Яготинський районний суд Київської області
Справа № 382/1147/20
Провадження № 2/382/138/21
РІШЕННЯ

Іменем України

(ЗАОЧНЕ)

22 листопада 2021 року Яготинський районний суд Київської області у складі:

головуючого судді Кисіль О.А.

при секретарі Твердохліб Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Яготин справу у спрощному позовному провадження за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Банк Форвард», третя особа: Приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюк Віктор Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Вольф Тетяна Леонідівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , в особі представника - адвоката Коваль Л.М. звернувся до Яготинського районного суду Київської області з позовом до Акціонерного товариства «Банк Форвард», третя особа: Приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюк Віктор Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Вольф Тетяна Леонідівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в якому зазначила, що 03.10.2019 року з Державного реєстру боржників ОСОБА_1 стало відомо, що про неї, як про боржника, внесено інформацію до даного реєстру на підставі записів приватного виконавця Вольф Т.Л. у ВП № 59893060. 04.10.2019 року ОСОБА_1 було укладено з адвокатом Коваль Л.М. договір-доручення про надання правничої допомоги. 15.11.2019 року на адвокатський запит № 09/11/19-69аз надійшла відповідь від приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л., з якої стало відомо, що 31.07.2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком Віктором Станіславовичем вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 1691 про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Форвард Банк» грошових коштів в сумі 44226 грн. 15 коп., а також були надіслані копії запитуваних документів, зокрема: виконавчого напису № 1691 від 31.07.2019 року, виданого приватним нотаріусом 1МНО Київської області Кондратюком В.С.; кредитного договору; заяви стягувана про примусове виконання виконавчого напису; постанови про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом нотаріуса у ВП 59893060; квитанції про сплату авансового внеску; довіреності на представника стягувана. З постанови про відкриття виконавчого провадження (ВП № 59893060) від 23.08.2019 року вбачається, що приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л. було розглянуто заяву АТ «Форвард Банк» про примусове виконання виконавчого напису № 1691, виданого 31.07.2019 року нотаріусом ІМНО Київської області Кондратюком В.С. щодо стягнення з боржника ОСОБА_1 заборгованості в розмірі 44226,15 грн. Також до даної постанови внесено пункти про зобов`язання боржника подати декларацію про доходи та майно та попередити боржника про відповідальність за неподання декларації; пунктом З даної постанови передбачається обов`язковість направлення копії постанови сторонам виконавчого провадження; пунктом 6 даної постанови боржник повідомляється про стягнення з боржника на користь основної винагороди приватного виконавця у розмірі 4422,61 грн.. Проте, до даного часу копії постанови про відкриття виконавчого провадження (ВП № 59893060) від 23.08.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Вольф Т. Л. до боржника ОСОБА_1 не направлялося. 27.11.2019 року у відповідь на заяву ОСОБА_1 від приватного нотаріуса ІМНО Київської області Кондратюка В.С. надійшли матеріали - копії документів, що містяться в нотаріальній справі з вчинення нотаріального напису за реєстровим номером 1691 за зверненням АТ «Форвард Банк». Зі змісту виконавчого напису № 1691, який був вчинений 31.07.2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком Віктором Станіславовичем, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Форвард Банк» грошових коштів в сумі 44226 грн. 15 коп., вбачається, що у виконавчому документі приватним нотаріусом пропонується звернути стягнення з ОСОБА_1 , яка визнана боржником «за Кредитним договором № 108810830 від 05.09.2013 року, укладеним нею із ПАТ «Банк Руский Стандарт», правонаступником якого є АТ «Форвард Банк». Стягнення заборгованості проводиться за період з 08.11.2017 року по 06.02.2018 року. Сума повної заборгованості складає 43376,15 грн., у тому числі: заборгованість за сумою кредиту становить 42769,28 грн.; заборгованість за процентами становить 606,87 грн., а всього разом з платою за вчинення виконавчого напису у розмірі 850,00 грн. загальна сума боргу, що підлягає сплаті боржником, становить 44226 грн. 15 коп.. Позивачка не погоджується з вказаною відповідачем сумою боргу у розмірі 43376,15 грн., вважає, що банк штучно безпідставно визначив суму заборгованості, а тому оголошена ним сума боргу позивача є спірною. Зазначила, що кредитного договору у розумінні цивільно- правової угоди (ст. ст. 638, 1046 ЦК України) між ОСОБА_1 та ПАТ «Банк Руский Стандарт», правонаступником якого є АТ «Форвард Банк», ніколи не укладалося. 