Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

(заочне)

Справа №377/147/21

Провадження №2/377/159/21

21 квітня 2021 року Славутицький міський суд Київської області у складі: головуючої судді Бабич Н.С., за участю секретаря судового засідання Гуміної В.М., за відсутності учасників справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Славутичі в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 в особі представника - адвоката Калініна Сергія Костянтиновича до Товариства з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Малкова Вікторія Вікторівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

У С ТА Н О В И В :

10 березня 2021 року до суду надійшла позовна заява, у якій позивач в особі представника, посилаючись на ст. ст. 149-151 ЦПК України, просить:

- визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича № 89309 від 31.10.2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС» заборгованості за кредитним договором в розмірі 18013,50 гривень;

- стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати за надання професійної правничої допомоги в розмірі 5000 гривень, судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 908 гривень та судового збору за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 454 гривні.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис № 89309 від 31.10.2020 року про стягнення з позивача на користь ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС» заборгованості в розмірі 18013,50 грн. Приватний нотаріус мотивував виконавчий напис тим, що ОСОБА_1 є боржником за кредитним договором № 211047274 від 28.06.2019 року, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю «Манівео швидка фінансова допомога», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс», строк платежу за кредитним договором настав, боржником пропущено прострочення платежів, стягнення заборгованості проводиться за період з 08.10.2019 року по 20.10.2020 року, сума заборгованості за кредитним договором складає 16813,50 гривень та за вчинення виконавчого напису 1200 гривень. Вважає, що вказаний виконавчий напис є противоправним, тобто таким, що винесений з порушенням вимог чинного законодавства України, та не підлягає виконанню. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України. Таким актом є Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок). Згідно із ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою КМУ від 29.06.1999 року за №1172 (далі-Перелік). Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені вказанним Переліком. При вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку. При цьому цей Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів, ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку. 26.11.2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 662 « Про внесення змін до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Зазначеною постановою внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор повинен надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі № 826/20084/14 від 22.02.2017 року постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема в частині доповнення Переліку новим розділом, було визнано незаконною та нечинною. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду залишено без змін. Тобто на сьогоднішній день редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Незважаючи на зазначене, приватні нотаріуси продовжують вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах. Проте, починаючи з 22.02.2017 року нотаріуси позбавлені можливості вчиняти виконавчі написи про стягнення заборгованості, що випливають з кредитних відносин. Верховний суд у своїй постанові від 12.03.2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору, за яким стягнення заборгованості може проводиться у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета - заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку, шляхом вчинення виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 31.10.2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Аналогічна позиція закріплена у постанові ВС від 15.04.2020 року № 158/2157/17. На підставі спірного виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Малковою М.В., 04.01.2021 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №640209771.

Ухвалою судді від 12 березня 2021 року було відкрито провадження у справі, залучено до участі у справі приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. та приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Малкову В. В. як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, призначено судовий розгляд справи на 08 квітня 2021 року.

Ухвалою судді від 12 березня 2021року задоволено заяву про забезпечення позову, подану представником позивача разом з позовною заявою, та зупинене стягнення у виконавчому провадженні №64020971, відкритому приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Малковою М.В. на підставі оскаржуваного позивачем виконавчого напису нотаріуса № 89309, вчиненого 31.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С.

08 квітня 2021 року розгляд справи було відкладено на 21 квітня 2021 року на підставі п.2 ч.2 ст.223 ЦПК України.

У призначене судове засідання позивач та його представник не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином. Через канцелярію суду від представника позивача надійшла заява, в якій він просив розглядати справу без участі сторони позивача та зазначив, що позивач наполягає на задоволенні позовних вимог, проти заочного розгляду справи не заперечує.

Відповідач свого представника в судове засідання повторно не направив, про дату, час і місце розгляду справи був повідомлений належним чином відповідно до вимог ст.ст. 128-130 ЦПК України. Відзиву на позовну заяву у встановлений судом строк представником відповідача до суду не подано. Відповідно до п.3 розділу ХІІ Прикінцевих положень ЦПК України заяву про продовження строку, встановленого судом для подання відзиву, в зв`язку з неможливістю вчинення цієї процесуальної дії у визначений строк, зумовленої обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином, відповідач не надав. На електронну адресу суду надійшла заява від представника відповідача за довіреністю, в якій він просив відкласти розгляд справи у зв`язку з неможливістю прибути у судове засідання через обмеження міжміського сполучення. При цьому з клопотанням про проведення судового засідання в режимі відеоконференції представник відповідача до суду не звертався.

Згідно з п.2 ч.3 ст.223 ЦПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності учасника справи ( його представника), крім відповідача, незалежно від причин неявки.

За правилом ч.4 ст.223 ЦПК України у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів ( постановляє заочне рішення).

Зважаючи на те, що відповідач був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, свого представника повторно в судове засідання не направив та його неявка не перешкоджає розгляду справи по суті, можливістю взяти участь у судовому засіданні в режимі відеконференції шляхом подачі до суду відповідного клопотання представник відповідача не скористався, суд вважав за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача.

Третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлявся за адресою місця знаходження відповідно до вимог ст.ст. 128-130 ЦПК України. Пояснень по суті позову до суду не направив. Заяви про розгляд справи без участі та клопотання про відкладення розгляду справи до суду не подав.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Малкова М.В. у судове засідання не з`явилася, про дату, час і місце судового засідання повідомлена за адресою місця знаходження відповідно до вимог ст.ст. 128-130 ЦПК України. Пояснень по суті позову до суду не направила. Заяви про розгляд справи без участі та клопотання про відкладення розгляду справи до суду не подала.

У зв`язку з повторною неявкою представника відповідача у судове засідання суд вважає за необхідне ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, що відповідає положенням ст. 280 ЦПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. З огляду на викладене, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Судом встановлено, що 28 червня 2019 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Манівео швидка фінансова допомога» (далі - товариство), з однієї сторони, та ОСОБА_1 (далі-позичальник), з другої сторони, укладено кредитний договір № 211047274 від 28.06.2019 року, копія якого долучена до матеріалів справи (а.с. 13-14).

Згідно з пунктом 1.1.цього кредитного договору товариство зобов`язується надати позичальнику кредит без конкретної споживчої мети на суму 5050 гривень00 копійок на умовах строковості, зворотності, платності, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти за користування кредитом, нараховані згідно з п. 1.4.цього договору.

Відповідно до пункту 1.2.вказаного кредитного договору строк дії договору починається з моменту його укладення та становить 30 днів.

Пунктом 1.3.кредитного договору передбачено, що кредит надається на 30 днів.

Відповідно до пункту 1.4.кредитного договору нарахування процентів за користування кредитом здійснюється у розмірі 1,01 процентів від суми кредиту за кожний день користування кредитом (далі - процентна ставка), починаючи з першого дня перерахування суми кредиту до закінчення строку кредиту, визначеного в п. 1.3.цього договору.

З урахуванням положень пункту 1.4 договору позичальник сплачує товариству проценти за користування кредитом за фактичний час користування кредитом з розрахунку 3,65 відсотків річних ( пункт 1.5. кредитного договору).

Пунктом 1.6.кредитного договору передбачено, що розрахунок сукупної вартості кредиту та термін платежу зазначені в графіку розрахунків, який є невід`ємною частиною цього договору.

Згідно з пунктом 3.3.кредитного договору у разі порушення позичальником своїх зобов`язань щодо погашення суми кредиту та/або процентів за користування ним, товариство має право нараховувати позичальнику пеню у розмірі 1,3% від залишку суми кредиту за кожний день прострочення повернення заборгованості, починаючи з першого дня порушення до дня повного погашення заборгованості за кредитом.

У випадку повернення суми кредиту та сплати процентів за користування ним протягом трьох днів після закінчення строку договору, визначеного пунктом 1.2. цього договору, нарахована пеня анулюється і оплаті не підлягає. У всіх інших випадках пеня підлягає сплаті на загальних підставах, визначених у цьому договорі ( пункт 3.4. кредитного договору).

За змістом пункту 4.2. кредитного договору сторони погоджуються, що у випадку користування позичальником кредитом понад строк, встановлений пунктом 1.3. договору або додатковими угодами між сторонами, зобов`язання позичальника за цим договором продовжуються на весь період фактичного користування кредитом, при цьому у випадку, якщо встановлена пунктом 1.4. цього договору процента ставка меша ніж 1,70 відсотків від суми кредиту за кожен день користування кредитом, то правила нарахування процентів за процентною ставкою, визначеною пунктами 1.4.- 1.5. договору скасовуються з моменту початку їх застосування і до взаємовідносин між сторонами застосовуються правила нарахування процентів за понадстрокове користування кредитом, а саме 1,70 за кожен день користування кредитом, починаючи з дати укладення договору і до дня повного повернення кредиту. Таким чином, зобов`язання позичальника по сплаті процентів за користування кредитом в розмірі 1,70 розповсюджується на весь період фактичного користування кредитом з моменту укладення цього договору, при умові врахування в таких зобов`язаннях суми процентів, які були фактично сплачені позичальником до моменту завершення строку, встановленого пунктом 1.3. договору.

Сторони погоджуються, що проценти, нараховані згідно з пунктом 4.2. договору після закінчення строку кредиту, визначеного в пункті 1.3. цього договору, є процентами, що нараховуються за понадстрокове користування грошовими коштами, в розумінні ч.2 ст.625 ЦК України ( пункт 4.3. кредитного договору).

Пунктом 4.4. кредитного договору передбачено, що сторони дійшли згоди, що у всіх відносинах між позичальником та товариством в якості підпису позичальника буде використовуватися електронний підпис одноразовим ідентифікатором, відповідно до Правил та Закону України «Про електронну комерцію», що має таку саму юридичну силу як і власноручний підпис.

У пункті 1 графіку розрахунків, що є додатком №1 до кредитного договору №211047274 від 28.06.2019 року, зазначено, що сторони погодили наступний графік розрахунків: термін платежу - 28.07.2019 року; сума кредиту - 5050 гривень; нарахований процент - 15 гривень 30 копійок, до сплати (разом) - 5065 гривень 30 копійок. Відповідно до пункту 2 графіку розрахунків сукупна вартість кредиту складає 100,30% від суми кредиту ( у процентному вираженні) або 5065 гривень 30 копійок та включає в себе: проценти за користування кредитом 0,30 % від суми кредиту (у процентному вираженні) або 15 гривень 30 копійок (у грошовому виразі); суму кредиту 5050 гривень ( у грошовому вираженні) ( а.с.13-14).

Згідно з виконавчим написом, зареєстрованим в реєстрі за № 89309, вчиненим 31.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. на підставі ст. ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, запропоновано звернути стягнення з громадянина України, яким є ОСОБА_1 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження - невідомо, РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації місця проживання: АДРЕСА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , фактичне місце роботи невідоме, який є боржником за кредитним договором № 211047274 від 28 червня 2019 року, укладеним з Товариство з обмеженою відповідальністю «Манівео швидка фінансова допомога», ідентифікаційний код юридичної особи 38569246, правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 28/1118-01 від 28 листопада 2018 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс», ідентифікаційний код юридичної особи 39700642, місцезнаходження: 01133, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, буд. 18/7, офіс 204, реквізити IBAN НОМЕР_2 у АТ КБ «ПРИВАТБАНК», МФО 300711, далі іменований - стягувач, заборгованість за кредитним договором №211047274 від 28 червня 2019 року. Строк платежу за кредитним договором №211047274 від 28 червня 2019 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 08 жовтня 2019 року по 20 жовтня 2020 року. Сума заборгованості складає: 16813,50 гривень, у тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 5050,00 гривень; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 6883,30 гривень; строкова заборгованість по штрафам та пеням становить 4880,20 гривень. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі ст. 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача в розмірі 1200,00 гривень, які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню - 18013,50 гривень. Дата набрання виконавчим написом законної сили (дата внесення відомостей у реєстр нотаріальних дій) - 31 жовтня 2020 року. Строк пред`явлення виконавчого напису до виконання - 3 роки. (а. с. 12 ).

04 січня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Малковою М.В. на підставі вказаного виконавчого напису було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за № 6402971 ( а.с. 15).

Відповідно до копії адвокатського запиту за від 08.02.2021 року, яка міститься у матеріалах справи, адвокат Калінін С.М., у зв`язку з наданням правової допомоги ОСОБА_1 , позивачу у справі, звертався до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С., третьої соби у справі, із запитом щодо надання належним чином завіреної копії виконавчого напису щодо ОСОБА_1 про стягнення заборгованості на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс» (а.с.16).

Вирішуючи спір згідно встановлених обставин справи та відповідних їм правовідносин, суд виходить з наступного.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною другою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадах.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою ст.1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно із ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Частинами 1, 2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до п. 1.1, 3.1, 3.2 розділу 2 глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Згідно з пунктом 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса стягнення заборгованості здійснюється за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Разом з тим, на даний час є чинною постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, якою визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, пунктів 1, 2 , зокрема, скасовано на наступні норми: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині після слів заставлене майно доповнити словами (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку); доповнити розділ пунктом 1-1 такого змісту: 1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу. п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: доповнити перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами новим розділом такого змісту: Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Верховний Суд у постанові від 29 січня 2019 року у справі № 910/13233/17 зазначив, що в зв`язку з визнанням судом нечинною постанови Кабінету Міністрів України N 662 від 26 листопада 2014 року до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів № 1172.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками, наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Проте, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не потрібно обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі необхідно перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Вказана правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду від 27.03. 2019 року у справі № 137/1666/16-ц.

Відповідно до ч. 3 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За правилом ч.4 цієї статті, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням нею процесуальних дій.

В обґрунтування позову позивач в особі представника - адвоката Калініна С.К. послався на те, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не врахував, що судовим рішенням було скасовано зміни до Переліку в частині вчинення виконавчого напису на кредитному договорі та вчинив виконавчий напис на кредитному договорі, який не посвідчений нотаріально. Укладений позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Аналізуючи доводи позивача, суд виходить з такого.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі №826/20084/14 від 22.02.2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а тому до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року.

Таким чином, зважаючи на визнання незаконною та нечинною постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року на момент виникнення спірних відносин, тобто на момент вчинення приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. виконавчого напису 31.10.2020 року, зареєстрованого в реєстрі № 89309 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс» заборгованості за кредитним договором №211047274 від 28.06.2019 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Манівео швидка фінансова допомога» та позивачем, обов`язковою підставою для здійснення нотаріусом виконавчого напису є нотаріальне посвідчення такого договору.

Крім того, як вбачається із змісту оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса, із ОСОБА_1 стягнуто заборгованість в сумі 18013,50 гривень за період з 08 жовтня 2019 року по 20 жовтня 2020 року, яка складається з простроченої заборгованості за сумою кредиту- 5050,00 гривень, простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 6883,30 гривень; строкової заборгованості по штрафам і пеням - 4880,00 гривень. Проте, відповідно до п.1.1 кредитного договору № 211047274 від 28.06.2019 року та графіку розрахунків, що є додатком №1 до цього договору, нарахований процент за користування кредитом становить 15,30 гривень, а не 6883,30 гривень, як зазначено у виконавчому написі нотаріуса. Таким чином, виходячи з графіку розрахунків неможливо перевірити яким чином був нарахований вказаний у оскаржуваному виконавчому написі розмір відсотків за користування кредитом в сумі 6883,30 гривень з огляду на п. 4.2. кредитного договору, яким передбачена зміна правил нарахування відсотків за понадстрокове користування кредитом, а також п. 1.5. кредитного договору та п.п.1 п. 2 графіка розрахунків, якими визначені різні відсотки за користування кредитом.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що сума заборгованості за кредитним договором №211047274 від 28.06.2019 року в розмірі 16813,50 гривень, яка вказана в оскаржуваному виконавчому написі нотаріуса, є спірною.

За таких обставин, оскільки станом на час вчинення виконавчого напису зазначена у ньому заборгованість не була безспірною, а також, враховуючи, що нотаріусом при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису застосовано не чинні на той момент норми, які регулюють вчинення виконавчих написів по кредитних договорах, укладених у простій письмовій формі, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, а виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича, зареєстрований в реєстрі за № 89309 від 31.10.2020 року, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс» заборгованості за кредитним договором № 211047274 від 28.08.2019 року у розмірі 16813,50 гривень та за вчинення виконавчого напису нотаріуса 1200 гривень, слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує питання як розподілити судові витрати між сторонами.

Згідно з ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

За змістом п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України до судових витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

За правилом ч. 3 вказаної статті для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Як зазначено у п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Згідно з ч. 3 ст. 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі.

Представник позивача просить стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5000 гривень.

При стягненні витрат на професійну правничу допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність) або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного до договору (статті 12, 46, 56 ЦПК України). Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Судом встановлено, що адвокат Калінін С.К. надавав позивачу правничу допомогу на підставі договору про надання професійної правничої (правової) допомоги за № б/н/21 від 27 січня 2021 року. За умовами цього договору ( п.3.2) позивач зобов`язаний сплатити адвокату винагороду за надання професійної правничої допомоги у формі гонорару, розмір якого, а також умови та порядок розрахунків, визначаються сторонами а додатках до цього договору, з урахуванням рекомендованих (мінімальних) ставок адвокатського гонорару (винагороди), затверджених рішенням засновника Адвокатського бюро «Калінін і Партнери» № 3/2018 від 17.07.2018.( а.с.20). Відповідно до Додатку № 1 до договору № б/н/21 від 27.01.2021 року за надання професійної правничої допомоги передбаченої п.п.1.1. договору, клієнт сплачує Бюро гонорар (винагороду) в розмірі 5000 гривень ( п.2 додаткової угоди) ( а.с.17-19).

На підтвердження понесених витрат на правничу допомогу суду надано акт виконання робіт (наданих послуг) від 05 березня 2021 року, яким підтверджено обсяг виконаних робіт за договором про надання правової допомоги № б/н/21 від 27 січня 2021 року на суму 5000 гривень ( а.с.23).

Відповідно до меморіальних ордерів № 106892194 від 08.02.2021 року та №110518590 від 22.02.2021 року на рахунок АБ « Калінін і Партнери» позивачем сплачено 5000 гривень ( а.с.21-22).

Згідно із ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» (Заява № 71660/11), пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» (Заява № 72277/01), пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

Враховуючи час, витрачений адвокатом Калініним С.К. на надання позивачу правничої допомоги суд вважає, що розмір витрат, пов`язаних з наданням професійної правничої допомоги адвокатом в сумі 5000 гривень, є обґрунтованим та підтвердженим належними доказами у цій справі.

Вказані витрати є фактичними і неминучими, оскільки позивачу необхідна була правова допомога для підготовки документів та звернення до суду з позовною заявою для захисту свого порушеного права, а також реалізації позивачем процесуальних прав та виконання обов`язків під час судового розгляду справи.

За таких обставин, з відповідача на користь позивача підлягають стягненню витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5000 гривень.

Відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати по оплаті судового збору за подання позовної в сумі 908 гривень та за подання заяви про забезпечення позову в сумі 454 гривні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 258, 263-265, 280-281 ЦПК України,-

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича, вчинений 31 жовтня 2020 року, зареєстрований в реєстрі за № 89309, про стягнення із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс» заборгованості за кредитним договором №211047274 від 28.06.2019 року в сумі 16813,50 гривень та за вчинення виконавчого напису 1200 гривень, всього на суму 18013,50 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс» на користь ОСОБА_1 судові витрати по оплаті судового збору у сумі 1362 гривні.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАЛІОН ПЛЮС» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у сумі 5000 гривень.

Заочне рішення може бути оскаржено позивачем в апеляційному порядку. Апеляційна скарга подається через Славутицький міський суд Київської області до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його складення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом України. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Відповідно до п.3 розділу ХІІ Прикінцевих положень ЦПК України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених Цивільним процесуальним кодексом України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса місця реєстрації: АДРЕСА_3 .

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс», , адреса місця знаходження: м. Чернігів, вул. Рокоссовського, буд. 7

Третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, адреса місця знаходження: м. Житомир, вулиця Велика Бердичівська, буд. 35.

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Малкова Марія вікторівна, адреса місця знаходження: м. Київ, вулиця Поправки Юрія, будинок 6, офіс 14.

Повне заочне рішення суду складено 21 квітня 2021 року.

Суддя Н. С. Бабич