Номер провадження: 22-ц/813/8493/21
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.08.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 522/20108/19

Номер провадження: 22-ц/813/8493/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),

- суддів Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Рибачук О.І.,

учасники справи:

- позивач - ОСОБА_1 ,

- відповідач - Басейнове управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Домусчі Л. В. о 15 годині 52 хвилині 20 квітня 2021 року, повний текст рішення складений 27 квітня 2021 року,

встановив:

2. Описова частина

2.1 Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з вищезазначеним позовом, в якому просить: 1) визнати незаконним Наказ Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю від 21 жовтня 2019 року М2112-ОС від 21.10.2019р. «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади провідного інженера із застосування комп`ютерів Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю; 2) поновити з 25.10.2019 року ОСОБА_1 на посаді провідного інженера із застосування комп`ютерів Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю; 3) стягнути з Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2019 року по дату прийняття судового рішення; 4) стягнути з Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди в сумі 10 000,00 гривень. Також позивач просить стягнути з Відповідача на користь Позивача понесені судові витрати.

ОСОБА_1 обґрунтовує свої позовні вимоги тим, що його з 03.07.2012 р. його було прийнято на роботу до Одеського обласного управління водних ресурсів на посаду провідного інженера відділу контролю, діловодства та взаємодії із засобами масової інформації на підставі Наказу №43-ОС від 03.07.2012р.. 16.05.2013 р. його переведено на посаду провідного інженера із застосування комп`ютерів на підставі Наказу №33-ОС від 16.05.2013 р.. Відповідно до Наказу №92 від 07.08.2018 р.. Одеське обласне управління водних ресурсів перейменовано на Басейнове управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю.

Наказом №112-ОС від 21.10.2019р. «Про звільнення ОСОБА_1 » його звільняють з 24.10.2019 р. на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України за скороченням чисельності та штату працівників, а також неможливістю подальшого працевлаштування. Підставою звільнення є Наказ БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю від 29.07.2019р. №72-ОС «Про введення в дію структури та штатного розпису БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю», письмове попередження про звільнення від 01.08.2019р., згода профспілкового комітету БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю на звільнення працівників (протокол №3 від 30.07.2019р.).

Позивач зазначає, що його звільнення є незаконним, оскільки йому не запропонована інша робота, хоча вакансії існували в період попередження про звільнення. Звільнення відбулось без одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Посилається на порушення роботодавцем ст. 43 Конституції України, ст. ст. 40 п.1., ч. 2 ст. 40, 42, ст. 43, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України (Т. 1, а. с. 1 - 6).

2.2 Позиція відповідача в суді першої інстанції

У відзиві на позовну заяву Басейнове управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю повністю не погоджуються з позовними вимогами, оскільки при звільненні Позивача вжито недостатніх заходів для дотримання вимог, передбачених ст. 43 КЗпП України. Адміністрація не зверталась до первинної профспілкової організації за погодженням про звільнення саме ОСОБА_1 , профспілковий орган не розглядав подання стосовно нього та у його присутності. При цьому, Відповідач зазначає, що недотримання вимог ст. 43 КЗпП України не може бути беззаперечною підставою для визнання звільнення незаконним. Позивач має кваліфікацію «інженера системотехніка» та для нього були відсутні відповідні вакансії, тому й вони не пропонувались, а пропонувати посади водія чи інші є виключно правом Відповідача. Відповідач вважає, що має право щодо здійснення заходів на власний розсуд щодо змін в організації виробництва, скорочення чисельності та штату працівників, запровадження нового штатного розпису. Відтак, звільнення Позивача за наказом №112-ОС від 21.10.2019р. «Про звільнення ОСОБА_1 » у зв`язку із скороченням штату працівників, виданого на підставі Наказу БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю від 29.07.2019р. №72-ОС «Про введення в дію структури та штатного розпису БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю», письмового попередження про звільнення від 01.08.2019р., згоди профспілкового комітету БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю на звільнення працівників (протокол №3 від 30.07.2019р.), відбулось із дотриманням вимог законодавства, що є підставою для відмови в задоволенні позову (Т. 1, а. с. 30 - 36).

2.3 Позиція позивача щодо доводів відзиву відповідача на позов

У відповіді на відзив ОСОБА_1 наполягає на задоволенні позовних вимог. Зазначає, що його звільнення є незаконним, оскільки йому не запропонована інша робота, хоча вакансії існували в період попередження про звільнення. Звільнення відбулось без одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) (Т. 1, а. с. 81 - 84).

2.4 Короткий зміст рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2021 року задоволено частково вищевказаний позов ОСОБА_1 .

Визнано незаконним наказ Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю від 21 жовтня 2019 року №112-ОС від 21.10.2019р. «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади провідного інженера із застосування комп`ютерів Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю.

Поновлено з 25.10.2019 року ОСОБА_1 на посаді провідного інженера із застосування комп`ютерів Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю.

Стягнуто з Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі - 23 447, 32 грн. та моральну шкоду в сумі 3 000,00 грн..

В іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю на користь держави судовий збір в розмірі - 840, 80 грн..

Допущено негайне виконання рішень в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що адміністрація не зверталась до первинної профспілкової організації за погодженням про звільнення саме ОСОБА_1 .. Профспілковий орган не розглядав подання стосовно нього та у його присутності. Відповідач за весь період розгляду справи не надав суду безспірних доказів того, що позивачу пропонувалась будь-яка інша робота, яка є вакантною, отримано згоду на звільнення профспілкової організації, що позивач не може зайняти наявні вакантні посади внаслідок недостатньої кваліфікації або його незгоди. Проведення скорочення посади позивача відповідало вимогам діючого законодавства, а тому вважає, що таке звільнення позивача з посади є незаконним.

Позивач за час розгляду справи 03.02.2020р. працевлаштувався (працює на посаді інженера з комп`ютерних систем КП «БУДОВА»). Тому, підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу - з 21.10.2019 р. по 02.02.2020 р. включно у розмірі - 23 447,32 грн. = 349,96 грн. х 67 дні.

Кількість робочих днів за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з дати звільнення - 24.10.2019 року до дати працевлаштування (по 02.02.2020р.) включно в загальному складає 67 робочих дні, з яких: 4 роб. дні жовтень 2019 року, 21 роб. день листопад 2019 року; 21 роб. день грудень 2019 року; січень 2020 р. 21 роб. день.

Незаконне звільнення призвело до негативних емоцій, стресу, додаткових зусиль в організації життя, пов`язаних із необхідністю звернення до суду, втрати впевненості в завтрашньому дні. Виходячи з засад розумності, виваженості і справедливості та з урахуванням обставин справи, суд вважав, що компенсація моральної шкоди підлягає стягненню з відповідача у розмірі 3 000 грн. (Т. 2, а. с. 16 - 22).

2.5 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2021 року змінити в частині визначення розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме - стягнути з Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 130 885 грн. 04 коп..

2.6 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт вказує на те, що: 1) законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Працевлаштування Позивача у період вимушеного прогулу жодним чином не впливає на стягнення середнього заробітку; 2) суд першої інстанції всупереч приписам ст. 235 КЗпП України стягнув з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу лише в сумі - 23 447,32 грн. 3) як вбачається із Довідки про доходи ОСОБА_1 від 27.04.2021р., наданої КП «Будова», за період лютий 2020 р. - квітень 2021 р. Позивач отримав заробітну плату в загальній сумі 35 533,27 грн., що значно менше ніж середній заробіток за час вимушеного прогулу у Відповідача, який складає 107 437,72 грн. (Т. 2, а. с. 32 - 36).

2.6 Узагальнені доводи позивача в апеляційному суді

Басейнове управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю не скористалось правом надання відзиву на апеляційну скаргу. Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.

3. Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.06.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2021 року (Т. 2, а. с. 43).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.06.2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2021 року призначено до розгляду (Т. 2, а. с. 45).

У судовому засіданні ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

У судовому засіданні представник Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю - Медяник Тетяна Андріївна просила апеляційну скаргу залишити без задоволення.

3. Мотивувальна частина

3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин

03 липня 2012 року прийнято на роботу до Одеського обласного управління водних ресурсів на посаду провідного інженера відділу контролю, діловодства та взаємодії із засобами масової інформації на підставі Наказу №43-ОС від 03.07.2012р.. 16.05.2013р. його переведено на посаду провідного інженера із застосування комп`ютерів на підставі Наказу №33-ОС від 16.05.2013р. Відповідно до Наказу №92 від 07.08.2018р. Одеське обласне управління водних ресурсів перейменовано на Басейнове управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю.

29 липня 2019 року керівником БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю була призначена ОСОБА_2 , Наказом №72-ОС «Про введення в дію структури та штатного розпису БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю», введена в дію нова структура управління та штатний розклад з 29.07.2019р., відповідно до якого посада провідного інженера із застосування комп`ютерів відсутня.