05.09.2013 року ОСОБА_1 до ПАТ «Банк Руский Стандарт» подавалася заява (оферта) № 108810830 на виготовлення кредитної картки, але ця заява не є договором. ПАТ «Банк Руский Стандарт» 05.09.2013 року було видано кредитну картку «Русский стандарт» № НОМЕР_1 , строк дії картки закінчився у серпні 2015 року. З заяви відповідача та з виписки з рахунку, копії яких було надано приватним нотаріусом, слідує, що з дня видачі кредитної картки, тобто з 05.09.2013 року по 08.11.2017 року позивач не мала боргу, а борг у сумі 43376,15 грн., як вказує відповідач, виник у ОСОБА_1 у період з 08.11.2017 року по 06.02.2018 року. Отже, як вбачається з наведеного, борг у розмірі 43376,15 грн. утворився на картковому рахунку ОСОБА_1 за період двох місяців. Не зрозуміло який ліміт коштів був встановлений банком на картку позивача для того, щоб така можливість зі зняття значної суми коштів за порівняно короткий термін у неї взагалі була. Також, слід звернути увагу на те, що, строк дії кредитної картки закінчився у серпні 2015 року, заборгованості на цей час вона не мала, а тому не зверталася до банку з заявою про перевипуск кредитної картки, і вважала будь-які зобов`язання перед банком погашеними. За весь період з 05.09.2013 року по даний час ОСОБА_1 не отримувала від банку ні повідомлення про реорганізацію чи зміну кредитора, ні вимоги про сплату боргу. Тому всі дії, ініційовані відповідачем; з вчинення нотаріусом виконавчого напису, відкриття виконавчого провадження, внесення в реєстр про позивача інформації, як про боржника, - ОСОБА_1 вважає протиправними. Підсумовуючи викладені обставини, вважає, що вчинений 31 липня 2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком Віктором Станіславовичем виконавчий напис за реєстровим номером 1691, за кредитним договором № 108810830 від 05.09.2013 року, укладеним нею із ПАТ «Банк Руский Стандарт», правонаступником якого є АТ «Форвард Банк», - незаконним та таким, що не підлягає виконанню. У відповідності до ст. 7 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних. Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій. В зв`язку з цим, ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. У Законі про нотаріат зазначено: нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Згідно з п. 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Але наявна заборгованість не є безспірною і не може вважатись обґрунтованою. У зв`язку з виникненням такої заборгованості у ОСОБА_1 перед АТ «Форвард Банк» позивачу є незрозумілим те, яким чином виконано банком та його правонаступником розрахунок боргу, а саме: 42769,28 грн. за період з 05.09.2013 року по 08.11.2017 року, що наводиться у виконавчому написі нотаріуса як зобов`язання позивача за кредитним договором, при тому, шо до заяви про вчинення виконавчого напису копії такого договору відповідачем не додається. Крім наведеного, відповідачем не надано приватному нотаріусу. доказів направлення ОСОБА_1 вимоги про погашення боргу з визначенням дати виконання такої вимоги, а тому позивач не мала такої можливості заявити свою незгоду з розміром суми заборгованості чи з тим, що така заборгованість взагалі можлива. ПАТ «Банк Руский Стандарт» ніколи з 05.09.2013 року не зверталося до ОСОБА_1 з вимогами про сплату заборгованості бо вона перед банком не мала боргу, а відповідач АТ «Форвард Банк» умисно не зверталося до ОСОБА_1 з позовом про стягнення суми боргу бо у такому випадку йому потрібно було б доводити правомірність вимог до боржника на підставі документальних доказів та розрахунків за кредитним договором, а таких доказів відповідач не має бо й боргу не існує. Позивачка вважає, що належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості позичальника, є саме первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-ХІV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», але такі первинні документи відсутні (ні нотаріусу, ні держвиконавцю не надавалися). Отже, позивач не погоджується з сумою заборгованості, щодо якої вчинено виконавчий напис нотаріусом, і тому така сума не має ознак безспірності. Позивач вважає, що виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, так як не є вішенням суду, а тому, виходячи з положень Конституції України, які є нормами прямої дії, відповідач не мав пуава звертатися до третьої особи, а остання не мала права вчиняти виконавчий напис, не переконавшись у безспірності такої вимоги заявника-стягувача. Отже, вчинений 31 липня 2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком Віктором Станіславовичем виконавчий напис за реєстровим номером 1691 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Форвард Банк» 44 226 грн. 15 коп. підлягає скасуванню, з підстав викладених вище, в судому порядку. Враховуючи викладене, просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис учинений 31.07.2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком Віктором Станіславовичем за реєстровим номером 1691, за кредитним договором № 108810830 від 05.09.2013 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Банк Форвард» 44 226 грн. 15 коп., та скасувати виконавчий запис; стягнути з відповідача акціонерного товариства «Банк Форвард» на користь ОСОБА_1 понесені нею судові витрати з надання правничої допомоги.

