Дата документу 21.04.2021 Справа № 335/8156/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/8156/19 Головуючий у 1 інстанції Макаров В.О.
Провадження № 22-ц/807/96/21 Суддя-доповідач Онищенко Е.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого Онищенка Е.А.

суддів: Бєлки В.Ю.,

Крилової О.В.

за участю секретаря судового засідання Книш С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Вознесенівському району, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки,-

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2020 року Головне територіальне управління юстиції у Запорізькій області звернулося до суду з позовом, який було подано в інтересах ОСОБА_3 (далі позивач) до ОСОБА_1 , третя особа орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Вознесенівському району, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки.

В обґрунтування позову зазначено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_1 є батьками малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Дитина народилася в м. Неаполі Італійської Республіки та з моменту її народження і до виїзду до України постійно проживала в Італійській Республіці.

23.10.2018 року, відповідач разом з дитиною виїхала до України без письмової згоди позивача, у зв`язку з чим, до Міністерства юстиції України, як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі Конвенція 1980 року), через Центральний орган Італійської Республіки, надійшла заява ОСОБА_3 від 30.10.2018 року про сприяння поверненню дитини до Італійської Республіки.

Позивач зазначає, що не надавав своєї письмової згоди на виїзд дитини та на переїзд дитини на постійне місце проживання до України, а тому вважає, що відповідач самостійно змінила місце проживання спільного малолітнього сина і визначила його нове місце проживання в Україні, чим порушує право дитини на належне батьківське виховання та право позивача брати участь у вихованні дитини, право дитини та позивача на безперешкодне спілкування, право позивача на визначення місця проживання дитини.

На підставі заяви ОСОБА_3 , Міністерство юстиції України через Головне територіальне управління юстиції у Запорізькій області звернулося до відповідача ОСОБА_1 з метою надання пояснень та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Італійської Республіки.

01.02.2019 року відповідач надала свої письмові пояснення, в яких зазначила, що повернення дитини до Італійської Республіки є неможливим.

На даний час відповідач з дитиною проживають в Україні за адресою: АДРЕСА_1 .

Позивач вважає, що відповідач здійснила протиправне переміщення та продовжує незаконно утримувати дитину на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, а тому ОСОБА_3 просив суд:

- визнати незаконним вивезення відповідачкою з Італійської Республіки та утримування на території України малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- повернути малолітню дитину ОСОБА_4 до місця постійного проживання в Італійській Республіці;

- якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язати відповідача ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , передати малолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою: ОСОБА_5 , АДРЕСА_2 , для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання;

- покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Італійської Республіки, на позивача;

- допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини до Італійської Республіки.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2020 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним утримування ОСОБА_1 на території України малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вивезеної з Італійської Республіки.

Зобов`язано ОСОБА_1 повернути малолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , до місця постійного проживання в Італійській Республіці за адресою: АДРЕСА_3 .

У разі невиконання ОСОБА_1 рішення про повернення дитини в державу постійного проживання в добровільному порядку - зобов`язано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , передати малолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання - Італійської Республіки.

Покладено витрати, пов`язані з поверненням дитини до Італійської Республіки на ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 та представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, незастосування норми матеріального права, які у даній справі підлягають застосуванню, та порушення норми процесуального права, просять рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційні скарги залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції у цій справі залишити без змін.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що постійним місцем проживання до переміщення дитини на територію України була Італійська Республіка, враховуючи також і рішення Суду Неаполя Італійської Республіки № 18/20-20 від 01.02.2020 року, а також те, що утримання дитини на території України здійснене матір`ю без згоди батька та порушує право батька на піклування дитиною, а також беручи до уваги те, що відповідач не довела факт наявності підстав для відмови в поверненні дитини.

Проте, колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 02.09.2015 року ОСОБА_3 та ОСОБА_1 уклали шлюб у м. Києві в Україні, що підтверджується копією свідоцтва про укладення шлюбу видане відділом реєстрації актів громадянського стану Муніципалітету Неаполя із перекладом на українську мову.

Рішенням Суду Неаполя Італійської Республіки № 18/2020 від 01.02.2020 року, шлюб між ОСОБА_8 та ОСОБА_1 розірвано, малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , довірено проживання виключно батькові (з негайним поверненням до Італії), стягнуто з ОСОБА_10 на користь позивача щомісячні аліменти на утримання дитини.

ОСОБА_3 та ОСОБА_1 є батьками малолітньої дитини - ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_5 в м. Неаполі Італійської Республіки, що підтверджується копією короткого витягу з Книги реєстрації актів про народження з викладом загальних відомостей за 2017 рік, актовий запис № 53, том 1, роз. А, п G із перекладом на українську мову.

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має Італійське громадянство та з моменту народження та до виїзду в Україну постійно проживав в Італійській Республіці за адресою: ОСОБА_5 , що підтверджується копією довідки про наявність італійського громадянства, виданої Департаментом демографічних послуг Муніципалітету Неаполя із перекладом на українську мову, що не заперечується сторонами у справі.

