Справа №701/239/21
Номер провадження2/701/166/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2021 року Маньківський районний суд, Черкаської області

в складі: головуючого судді - І. Д. Калієвського

за участю секретаря - Г.І. Байдужої

розглянувши у відкритому судовому засіданні в смт. Маньківка справу за позовом Акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль» до ОСОБА_1 , третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору: ОСОБА_2 про захист порушеного права кредитора, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості, яка виникла за кредитним договором №354411/2263/0137-8 від 16.07.2008 року,

В С Т А Н О В И В :

Представник позивача звернувся в суд з позовом до відповідача та третьої особи про захист порушеного права кредитора, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості, яка виникла за кредитним договором №354411/2263/0137-8 від 16.07.2008 року.

На підставу своїх вимог спирається на те, що 16 липня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого за всіма юридичними правами та обов`язками є Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», що підтверджується витягом зі Статуту «АТ «Райффайзен Банк Аваль» та громадянкою України ОСОБА_2 було укладено кредитний договір №354411/2263/0137-8, згідно умов якого банк зобов`язався надати позичальнику кредит за програмою кредитування «кредит під заставу нерухомості» у сумі - 15 000 дол., США 00 центів строком по 16.07.2018 року, а позичальник зобов`язався належним чином використати та повернути банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відсотки за користування кредитними коштами у розмірі: 14,00 % річних, комісії згідно умов договору та тарифів кредитора, та виконати всі інші зобов`язання в порядку та строки, визначені кредитним договором №354411/2263/0137-8. Перед укладенням та підписанням договору позичальник 07.07.2008 року звернулася до банку із заявою - анкетою на отримання кредиту під заставу, де в графі №1 «Відомості про кредит» власноручно зазначила відповідну суму кредиту, яку має намір отримати та обрала валюту - долар США. Своїм підписом під відповідним документом позичальник засвідчила, що з умовами надання та повернення кредиту, а також з діючим законодавством України, що регламентує відношення банку та клієнта ознайомлений, копія заяви-анкети від 07.07.2008 року. Відповідно до умов п. 1.1.1., 1.1.6., 1.2.1., 13.1., 2.1. Кредитного договору кредитор надав позичальнику кредит на умовах його забезпечення, строковості, повернення та сплати за користування. Надання кредитних коштів проводилося, згідно вимог ст. 6 Кредитного договору у безготівковій формі шляхом переказу (зарахування) всієї суми кредиту на поточний рахунок позичальника. Таким чином, банк виконав свої зобов`язання перед позичальником за кредитним договором, надавши останньому кредит в сумі, строки та на умовах, передбачених цим договором, що підтверджується випискою. Сторони встановили, що обчислення строку надання кредиту, нарахування процентів по договору здійснюється за весь строк користування кредитом, включаючи день надання та день повного погашення кредиту, виходячи з фактичної кількості днів в місяці та році. Проценти підлягають сплаті позичальником у вигляді ануїтетних платежів у порядку, визначеному ст. 7 Договору (п. 3.1. Кредитного договору). Відповідно до умов п. 7.1. Кредитного договору, позичальник зобов`язався здійснювати погашення кредитної заборгованості ануїтетними платежами: щомісячно, до 16 (шістнадцятого) числа кожного місяця, у розмірі - 232,90 дол. США протягом строку кредиту та остаточне погашення кредиту до 16.07.2018 року включно (п. 1.1.6. Договору).

Отже, з укладенням кредитного договору, у позичальника виник обов`язок повернути банку кредит та відсотки за кредитним договором у строки та в розмірах чітко встановлених графіком погашення кредитної заборгованості.

Крім того, відповідно до умов ст. 15. Кредитного договору позичальник засвідчив та гарантував, що всі умови кредитного договору для нього зрозумілі, відповідають його інтересам, є розумними та справедливими, а саме: позичальник не знаходиться під впливом омани, обману, насильства, погрози, зловмисної угоди або збігу важких для нього обставин, він спроможний здійснити кредитний договір і виконати зобов`язання по ньому, оскільки він не має обмежень у право та дієздатності. До того ж, позичальник гарантував, що жодним чином не обмежений законом, іншим нормативно - правовим актом, судовим рішенням або іншим передбаченим чинним законодавством способом в своєму праві укладати кредитний договір та виконувати усі умови, визначені в ньому. До того ж, згідно п. 15.5. Кредитного договору позичальник гарантував, що у разі зміни курсу іноземної валюти (валюти кредиту) відносно національної грошової одиниці України, всі валютні ризики несе він. Крім того, позичальник засвідчив що йому розтлумачено (зрозуміло) та він згоден, що зміна курсу іноземної валюти відносно національної грошової одинці України може призвести до значних збитків та погіршення його фінансового стану. Відповідно до п. 17.1. Кредитний договір набуває чинності з часу його підписання сторонами та діє до повного виконання ними прийнятих відповідно до умов цього договору зобов`язань. Проте, всупереч вимогам п. 1.3.2., ст. 7 Кредитного договору позичальник не виконав взяті на себе договірні зобов`язання, а саме: не здійснював щомісячно погашення кредитної заборгованості згідно графіку погашення кредиту та відсотків за кредитом. Відповідно до умов п. 9.2. Кредитного договору сторони встановили, що у випадку невиконання або неналежного виконання кредитних зобов`язань, кредитор має право вимагати дострокового стягнення кредиту позичальником у повному обсязі разом зі сплатою всіх сум, належних до сплати на дату пред`явлення вимоги, включаючи проценти за кредитом (в тому числі, прострочені проценти), пеню та штрафи відповідно до цього договору.

