Справа № 132/3208/20
Провадження № 2/132/100/21
РІШЕННЯ

Іменем України

16.04.2021р. Калинівський районний суд Вінницької області у складі: головуючого судді СЄЛІНА Є.В., при секретарі судового засідання КУЛИК Т.С., за участі: представника позивача ОСОБА_1 адвоката Юрцева В.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Калинівка Вінницької області у порядку загального позовного провадження цивільну справу № 132/3208/20 за позовом ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Юрцев Василь Степанович, до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна та приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Турський Олександр Віталійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

06.10.2020р. до Калинівського районного суду Вінницької області звернувся ОСОБА_1 із вказаним позовом, в якому просить визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Н.С. від 08.07.2020р., зареєстрованого в реєстрі за № 22843, про стягнення з нього на користь ТОВ «ФК «Аланд», суми заборгованості за Кредитним договором № 3339/1555DCLRKPT від 15.08.2014р. у розмірі 23999,25грн., та суми за вчинення виконавчого напису нотаріусом в розмірі 300,00грн., а всього 24299,25грн., таким, що не підлягає виконанню. Стягнути з ТОВ «ФК «Аланд» на його користь документально підтверджені витрати на правничу допомогу в розмірі 4800,00грн., та витрати по сплаті судового збору при зверненні до суду із вказаним позовом в розмірі 840,80грн. В обґрунтування цих вимог зазначив, що 15.08.2014р. між ним та ПАТ «Платинум Банк» був укладений кредитний договір №3339/1555DCLRKPT, зобов`язання за яким він виконував у повному обсязі. Про наявність заборгованості дізнався після отримання від приватного виконавця Турського О.В. виконавчого напису нотаріуса Хари Н.С., який вважає таким, що не підлягає виконанню, оскільки про наявність заборгованості та її суму незнав, жодних претензій та вимог щодо погашення існуючого боргу неотримував, про відступлення права вимоги за кредитним договором небув повідомлений.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Калинівського районного суду Вінницької області від 06.10.2020р., вказаний позов переданий на розгляд судді Сєліну Є.В., який своєю ухвалою від 07.10.2020р. відкрив за ним судове провадження за правилами загального позовного провадження, призначивши підготовче судове засідання у справі.

На підставі ухвали Калинівського районного суду Вінницької області від 07.10.2020р., забезпечено позов у справі № 132/3208/20 за позовною заявою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Юрцев В.С., до ТОВ «ФК «Аланд», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. та приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Турський О.В. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, шляхом зупинення стягнення в рамках виконавчого провадження № 62734487, відкритого постановою приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Турського О.В. від 05.08.2020р., на підставі виконавчого напису приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. № 22843 від 08.07.2020р.

Відповідно до ухвали Калинівського районного суду Вінницької області від 30.11.2020р., закрите підготовче провадження у справі, призначено її до судового розгляду по суті в загальному позовному провадженні.

На виконання ухвали Калинівського районного суду Вінницької області від 16.02.2021р., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С. надано пакет документів, на підставі яких був вчинений виконавчий напис № 22843 від 08.07.2020р.

05.04.2021р. на адресу Калинівського районного суду Вінницької області від позивача ОСОБА_1 за підписом його представника адвоката Юрцева В.С. надійшли додаткові пояснення, згідно яких останній просить суд звернути увагу на те, що в пакеті документів, на підставі яких був вчинений виконавчий напис № 22843 від 08.07.2020р., відсутні будь-які докази повідомлення позивача про відступлення права вимоги за кредитним договором, а також того, що новий кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за ним. Крім цього, приватний нотаріус Хара Н.С. вчинила виконавчий напис по кредитному договору, який нотаріально не посвідчений та не забезпечений іпотекою.

Представник позивача ОСОБА_1 адвокат ЮРЦЕВ В.С. в судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі, та просив їх задовольнити з підстав, зазначених у позовній заяві. Позивач ОСОБА_2 подав письмову заяву про розгляд справи у його відсутність.

Відповідач уповноважений представник ТОВ «ФК «АЛАНД» в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений в передбаченому законом порядку, про причини неявки суд не повідомив, заперечень з приводу поданого позову не надав.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою якого є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. За таких обставин суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності відповідача. Водночас, будь-яких нових доказів або обставин по справі останнім не надано, клопотань про їх витребування/долучення тощо не заявлено.

У протилежному випадку відкладення розгляду справи без відповідних об`єктивних підстав та пошуку реальних можливостей здійснювати правосуддя, може бути розцінено як самоусунення від виконання обов`язку по здійсненню розгляду справи.

Суд враховує, що відповідно до ч.2 ст.43 ЦПК України учасники справи зобов`язані: 1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; 2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; 3) з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; 4) подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; 5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; 6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; 7) виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки суду, а й учасників справи.

Так, Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) 07.07.1989р. у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.

У випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

З урахуванням завдань цивільного судочинства та розумних строків розгляду справи, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у відсутність відповідача.

Згідно ч.1 ст.280 ЦПК України, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

За наявності існуючих умов, передбачених в ч.1 ст.280 ЦПК України, які підтверджені наявними в справі доказами, суд ухвалив: провести заочний розгляд справи.

Треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ХАРА Н.С., та приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області ТУРСЬКИЙ О.В., в судове засідання не з`явились, надавши письмові заяви про розгляд справи у їх відсутності, у вирішенні справи покладаються на розсуд суду.

Вислухавши пояснення представника позивача, дослідивши наявні в матеріалах цивільної справи докази, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав:

Судом встановлені наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

За загальним правилом статей 15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першоюстатті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першоїстатті 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженимпостановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат»та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку).

Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Підпунктом 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення нотаріальних дій перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Так, пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

У пункті 1-1 Переліку зазначено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

На момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії відсутність спору про право цивільне є обов`язковою умовою, а наявність спору у свою чергу унеможливлює вчинення нотаріальної дії і є перешкодою, яка утворює підстави для відкладення і зупинення нотаріального провадження (стаття 42 Закону України «Про нотаріат»).

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Як вбачається з матеріалів справи, 15 серпня 2014 року ПАТ «Платінум Банк» та ОСОБА_1 уклали кредитний договір № 3339/1555DCLRKPT на суму 28811,43грн. на строк в 52 платіжних періодів зі сплатою фіксованої процентної ставки за користування кредитом - 0,0001%, сплатою комісії за обслуговування кредиту 403,00грн. з зазначенням дати повернення кредиту 17 грудня 2018 року.

28.02.2018р. між ПАТ «Платинум Банк» та ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» був укладений Договір № 83 про відступлення прав вимоги, за умовами якого ПАТ «Платинум Банк» відступило, а ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» прийняло право вимоги за Кредитним договором №3339/1555DCLRKPT від 15.08.2014р.

ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» уклало 14.05.2020р. з ТОВ «ФК «Аланд» договір відступлення прави вимоги № 14/05/2020-ФА, за умовами якого ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» відступило, а ТОВ «ФК «Аланд прийняло право вимоги за Кредитним договором №3339/1555DCLRKPT від 15.08.2014р.

ТОВ «ФК «Аланд» звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Н.С. із письмовою заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за Кредитним договором № 3339/1555DCLRKPT від 15.08.2014р., яку зареєстровано 08.07.2020р. за вх.№ 27898/02-20.

08.07.2020р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований за № 22843, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Аланд», суми заборгованості за Кредитним договором №3339/1555DCLRKPT від 15.08.2014р. у розмірі 23999,25грн., та суми за вчинення виконавчого напису нотаріусом в розмірі 300,00грн., а всього 24299,25грн.

У виконавчому написі зазначено, що ОСОБА_1 є боржником за Кредитним договором № 3339/1555DCLRKPT від 15.08.2014р., укладеним ним із ПАТ «Платинум Банк», право вимоги за яким перейшло до ТОВ «ФК «Аланд», на підставі Договору відступлення прав вимоги № 14/05/2020-ФА від 14.05.2020р. Строк платежу за Кредитним договором №3339/1555DCLRKPT від 15.08.2014р. настав, Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 01.03.2020р. по 25.05.2020р. Сума заборгованості складає 23999,25грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту 23193,25грн.; прострочена заборгованість за процентами 806грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Турського О.В. від 05.08.2020р., відкрите виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 22843, виданого 08.07.2020р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С., про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Аланд», суми заборгованості в розмірі 24299,25грн.

Згідно постанови приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Турського О.В. від 01.09.2020р., звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 .

В позовній заяві ОСОБА_1 посилалася зокрема на те, що укладений кредитний договір в простій письмовій формі не може бути підставою для вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Так, із змісту наданого нотаріусу кредитного договору для вчинення нотаріального напису вбачається, що він дійсно укладений в простій письмовій формі і не посвідчений нотаріально, тоді як відповідно до п. 1 Переліку для вчинення нотаріального напису нотаріусу подається оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів).

Так, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. При цьому цей Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку.

26 листопада 2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року було залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року було відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Тобто, на даний час, діє редакція Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 99 № 1172 і як викладено вище нотаріусом вимог вказаного Порядку не дотримано.

Вказане відповідає висновкам викладеним в Постанові ВС від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц.

Крім цього, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з вказаним Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Тому існують підстави для застосування частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» за аналогією закону, в тому числі й при вчиненні виконавчого напису за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Так, фактично процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

В позовній заяві ОСОБА_1 поміж іншим, як на підставу визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, посилалася також на те, що ним не було отримано повідомлення як про наявність будь-якої заборгованості та пропозицію щодо її сплати так і про зміну кредитора. Так, для вчинення виконавчого напису нотаріусу окрім кредитного договору, укладеного у простій письмовій формі, надано виписку з рахунку боржника викладену у довільній формі із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за кредитним договором, а також копію письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором від 25 травня 2020 року № 41713.

Оскільки вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику, повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання. Проте, матеріали справи відомостей про отримання позивачем відповідного повідомлення від 25 травня 2020 року не містять.

За вказаних обставин, неотримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги ТОВ «ФК «Аланд». Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

З наведеного слідує, що нотаріусом не дотримано одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса, яким є належне повідомлення боржника про заборгованість.

Відповідно до положень ч.2 ст.517 ЦК України, боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні.

Однак, матеріали нотаріальної справи не містять в тому числі і повідомлення ТОВ «ФК «Аланд» про заміну кредитора в зобов`язанні, а тому відсутні підстави вважати, що у позивача ОСОБА_1 виникло зобов`язання саме перед ТОВ «ФК «Аланд», як кредитором.

Також, на підтвердження наявності кредитної заборгованості нотаріусу надано виписку з рахунку ОСОБА_1 із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за кредитним договором. Однак, вказаний документ викладено довільно та не відповідає формі та змісту банківського рахунку з відображенням на ньому руху коштів, а тому не є документом бухгалтерського обліку.

Крім цього із змісту вказаної виписки вбачається що станом на 06.07.2020р. заборгованість ОСОБА_1 за вказаним кредитним договором становить 23999,25грн., із яких 23193,25грн. прострочена заборгованість за сумою кредиту, 806,00грн. прострочена заборгованість за процентами, яка є непогашеною.

Однак із вказаного документа не вбачається з якого часу, відповідно до графіку платежів, позивач не виконував свої зобов`язання, в зв`язку з чим виникла заборгованість, коли саме настав час дострокового виконання зобов`язання, оскільки відповідно до умов договору строк його повного виконання сторонами погоджено до 17.12.2018р., що має значення для дотримання трирічного строку вчинення нотаріального напису з моменту виникнення права вимоги, відсутнє помісячне нарахування заборгованості і відповідно суми процентів, що виключає взагалі можливість визначення механізму нарахування боргу з урахуванням процентів та відповідності такого розрахунку умовам договору кредиту та врахування здійснених боржником платежів.

Так в заяві про вчинення виконавчого напису та у виконавчому написі зазначено, що заборгованість стягується за період з 01.03.2020р. по 25.05.2020р., однак нотаріусу на підтвердження безспірності заборгованості документи бухгалтерського обліку не були надані.

Виходячи з наведених обставин, слідує висновок, що нотаріусом не дотримано вимог щодо порядку вчинення нотаріального напису, а саме такий напис вчинено на виконання не нотаріально посвідченого кредитного договору, що перед вчиненням виконавчого напису відповідач був зобов`язаний належним чином повідомити позивача про перехід до відповідача права вимоги за кредитним договором, тому у позивача не виникло обов`язку щодо виконання письмової вимоги відповідача від 25 травня 2020 року, без надання кредитором доказів про повідомлення боржника як про зміну кредитора так і про наявність боргу, ненадання кредитором документів бухгалтерського обліку на підтвердження розміру заборгованості нарахованої відповідно до умов договору, тому оспорюваний виконавчий напис, який вчинено на підставі наданих нотаріусу документів та встановлена заборгованість не може вважатися безспірним і таким, що не потребує додаткового доказування, а відтак вчинення виконавчого напису за заявою відповідача не ґрунтується на вимогах закону.

Наведені висновки грунтуються на правових позиціях Великої Палати Верховного Суду, викладеним у раніше ухвалених нею постановах від 27 березня 2019 року у справі №137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), від 02 липня 2019 року у справі №916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18) та від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження №14-557цс19) з подібних правовідносин.

За вищевказаних обставин, позов підлягає задоволенню у повному обсязі, а оскаржуваний напис нотарусу визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до положень частини першої, пунктів 1, 4 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно положень частин першої-четвертої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.

Згідно частини шостої статті 137 ЦПК України, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідачем не заявлялося клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, а відтак останнім не доведено неспівмірність витрат понесених позивачем на правничу допомогу тим критеріям, які визначені у ч.4 ст.137 ЦПК України.

Таким чином, дослідивши матеріали цивільної справи, ураховуючи складність справи та обсяг виконаних адвокатом робіт, час, який був об`єктивно витрачений адвокатом на виконання цих робіт, та які знайшли своє документальне підтвердження, суд вважає, що стягненню з відповідача на користь позивача підлягають витрати на правничу допомогу у розмірі 4800,00грн.

Як вбачається з матеріалів цивільної справи, позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір у розмірі 840,80грн., що підтверджується квитанцією, наявною в матеріалах цивільної справи.

Згідно ч.ч. 1, 6 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Виходячи зі змісту вказаних положень закону, з відповідача на користь позивача повинні бути стягненні судові витрати у розмірі 840,80грн.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи («Проніна проти України», №63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.12, 80, 81, 82, 200, 206, 211, 223, 258-259, 263-265, 268, 273, 280-289, 354 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Юрцев Василь Степанович, до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна та приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Турський Олександр Віталійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Наталії Станіславівни від 08 липня 2020 року, зареєстрованого в реєстрі за № 22843, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», суми заборгованості за Кредитним договором №3339/1555DCLRKPT від 15.08.2014р. у розмірі 23999,25грн., та суми за вчинення виконавчого напису нотаріусом в розмірі 300,00грн., а всього 24299,25грн., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» на користь ОСОБА_1 , документально підтверджені витрати на правничу допомогу в розмірі 4800,00грн., та витрати по сплаті судового збору при зверненні до суду із вказаним позовом в розмірі 840,80грн., а всього 5640,80грн.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Суддя