Представник позивачки в судовому засіданні підтримав вимоги позову, позивачка неукладала договір на туримання кредиту, подавалась лише заява на торимання картки, дія якої закінчилась у серпня 2015 року, отримані кошти позивачка повернула. Після дії картки, нову картку позивачка не отримувала.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, заяв та клопотань не направив.

Третя особа приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюк В.С. в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, відповідно до ч.8 ст. 128 ЦПК України, заяв та клопотань не направив.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Вольф Т.Л. в судове засідання не з`явилася, про день, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, заяв та клопотань не направила.

У відповідності до ч. 1 ст. 223 ЦПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до вимог суд може ухвалити заочне рішення у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, та не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин, не подав відзив, а позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Враховуючи те, що в матеріалах справи зібрано достатньо доказів про права та взаємовідносини сторін, суд, у відповідності до ст. 280 ч. 1 ЦПК України, вважає за можливе розглянути справу у відсутності відповідача та ухвалити рішення на підставі наявних у справі доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 211 ЦПК України, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши в сукупності усі докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що згідно виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюк Віктором Станіславовичем 31 липня 2019 року, на підставі ст. ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, пропоновано звернути стягнення з громадянки України, якою є ОСОБА_1 , яка є боржником за кредитним договором № 108810830 від 05.09.2013 року, укладеним нею із ПАТ «Банк Руский Стандарт», правонаступником якого є АТ «Банк «Форвард», на кошти в сумі 44 226,15 грн., в тому числі: 42 769,28 грн. - заборгованість за сумою кредиту, 606,87 грн. - заборгованість за процентами, 0,00 грн. - плата за пропуск мінімальних платежів та комісії, а також витрати за вчинення виконавчого напису у розмірі 850,00 грн. Стягнення заборгованості провадиться за період з 08 листопада 2017 року по 06 лютого 2018 року. Цей виконавчий напис набирає чинності з дня його вчинення і може бути пред`явлений до примусового виконання протягом одного року з дня його вчинення (а.с.9, 21).

У відповідності до постанови приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л., про відкриття виконавчого провадження № 5989306 від 23.08.2019 року, відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 1691, виданого 31 липня 2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюк Віктором Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Банк Форвард» заборгованості у розмірі 44 226,15 грн. (а.с. 19, 32-38).

З наданих суду позивачкою документів, встановлено, що 05.09.2013 року між ПАТ «Банк Руский Стандарт» та ОСОБА_1 укладено заяву (оферту) № 108810830, що містить умови відплатності та строковості. Крім того, сторонами кредитного договору погоджено строк редиту - 60 місяців (з можливістю автоматичної пролонгації) (а.с. 16-17).

29 липня 2019 року представником АТ «Банк Форвард» подано приватному нотаріусу Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюк Віктору Станіславовичу заяву про вчинення виконавчого напису про стягнення із ОСОБА_1 на користь АТ «Банк Форвард» 43 376,15 грн. заборгованості за кредитним договором № 108810830 від 05.09.2013 року, що виникла у зв`язку із неналежним її виконанням. До заяви про вчинення виконавчого напису представником АТ «Банк Форвард» було додано такі документи: кредитний договір № 108810830 від 05.09.2013 року з додатками, виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, документи стягувача та представника стягувача за довіреністю, довідка про відкриття рахунку клієнта, копію Заключної вимоги про дострокове погашення заборгованості та два рішення єдиного акціонера про зміну найменування Банку від 19.08.2014 року та 24.07.2018 року (а.с. 22).

З копії Розписки про отримання картки/конверта із ПІН-кодом (а.с. 23 зворотній бік) вбачається, що 13.09.2013 року ОСОБА_1 , згідно договору № 108810830 від 05.09.2013 року, отримала картку Дистанційний РСУ MasterCard Standard 49 (Україна) № НОМЕР_2 зі строком дії до 30.09.2018 року.

З копії карточки № НОМЕР_1 ПАТ «Банк Руский Стандарт» (а.с. 10) вбачається, що термін дії карточки до серпня 2015 року.

Вимогами ст. 10 ЦПК України передбачено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданими відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, відповідно до ч. 6 ст. 81 ЦПК України.

Аналізуючи положення вищезазначених процесуальних норм, під час розгляду справи у порядку цивільного судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача.

Як свідчить виконавчий напис, останній вчинено на підставі статей ст. ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку та підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 29.06.1999 року за № 1172.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» до компетенції нотаріусів відноситься вчинення виконавчих написів.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України, за положеннями ст. 87 Закону України «Про нотаріат».

В свою чергу постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 з відповідними доповненнями «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (в редакції від 10.12.2014 року) в п. 2 зазначено, що для вчинення виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносин між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 (далі по тексту - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку.

При цьому ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст. ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотнього. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення від 21 січня 1999 року в справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22 лютого 2007 року в справі «Красуля проти Росії», від 05 травня 2011 року в справі «Ільяді проти Росії», від 28 жовтня 2010 року в справі «Трофимчук проти України», від 09 грудня 1994 року в справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 01 липня 2003 року в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 07 червня 2008 року в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та ОСОБА 4 (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Європейський суд з прав людини оцінює ступінь вмотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17.

Також нотаріус не з`ясував, чи не пропущено банком строк позовної давності, не встановив коли було здійснено останню оплату по кредиту.

Відповідно до ст. 257 ЦПК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

За договором, яким встановлено щомісячні платежі погашення кредиту та кінцевий строк повного погашення кредиту, перебіг трирічного строку позовної давності (ст. 257 ЦК України) щодо місячних платежів починається після несплати чергового платежу, а щодо повернення кредиту в повному обсязі - після закінчення кінцевого строку повного погашення кредиту (ст. 261 ЦК України).

Перебіг позовної давності за вимогами кредитора, які випливають з порушення боржником умов договору (графіку погашення) про погашення боргу частинами (щомісячними платежами) починається стосовно кожної окремої частини, від дня, коли відбулося це порушення. Позовна давність у таких випадках обчислюється окремо по кожному простроченому платежу.

Отже, оспорюваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом із порушенням вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 284 Інструкції, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною.

Заперечення банку про те, що Закон України «Про нотаріат» не покладає на нотаріуса обов`язок щодо перевірки наявності безспірної заборгованості, є необґрунтованими, так як вони суперечать вищенаведеним нормам матеріального права.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про нотаріат», яким не передбачено звернення боржника із заявою про застосування позовної давності.

Згідно п. 16 Постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 1 березня 2013 року № 3 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів і визначення підсудності цивільних справ» спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються судом в порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією із сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право у позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Враховуючи вище викладене, а також те, що приватний нотаріус, вчиняючи виконавчий напис не врахував та не перевірив факту наявності документів, що підтверджують безспірність заборгованості, не перевірив факту отримання та дійсного направлення відповідачем письмової вимоги про усунення порушень та його згоди чи незгоди з такою вимогою, чим порушив вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

З огляду на викладені обставини, суд дійшов висновку про часткове задоволення даного позову та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Вимога про скасування виконавчого напису є безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню.

Представником позивача було надано суду Договір-доручення про надання правничої допомоги ОСОБА_1 адвокатом Коваль Л.М. у даній справі від 04.10.2019 року (а.с. 11), додаткової угоди про визначення розміру гонорару адвоката до договору-доручення про надання правничої допомоги адвокатом від 07.09.2020 року (а.с. 25, 115), до розрахунку додано квитанції до прибуткового касового ордеру № 24/20 від 07.09.2020 року на суму 5 000,00 грн., від 22.11.2021 року на суму 3 500,00 грн. та від 07.09.2020 року ена суму 5 000,00 грн. (а.с. 26, 116-117), копію ордера серія КС № 615766 (а.с. 12), копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 3847/10 (а.с. 12 зворотній бік), Акт приймання-передачі виконаних робіт (надання послуг) від 22.11.2021 року (а.с. 114).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч. 2 ст. 137).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 137).

Позивачка просить стягнути з відповідача Акціонерного товариства «Банк Форвард» витрати на професійну правничу допомогу адвоката та судовий збір.

Як передбачено ст. ст. 15, 60, 62 ЦПК України та Законом України «Про адвокатську діяльність», правничу допомогу в суді може надавати адвокат, повноваження адвоката як представника посвідчується довіреністю або ордером.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

За змістом розрахунку суми судових витрат та квитанцій до прибуткового касового ордеру № 24/20 позивачкою було сплачено адвокату 13 500,00 грн..

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3)обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог ч. 4 ст. 137 ЦПК України суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 5 ст. 137).

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 137).

Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських послуг, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, а й також чи сума їх була обґрунтованою.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України», заява № 19336/04, п. 269.

Відповідно до п. 48 Постанови Пленуму ВССУ № 10 від 17.10.2014 року, витрати на правову допомогу стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, з відповідача необхідно стягнути в дохід бюджету судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Керуючись ст. ст. 258-259, 263, 265, 268, 354, 279, 137, 141 ЦПК України, ст. ст. 15, 16, 18, 257, 258 ЦК України, Законом України «Про нотаріат», Законом України «Про адвокатську діяльність», постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Банк Форвард», третя особа: Приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюк Віктор Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Вольф Тетяна Леонідівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 31.07.2019 року зареєстрований в реєстрі за № 1691 вчинений приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюк Віктором Станіславовичем, за кредитним договором № 108810830 від 05.09.2013 року, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Банк Форвард» 44226 гривень 15 копійок.

Стягнути з Акціонерного товариства «Банк Форвард» на користь ОСОБА_1 сплачений нею судовий збір в розмірі 840 гривень 80 копійок, а також понесені нею витрати на правничу допомогу у розмірі 13500 гривень.

Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, котра може бути подана протягом 30 днів з дня отримання його копії. Учасник справи якому повне заочне рішення не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений у разі пропуску з інших поважних причин.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду протягом 30 днів з дня проголошення повного рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги усіма учасниками справи, після проголошення повного рішення 13 грудня 2021 року, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Кисіль О.А.