За однією адресою з ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстровані його батьки, тобто сторони у справі: ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , що підтверджується довідкою про сімейний стан за інформацією адресного столу виданої Департаментом демографічних послуг Муніципалітету Неаполя із перекладом на українську мову.

Суд першої інстанції встановлюючи відомості про малолітнього ОСОБА_4 зазначив, що останній є громадянином Італійської Республіки та має зареєстроване місце проживання в Італійській Республіці.

Разом з тим, в матеріалах справи містяться довідка про реєстрацію ОСОБА_4 громадянином України ще 21 травня 2018 року, а також: копія паспорту громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_4 серії НОМЕР_1 виданий 23 травня 2018 року, тобто ще в той час, коли останній перебував в Італійській Республіці (Т.2 а.с. 18-19).

Відповідно до довідки про реєстрацію місця проживання ОСОБА_4 має зареєстроване постійне місце проживання в Україні за адресою: АДРЕСА_1 (т.2 а.с.21).

Таким чином, висновки суду про те, що ОСОБА_4 має лише італійське громадянство не відповідають матеріалам справи дослідженим в судовому засіданні, окрім того він має зареєстроване місце проживання в Україні та більшу частину свого життя мешкає саме в Україні.

23.10.2018 року, ОСОБА_1 разом з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 виїхала до України.

З цього приводу ОСОБА_3 звернувся до поліцейського управління м. Неаполя з відповідною заявою.

29.11.2018 року до Міністерства юстиції України, як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, через Центральний орган Італійської Республіки, надійшла заява позивача ОСОБА_3 від 30.10.2018 року про сприяння поверненню дитини до Італійської Республіки.

На підставі заяви ОСОБА_3 , Міністерство юстиції України через ГТУЮ у Запорізькій області звернулося до відповідача з метою роз`яснення положень Конвенції 1980 року та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Італійської Республіки.

01.02.2019 року відповідач надала письмові пояснення, з яких випливає що вона відмовляється повернутися на постійне місце мешкання з дитиною до Італії.

На даний час відповідач з дитиною зареєстровані та проживають в Україні за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується довідкою про реєстрацію місця проживання особи № 04-18/5-105 та відповіддю на запит суду № 01-17/02/4958.

Як вбачається з витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 27.12.2019 року, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі договору дарування частки квартири від 27.12.2019 року, належить ј частки квартири АДРЕСА_4 .

26.12.2019 року комісією відділу по Вознесенівському району служби (управління у справах дітей Запорізької міської ради) було проведено обстеження умов проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якого було складено акт обстеження умов проживання № 782/05-21 від 26.12.2019 року.

Відповідно до акту обстеження умов проживання від 26.12.2019 року № 782/05-21 вбачається, що для виховання, розвитку та проживання дитини створено такі умови: дитина займає одну кімнату з матір`ю, в наявності місце для сну, дитина забезпечена сезонним одягом, взуттям, є іграшки та розвиваючі ігри, речі для особистого вжитку. У квартирі разом з відповідачем та її дитиною зареєстровані та проживають ОСОБА_11 бабуся дитини та ОСОБА_12 дідусь дитини. Стосунки добрі, родинні, конфліктних стосунків немає. Зі слів ОСОБА_1 вона разом з сином проживають у даній квартирі з 24.10.2018 року.

25.01.2019 року, 26.01.2019 року, 31.01.2019 року, 08.02.2019 року головою правління та психологом-психоаналітиком Запорізької обласної громадської організації об`єднання психологів та психоаналітиків «Взаємодія» ОСОБА_13 було проведено психологічне обстеження ОСОБА_1 , за результатами якого було складено висновок спеціаліста-психолога № 133 від 21.05.2019 року.

За результатами даного висновку, ОСОБА_1 на момент звернення до психолога відчувала погіршення свого стану на емоційному та психофізіологічному рівні, мала певні дезадаптивні ознаки, розлади поведінки, когнітивних функцій. Всі ці ознаки свідчать про наявність психотравми в досвіді ОСОБА_1 .

З Інформації наданої Добровільним товариством Гаряча телефонна лінія вбачається, що ОСОБА_1 зверталася на гарячу лінію для отримання інформації та підтримки з метою вирішення ситуації з чоловіком.

10.09.2019 року кандидатом психологічних наук, доцентом, завідуючою кафедри психології Запорізького національного університету Губою Н.О. було проведено психологічного обстеження ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , за результатами якого складено висновок спеціаліста-психолога.

Відповідно до даного висновку, зазначається, що психологічний і емоційний стан дитини знаходиться в межах вікової норми, що обумовлено благополуччям обстановки, в якій росте і виховується дитина, а також увагою та любов`ю і турботою матері по відношенню до дитини. Дитина та мати перебувають у тісному емоційному зв`язку, у дитини існує фізична, емоційна і психологічна залежність від матері, яка обумовлена тим, що матір задовольняє не тільки фізичні потреби дитини (годування, гігієна, сон і в цілому режим дня), а й соціальні потреби (увага, турбота, ніжність, ласка та любов спрямовані на адресу дитини. Процес адаптації ОСОБА_4 до середовища, у якому він знаходиться пройшов успішно і ОСОБА_4 успішно адаптувався до умов життя в Україні. Ситуація примусового розлучення з матір`ю для дитини буде стресовою та психотравмуючою, та вона буде співвідноситися з ситуацією горя втрати близької людини. Таке переживання травмує психіку дитини, порушить адекватність сприйняття навколишньої дійсності і як наслідок приведе до порушення не тільки психологічного благополуччя, а й фізичного здоров`я дитини. Ступінь глибини такої психологічної травми може бути різноманітною і незворотною і включати в себе, як відставання в плані інтелектуального розвитку, так і формування різних фобій, страхів і комплексів неповноцінності, які будуть виявлятися протягом усього життя ОСОБА_4 . ОСОБА_4 розуміє російську та українську мови. Розрив відносин дитини з матір`ю буде психотравмуючою ситуацією, яка може призвести до глибоких порушень в психічному функціонуванні дитини, а в майбутньому до формування фобій, страхів і різних комплексів неповноцінності, які можуть проявитися на різних етапах становлення особистості. ОСОБА_1 є уважною, турботливою, люблячою матір`ю. Дитина потребує материнської турботи і ласки.

Колегія суддів виходить з такого.

Порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування визначений Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, яка ратифікована Україною 11 січня 2006 року (далі Конвенція) і спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання.

Відповідно до ст. 3 Конвенції, переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Стаття 15 Закону України «Про міжнародні договори України» встановлює, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Згідно зі статтями 1, 2 Конвенції її цілями є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав, та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах. Договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Суд може відмовити в поверненні дитини у наступних випадках: якщо в ході розгляду справи виявить, що особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування чи заявник дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт «а» частини першої статті 13); або з моменту переміщення пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі (частина друга статті 12); або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частини першої статті 13); або якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (частина друга статті 13); або якщо повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20).

Відповідно до статті 12 Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Якщо судовий або адміністративний орган в запитуваній державі має підстави вважати, що дитина була переміщена до іншої держави, він може зупинити процедури або відмовити в прийнятті заяви про повернення дитини.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Х проти Латвії» («X v. Latvia») № 27853/09 (§ 101) зазначив, що в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької Конвенції 1980 року запиту про повернення, який відповідним чином є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою Конвенцією 1980 року, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами.

Стаття 8 Конвенції покладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, які можуть підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень, суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій Конвенції 1980 року, яка повинна тлумачитися вузько (§ 107).

Права піклування, згадані в пункті «a», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акту, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Виходячи зі змісту положень статті 3 Конвенції, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).

Відповідно до пункту «а» статті 5 Конвенції для цілей цієї Конвенції «права піклування» включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини.

З урахуванням викладеного, при вирішенні даного спору, суд з урахуванням положень ч. 2 ст. 12 Конвенції також має перевірити, чи є дані про те, що дитина прижилася в новому середовищі та відповідно встановити чи доведено відповідачем наявність обставин, передбачених п.п «b» ч. 1 ст. 13 Конвенції.

У даному випадку суд враховує період перебування дитини в Україні з 23 жовтня 2018 року (дата переміщення) до теперішнього часу, тобто два з половиною роки, вік дитини, який на момент її переміщення до України з м. Неаполя Італійської Республіки країни, до якої її просить повернути позивач, становив 1 рік 8 місяців, і в силу свого віку вона реально не могла сприймати країну та місце де вона проживала, людей, які її оточували, крім близьких осіб, які були поряд із нею щодня.

Також судом враховується прецедентна практика Європейського суду з прав людини, яку суд бере до уваги в якості джерела права відповідно до положень ч. 4 ст. 10 ЦПК України. Зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Мамуссе і Вашингтон проти Франції», заява № 39388/05, яка стосувалась обставин повернення до США дочки заявниці, яке мало бути здійснено на підставі рішень судів Франції, ухвалених на ґрунті рішення американського суду про надання батькові безпосередньої опіки над дівчинкою, Європейський суд з прав людини наголосив, що головне правило Конвенції 1980 року захистити дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування. Оскільки такі шкідливі наслідки відсутні, повернення дітей, які вже адаптувалися у новому середовищі, негативно впливатимуть на їх розвиток.

В рішеннях Європейського суду з прав людини «Гнахоре проти Франції», від 19.09.2000, заява № 40031/98, п. 59, «Нойлінґер та Шурук проти Швейцарії», від 6 липня 2010 року, заява № 41615/07, п. 136, Суд зазначив, що інтерес дитини складається з двох аспектів. З одного боку цей інтерес вимагає, що зв`язки дитини з її сім`єю мають бути збережені, за винятком випадків, коли сім`я виявилася особливо непридатною. Звідси випливає, що сімейні зв`язки можуть бути розірвані лише у виняткових випадках, та що необхідно зробити все, щоб зберегти особисті відносини та, якщо і коли це можливо, «відновити» сім`ю».

З іншого боку очевидно також, що в інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у здоровому середовищі, та батькам не може бути надано право за статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на вжиття таких заходів, що можуть завдати шкоди здоров`ю та розвитку дитини (див. серед багатьох інших джерел, рішення у справі «Ельсхольц проти Німеччини», від 13.07.2000, заява № 25735/94, п. 50; «Марсалек проти Чехії», від 4.04.2006, заява № 8153/04, п. 71).

Тобто, при визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення у справі «Мамчур проти України», від 16.07.2015, заява № 10383/09, п.п. 94-102).

Крім того, у справі «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії» від 12.07.2011 року, заява №14737/09, Європейський суд з прав людини зазначив наступне: «рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей не може прийматися автоматично без урахування усіх важливих обставин. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення».

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що у справі не надано переконливих доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання, спілкування із родичами, вивчення культури та мови країни походження може заподіяти дитині фізичної або психічної шкоди. А наявність у певній мірі мовного бар`єру, необхідність адаптації дитини до дитячого садочку, гуртків, інших обставин у ОСОБА_14 не може свідчити про те, що дитина потрапить у нестерпні умови в Італії.

Проте, суд проігнорував основний зміст цих висновків та показів свідка ОСОБА_15 , яка проводила дослідження, та свідчила під присягою в судовому засіданні, будучи попередженою про кримінальну відповідальність за неправдиві свідчення, та повідомила, що між малолітнім ОСОБА_4 та його матір`ю ОСОБА_1 існує тісний емоційний зв`язок і у випадки примусового розлучення з матір`ю для ОСОБА_9 ця ситуація буде стресовою та психотравмуючою для дитини вона буде співвідноситись з ситуацією горя втрати близької людини. Таке переживання травмує психіки дитини, порушує адекватність сприйняття навколишньої дійсності і як наслідок може призвести до порушення, не тільки психологічного благополуччя ОСОБА_9 , але й фізичного здоров`я.

Стаття 8 Конвенції покладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, які можуть підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Конвенти так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень, суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам, та меті Конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій Конвенції 1980 року, яка повинна тлумачитися вузько (§ 107).

Встановивши, що з моменту виїзду ОСОБА_1 з малолітнім ОСОБА_4 в Україну (жовтень 2018 року) до часу прийняття рішення (17 серпня 2020 року) пройшло більше року, суд повинен був застосувати до спірних правовідносин частину другу статті 12 Конвенції.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, свідчать наступні факти: відвідування дошкільного навчального закладу - садку, відвідування різноманітних гуртків, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

Аналогічний висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 21 жовтня 2015 року у справі № 6-1598цс15.

Проте, розглядаючи справу в суді першої інстанції судом не було надано оцінки тому, чи прижився малолітній ОСОБА_14 у новому середовищі, хоча ОСОБА_1 було надано письмові докази з цього приводу, а також допитані свідки повідомляли саме щодо адаптації ОСОБА_14 в Україні та його міцних соціальних зв`язках.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, судом першої інстанції не було надано належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, а саме судом не було враховано:

висновок спеціаліста-психолога за результатами проведеного психологічного обстеження ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_1 , яке відбувалось 10.09.2019 (т.2 а.с. 147-154), в якому спеціаліст-психолог зазначає щодо адаптації Алдо в Україні та наявності в нього міцних соціальних зв`язків, а також значного емоційного зв`язку із матір`ю. Свої висновки, спеціаліст ОСОБА_15 підтвердила під час допиту в якості свідка під присягою та будучи попередженою про кримінальну відповідальність за неправдиві свідчення;

лист про надання інформації з КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 10», відповідно до якого з 31.10.2018 укладена декларація з лікарем-педіатром ОСОБА_16 , догляд за дитиною задовільний (т.2 а.с.39);

довідку про реєстрацію місця проживання ОСОБА_4 з 18.02.2019 в АДРЕСА_1 , де також: прописана його мати ОСОБА_1 та дідусь з бабусею;

довідка з ДНЗ ясла-садок № 6 «Капітошка» ЗМР ЗО, відповідно до якої Алдо відвідує групи «Дзвіночки», у дитини пройшла успішно адаптація до умов ЗДО (т.2 а.с. 42);

акт обстеження умов проживання дитини, складений спеціалістами відділу по Вознесенівському району служби (управління) у справах дітей Запорізької міської ради (т.2 а.с. 170-171), відповідно до якого ОСОБА_9 забезпечений всім необхідним для життя та розвитку.

Під час апеляційного розгляду відповідачем надані додаткові письмові докази по даній справі, які приймаються колегією суддів враховуючи категорію справи та які актуалізують інформацію про адаптацію та соціалізацію дитини в України, фактично ці докази підтверджують обставини на які сторона відповідача посилається у відзиві та у апеляційній скарзі, проте вони не існували на час розгляду справи та подання апеляційної скарги, у зв`язку із чим, сторона відповідача не могла надати їх раніше.

Згідно висновку спеціаліста-психолога від 07.12.2020 року психічний і емоційний стан ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , знаходиться в межах вікової норми. В першу чергу, це обумовлено, благополуччям обстановки в якій росте і виховується Алдо, а також успішна адаптація дитини до умов проживання в Україні, процесом його соціалізації в дошкільному закладі і відвідуванням спеціалізованого центру з метою корекції і розвитку. На момент обстеження виявлено тісний емоційний зв`язок ОСОБА_4 з матір`ю ОСОБА_1 . Існує емоційна і психологічна прихильність ОСОБА_9 до матері ОСОБА_1 , яка обумовлена увагою, турботою, ніжністю, ласкою і звичайно любов`ю спрямованою по-відношенню матері до сина. Розлука з матір`ю на тривалий проміжок часу і зміна місця проживання з України на Італійську Республіку (у випадку її фактичного здійснення у примусовому порядку) негативно позначиться як на психологічному, так і на фізичному благополуччі дитини. Така розлука буде травмувати психіку ОСОБА_4 та призведе до глибоких порушень. Ситуація примусових розлучень з матір`ю, виїзд з рідного середовища, оточення з близькими та друзями, переривання процесу розвитку та виховання у звичайному для дитини середовищі в місті Запоріжжя (Україна ) для ОСОБА_4 буде психотравмуючою. Ступінь глибини такої психологічної травми може бути різноманітною і незворотною і включати в себе як відставання в плані інтелектуального розвитку, так і формування різних фобій, страхів і комплексів неповноцінності, які будуть виявлятися протягом усього життя ОСОБА_17 . Розлучення ОСОБА_14 з матір`ю ОСОБА_1 негативно позначиться як на психологічному, так і на фізичному стані дитини. Для дитини вона буде співвідноситися з ситуацією переживання горя втрати матері, таке переживання травмує психіку дитини порушує адекватність сприйняття навколишньої дійсності і як наслідок, веде до порушення психологічного благополуччя дитини. Для ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебування в середовищі людей, які розмовляють на незнайомій мові (італійській) буде стресовою, фруструючою ситуацією, яка призведе до порушення розвитку мовлення Алдо і в цілому негативно вплине на його психологічне благополуччя. В результаті обстеження виявлено, що між ОСОБА_4 і його матір`ю існує тісний емоційний зв`язок, що є природним для дитини даного віку. ОСОБА_14 розуміє звернену до нього мову, російську та українську мови, це мови, які він чує від матері і сімейного середовища, від вихователів дошкільного закладу та своїх друзів з якими спілкується під час гри. На рівні основних важливих сигналів та дій «гаряче», «холодне», «обережно», «увага», «назад», «вперед», «бережемо» та інше, ОСОБА_9 , розуміє російську та українську мови. ОСОБА_14 в своєму віці має коло значущих для нього людей, це люди які складають його сімейне оточення, в процесі взаємодії з якими відбувається процес соціальної та тендерної ідентичності, до них відноситься мама ОСОБА_1 , дідусь та бабуся, батьки матері з якими ОСОБА_9 проживає, до яких він емоційно прив`язаний і з якими він постійно взаємодіє. Так само до кола таких людей можна віднести вихователів дошкільного закладу які дитина відвідує та його друзів з якими він грає та спілкується як у садочку так і на дитячому ігровому майданчику. Розлука з матір`ю ОСОБА_1 та вимушено примусовий (у випадку наявності правових підстав) переїзд дитини ОСОБА_14 (з України до Італійської Республіки), порушення звичного для дитини способу життя негативно позначиться на психологічному і фізичному здоров`ї дитини, травмує її психіку і порушить стан психологічного благополуччя. Розлука відносин ОСОБА_14 з матір`ю ОСОБА_1 буде психотравмуючою ситуацією, яка може привести до глибоких порушень в її психічному функціонуванні, а в майбутньому до формування фобій, страхів і різних комплексів неповноцінності, які можуть проявитися на різних етапах становлення особистості. У процесі обстеження виявлено, що адаптація до умов проживання в Україні відбулася, успішно, і це, дякуючи тому, що поряд з Алдо знаходиться уважна, любляча мама, та сімейне оточення (дідусь і бабуся) які задовольняють як природні так і соціальні його потреби, та сприяють його розвитку. Також ОСОБА_9 успішно соціалізується, формується і розвивається в дошкільному закладі, має друзів з якими взаємодіє (спілкується, грає) як в дошкільному закладі так і на дитячому ігровому майданчику.

Вищевказані письмові докази, а також покази свідків, які були допитані в суді першої інстанції вказують на високий рівень соціалізації ОСОБА_4 , його глибоку інтеграцію в суспільстві за місцем проживання в місті Запоріжжя та на те, що дитина прижилась у новому середовищі, що є підставою для висновку про відмову в задоволенні позову про повернення дитини.

В судових засіданнях позивач посилався на порушення його прав як батька малолітньої дитини, проте рішення у справі про повернення дитини до держави її постійного проживання повинно не тільки забезпечувати права одного з батьків, а й відповідати інтересам дитини.

Відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії», рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання на підставі Конвенції не може прийматися автоматично без урахування усіх важливих обставин, про що свідчать встановлені Конвенцією випадки, за яких компетентний орган може відмовити у наданні розпорядження про повернення дитини. При вирішенні таких справ суди повинні керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини. Під найкращими інтересами дитини варто розуміти можливість збереження зв`язків з сім`єю, якщо не буде встановлено небажаність таких зв`язків, і можливість розвитку в здоровому середовищі. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення.

Згідно Принципу 6, затвердженого Декларацією прав дитини, прийнятої резолюцією 1386 (XIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові та розуміння. Вона має, якщо це можливо, зростати в піклуванні та під відповідальністю своїх батьків, у будь-якому разі в атмосфері любові та моральної і матеріальної забезпеченості; малолітня дитина, крім випадків, коли є виняткові обставини, не мас розлучатися зі своєю матір`ю.

Крім того, ще однією підставою для відмови у задоволені позову є обставини, передбачені пункт «b» частини першої статті 13 Конвенції, а саме з приводу того, що існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитини під загрозу заподіяння психічної шкоди.

Згідно висновків Європейського суду з прав людини, викладених у справі «Сатановська та Роджерс проти України» від 28 січня 2021 року (Satanovska and Rodgers v. Ukraine, заява № 12354/19) Верховний Суд вирішив повернути дитину за результатами розгляду касаційної скарги, хоча такий розгляд був обмеженим за обсягом і ґрунтувався на тих самих матеріалах справи. Відхиливши заперечення за пунктом «b» першого абзацу статті 13 Гаазької конвенції, Верховний Суд офіційно не виключив із доказової бази у справі висновки психолога, що відрізняє справу відповідачки від справи «Х. проти Латвії», в якій суди прямо відмовилися визнати допустимим доказом висновок психологічного обстеження (§ 34 рішення ЄСПЛ). У стислому обґрунтуванні Верховний Суд не розглянув питання, чи були висновки психологічного обстеження й усні показання психолога відповідними та достовірними, та не навів жодних причин, чому не взяв їх до уваги (§ 35 рішення ЄСПЛ). Верховний Суд не проаналізував тверджень відповідачки про відсутність у неї можливості поїхати зі своїм сином до Сполученого Королівства через проблеми зі здоров`ям, коштами та візою, хоча питання про можливе заподіяння шкоди дитині у випадку її повернення було пов`язане саме з розлученням відповідачки з її дитиною. Обґрунтування Верховного Суду стосовно наявності підстав для задоволення позову було настільки загальним і шаблонним, що за обставин справи не могло бути результатом ефективного розгляду заперечень відповідачки проти задоволення заяви про повернення (§ 35 рішення ЄСПЛ). Заявники зазнали непропорційного втручання у їхнє право на повагу до сімейного життя через те, що процес прийняття рішень відповідно до національного законодавства не відповідав процесуальним вимогам, передбаченим статтею 8 ЄКПЛ. Верховний Суд не здійснив ефективний розгляд заперечень відповідачки, які ґрунтувалися на пункті «b» першого абзацу статті 13 Гаазької конвенції (§ 36 Рішення).

У рішенні ЄСПЛ на підставі його попередньої практики вказав, що стаття 8 ЄКПЛ покладає на національні органи влади конкретний процесуальний обов`язок у контексті провадження за Гаазькою конвенцією: під час розгляду заяви про повернення дитини суди повинні не тільки розглянути небезпідставні твердження про існування «серйозного ризику» для дитини у випадку повернення, а й ухвалити рішення, в якому будуть наведені конкретні причини з огляду на обставини справи. Відмова врахувати заперечення проти повернення, які можуть підпадати під сферу дії статей 12, 13, 20 Гаазької конвенції, і недостатня аргументація у рішенні про відхилення таких заперечень, суперечили б вимогам статті 8 ЄКПЛ, а також меті та завданню Гаазької конвенції. Необхідним є належний розгляд таких тверджень, продемонстрований національними судами в його аргументації, що не є шаблонною та стандартною, а достатньо детальною з огляду на винятки, передбачені Гаазькою конвенцією, які треба тлумачити вузько. Це також дозволить ЄСПЛ, завдання якого полягає не у підміні собою національних судів, здійснювати доручений йому європейський нагляд (§ 31 рішення ЄСПЛ).

ЄСПЛ звернув увагу, що у справі заявників суд першої інстанції, дослідивши обставини справи під час повноцінного судового розгляду, вирішив відмовити у задоволенні заяви про повернення дитини з огляду на винятки, передбачені Гаазькою конвенцією. Зокрема, беручи до уваги три висновки психологічного обстеження й усні показання психолога під час судового розгляду, суд першої інстанції виснував, що повернення дитини до Сполученого Королівства поставить її під загрозу заподіяння психічної шкоди у розумінні пункту «b» першого абзацу статті 13 Гаазької конвенції. Під час перегляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд залишив без змін рішення суду першої інстанції. Висновки судів нижчих інстанцій згодом були відхилені Верховним Судом, який зробив протилежний висновок про відсутність ризику заподіяння психічної шкоди у випадку повернення дитини до Сполученого Королівства (§ 32 рішення ЄСПЛ).

ЄСПЛ вказав, що головне питання у цій справі полягає у тому, чи дотримався Верховний Суд процесуальних зобов`язань за статтею 8 ЄКПЛ стосовно надання конкретного та детального обґрунтування у контексті винятків, передбачених Гаазькою конвенцією, під час скасування рішень судів нижчих інстанцій і видачі розпорядження про повернення дитини. На думку ЄСПЛ, той із батьків, хто виступає проти повернення, має, насамперед, надати достатньо доказів щодо цього. Відповідачка виконала свій обов`язок, надавши висновки психологічного обстеження, які мали значення для оцінки існування серйозного ризику того, що повернення дитини поставить останню під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди. А суд першої інстанції розглянув ці висновки та перевірив їх, безпосередньо допитавши психолога під час судового розгляду. На підставі попередньої практики ЄСПЛ виснував, що суд першої інстанції надав сторонам можливість перехресного допиту психолога, забезпечивши цим змагальність сторін під час розгляду висновків, і такі докази становили невід`ємну частину справи. Тому їх не можна було згодом опосередковано відхилити як невідповідні або неважливі (§ 33 рішення ЄСПЛ).

Судом першої інстанції не було враховано висновок спеціаліста-психолога за результатами проведеного психологічного обстеження ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_1 , яке відбувалось 10.09.2019, та відповідно до якого розлучення із матірю у випадку примусового повернення до Республіки Італія призведе до заподіяння психічної шкоди.

Встановивши, що з моменту виїзду ОСОБА_1 з малолітнім ОСОБА_4 в Україну (жовтень 2018 року) до звернення Головного територіального управління юстиції в Запорізькій області в інтересах ОСОБА_18 до суду з вимогами про забезпечення повернення малолітньої дитини до м. Неаполь Італійської Республіки (липень 2019 року) пройшло дев`ять місяців, а рішення ухвалено у серпні 2020 року, суд першої інстанції помилково не застосував до спірних правовідносин частину другу статті 12 Конвенції, вважаючи недоведеним, що повернення дитини до м. Неаполь Італійської Республіки, яка вже прижилася в новому соціальному середовищі в Україні, може поставити дитину під загрозу психічної шкоди.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: відвідування дошкільного навчального закладу садку, відвідування різноманітних гуртків, за дитиною здійснюється медичний догляд, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

Аналогічний висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 21 жовтня 2015 року у справі № 6-1598цс15.

Встановивши, що малолітній ОСОБА_4 фактично прижився у новому середовищі, суд першої інстанції не надав власної належної оцінки та не врахував, що, перебуваючи в Україні з жовтня 2018 року, дитина відвідувала та продовжує відвідувати дошкільний освітній заклад; знаходиться на обліку в закладі охорони здоров`я; у дитини вже сформувалось певне коло спілкування з рідними; ОСОБА_1 забезпечила належні умови для проживання та для гармонійного розвитку дитини.

Між тим, зазначені обставини вказують на високий рівень соціалізації ОСОБА_4 та достатню інтеграцію дитини в суспільстві за місцем проживання в м. Запоріжжі та на те, що дитина прижилась у новому середовищі, що виходячи з інтересів дитини є підставою для висновку про відмову в задоволенні позову про повернення дитини.

На даний час дитині чотири роки, із яких два з половиною роки дитина проживає у м. Запоріжжі, вона є занадто прив`язаною до матері та бабусі з дідусем, розуміє та сприймає мову, на якій спілкуються громадяни України, що є досить важливим для дитини цього віку.

В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (частина перша статті 3 Конвенції про права дитини, яку Верховна Рада України ратифікувала 27 лютого 1991 року).

Держави-учасниці забезпечують те, щоби дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини (частина перша статті 9 вказаної Конвенції).

Принцип додержання найкращих інтересів дитини також закладений і в Гаазькій конвенції. Неповернення дитини до країни проживання іноді може бути виправдане в силу об`єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, на які вказують передбачені у цій конвенції виключення, зокрема у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини завдасть їй фізичної чи психічної шкоди.

Задля досягнення означеної вище легітимної мети та найкращого задоволення інтересів дитини за існування встановленого судами на підставі належних, допустимих і достатніх доказів серйозного ризику того, що повернення дитини поставить її під загрозу заподіяння шкоди психіці, відмова у позові є виправданою.

Наведене узгоджується з висновком викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 квітня 2021 року у справі № 2-4237/12 (провадження № 14-21звц21).

Зазначені вище обставини у своїй сукупності, на переконання суду свідчать, що дитина прижилась у новому середовищі в м. Запоріжжі, має тісний зв`язок із матір`ю та бабусею з дідусем, з огляду на що суд доходить висновку, що повернення малолітньої дитини ОСОБА_4 до м. Неаполь Італійської Республіки не можна вважати доцільним, адже у випадку примусової зміни укладу життя малолітньої дитини та повернення у м. Неаполь Італійської Республіки існуватиме серйозний ризик заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди. Головним фактором, яким керується суд при обґрунтуванні цього висновку є принцип дотримання, перш за все, найкращих інтересів дитини, які полягають у забезпеченні її гармонійного розвитку в безпечному, надійному і стабільному середовищі з урахуванням її віку, збереженні її зв`язків з сім`єю, у тому числі матір`ю та бабусею з дідусем, з якими вона перебувала постійно протягом останніх двох з половиною років.

З огляду на викладені обставини суд, не вирішуючи питання щодо визначення порядку здійснення батьками батьківських прав і обов`язків, оскільки це не є предметом даного спору і не регулюються Конвенцією, доходить висновку, що в задоволенні позовних вимог про забезпечення повернення дитини до м. Неаполь Італійської Республіки слід відмовити.

Крім того, суд зазначає, що позовні вимоги Головного територіального управління юстиції в Запорізькій області про визнання незаконним утримування відповідачем на території України малолітньої дитини ОСОБА_4 не підлягають вирішенню у резолютивній частині судового рішення, оскільки вказані вимоги самі по собі не є належним способом захисту порушених прав. В даному випадку єдиним ефективним способом захисту порушених прав є рішення про повернення дитини, ухвалення якого і передбачено самою Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей.

Незаконність утримування дитини є лише фактом, який встановлюється у мотивувальній частині судового рішення, за доведеності якого, з урахуванням інших встановлених по справі згідно Конвенції обставин, суд ухвалює відповідне рішення про повернення або відмову у поверненні дитини.

Сам по собі факт неповернення відповідача з дитиною з України до м. Неаполя Італійської Республіки і залишення відповідача проживати з дитиною в Україні, що таким чином свідчить про факт незаконного утримування дитини в Україні не може бути достатньою і безумовною підставою для повернення дитини до м. Неаполя Італійської Республіки в контексті встановлених у справі обставин, що на час звернення до суду з відповідним позовом про повернення дитини до м. Неаполя Італійської Республіки, дитина проживаючи більше одного року на території України, фактично прижилася в новому соціальному середовищі в Україні та інтегрувалася у суспільстві в Україні за місцем проживання і повернення дитини до м. Неаполя Італійської Республіки не може не поставити дитину під загрозу психічної шкоди.

Доводи позову про порушення права ОСОБА_3 на повагу до сімейного життя відхиляються апеляційним судом, оскільки рішення у справі про повернення дитини до держави її постійного проживання повинно не тільки забезпечувати права одного з батьків, а й відповідати інтересам дитини.

Відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії», рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання на підставі Конвенції не може прийматися автоматично без урахування усіх важливих обставин, про що свідчать встановлені Конвенцією випадки, за яких компетентний орган може відмовити у наданні розпорядження про повернення дитини. При вирішенні таких справ суди повинні керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини. Під найкращими інтересами дитини варто розуміти можливість збереження зв`язків з сім`єю, якщо не буде встановлено небажаність таких зв`язків, і можливість розвитку в здоровому середовищі. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення.

Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог про забезпечення повернення малолітньої дитини до м. Неаполя Італійської Республіки.

При цьому, задоволення вимоги про визнання незаконним утримування відповідачем на території України малолітньої дитини не призведе до належного судового захисту позивача, сутність вимог якого зведена саме до забезпечення повернення дитини до м. Неаполя Італійської Республіки.

Таким чином, апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 141 ч. 13 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки апеляційним судом за наслідками розгляду апеляційної скарги відповідача, рішення суду першої інстанції скасовано з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову, судові витрати у вигляді сплаченого відповідачем за подання апеляційної скарги судового збору у розмірі 1260 грн. підлягають перерозподілу та компенсації відповідачу зазначеної суми за рахунок позивача ОСОБА_3 .

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2020 року у цій справі скасувати та прийняти постанову наступного змісту.

У задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Вознесенівському району, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки відмовити.

Стягнути з ОСОБА_3 до ОСОБА_1 судові витрати в сумі 1260 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 29 квітня 2021 року.

Головуючий

Судді: