Головуючий суддя в суді І інстанції
Єдиний унікальний № 374/202/15-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2021 року Ржищівський міський суд Київської області в складі:

головуючої судді Козіної С.М.,

за участі:

секретаря - Проценко Ю.В.,

позивача - ОСОБА_1 (не з`явився),

представника позивача - ОСОБА_2 ,

представника відповідача - Ферштей А.М. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, -

ВСТАНОВИВ:

У травні 2015 року до Ржищівського міського суду Київської області надійшла вказана вище позовна заява. Представник позивача мотивував позовні вимоги тим, що ОСОБА_1 працював на посаді першого секретаря другого Територіального департаменту у Міністерстві закордонних справ України з 01 квітня 2002 року.

Наказом № 1147-ос від 12 червня 2012 року ОСОБА_1 був звільнений у зв`язку з припиненням дипломатичної служби через порушення Присяги державних службовців.

Вказане звільнення ОСОБА_1 з посади першого секретаря другого територіального департаменту МЗС України вважав незаконним та безпідставним з огляду на нижчезазначене.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працював у МЗС України з 01 квітня 2002 року по 27 червня 2012 року. Має профільну освіту: в 2002 році закінчив факультет міжнародних відносин ІМВ КНУ ім. Т.Г. Шевченка. В 2006 році захистив дисертацію на науковий ступінь кандидата політичних наук зі спеціальності політичні проблеми міжнародних систем та глобального розвитку. Має 10 років стажу бездоганної дипломатичної служби.

За десять років роботи в системі МЗС ОСОБА_1 стягнень не мав. За сумлінну роботу має подяки Міністерства закордонних справ України, дві подяки Міністра закордонних справ ОСОБА_4 (остання у грудні 2011 p.), подяку УПЦ МП, Спілки Української Молоді в Америці, організацій ПЛАСТ, AuPair in America, American Heart Association та подяки Посольства України в США (розпорядження по Посольству № 214 від 17 вересня 2008 pоку, наказ по Посольству №168 від 1 жовтня 2009 року, №60 від 11 травня 2010 року та №154 від 13 вересня 2010 року) почесну грамоту Посольства України в США (2011р.). Останнє підвищення по посаді отримав у грудні 2011 року.

З 11 червня 2012 року по 26 червня 2012 року в зв`язку з погіршенням стану здоров`я перебував на лікарняному.

18 червня 2012 року ОСОБА_1 подав заяву пре звільнення із займаної посади за власним бажанням (копія заяви з вхідним номером додається). Як видно з роздруківки з системи реєстру вхідних документів, дану заяву про звільнення за власним бажанням від 18 червня 2012 року було погоджено 22 червня 2012 року міністром ОСОБА_4 : « С. О. Шутенку - згоден, прошу оформити». Проте резолюція міністра не була реалізована виконавцем Шутенко С. О.

27 червня 2012 року коли ОСОБА_1 повернувся з лікарняного, заступник директора департаменту Побережний В.І. лікарняного не прийняв і до роботи ОСОБА_1 не допустив, мотивуючи тим, що він звільнений ще 12 червня 2012 року.

В департаменті персоналу на питання про ознайомлення з наказом про звільнення ОСОБА_1 отримав відповідь: «Рішення приймається, не ходи, ми тебе викличемо і повідомимо». На подальші звернення до департаменту персоналу чіткої відповіді не отримав.

27 червня 2012 року позивач через Департамент генерального секретаріату МЗС України з вхідним № 69341 на ім`я міністра закордонних справ України - ОСОБА_4 була подана заява з проханням розібратись в ситуації яка склалась щодо недопущення до роботи та звільнення ОСОБА_1 до якої був доданий оригінал листка непрацездатності серія АВН № 813361.

28 серпня 2012 року батьком позивача - ОСОБА_6 через відділ контролю МЗС України на ім`я міністра закордонних справ України - ОСОБА_4 була подана заява з проханням розібратись в ситуації яка склалась щодо звільнення ОСОБА_1

02 жовтня 2012 року батьком позивача - ОСОБА_6 на ім`я міністра закордонних справ України - ОСОБА_4 була подана ще одна заява з проханням розібратись в ситуації яка склалась щодо звільнення ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_2 батьком позивача - ОСОБА_6 від імені позивача діючи на підставі довіреності від 11 березня 2014 року на ім`я в.о. міністра закордонних справ України - Дещиці А.Б. була подана заява з проханням розібратись в ситуації яка склалась щодо звільнення ОСОБА_1 .

На всі заяви позивач та його батько ОСОБА_6 отримували формальні відповіді.

Проте, на думку позивача справжньою причиною його звільнення у зв`язку з припиненням дипломатичної служби через порушення Присяги державних службовців є те, що позивач був з числа 357 дипломатів, які підписали в 2004 році відкрите звернення щодо незгоди із політикою тодішнього ОСОБА_8 . Тому вже в 2010 році, коли ОСОБА_8 був обраний Президентом України, щодо дипломатів, які підписували звернення почалися перевірки та звільнення.

Станом на момент подання позову позивач - ОСОБА_1 з Наказом № 1147-ос від 12 червня 2012 року про звільнення у зв`язку з припиненням дипломатичної служби через порушення Присяги державних службовців не ознайомлений, трудову книжку не отримав.

Відповідачем було порушено порядок накладення дисциплінарного стягнення.

Так, слід зазначити, що з наказом про звільнення з роботи (а також з наказом про прийняття на роботу) позивача ознайомлено не було та копії їх йому не видавались.

Вказані дії відповідача є порушенням ст. 47 КЗпП України, в якій зазначено, що у разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, він зобов`язаний у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

Крім того, відповідно до ст. 149 КЗпП України стягнення оголошується в наказі і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Згідно п. 17 Постанови Пленуму правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним орган не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

З 11 червня 2012 року по 26 червня 2012 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджується копією листка непрацездатності серії АВН № 813361.

Відповідно до п. 5 статті 40 Кодексу законів про працю України - єдиний виняток із загального правила заборони розірвання трудових правовідносин з ініціативи власника під час тимчасової непрацездатності працівника, згідно з яким працівника можна звільнити у разі нез`явлення його на роботу протягом більш як 4 місяців поспіль унаслідок тимчасової непрацездатності (не враховуючи відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законодавством не встановлено тривалішого строку.

Отже, оскаржений наказ є протиправним в частині звільнення позивача з роботи з 12 червня 2012 року, тобто в день коли позивач знаходився на лікарняному.

Відповідачем також порушено норми ст. 43 Кодексу законів про працю України з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 43 Кодексу законів про працю України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може ти проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, працівником органу внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або повноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Але в порушення ст. 43 Кодексу законів про працю України, Відповідачем було проведено звільнення Позивача без згоди профспілкового комітету МЗС України, членом якої є Позивач (головою однієї із комісій).

Крім того, згідно частини 1 статті 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або інвалідом першої групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Єдиною підставою причин звільнення за ст. 38 КЗпП України є власне бажання працівника.

Як видно з вищевказаного та з заяви від 18 червня 2012 року ОСОБА_1 подав заяву про звільнення із займаної посади за власним бажанням через департамент генерального секретаріату МЗС України 18 червня 2012 року за вхідним №65239. Більше того, як видно з роздруківки з системи реєстру вхідних документів, дану заяву про звільнення за власним бажанням від 18 червня 2012 року було погоджено 22 червня 2012 року міністром ОСОБА_4 .

За таких обставин ОСОБА_1 повинен бути звільнений з посади першого секретаря другого Територіального департаменту МЗС України за власним бажанням відповідно до ст. 38 КЗпП України.

До того ж, згідно ст. 235 КЗпП України, у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

В пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року (з наступними змінами і доповненнями) «Про практику розгляду судами

трудових спорів» роз`яснено, що суд не в праві визнати звільнення правильним,

виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували

звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі

(розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити

формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним

законодавством про працю.

Відповідно до приписів (п.2.25) Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року 58, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за

№110, записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись у точній

відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну

статтю, пункт закону.

Таким чином, повинно бути змінене формулювання причини звільнення ОСОБА_1 з роботи у зв`язку з припиненням дипломатичної служби через порушення Присяги державних службовців з посади першого секретаря другого Територіального департаменту МЗС України на звільнення ОСОБА_1 з посади першого секретаря другого Територіального департаменту МЗС України за власним бажанням відповідно до ст. 38 КЗпП України.

В позовній заяві представник позивача ОСОБА_6 просив суд визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства закордонних справ України №1147-ос від 12 червня 2012 року; зобов`язати Міністерство закордонних справ України прийняти наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади першого секретаря другого територіального департаменту МЗС України за власним бажанням відповідно до ст. 38 КУпП України; змінити формулювання причини звільнення

ОСОБА_1 з роботи у зв`язку з припиненням дипломатичної служби через

порушення присяги державних службовців з посади першою секретаря другого

Територіального департаменту МЗС України на звільнення

ОСОБА_1 з посади першого секретаря другого Територіального департаменту МЗС України за власним бажанням відповідно до ст. 38 КЗпП України; зобов`язати Міністерство закордонних справ України внести відповідні

зміни в трудову книжку ОСОБА_1 .

13 жовтня 2015 року представником позивача ОСОБА_6 було подано заяву про збільшення позовних вимог, в якій останній просив стягнути з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, у зв`язку невидачею трудової книжки в день звільнення, за період з 13 червня 2012 року по день прийняття судом рішення; стягнути з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_1 заподіяну моральну шкоду в розмірі 50000 грн.

3 червня 2015 року від представника відповідача Камарчук В.В. надійшло заперечення на позовну заяву, в якому останній просив відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, зміни формулювання причини звільнення, оскільки позивач звернувся до суду через 35 місяців після його звільнення, лише в травні 2015 року, тобто з пропущенням встановленого ст. 233 КЗпП України строку для звернення до суду. Крім того, оособливості статусу службовців, які працюють у державних органах, та проходження ними служби, визначено спеціальним законодавством про державну службу, яке має застосовуватися пріоритетно, порівняно з законодавством про працю, у тому числі щодо прийняття, порядку проходження та звільнення з публічної служби. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин або коли про це йдеться у спеціальному законі. Регулювання правового становища службовців, які працюють у системі органів дипломатичної служби, здійснюється Законом України «Про дипломатичну службу» з урахуванням вимог Закону України «Про державну службу». Законом України «Про державну службу» визначено принципи, правові та організаційні засади державної служби, умови та порядок реалізації громадянами України права на державну службу. Як наслідок, твердження позивача щодо обов`язковості застосування положень КЗпП України, які регулюють порядок накладення дисциплінарних стягнень у випадку звільнення державного службовця за порушення присяги є безпідставним.

9 грудня 2015 року від представника відповідача Камарчук В.В. надійшло заперечення на заяву про збільшення позовних вимог, в якому останній просив відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився з поважних причин.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_2 позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив задовольнити позов ОСОБА_1 .

В судовому засіданні, що відбулося 9 грудня 2015 року, представником відповідача Андреєвою Т.В. було подано доповнення до заперечень, в яких остання просила відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , оскільки позовна заява та доповнення до неї не містять розрахунку як розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, так і розміру моральної шкоди, позов є необґрунтованим, що є підставою для відмови у задоволенні заявлених вимог.

В подальшому в судовому засіданні представник відповідача Ферштей А.М. позовні вимоги не визнала, просила відмовити в задоволенні позову, оскільки він мав розглядатися адміністративним судом.

Вивчивши матеріали справи, письмові докази, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин справи, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, приходить до наступного висновку.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст.16 ЦК України).

Частиною 1 ст. 2 ЦПК України передбачено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч. 1 ст. 4 ЦПК України).

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст.5 ЦПК України).

Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (ст. 55 Конституції України).

Статтею 13 ЦПК України визначено принцип диспозитивності цивільного судочинства, відповідно до якого суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до вимог ЦПК України, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Статтею 264 ЦПК України визначено, що під час ухвалення рішення суд вирішує зокрема: чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; які правовідносини випливають зі встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Частина 3 ст. 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких, згідно з п. 4 ч. 3 вказаної статті, є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод всі судові процедури повинні бути справедливими.

Судом встановлено, що 29 квітня 2002 року відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України № 914-ос, ОСОБА_1 призначено тимчасово з 01 квітня 2002 року по 31 серпня 2002 року на посаду спеціаліста 90,5 ставки) по посаді другого секретаря відділу ОБСЄ Управління євроатлантичного співробітництва Департаменту з питань політики та безпеки (а.с.5 т. 1).

Цього ж дня, 29 квітня 2002 року, ОСОБА_1 прийняв присягу державного службовця (а.с. 80 т. 1).

Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 3 вересня 2002 року № 2168-ос, ОСОБА_1 призначено з 1 вересня 2002 року на почаду спеціаліста по посаді другого секретаря відділу ОБСЄ Управління Євроатлантичного співробітництва Департаменту з питань політики та безпеки (а.с.6 т.1).

Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 10 квітня 2003 року № 776-ос, ОСОБА_1 переведено з 1 квітня 2003 року з посади спеціаліста по посаді другого секретаря відділу ОБСЄ Управління євроатлантичного співробітництва на посаду аташе по посаді другого секретаря цього ж відділу (а.с.87 т.1).

Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 23 лютого 2004 року № 382-ос, ОСОБА_1 переведено з 25 лютого 2004 року до Управління євроатлантичного співробітництва зі збереженням встановлених раніше посадових окладів та надбавок на посаду аташе по посаді першого секретаря відділу (а.с. 88 т. 1).

Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 15 серпня 2003 року № 2000-ос, ОСОБА_1 присвоєно дипломатичний ранг - аташе (а.с.90 т. 1).

Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 16 листопада 2004 року № 3675-ос, ОСОБА_1 переведено з 29 жовтня 2004 року з посади аташе по посаді першого секретаря відділу ОБСЄ Управління євроатлантичного співробітництва на посаду третього секретаря по посаді першого секретаря цього ж відділу (а.с. 92 т. 1).

Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 1 липня 2005 року № 1678/1-ос, ОСОБА_1 переведено з 1 липня 2005 року до Департаменту ООН та інших міжнародних організацій зі збереженням встановлених раніше посадових окладів та надбавок (а.с.93 т. 1).

Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 16 серпня 2005 року № 2159-ос, ОСОБА_1 присвоєно дипломатичний ранг 3 секретаря (а.с.94 т. 1).

Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 1 листопада 2005 року № 2921-ос, ОСОБА_1 переведено з 8 листопада 2005 року з посади третього секретаря по посаді першого секретаря відділу ОБСЄ Департаменту ООН та інших міжнародних організацій на посаду третього секретаря по посаді завідуючого сектором із забезпечення роботи заступника Міністра О.В.Шамшура зі збереженням встановлених раніше посадових окладів та надбавок (а.с.95 т.1).

Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 24 травня 2006 року № 1065-ос, ОСОБА_1 переведено з 9 січня 2007 року з посади третього секретаря по посаді завідувача сектору забезпечення роботи заступника Міністра на посаду третього секретаря по посаді другого секретаря Посольства України в Сполучених Штатах Америки на час довготермінового відрядження (а.с.96 т.1).

Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 19 серпня 2008 року № 1719-ос, ОСОБА_1 присвоєно дипломатичний ранг 2 секретаря 2 класу (а.с.104 т. 1).

Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 22 грудня 2010 року № 3235-ос, ОСОБА_1 присвоєно дипломатичний ранг 2 секретаря 1 класу (а.с.106 т. 1).

Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 22 листопада 2011 року № 2764-ос, ОСОБА_1 , другого секретаря Посольства України у Сполучених Штатах Америки, відкликано в Україну 16 грудня 2011 року у зв`язку із закінченням довготермінового відрядження (а.с.108 т. 1).

Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 3 січня 2012 року № 2-ос, ОСОБА_1 переведено з 26 грудня 2011 року з посади другого секретаря Посольства України в Сполучених Штатах Америки на посаду першого секретаря Другого західноєвропейського відділу Управління країн Західної Європи Другого територіального департаменту (а.с.111).

Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 12 червня 2012 року № 1147-ос, ОСОБА_1 звільнено 12 червня 2012 року з посади першого секретаря другого західноєвропейського відділу Управління країн Західної Європи Другого територіального департаменту за порушення Присяги державних службовців (а.с.115 т. 1).

У період з 11 червня 2012 року по 26 червня 2012 року позивач ОСОБА_1 знаходився на лікарняному, що підтверджується копією Листка непрацездатності від 11 червня 2012 року серії АВН № 813361 (а.с.16-17 т. 1).

Стаття 40 Кодексу законів про працю України містить заборону звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 ст. 40 КЗпП), а також у період перебування працівника у відпустці.

Згідно з п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року, правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 статті 40 КЗпП) стосується як в передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Із зазначеного вбачається, що звільнення працівника в період перебування на лікарняному з ініціативи власника заборонено не тільки за статтею 40 Кодексу законів про працю України, а і за іншими статтями.

Висновки в частині застосування норм права, що стосуються звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 20.11.2019 у справі №826/8556/16, від 26 грудня 2019 року у справі №428/2353/17.

Отже, обставини звільнення позивача з посади у період його тимчасової непрацездатності свідчать про протиправність оскаржуваного рішення.

Щодо твердження представника відповідача про необхідність застосування строків позовної давності до даного спору, то суд не може прийняти їх до уваги, оскільки відповідачем не надано доказів на підтвердження вручення позивачу копії наказу про звільнення та видачу трудової книжки. на день розгляду справи по суті трудова книжка не була видана позивачу, що не заперечувалось відповідачем.

Однак, з матеріалів поданої позовної заяви убачається, що позивачем подано позов до Міністерства закордонних справ України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, зміну формулювання причин звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, тобто спір виник з приводу звільнення з публічної служби.

Ухвала Ржищівсьького міського суду Київської області від 12 травня 2015 року про відкриття провадження в справі відповідачем не оскаржувалась.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.

Як передбачено п. 2 ч. 1 ст. 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 4 КАС України, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Оскільки даний спір виник з приводу звільнення позивача із публічної, такий спір підлягає вирішенню у порядку адміністративного судочинства.

На підставі викладеного вище слід прийти до висновку, що справа підлягає розгляду адміністративним судом за правилами, передбаченими КАС України.

Вказаний висновок узгоджується з принципом правової визначеності, на якому неодноразово наголошував у своїй практиці Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ).

Відповідно до практики ЄСПЛ щодо недопустимості юрисдикційних конфліктів (зокрема, рішення від 9 грудня 2010 року у справі «Буланов та Купчик проти України», від 1 грудня 2011 року у справі «Андрієвська проти України», від 17 січня 2013 року у справі «Мосендз проти України», від 21 грудня 2017 року у справі «Шестопалова проти України»), ЄСПЛ указує на можливість розгляду конкретної справи в «неправильній» юрисдикції з метою захисту прав людини.

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків.

Як роз`яснив Європейський суд з прав людини у справах «Верітас проти України» та «Сокуренко та Стригун проти України», суд не може вважатися «судом, встановленим законом» у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції у разі перевищення ним своїх повноважень, визначених процесуальним законодавством. Зокрема, повноваження суду на розгляд конкретної справи, заяви або скарги визначається правилами підвідомчості та підсудності.

З урахуванням викладеного, у задоволенні позову ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення слід відмовити.

Керуючись ст. 2, 4, 12, 81, 82, 128, 141, 258, 259, 263-265, 268, 353, 354 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Відповідно до пп. 15.5 п. 15 Перехідних положень ЦПК України (в редакції від 15.12.2017) до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу, тобто до Київського апеляційного суду через Ржищівський міський суд Київської області.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 16 серпня 2021 року.

Суддя