Відповідно до рішення Маньківського районного суду Черкаської області від 12.05.2016 року №701/453/15-ц позовні вимоги АТ «Райффайзен Банк Аваль» про стягнення боргу з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за кредитним договором №354411/2263/0137-8 від 16.07.2008 року у розмірі - 16835,25 дол., США - було задоволено судом. 3 дати ухвалення вищезазначеного рішення суду першої інстанції по сьогоднішній час заборгованість за кредитним договором в добровільному/примусовому порядку погашена - не була. Наразі позичальник - ОСОБА_2 , не виконує взяті на себе договірні зобов`язання, визначені кредитним договором, ухиляється від виконання Рішення Маньківського районного суду Черкаської області від 12.05.2016 року №701/453/15-ц. Згідно п. 9 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №5 від 30.03.2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» передбачено, що задоволення позову кредитора про стягнення заборгованості з поручителя не є перешкодою для пред`явлення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави з метою погашення заборгованості з тим самим договором кредиту у разі, якщо на час розгляду спору заборгованість за кредитом не погашена. Враховуючи те, що позичальник не виконав вимоги банку щодо врегулювання кредитної заборгованості наразі банк змушений звернутися до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів, так як станом на дату Розрахунку заборгованості, а саме станом на: 09.10.2020 року заборгованість позичальника перед банком за кредитним договором складає: 18 196 доларів США 58 центів, яка складається з: заборгованість за кредитом: 9 291 доларів США 18 центів; заборгованість за відсотками: 8 905 доларів США 40 центів.

Представник позивача обгрунтовуючи позовні вимоги зазначає, що з метою забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором, 16 липня 2008 року між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» (Іпотекодержатель) та громадянкою України гр. ОСОБА_3 , факт зміни прізвища встановлено Манківським районним судом Черкаської області від 12.05.2016р. у справі № 701/453/15-ц) ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (Іпотекодавець) було укладено Договір іпотеки № 354411/2263/0137-8І, який було посвідчено Приватним нотаріусом Манківського районного нотаріального округу Старосвітська О.Г., зареєстрований в реєстрі за № 3389. Згідно п. 1.1. Договору іпотеки - цей договір забезпечує вимогу іпотекодержателя, що виникає з кредитного договору № 354411/2263/0137-8 від 16.07.2008р. за умовами якого позичальник - гр. ОСОБА_2 зобов`язана до 16.07.2018р. повернути Іпотекодержателю кредит у розмірі - 15 000,00 дол. США, сплатити нараховані відсотки річні за користування ним, згідно умов кредитного договору. Відповідно до умов п. 1.2. Договору іпотеки предметом іпотеки виступає нерухоме майно, а саме: житловий будинок з прибудовами і надвірними будівлями та спорудами, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , який належить Іпотекодавцю: гр. ОСОБА_2 на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право на спадщину, виданого Маньківською державною нотаріальною конторою 07.10.2004р. за реєстром № 2447. У зв`язку з неналежним виконанням позичальником - гр. ОСОБА_2 умов Кредитного договору № 354411/2263/0137-8 від 16.07.2008р., Кредитор/Іпотекодержатель - АТ «Райффайзен Банк Аваль», згідно умов Договору іпотеки № 354411/2263/0137-8І від 16.07.2008р. реєстр. № 3389 скористався свої правом, передбаченим чинними нормативно- правовими актами України та звертається до Маньківського районного суду Черкаської області з позовною заявою «Про захист порушеного права Кредитора, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості, яка виникла за КД № 354411/2263/0137-8 від 16.07.2008р.» до гр. ОСОБА_5 .

Згідно п. 5.2., 5.3. Договору іпотеки Іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на Предмет іпотеки та задовольнити всю суму зобов`язання на момент звернення стягнення, у тому числі суму заборгованості за кредитом та відсотками, штрафними санкціями у випадках: якщо на момент настання строку виконання зобов`язань за Кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: про повному або частковому неповерненні у встановлений Кредитним договором строк суми кредиту, або при несплаті або частковій несплаті у встановлені Кредитним договором строки суми процентів, комісійної винагороди, сум неустойки (пені, штрафних санкцій). Відповідно до умов п. 5.1. Договору іпотеки у разі порушення основаного зобов`язання або умов Договору іпотеки Іпотекодержатель надсилає Боржнику та/або Майновому поручителю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань Позичальника, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж у тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо паротягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на Предмет іпотеки.

Зважаючи на ухилення позичальника від виконання умов кредитного договору, АТ «Райффайзен Банк Аваль», керуючись 625 ЦК України, ст. 35 Закону України «Про іпотеку», п. 5.1, 5.2. Договору іпотеки: 14.10.2020р. направив Вимогу про виконання грошових зобов`язань за кредитним договором за Вих. № 114/5-199001 Позичальнику - гр. ОСОБА_2 , Вимогу усунення порушення основного зобов`язання та/або іпотечного договору за Вих. № 114/5-199002 Іпотекодавцю - гр. ОСОБА_6 за їх адресою реєстрації/місцем знаходження предмету іпотеки - засобами поштового зв`язку АТ «Укрпошта» цінним листом з описом вкладення (№ 9-10, відправлення № 630, №987) у списку згрупованих відправлень «Укрпошта Стандарт» від 13.10.2020р., І докази направлення: копії вимог, розрахункової квітанцій, описів вкладення, списку згрупованих поштових відправлень «Укрпошта Стандарт» додаються. Однак, станом на дату подачі позовної заяви, дій, що свідчили б про добросовісність виконання Позичальником - гр. ОСОБА_2 , Іпотекодавцем - гр. ОСОБА_6 вищезазначених вимог Кредитора - відсутні, що змушує представника позивача звертатись до суду з даним позовом.

Відповідачка згідно наданого відзиву на позов зазначила, що задоволення позовних вимог призведе до подвійного стягнення заборговності, позивачем обрано не ефективний спосіб захисту та поновлення своїх прав, позивачем порушено вимоги Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України наданого як забезпечення кредитів, наданих в іноземній валюті". Також у відзиві відповідач зазначила про сплив строку позовної давності у три роки та те, що їй не належить на праві власності предмет іпотеки.

Представник позивача в судовому засіданні підтримала позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач в судове засідання не з`явився, але згідно письмової заяви позовні вимоги позивача не визнає та просить справу слухати у її відсутності.

Третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору: ОСОБА_2 , в судове засідання не з`явилася, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, але її неявка не перешкоджає розгляду справи по суті у її відсутності.

Відповідно до ч. 3 ст. 211 ЦПК України, учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів.

Враховуючи вищевикладене та приписи ст. 223 ЦПК України, суд вважає за можливе розглянути справу без участі осіб, які в судове засідання не з`явилися, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду.

Суд, вислухавши думку представника позивача, вивчивши відзив на позов, відповідь на відзив, заперечення на відповідь на відзив та матеріали справи, встановив наступні обставини та відповідні правовідносини.

16 липня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого за всіма юридичними правами та обов`язками є Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», що підтверджується витягом зі Статуту «АТ «Райффайзен Банк Аваль» та громадянкою України ОСОБА_2 було укладено кредитний договір №354411/2263/0137-8, згідно умов якого банк зобов`язався надати позичальнику кредит за програмою кредитування «кредит під заставу нерухомості» у сумі - 15 000 дол. США 00 центів строком по 16.07.2018 року, а позичальник зобов`язався належним чином використати та повернути банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відсотки за користування кредитними коштами у розмірі: 14,00 % річних, комісії згідно умов договору та тарифів кредитора, та виконати всі інші зобов`язання в порядку та строки, визначені кредитним договором №354411/2263/0137-8. (а.с.15-19).

16 липня 2008 року між позивачем та ОСОБА_5 як майновим поручителем ОСОБА_2 згідно договору поруки №3654411/2263/0137-8 від 09.08.2008 р. був укладений іпотечний договір №3654411/2263/0137-8і (а.с.27-29).

07.03.2013 р. між позивачем та ОСОБА_2 було укладено додаткову угоду №354411/2263/0137-8/81-1-0-00/4182(а.с.186-187) і згідно п.5 даної угоди сторони домовилися про строк позовної давності 70 років.

Згідно п.1.1. даного іпотечного договору зазначено, що цей договір забезпечує вимогу іпотекодержателя, що випливає з кредитного договору №354411/2263/0137-8 від 16.07.2008 р. укладеного між ОСОБА_2 та іпотекодержателем (позивачем). у відповідності тдо цього договору іпотекодержатель має право у випадку невиконання іпотекодавцем своїх зобов"язань за кредитним договором отримати задоволення за рахунок майна, заставленого на підставі даного договору.

Згідно п.1.2 даного іпотечного договору вбачається, що предметом іпотеки є нерухоме майно: житловий будинок з прибудовами та надвірними будівлями і спорудами, розташований по АДРЕСА_1 , який належить іпотекодавцю на підставі свідоцтва про право на спадщину, видане Маньківською державною нотаріальною конторою 7 жовтня 2004 р. за рестровим №2447.

Договір поруки №3654411/2263/0137-8 від 09.07.2008 р. який зазначений у іпотечному договорі №3654411/2263/0137-8і суду наданий не був.

В зв"язку з невиконанням кредитних зобов"язань ОСОБА_2 позивач у 2015 р. звернувся до Маньківського районного суду Черкаської області з позовом до ОСОБА_2 та ОСОБА_7 про стягнення заборгованості за кредитним договором № 354411/2263/0137-8 від 16.07.2008 року.

Згідно з рішенням Маньківського районного суду Черкаської області від 12.05.2016 р. по справі за позовом Публічного акціонерного товариства Райффайзен Банк Аваль до ОСОБА_2 та ОСОБА_7 про стягнення заборгованості за кредитним договором № 354411/2263/0137-8 від 16.07.2008 року та зустрічний позов ОСОБА_7 до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 про припинення договору поруки №354411/2263/0137-8 укладеного 09.07.2008 року між ОСОБА_7 та Публічним акціонерним товариством Райффайзен Банк Аваль прийнято рішення про стягнення солідарно з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , (зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ) та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІПН НОМЕР_2 , (зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ) на користь Публічного акціонерного товариства Райффайзен Банк Аваль в особі Черкаської обласної дирекції Публічного акціонерного товариства Райффайзен Банк Аваль реквізити: (р/р НОМЕР_3 , МФО 354411, , адреса: 18000, м. Черкаси, вул. Гоголя, 224) заборгованість за кредитним договором № 354411/2263/0137-8 від 16.07.2008 року, станом на 25.02.2015 року в сумі 16 835,05 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ складає 472 156,35 грн., яка складається із: заборгованості за кредитом - 9 291,18 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ 260 580,73 грн., - в тому числі прострочена заборгованість за кредитом 1230,34 дол., США що в еквіваленті по курсу НБУ - 34 506,16 грн.; заборгованості за відсотками - 1 595,34 дол. США, що в еквіваленті по курсу 44742, 96 грн., - в тому числі прострочена заборгованість за відсотками, що в еквіваленті по курсу НБУ - 43 843,52 грн.; розрахована пеня - 5 948,53 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ 166832,66 грн.

Проте відповідно до рішення Апеляційного суду Черкаської області від 02.08.2016 р. рішення Маньківського районного суду Черкаської області від 12 травня 2016 року скасовано в частині солідарного стягнення із ОСОБА_1 , як поручителя, на користь ПАТ "Райфайзенбанк Аваль" в особі Черкаської обласної дирекції публічного акціонерного товариства «Райфайзенбанк Аваль» заборгованості за кредитним договором № 354411/2263/0137-8 від 16.07.2008 року в сумі 16 835,05 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ складає 472 156,35 грн. та ухвалено в цій частині нове рішення, яким відмовлено публічному акціонерному товариству «Райфайзенбанк Аваль» у задоволенні позовних вимог в частині солідарного стягнення із ОСОБА_5 , як поручителя, на користь ПАТ «Райфайзенбанк Аваль» заборгованості за кредитним договором № 354411/2263/0137-8 від 16.07.2008 року в сумі 16 835,05 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ складає 472 156,35 грн. В решті рішення Маньківського районного суду Черкаської області від 12 травня 2016 року залишено без змін.(а.с.25,26).

Згідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (п. 1 ст. 1054 ЦК України).

Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) ( п. 1 ст. 530 ЦК України).

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість ним виконання свого грошового зобов`язання.

Одночасно з тим, ст. 572 ЦК України встановлено, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторам цього боржника, якщо інше не встановлено законом.

На підставі ст. 589 ЦК України у разі невиконання обов`язків, забезпечених заставою, заставодержатель отримує право звернення стягнення на предмет застави.

Відповідно до ст. 575 ЦК України - іпотека є видом застави.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» від 05.05.2003 року № 898-ІУ іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користування іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому законом. Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. Таким чином, іпотека як майновий спосіб забезпечення виконання зобов`язання є особливим (додатковим) забезпечувальним зобов`язанням, що має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов`язання та запобігти негативним наслідкам порушення боржником своїх зобов`язань або зменшити їх. Забезпечувальне зобов`язання (взаємні права та обов`язки) виникають між іпотекодержателем (кредитором за основним зобов`язанням) та іпотекодавцем (боржником за основним зобов`язанням). Виконання забезпечувального зобов`язання, що виникає з іпотеки, полягає в реалізації іпотекодержателем (кредитором) права одержати задоволення за рахунок переданого боржником в іпотеку майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника.

Позивач обгрунтовуючи позовні вимоги посилається на п. 9 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ №5 від 30.03.2012 р. "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин", згідно якого вбачається, що задоволення позову кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави не є перешкодою для пред`явлення позову про стягнення заборгованості з поручителя за тим самим договором кредиту у разі, якщо на час розгляду справи заборгованість за кредитом не погашена. Задоволення позову кредитора про стягнення заборгованості з поручителя не є перешкодою для пред`явлення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави з метою погашення заборгованості за тим самим договором кредиту у разі, якщо на час розгляду спору заборгованість за кредитом не погашена.

Проте в даному випадку за рішенням Маньківського районного суду Черкаської області від 12.05.2016 р. заборгованість стягнуто з ОСОБА_2 , а відносно стягнення заборгованості з ОСОБА_5 рішення скасовано і відмовлено у задоволенні позову в цій частині відповідно до рішення суду апеляційної інстанції. Тобто заборгованість стягнуто не з поручителя, а безпосередньо з боржника.

Апеляційний суд Черкаської області у своєму рішенні зазначив, що кредитний договір №354411/2263/0137-8 від 09 липня 2008 року, за яким поручитель ОСОБА_5 взяла на себе зобовязання відповідати перед банком по борговим зобовязанням боржника ОСОБА_2 , в матеріалах справи відсутній. Проте, в матеріалах справи міститься кредитний договір за №354411/2263/0137-8 від іншої дати, а саме від 16 липня 2008 року, укладений між ВАТ «РайфайзенБанк Аваль» та ОСОБА_2 , згідно умов якого, а саме п.2.1 банк надає позичальнику кредит в сумі 15 000,00 дол. США, а позичальник зобовязується , в свою чергу, отримати кредит, використати його за цільовим призначенням, повернути кредитору суму кредиту, сплатити проценти за користування кредитом та комісії згідно умов даного договору та тарифів кредитора, а також виконати інші обовязки, визначені цим договором. Предметом договору поруки від 09 липня 2008 року було зобовязання поручителя відповідати по борговим зобовязанням ОСОБА_2 , які виникають з умов кредитного договору саме від 09 липня 2008 року, а не від 16.07.2008 року. Будь-яких угод про зміну предмету договору поруки не укладалося. Згідно пункту 5.2 кредитного договору від 16 липня 2008 року, виконання зобовязань позичальника за цим договором забезпечується порукою, якщо це передбачено п. 1.3.4 цього договору, відповідно до договору поруки, який повинен бути укладений між кредитором та поручителем не пізніше дня укладення цього договору. Крім того, у пункт 1.3.4 кредитного договору від 16 липня 2008 року зазначено, що договір поруки не укладається, що підтверджує той факт, що зобовязання ОСОБА_2 за цим кредитним договором порукою не забезпечувалися, а забезпечувалися іпотечним договором за № 354411/2263/0137-8/І від 16.07.2008 року.

Згідно іпотечного договору зазначено, що ОСОБА_5 є майновим поручителем ОСОБА_2 згідно договору поруки №354411/2263/0137/-8 від 09.07.2008 р., який як встановлено рішенням Апеляційного суду Черкаської області не є таким, що надає ОСОБА_5 статусу поручителя у кредитних відносинах ОСОБА_2 та позивача по даній справі.

Відповідно до п.16.4 кредитного договору вбачається, що за фактом невиконання або неналежного виконання позичальником грошових зобов"язань за цим договором кредитор надсилає позичальнику письмову вимогу про усунення відповідного порушення протягом одного місяця з моменту отримання позичальником цієї вимоги. Невиконання позичальником вимоги кредитора протягом встановленого строку є підставою для зверненя стягнення на предмет іпотеки/предмет застави та пред"явленя вимоги до поручителя відповідно до умов договору забезпечення.

Відповідно до п.5.1 іпотечного договору вбачається, що у разі порушення основного зобов"язання або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов"язань, вимога про виконання порушеного зобов"язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на премет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Позивач обгрунтовуючи позовні вимоги вказує на те, що 14.10.2020р. направив вимогу про виконання грошових зобов`язань за кредитним договором за Вих. № 114/5-199001 позичальнику - гр. ОСОБА_2 , вимогу про усунення порушення основного зобов`язання та/або іпотечного договору за Вих. № 114/5-199002 іпотекодавцю - гр. ОСОБА_6 за їх адресою реєстрації/місцем знаходження предмету іпотеки - засобами поштового зв`язку АТ «Укрпошта» цінним листом з описом вкладення (№ 9-10, відправлення № 630, №987) у списку згрупованих відправлень «Укрпошта Стандарт» від 13.10.2020 р.

Проте як вбачається із матеріалів справи відсутні докази того, що ОСОБА_2 та ОСОБА_5 отримали дані вимоги, оскільки наявність такого доказу обов"язкова для відрахування строку виконання даної вимоги, що свідчить про неналежне виконання позивачем п. 16.4 кредитного договору та п.5.1 іпотечного договору і є в свою чергу обставиною яка не дає можливості до початку звернення стягнення на предмет іпотеки (а.с.34,35). Факт доказу про відправлення поштового відправлення не є доказом його одержання особою якій воно адресовано.

Посилаючись на те, що ОСОБА_2 не виконує взяті на себе зобов"язання фінансового характеру відповідно до кредитного договору, позивач на підтвердження надає розрахунок заборгованості від 09.10.2020 р. на чотирьох аркушах і засвідченний лише на останньому аркуші адвокатом Чеботарь Ж.С., що свідчить про порушення порядку засвідчення копій документів, в результаті чого даний доказ є неналежним і судом до уваги не береться.

Інших належні та допустимі докази щодо розміру заборгованості ОСОБА_2 як позичальника відсутні. Належними та допустимими даними щодо суми боргу позичальника станом на час звернення з позовом суд не володіє.

Також представником позивача не надано суду доказів щодо досудового врегулювання спору чи відсутності такого, враховуючи те що рішенням Маньківського районного суду Черкаської області від 12.05.2016 р. позивачем набуто право на стягнення заборгованості по кредитному договору з ОСОБА_2 , а саме не надано доказів того, що протягом 2016-2021 р. позивачем не здійснювалися дії щодо примусового стягнення заборгованості із позичальника, що суттєво впливає на обставини даної справи та щодо розміру можливої заборгованості позичальника.

Задоволення вимог про звернення стягнення на предмет застави, що належить майновому поручителю, можливе лише після того, як будуть надані беззаперечні докази того, що попередні заходи про стягнення заборгованості - з інших боржників не призвели до належного виконання зобов`язання.

Вищевикладені обставини свідчать проте, що позивачем обрано не ефективний спосіб захисту та поновлення своїх прав, оскільки при вирішенні справи повинно враховуватися обрання позивачем ефективного способу захисту порушених прав.

Ст. 16 ЦК України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.

Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 зі справи № 912/1856/16, від 14.05.2019 зі справи № 910/11511/18.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі засоби правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом. Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

З 03.06.2021 року на території України встановлений мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, що встановлений згідно Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» № 1304-УІІ від 03.06.2014 року (надалі - Закон № 1304-УІІ) та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо споживчих кредитів, наданих в іноземній валюті» № 1381-ІХ від 13.04.2021 року (надалі - Закон № 1381 -IX).

Відповідно до п.1 Закону № 1304-УІІ протягом дії цього Закону:

1) не може бути примусово звернено стягнення (відчужене без згоди власника) на майно, що віднесене до об`єктів житлового фонду (далі - нерухоме житлове майно), об`єкт незавершеного житлового будівництва, майнові права на нього, що с предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України "Про іпотеку", якщо таке майно/об`єкт незавершеного житлового будівництва/майнові права виступають як забезпечення виконання зобов`язань фізичної особи (позичальника або майнового поручителя) за кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання нозичальника/майиового поручителя або є об`єктом незавершеного житлового будівництва, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності немає іншого нерухомого житлового майна або таке нерухоме житлове майно придбавалося за кредитні кошти і при цьому умовами кредитного договору передбачена заборона реєстрації місця проживання позичальника або майнового поручителя за адресою знаходження нерухомого житлового майна, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності немає іншого нерухомого житлового майна, загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного житлового будівництва) не перевищує 140 квадратних метрів для квартири та 250 квадратних метрів для житлового будинку».

Відповідно до п.2 розділу IV "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про споживче кредитування" (Відомості Верховної Ради України, 2017 р., № 1, ст. 2 із наступними змінами) дія цього Закону поширюється на договори про споживчий кредит, укладені після дня набрання чинності цим Законом, крім пункту 6 цього розділу, дія якого поширюється на всі договори про споживчий кредит, та пункту 7 цього розділу, дія якого поширюється на всі договори про споживчий кредит, наданий в іноземній валюті, які відповідають викладеним у зазначеному пункті критеріям.

Відповідно до п.7 розділу IV "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про споживче кредитування" (Відомості Верховної Ради України, 2017 р., № 1, ст. 2 із наступними змінами) Зобов`язання позичальників за договорами про споживчий кредит, наданий в іноземній валюті, що відповідають зазначеним у цьому пункті критеріям (незалежно від дати укладення договору), підлягають обов`язковій реструктуризації на вимогу позичальника (особи, до якої перейшли права та обов`язки позичальника) або його представника (за законом або за наявності довіреності на вчинення таких дій) у порядку та на умовах, встановлених цим пунктом:

1) обов`язковій реструктуризації підлягають зобов`язання, передбачені договором про споживчий кредит, наданий в іноземній валюті (далі у цьому пункті - договір), у разі:

наявності станом на день набрання чинності цим пунктом будь-якого непогашеного грошового зобов`язання (простроченого грошового зобов`язання та/або грошового зобов`язання, строк сплати якого не закінчився) перед кредитором, крім випадку переходу усіх прав кредитора до поручителя (заставодавця) у зв`язку з виконанням ним зобов`язань позичальника;

відсутності станом на 1 січня 2014 року простроченої заборгованості, яку згідно з договором позичальник зобов`язаний сплатити не пізніше 1 січня 2014 року (крім простроченої заборгованості із сплати неустойки та інших платежів, нарахованих у зв`язку із простроченням позичальником платежів, та/або будь-якої заборгованості, строк сплати якої відповідно до договору спливає після 1 січня 2014 року, але яку кредитор вимагав повернути достроково (у строк до 1 січня 2014 року) у зв`язку з простроченням позичальником платежів), або якщо зазначену прострочену заборгованість погашено до дня проведення реструктуризації;

2) виконання зобов`язань за договором забезпечено предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України "Про іпотеку" у вигляді майна, віднесеного до об`єктів житлового фонду (далі - житлове нерухоме майно), або об`єкта незавершеного житлового будівництва, або майнових прав на нього, або садового будинку, або земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), а загальна площа такого нерухомого майна (об`єкта незавершеного житлового будівництва) не перевищує для квартири 140 квадратних метрів, для житлового будинку - 250 квадратних метрів, для садового будинку - 250 квадратних метрів, для земельної ділянки - площі, визначеної пунктом "г" частини першої статті 121 Земельного кодексу України.

Крім того, вимагається виконання хоча б однієї з таких умов:

предмет іпотеки - житлове нерухоме майно використовується як місце постійного проживання позичальника або майнового поручителя (крім житлового нерухомого майна, що розташоване на тимчасово окупованій території у Донецькій та Луганській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі), за умови відсутності у власності позичальника або майнового поручителя іншого житлового нерухомого майна (крім житлового нерухомого майна, що розташоване на тимчасово окупованій території у Донецькій та Луганській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі);

у власності позичальника або майнового поручителя, який є власником предмета іпотеки - об`єкта незавершеного житлового будівництва, відсутнє інше житлове нерухоме майно (крім житлового нерухомого майна, що розташоване на тимчасово окупованій території у Донецькій та Луганській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі);

предмет іпотеки - нерухоме житлове майно придбавалося повністю або частково за рахунок кредитних коштів, отриманих за договором, і умовами договору або іпотечного договору передбачено заборону реєстрації місця проживання позичальника або майнового поручителя за адресою розташування житлового нерухомого майна, за умови відсутності у власності позичальника або майнового поручителя іншого житлового нерухомого майна (крім житлового нерухомого майна, розташованого на тимчасово окупованій території у Донецькій та Луганській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі);

предметом іпотеки є земельна ділянка для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), за умови відсутності у власності позичальника або майнового поручителя житлового нерухомого майна (крім житлового нерухомого майна, площа якого не перевищує 250 квадратних метрів, розташованого на зазначеній земельній ділянці, та житлового нерухомого майна, розташованого на тимчасово окупованій території у Донецькій та Луганській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі);

предметом іпотеки є садовий будинок, за умови відсутності у власності позичальника або майнового поручителя житлового нерухомого майна (крім житлового нерухомого майна, розташованого на тимчасово окупованій території у Донецькій та Луганській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі);

3) реструктуризація зобов`язань, передбачених договором, здійснюється за заявою, що подається кредитору позичальником (особою, до якої перейшли права та обов`язки позичальника) або його представником (за законом або за наявності довіреності на вчинення таких дій) особисто або надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення протягом трьох місяців з дня набрання чинності цим пунктом, крім таких випадків:

у разі наявності на день набрання чинності цим пунктом у суді відкритого провадження у справі, предметом спору в якій є права та обов`язки сторін за договором, щодо реструктуризації зобов`язань за яким подається заява, та/або права та обов`язки сторін за іпотечним договором, укладеним для забезпечення виконання передбачених цим договором зобов`язань, та/або договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, та відсутності рішення суду, що набрало законної сили, заява про проведення реструктуризації може бути подана після спливу тримісячного строку з дня набрання чинності цим пунктом, але не пізніше двох місяців з дня набрання законної сили рішенням суду в такій справі.

Згідно п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1381-ІХ, Закон України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті" (Відомості Верховної Ради України, 2014 р., № 28, ст. 940; 2015 р., № 43, ст. 386; 2020 р., № 38, ст. 279; із змінами, внесеними Законом України від 16 вересня 2020 року № 895-ІХ) втрачає чинність через п`ять місяців з дня набрання чинності цим Законом.

Тобто, Законом № 1381-ІХ вказано, що Закон № 1304-УІІ діє до 13.09.2021року. Відповідно до п. 1.1. основного договору, кредитор надає позичальнику, а позичальник отримує його відповідно до умов кредитування за програмою кредитування Кредит під заставу нерух., USD, 10Р. ануїтет на наступних умовах: 15000 USD). Отже, Основний договір є кредитом в іноземній валюті.

Згідно п. 1.2. Іпотечного договору, предметом іпотеки є нерухоме майно: житловий будинок загальною площею 50,7 кв.м., в тому числі житловою площею 27,6 кв.м., з прибудовами і надвірними будівлями та спорудами, розташований в АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_5 на підставі свідоцтва про право на спадщину, виданого Маньківською державною нотаріальною конторою 07 жовтня 2004 року за реєстром № 2447. Отже, житловий будинок, що є предметом Іпотечного договору є об`єктом житлового фонду, а саме житловим будинком загальна площа, якого не перевищує 250 кв.м., тобто підпадає під одну із підстав встановленого мораторію.

Згідно п.3 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1381-ІХ упродовж строку, передбаченого цим Законом для подання заяви про проведення відповідно до пункту 7 розділу IV "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про споживче кредитування" реструктуризації, та упродовж 60 днів після закінчення зазначеного строку забороняється:

примусове звернення стягнення (відчуження без згоди власника) на предмет іпотеки, що є забезпеченням виконання зобов`язань, які підлягають реструктуризації на підставі заяви про проведення реструктуризації;

набуття іпотекодержателем на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі у власність предмета іпотеки, що є забезпеченням виконання зобов`язань, які підлягають реструктуризації на підставі заяви про проведення реструктуризації;

продаж іпотекодержателем третій особі на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі предмета іпотеки, що є забезпеченням виконання зобов`язань, які підлягають реструктуризації на підставі заяви про проведення реструктуризації.

Щодо посилання відповідачки, що їй предмет іпотеки не належить на праві власності, то дане твердження спростовується інформаціє з державного реєстру речових прав на нерухоме майно (а.с.32) згідно якого вбачається що власником предмета іпотеки є відповідачка - ОСОБА_6 .

Щодо застосування строків позовної давності, суд проаналізуваши вищевикладене не знаходить підстав щодо їх застосування.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст. 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Стаття 79 ЦПК України визначає, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Згідно положень ст. 81 ЦПК України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.

Відповідно до ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповіднодо ст. 12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Згідно положень ст. 13 ЦПК України закріплено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Із матеріалів справи вбачається відсутність будь-яких заяв та клопотань представника позивача щодо витребування доказів в зв"язку з неможливістю їх отримання.

Проаналізувавши вищевикладене, суд приходить до висновку про відсутність в матеріалах справи поданих представником позивача достовірних доказів, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи та недостатність доказів, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування, що унеможливлює суд дати відповідну належну оцінку доказам та ухвалити законне, обгрунтоване рішення по суті спору, тому позовні вимоги не підлягають до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 12,13, 76- 81, 89, 263, 265 ЦПК України, ст. ст. 16, 328, 392, 509, 525, 526, 530, 575, 589, 625, 1054 ЦК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову Акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль» до ОСОБА_1 , третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору: ОСОБА_2 про захист порушеного права кредитора, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості, яка виникла за кредитним договором №354411/2263/0137-8 від 16.07.2008 року - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Черкаського апеляційного суду через Маньківський районний суд Черкаської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому відповідного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження.

Повний текст рішення виготовлений 03.09.2021 р.

Суддя І.Д.Калієвський