Дата документу 06.12.2021
Справа № 331/6281/18
Провадження № 2/334/219/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року Ленінський районний суд м. Запоріжжя у складі головуючого судді Турбіної Т.Ф., за участю секретаря Мазаєвої Д.Р., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа: приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Вартанова Олеся Степанівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до Жовтневого районного суду м.Запоріжжя з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Банк», третя особа: приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Вартанова О.С., про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 28.01.2010 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вартановою О.С. за реєстровим номером 394, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором у загальній сумі 286081,83 грн.

В обґрунтування позову зазначає, що 27.12.2006 між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є АТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір №СNL-200/440/2006, згідно умов якого банк надав кредит у розмірі 40000 доларів США на строк до 27.12.216.

В якості забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є АТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки від 28.12.2006№СNL-200/440/2006, предметом якого є нерухоме майно - квартира АДРЕСА_2 .

У жовтні 2018 року позивачка дізналась про наявність виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису,вчиненого 28.01.2010 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вартановою О.С. за реєстровим номером 394, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором у загальній сумі 286081,83 грн.

Вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог закону і є таким, що не підлягає виконанню, оскільки не відповідає вимогам ст. 88 Закону України «Про нотаріат»,при його вчиненні нотаріус не перевірив подані документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. Крім того, жодної вимоги банку про погашення заборгованості він не отримував.

Ухвалою судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 21.11.2018 справу передано на розгляд Ленінського районного суд м. Запоріжжя за підсудністю.

Ухвалою судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 17.12.2018 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 05.01.2019 відкрито провадження у справі, позовну заяву призначено до розгляду.

Представник відповідача АТ «ОТП Банк» надав відзив на позовну заяву, копію досудової вимоги про погашення заборгованості, та посилаючись на недоведеність позивачем відсутності заборгованості за кредитним договором, просить відмовити у позові в повному обсязі.

Представник позивача у відповіді на відзив зазначив, що вимога про погашення заборгованості не містить відомостей щодо часу, з якого було порушено умови договору, розрахунку пені, відсотків за користування кредитом, що фактично перешкоджає встановленню часу, за який утворилась заборгованість, та правильному застосуванню ст. 88 Закону України «Про іпотеку». Також в порушення закону заборгованість по кредиту, процентам та пені визначені у валюті кредиту без зазначення грошового еквіваленту в національній валюті.

В судове засідання учасники справи не з`явились, звернулись із заявами про розгляд справи без їх участі.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши докази, надані сторонами та витребувані судом, суд приходить до таких висновків.

Судом встановлено, що 27.12.2006 між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є АТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір №СNL-200/440/2006, згідно умов якого банк надав кредит у розмірі 40000 доларів США на строк до 27.12.216,зі сплатою процентів - фіксований відсоток у розмірі 13,99% + ставка FIDR.

Відповідно до умов договору позичальник зобов`язався повернути кредит та сплатити проценти шляхом сплати щомісячних платежів, розмір платежу 333,34 долари США + сума нарахованих процентів.

В якості забезпечення повного і своєчасного виконання зобов`язань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є АТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки від 28.12.2006 №РСNL-200/440/2006, предметом якого є нерухоме майно - квартира АДРЕСА_2 .

Приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вартановою О.С. 28.01.2010 вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 394, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором №СNL-200/440/2006:

за сумою заборгованості за тілом кредиту в розмірі 30999,82 доларів США;

за нарахованими відсотками за період з 28.06.2009 по 08.11.2009 у сумі 3244,44 долари США, що разом за курсом НБУ станом на 09.11.2009 складає 273714,37 грн.;

в тому числі пеня нарахована на суму заборгованості в розмірі 1% за кожний день прострочення за період з 29.05.2009 по 08.11.2009; екв.1334,60 доларів США за офіційним курсом НБУ на 09.11.2009 = 7,993 грн.) у сумі 10667,46 грн.;

витрати за вчинення виконавчого напису у сумі 1700,00 грн.,

що разом становить 286081,83 грн.

Строк за який проводиться стягнення, не зазначений.

З наданих Дніпровським відділом ДВС м. Запоріжжя на виконання ухвали суду матеріалів виконавчого провадження ВП №56999024 вбачається, що 10 серпня 2018 року ПАТ «ОТП Банк» звернулось до Дніпровського відділу ДВС м. Запоріжжя із заявою про відкриття виконавчого провадження на підставі спірного виконавчого напису.

При цьому, зі змісту постанови державного виконавця Дніпровського відділу ДВС м. Запоріжжя від 05.09.2018 вбачається, що на підставі виконавчого напису від 28.01.2010 №394 відкрито виконавче провадження ВП №56999024 про стягнення з ОСОБА_1 286081,83 грн.

З відміток органу державної виконавчої служби на зворотній стороні документа вбачається, що виконавчий документ повертався стягувачу постановою від 08.07.2010 року у зв`язку з невідповідністю виконавчого документа вимогам, передбаченим статтею 19 Закону України «Про виконавче провадження» (п.6 ст. 26 Закону), постановою від 24.12.2014 у зв`язку з відсутністю у боржника майна, на яке може бути звернуто стягнення (п.2 ст. 47 Закону), постановою від 29.01.2016 на підставі п.9 ст. 47 Закону (наявна встановлена законом заборона щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо у нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Частиною третьою цієї статті визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" (тут і далі - у редакції, чинній на час вчинення нотаріальної дії) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України "Про нотаріат"). Таким актом є, зокрема, чинна на момент вчинення нотаріальної дії Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена наказом Міністерства юстиції України 03 березня 2004 року № 20/5 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 03 березня 2004 року за № 283/8882 (далі - Інструкція).

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною першої статті 88 Закону України "Про нотаріат" визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з пунктом 283 Інструкції для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Вчинення виконавчого напису за заявою одного з іпотекодержателів здійснюється нотаріусом після спливу десяти днів з дня одержання іншими іпотекодержателями письмового повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки. У разі отримання письмової заяви від попереднього іпотекодержателя, який має вищий пріоритет, про припинення звернення стягнення на предмет іпотеки виконавчий напис нотаріусом не вчиняється.

Відповідно до пункту 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у згаданому Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, що зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Інструкції.

За правилами частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" (у редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України "Про нотаріат").

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено: "вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності".

У зазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду застосовано норми права та зроблено висновки щодо можливості вчинення виконавчого напису про звернення стягнення за іпотечним договором.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений Інструкцією, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень, письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Такі висновки містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження 14-706цс19).

Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_1 зазначає, що відповідачем АТ «ОТП Банк» при зверненні із заявою про видачу виконавчого напису не було надано нотаріусу доказів безспірності заборгованості, за наявності якої було б можливим вчинення виконавчого напису.

Відповідач АТ «ОТП Банк» не скористався своїм правом надати докази на спростування обставин, на які посилався позивач, щодо ненадання нотаріусу документів, передбачених Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, та безспірності заборгованості, при цьому фактично їх визнає, вказуючи у поясненнях, що для вчинення виконавчого напису було надано лише оригінал договору іпотеки, копію кредитного договору, та розрахунок заборгованості.

Розрахунок заборгованості не відповідає вимогам належного доказу наявності заборгованості, періоду її виникнення та періоду, за який проводиться стягнення, для встановлення нотаріусом строку, протягом якого може бути вчинено виконавчий напис. При цьому суд звертає увагу, що у спірному виконавчому написі строк за який проводиться стягнення, не зазначений.

На спростування позовних вимог відповідачем до відзиву надано лише не завірену копію досудової вимоги (вих. №22-2/101774 від 28.08.2009), якою боржнику запропоновано достроково виконати боргові зобов`язання за кредитним договором в повному обсязі, протягом 30 календарних днів з дати отримання цієї вимоги сплатити суму кредиту в розмірі 30999,82 доларів США, суму відсотків в розмірі 2955,45 доларів США, суму пені в розмірі 1478,62 гривень, суму штрафів у розмірі 75,00 грн. Дати, станом на яку утворилась ця заборгованість, періоду нарахування пені, у вимозі не зазначено. На документі наявний підпис ОСОБА_1 про його отримання 10.11.2010 року.

Дана вимога адресована ОСОБА_1 як боржнику за кредитним договором, де їй роз`яснюється, що у разі невиконання цієї вимоги банк має право стягнути з неї в примусовому порядку окрім суми заборгованості, суми всіх збитків завданих неналежним виконанням зобов`язань.

Будь-яке посилання на договір іпотеки чи застереження про звернення стягнення на предмет іпотеки вказаний документ не містить. Відтак, досудова вимога (вих. №22-2/101774 від 28.08.2009) не є документом, який передбачений ст.35 Закону України "Про іпотеку" (у редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису), оскільки не містить попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що банком не було надано нотаріусу належних та допустимих банківських документів, які містять відомості щодо періоду виникнення заборгованості, її безспірності, матеріалів щодо повідомлення іпотекодавця про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Сприяючи учасникам судового процесу у реалізації процесуальних прав, суд за клопотанням представника позивача витребував у приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Вартанової О.С. копії документів, які слугували підставою для вчинення виконавчого напису реєстровий номер 394, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором №СNL-200/440/2006. Витребувані документи приватний нотаріус не направив на адресу суду, повідомивши листом від 04.09.2019 №473/01-16, що вказані документи зберігалися три роки, після чого були знищені згідно акту №4 про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду, за 2004-2011 роки від 12.04.2014.

Відтак, дослідивши та оцінивши надані сторонами докази, суд приходить до висновку, що доводи позову щодо не подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів знайшли своє підтвердження, не спростовані відповідачем, що свідчить про порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису і що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст.ст. 4, 13, 15, 16, 263, 265-268 ЦПК України, суд -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа: приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Вартанова Олеся Степанівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вартановою Олесею Степанівною 28.01.2010, зареєстрований в реєстрі за №394, про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 , для задоволення вимог Акціонерного товариства «ОТП Банк», таким що не підлягає виконанню.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Запорізького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Складення повного рішення суду 16.12.2021.

Суддя: Турбіна Т. Ф.