Позивач 01.08.2019 року отримав попередження про звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Наказом №112-ОС від 21.10.2019р. «Про звільнення ОСОБА_1 » Позивача звільнено з роботи 24.10.2019 р. на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, за скороченням чисельності та штату працівників, а також неможливістю подальшого працевлаштування, на підставі Наказу БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю від 29.07.2019р. №72-ОС «Про введення в дію структури та штатного розпису БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю», письмового попередження про звільнення від 01.08.2019р., згоди профспілкового комітету БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю на звільнення працівників (протокол №3 від 30.07.2019р.) (а. с. 7).

Протоколом №3 засідання профспілкового комітету Басейнового управління річок Причорномор`я та Нижнього Дунаю від 30.07.2019р. вирішено погодити звільнення працівників управління відповідно до Кодексу законів про працю.

Протягом лютого 2020 р. - квітня 2021 р. ОСОБА_1 отримав заробітну плату від КП «Будова» в загальній сумі 35 533,27 грн.,

3.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

ОСОБА_1 оскаржує рішення в частині визначення розміру стягнення середнього заробітку, а саме - стягнення з Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 130 885 грн. 04 коп.. Тому, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в іншій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірних висновків про наявність підстав для стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Однак, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

3.4 Мотиви прийняття/відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі

Доводи апелянта про те, що законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин колегія суддів приймає, з огляду на наступне.

Як вбачається із Довідки про доходи ОСОБА_1 від 27.04.2021р., наданої КП «Будова» за період лютий 2020р. - квітень 2021р. Позивач отримав заробітну плату в загальній сумі 35 533,27 грн., що значно менше ніж середній заробіток за час вимушеного прогулу у Відповідача, який складає за цей період 107 437,72 грн..

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Однак, вказану норму закону неможливо застосувати до спірних правовідносин, оскільки різниця в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи сплачується у випадку незаконного переведення на іншу роботу (посаду).

Статтею 117 КЗпП (у старій редакції) було передбачено, в разі, якщо звільнений працівник до одержання остаточного розрахунку стане на іншу роботу, розмір зазначеної в частині першій цієї статті компенсації зменшується на суму заробітної плати, одержаної за новим місцем роботи. Однак на підставі закону «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 20.12.2005 року № 3248-15 ця норма була виключена.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Така позиція висловлена у постанові ВСУ від 25.05.2016 у справі № 6-511цс16, постанові ВСУ від 21.09.2017 року у справі №6-2597цс16, постанові ВСУ від 22.11.2017 року у справі №6-1660цс16, постанові КАС у складі ВС від 01.03.2018 року у справі №818/149/17.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньо-годинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Такий правовий висновок наведений Верховним Судом у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 569/10189/16-ц.

Згідно наданої Відповідачем інформації про суми заробітної плати, нараховані та виплачені ОСОБА_1 у серпні, вересні, жовтні, загальний заробіток за попередні до звільнення повні два місяця роботи складає: - серпень 2019 р. 3262,51 грн.; - вересень 2019р. 5836,51 грн.. Відпрацьовано у серпні 2019 р. 5 робочих днів, у вересні 2019 року 21 робочий день, всього 26 робочих днів.

Середньоденна заробітна плата складає - 349,96 грн..

Періодом вимушеного прогулу є - 25.10.2019 року по 20.04.2021 року, в якому нараховується усього - 373 робочих дні. Тому, твердження апелянта щодо невірного визначення кількості робочих днів є помилковими.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з25.10.2019 року по 20.04.2021 року складає - 130 535,08 грн. = 373 (робочих дні) х 349,96 грн. (середньоденна заробітна плата).

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає - 130 535,08 грн..

В абзаці п`ятому пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено наступне: «Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення». Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. При цьому, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

3.5 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є частково обґрунтованим, а тому вона підлягає задоволенню частково.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).

Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Згідно із ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Оскільки висновки суду першої інстанції у частині визначення розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу не відповідають обставинам справи, при цьому судом порушено норми процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи у вказаній частині, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції у вказаній частині підлягає зміні за вищевказаного обгрунтування.

3.6 Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.

Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

3. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2021 року в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

Стягнути з Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю (65078 м. Одеса, вул. Лип Івана та Юрія, 13, Код ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі - 130 535 (сто тридцять тисяч п`ятсот тридцять п`ять) гривень 08 копійок, визначений без утримання податку на доходи фізичних осіб і інших загальнообов`язкових платежів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 01 вересня 2021 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе