Провадження № 2/761/2891/2021
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Саадулаєва А.І.,

при секретарі Корнійчук Є.Т.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві, в порядку спрощеного позовного провадження, цивільну справу за позовом:

позивач: ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ),

відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «АВЕНТУС УКРАЇНА» (, місцезнаходження: 03062, м. Київ, пр. Перемоги, буд. 90-А),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович (Свідоцтво №8679, місцезнаходження: 10008, м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, буд. 35),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Дорошкевич Вірія Леонідівна (посвідчення №0365 від 03.06.2019, рішення про надання права на здійснення діяльності від 19.02.2018 р., місцезнаходження: 02002, м. Київ, вул. Paiси Окіпної, 4-А, оф. 71-А),

предмет позову: визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

В серпні 2020 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернулася до Шевченківського районного суду м. Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «АВЕНТУС УКРАЇНА» (наділі - відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович (надалі - третя особа-1), приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Дорошкевич Вірія Леонідівна (надалі - третя особа-2), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 17 серпня 2020 року відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження, з повідомленням (викликом) сторін, встановлено процесуальні строки для подання заяв по суті справи.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 17 серпня 2020 року вжито заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого документа - виконавчого напису нотаріуса №941 виданого 20.06.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) на користь TOB «АВЕНТУС УКРАЇНА» () заборгованості за Договором кредитування в розмірі 22752,58 грн., яке здійснюється приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Золотарьовою Тетяною Валентинівною у виконавчому провадженні №62034627 на час розгляду цивільної справи №761/25198/20 і до набрання законної сили рішенням суду.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2020 року витребувано у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича належним чином завірену копію виконавчого напису №941, вчиненого 20.06.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем та копії матеріалів нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису з доданими документами підтверджуючими заборгованість ОСОБА_1 за кредитними зобов`язаннями.

Предметом позову є визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича №941, вчиненого 20 червня 2020 року приватним нотаріусом, про звернення стягнення коштів за споживчим кредитним договором.

Підставою позову є порушенням прав позивача, оскільки приватний нотаріус не перевірив наявність доказів безспірності вимог, зважаючи на відсутність доказів належного направлення та отримання позивачем (боржником) письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення виконавчого напису.

Також спірний виконавчий документ вчинено на договорі, який не входить до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів. Зміст вказаного договору опублікований на сайті відповідача та неодноразово змінювався. Внаслідок цього, відповідачем нараховано відсотки, які в декілька разів перевищують тіло кредиту та нараховано витрати, які не передбачались умовами договору, розміщеному на сайті на час укладення договору про приєднання. Також без погодження із позивачем постійно збільшувалась відсоткова ставка. Крім цього, відповідач не звернув уваги на приписи ч. 2 ст. 21 Закону України «Про споживче кредитування», якою встановлено обмеження в нарахуванні пені та штрафних санкцій в залежності від суми фактично отриманих коштів, які не можуть перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, та не може перевищувати 15 відсотків суми простроченого платежу. При цьому, сукупна сума неустойки (штраф, пеня), нарахована за порушення зобов`язань споживачем на підставі договору про споживчий кредит, не може перевищувати половину суми, одержаної споживачем за таким договором і не може бути збільшеною за домовленістю сторін.

Відповідач з вимогами позовної заяви не погодивсь, виклавши мотиви незгоди у відзиві на позовну заяву, який надійшов на адресу суду 06.10.2020.

Зазначив про те, що 27.09.2019 між відповідачем позивачем укладено Договір №1325415, про надання коштів у позику на умовах споживчого кредиту (надалі - кредитний договір, договір).

Згідно вказаного договору товариством надано позивачу кошти в розмірі 7750,00 грн., на умовах встановлених договором, а споживач зобов`язався одержати та повернути кошти кредиту, сплатити проценти за користування ним та виконати інші обов`язки, передбачені договором.

Так, за умовами договору сторони погодили строк договору - 30 днів, знижену процентну ставку - 1,35% від суми позики за кожен день користування позикою (492,75 % річних) у межах строку надання позики та стандартну процентну ставку - 1,80% від суми позики за кожен день користування позикою (657,00 % річних).

Переказ коштів, здійснено 27.09.2019, шляхом перерахування на банківську картку клієнта, яку вказано клієнтом особисто в заяві на отримання кредиту.

У зв`язку із продовженням позивачем строку користування позикою нарахування процентів здійснювалось за стандартною процентною ставкою. Оскільки розмір відсоткової ставки був наперед обумовлений умовами договору і умови договору не змінювалися, то твердження позивача про нарахування відсотків за ставкою не погодженою із позивачем не відповідає дійсності.

Клієнту направлено письмову вимогу про усунення порушень від 05.05.2020 вих. №1325415-5-2020, на підтвердження чого відповідачем додано список №17304_266-127 згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів. Зазначає про те, що вказана вимога отримана позивачем 30.05.2020. У вимозі, зокрема, зазначено суму заборгованості та одночасно проінформовано, що у випадку невиконання вимог повідомлення, це буде підставою для передачі вашої справи до нотаріуса для вчинення виконавчого напису та початку дій щодо примусового стягнення заборгованості.

А тому, відповідач вважає, що клієнту було доведено інформацію про наявну заборгованість по кредитному договору та повідомлено, що у разі не виконання письмової вимоги про усунення порушень, товариством буде розпочато дії щодо примусового стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Відповідач у відзиві зазначив, що для вчинення виконавчого напису, товариством направлено нотаріусу документи, які передбачені Переліком та Порядком, а саме:

кредитний договір №1325415 від 27.09.2019;

копії реєстру поштових відправлень рекомендованих листів;

розрахунок суми заборгованості.

копія довіреності представника.

Докази, витребувані ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2020 року до суду не надходили.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 12 лютого 2021 року витребувано у приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Дорошкевич Віри Леонідівни належним чином засвідчену копію виконавчого напису №941, вчиненого 20.06.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, а також копії матеріалів виконавчого провадження.

19 березня 2021 року на адресу суду надійшли докази належним чином засвідчені копії матеріалів виконавчого провадження №62476593, з примусового виконання виконавчого напису від 20.06.2020 №941, серед яких копії: договору №1325415 від 27.09.2019 про надання коштів у позику на умовах споживчого кредитування, із додатком №1 до нього, відповідно до якого встановлено графік платежів до договору про надання коштів у позику на умовах споживчого кредитування.

Треті особи пояснень суду не надали.

В судове засідання, яке відбулось 20 квітня 2021 року учасники справи не з`явились, про час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Від представника позивача на адресу суду надійшла заява про відкладення розгляду справи.

Враховуючи наявність в матеріалах справи достатніх доказів, з урахуванням обставин справи та завдань цивільного судочинства, суд дійшов висновку про розгляд справи.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

Відповідно до наявних в матеріалах справи копій письмових документів між позивачем та відповідачем було укладено кредитний договір №1325415 від 27.09.2019.

Враховуючи зміст відзиву, вказаний договір є електронним договором, а наявна в матеріалах справи копія є паперовою копією електронного договору.

Спосіб укладення вказаного електронного договору також зазначено у п. 6.6. кредитного договору.

Відповідно до п. 1.1. кредитного договору, товариство зобов`язується надати клієнту кошти в загальній сумі 7750,00 грн. За умовами договору сторони погодили строк договору - 30 днів. (п. 1.2.), знижену процентну ставку - 1,35% від суми позики за кожен день користування позикою (492,75 % річних) у межах строку надання позики (п. 1.3.1.) та стандартну процентну ставку - 1,80% від суми позики за кожен день користування позикою (657,00 % річних) (п. 1.3.2.).

Відповідач зазначає про те, що переказ коштів, здійснено 27.09.2019, шляхом перерахування на банківську картку клієнта, яку вказано клієнтом особисто в заяві на отримання кредиту.

У зв`язку із продовженням позивачем строку користування позикою нарахування процентів здійснювалось за стандартною процентною ставкою. Оскільки розмір відсоткової ставки був наперед обумовлений умовами договору і умови договору не змінювалися, то твердження позивача про нарахування відсотків за ставкою не погодженою із позивачем не відповідає дійсності.

Відповідачем у відзиві зазначено про те, що у зв`язку із не виконанням позивачем умов користування кредитом, застосування зниженої процентної ставки було відмінено та нарахування процентів здійснювалось за стандартною процентної ставкою.

На спростування тверджень позивача, відповідачем до відзиву на позовну заяву додано копію письмової вимоги про усунення порушень від 05.05.2020 вих. №1325415-5-2020, на підтвердження відправлення якої відповідачем додано список №17304_266-127 згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів. Зазначає про те, що вказана вимога отримана позивачем 30.05.2020.

Відповідач у відзиві зазначив, що для вчинення виконавчого напису, товариством направлено нотаріусу документи, які передбачені Переліком та Порядком, а саме:

кредитний договір №1325415 від 27.09.2019;

копії реєстру поштових відправлень рекомендованих листів;

розрахунок суми заборгованості.

копія довіреності представника.

20 червня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, під реєстровим номером 941 вчинено виконавчий напис, яким з ОСОБА_1 , дача народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є боржником за кредитним договором 1325415 під 27 вересня 2019 року, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю «АВЕНТУС УКРАЇНА», ідентифікаційний код юридичної особи 41078230, місцезнаходження: 03062, м. Київ, проспект Перемоги, 90-А, стягнуто заборгованість за кредитним договором 1325415 від 27 вересня 2019 року. Відповідно до змісту вказаного виконавчого напису строк платежу за кредитним договором 1325415 від 27 вересня 2019 року настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період 14 січня 2020 року по 05 травня 2020 року. Сума заборгованості складає 21 952,58 грн., в тому числі:

прострочена заборгованість за сумою кредиту - 5 849,45 грн.;

прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 12 228,13 грн.;

строкова заборгованість за штрафами і пенями - 3875,00 грн.

За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача, в розмірі 800,00 грн., які підлягають стягненню з боржника па користь стягувача.

Загальна сума, що підлягає: стягненню - 22 752,58 грн.

Оцінка суду.

Надаючи оцінку аргументам позивача, суд враховує таке.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Однак відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухваленій нею постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц з подібних правовідносин, відступати від яких немає підстав.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Зазначене вище узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року, справа № 6-887цс 17 та у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018, справа № 61-154св18, та постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17.

Верховним Судом у постанові від 29 січня 2019 року, у справі № 910/13233/17 зазначено, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, відповідно до Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

В інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», прийнятого на підставі Постанови ВССУ № 2 від 07 лютого 2014 року, вказано, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом №3424-ХІІ. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07 лютого 2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому, судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Суд критично оцінює наявну в матеріалах справи виписку з особового рахунка боржника, оскільки з її змісту неможливо встановити дійсний розмір заборгованості та період, за який проводиться стягнення заборгованості за кредитним договором та її складових, бо серед документів відсутній розрахунок заборгованості з детальним описом формування заборгованості за щомісячними платежами, а виписка з рахунку, фактично є довідкою про розмір заборгованості, яка не підтверджується іншими доказами про безспірність заборгованості.

З урахуванням вищезазначеного, на підтвердження факту безспірності заборгованості відповідач мав би надати нотаріусу первинні бухгалтерські документи, чеки, квитанції, та інше, які підтверджують факти оплати або неналежної оплати, відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та ст.ст. 1, 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнанні їх.

Зокрема, документом, що може (з врахуванням заяв чи листів боржника) підтверджувати такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Аналіз пункті 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172 (далі - Перелік) передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку), подається: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання, дав підставу Верховному Суду у справі № 554/6777/17 (ухвала від 15 квітня 2020 року), дійти висновку про те, що у Переліку не розкрито які саме документи підтверджують безспірність заборгованості боржника.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Тому існують підстави для застосування частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» за аналогією закону, в тому числі й при вчиненні виконавчого напису за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

У зв`язку із цим, Верховний Суд у цивільній справі №554/6777/17 дійшов висновку про те, що процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

У цивільній справі, що розглядається в процесі судового розгляду встановлено, що відповідачем на адресу позивача направлено рекомендованого листа. Проте, в матеріалах справи відсутній опис вкладення, який безумовно може підтвердити інформацію про те, що позивачу було направлено саме вимогу про усунення порушень. Крім цього, відповідачем не додано доказів того, що позивачем вимогу було отримано.

При цьому, суд також звертає увагу на те, що із наявної в матеріалах справи заяви про вчинення виконавчого напису №б/н від 19.06.2020 відповідачем додано: кредитний договір №1325415 від 27.09.2019; копії реєстру поштових відправлень рекомендованих листів; розрахунок суми заборгованості; копія довіреності представника. Тобто, станом на момент вчинення спірного виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса була відсутня вимога про усунення порушення, яку відповідачем додано лише до відзиву на позовну заяву. Однак, приватний нотаріус, вчиняючи спірний виконавчий напис, на ці обставини уваги не звернув, що призвело до передчасного вчинення виконавчого напису.

Отже, у разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню.

Крім цього, суд звертає увагу на аргумент позивача щодо переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/20084/14 (провадження № 11-174ас18) відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції на момент вчинення виконавчого напису) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Установлені судом обставини свідчать, що серед документів наданих відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, відсутній. Надані нотаріусу письмові документи не посвідчена нотаріально, крім цього, наявна у матеріалах копія кредитного договору є лише паперовою копією електронного доказу, вказане викликає обґрунтовані підстави вважати, що приватному нотаріусу також було надано не оригінал електронного кредитного договору, а його паперову копію.

Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до вимог ст. 12, 82 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Нормами ст. 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Установлені судом обставини свідчать, що серед документів наданих відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, відсутній. Надані нотаріусу письмові документи не посвідчена нотаріально. Нотаріусу надано поперову копію електронного договору, яка не є оригіналом договору.

Також відповідачем у відзиві на позовну заяву не доведено наявності безспірних вимог на момент звернення до нотаріуса із заявою про вчинення нотаріальних дій. Також відповідачем недотримано процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса та неспростовано аргументу позивача щодо відсутності вимоги стягувача.

З врахуванням наведеного, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскільки в судовому засіданні підтвердилась та обставина, що оскаржуваний виконавчий напис не відповідає вимогам законодавства, зокрема ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Постанови Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 р.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем при зверненні із вказаним позовом було сплачено 1261,20 грн. судового збору, а тому витрати по сплаті якого потрібно покласти на відповідача.

Керуючись ст. 4, 5, 12, 13, 17-19, 76-82, 89, 141, 258, 259, 263-266, 268, 280, 282, 352, 354, 355 ЦПК України, ст.1, 4, 15, 16 ЦК України; ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат»; Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5; Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 №1172, суд, -

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича №941, від 20 червня 2020 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АВЕНТУС УКРАЇНА» (, місцезнаходження: 03062, м. Київ, пр. Перемоги, буд. 90-А) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ), 1261 (одну тисячу двісті шістдесят одну) гривню 20 копійок витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду може бути оскаржене до Київського апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Києва шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: