Справа № 4808/424/21
Провадження № 22-ц/4808/333/21
Головуючий у 1 інстанції Веселов В. М.
Суддя-доповідач Василишин
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2021 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі:

судді-доповідача Василишин Л.В.,

суддів: Максюти І.О., Горейко М.Д.

секретаря Єлісевич О.М.

за участю представника апелянта ОСОБА_1

представника апелянта ПакаВ.Г.

третьої особи, представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Коломийського міськрайонного суду від 16 грудня 2020 року у складі судді Веселова В.М., ухвалене в м.Коломия, у справі за позовом ОСОБА_3 до Комунального некомерційного підприємства «Коломийська інфекційна лікарня Коломийської міської ради», третя особа на стороні відповідача: ОСОБА_2 про поновлення на роботі та стягнення втраченої заробітної плати за час вимушеного прогулу, визнання незаконними та скасування наказів про накладення дисциплінарних стягнень,-

в с т а н о в и в:

У серпні 2019 року ОСОБА_3 звернулась до суду із вищевказаним позовом.

Свої вимоги позивачка мотивувала тим, що згідно наказу №236 від 25.11.1975 року вона була прийнята на посаду медичної сестри Коломийської районної інфекційної лікарні.

Наказом №143 від 17 липня 2019 року її звільнено з роботи з посади сестри медичної стаціонару згідно п.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників з 31.07.2019 р.

Позивачка вважає своє звільнення незаконним виходячи з наступного. Відповідно до вимог ч.1 ст. 42 КЗпП України «при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці». При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації враховуються передбачені ч.2 ст. 42 КЗпП України та іншим законодавством переваги. Відповідно до інформаційної довідки Коломийської районної інфекційної лікарні на час проведення скорочення чисельності працівників на посаді медичної сестри стаціонару працювала 31 особа, з яких вищу кваліфікаційну категорію мають 25 медичних сестер. Оскільки звільненню із скороченням підлягало 3 медичних сестри, то кандидатури на звільнення повинні були бути обрані серед шести медичних сестер, які не мають вищої кваліфікаційної категорії. Всупереч вимогам ст. 42 КЗпП України адміністрація лікарні вирішила звільнити медичних сестер, які перебувають на пенсії 10-20 років, в тому числі і її. Зазначає, що таке рішення адміністрації є дискримінаційним та таким, що суперечить Конституції України та вимогам Закону «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні». Вказує, що вона пропрацювала в Коломийській районній інфекційній лікарні 42 роки, має вищу кваліфікаційну категорію медичної сестри.

Додатково до переваг перерахованих в ч.2 ст.42 КЗпП України вона має переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату відповідно до ст.5 ЗУ «Про соціальний захист дітей війни» якдитина війни.

Однак, адміністрацією Коломийської районної інфекційної лікарні звільнення проведено всупереч вимогам закону, не проведено порівняння кваліфікації та продуктивності праці працівників, які підлягають скороченню. Крім того, її належним чином не було повідомлено про наступне вивільнення, чим порушено вимоги ч.1 ст. 49-2 КЗпП України. Вказує, що всупереч ст. 43 КЗпП України її було звільнено з роботи без попередньої згоди профспілкового комітету, що підтверджується листом управління держпраці в Івано-Франківській області від 29 липня 2019 року №04-02/15-10/4876, яке проводило перевірку законності звільнення за її скаргою.Позивачка вказала, що відмовлялась підписати наказ про звільнення, оскільки була з цим наказом не згідна.

Крім цього, вважає, що їй було незаконно оголошено догани наказами від 16.03.2018 року, від 20.07.2018 року, від 25.07.2019 року. Вказує, що вищезгадані накази видані з метою звільнення її з роботи, видані незаконно і протиправно. Вважає, що в своєму віці вона може працювати і бажає працювати, маючи найвищу кваліфікацію медичної сестри.

Посилаючись на вказані обставини, збільшивши позовні вимоги (а.с.47) ОСОБА_3 просила:

- визнати незаконними та скасувати накази про накладення на ОСОБА_3 дисциплінарних стягнень №26 від 16.03.2018 року, №38 від 20.07.2018 року, №13 від 25.07.2019 року;

- поновити ОСОБА_3 на посаді медичної сестри стаціонару Коломийської районної інфекційної лікарні;

- стягнути з відповідача на її користь втрачену заробітну плату на час вимушеного прогулу з 01 серпня 2019 року по 24 жовтня 2019 року в сумі 13781,69 грн. та донарахувати втрачений заробіток по день винесення рішення, виходячи із середньої заробітної плати 4967,82 грн.;

- стягнути з відповідача на її користь судові витрати, які складаються з витрат на оплату судового збору в розмірі 768,40 грн. та витрат на професійну правничу допомогу за складання позовної заяви в розмірі 630,0 грн .

Рішенням Коломийського міськрайонного суду від 16 грудня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_3 до Комунального некомерційного підприємства Коломийська інфекційна лікарня Коломийської міської ради, третя особа на стороні відповідача: ОСОБА_2 про поновлення на роботі та стягнення втраченої заробітної плати за час вимушеного прогулу, визнання незаконними та скасування наказів про накладення дисциплінарних стягнень відмовлено.

ОСОБА_3 на рішення суду подала апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апелянтка не погоджується з висновком суду щодо пропуску нею строків на звернення до суду із позовом. Так, у рішенні суд зазначив, що перебіг строку на звернення до суду з вимогою про поновлення на роботі починається у день, коли було видано наказ про звільнення, тобто 17.07.2019 року, тобто коли коли працівник довідався або повинен був довідатися про порушення його права. При цьому суд зіслався на положення ст.261 ЦК України.

Апелянтка вважає, що суд неправильно застосував закон, який не підлягав застосуванню і дав помилкове тлумачення статті 233 КзпП України. ОСОБА_3 вважає, що в спірних правовідносинах ст.233 КзпП України є спеціальною і саме ця норма повинна застосовуватись.

В обгрунтування свого висновку про те, що ОСОБА_3 дізналась про порушення свого права в день видання наказу від 17.07.2019 року суд зіслався на скаргу ОСОБА_3 (а.с.60), однак суд не взяв до уваги, що ця скарга датована 15.07.2019 року (тобто до видання наказу про звільнення) та стосується наказу №8 від 31.05.2019 року про повідомлення про наступне скорочення. Відтак ця скарга не може бути доказом вручення позивачці копії наказу про звільнення від 17.07.2019 року №143.

Апелянтка вважає, що судом не встановлено факту вручення їй копії наказу про звільнення від 17.07.2019 року №143, а тому перебіг строку звернення до суду відповідно до ст.233 КзпП України слід обчислювати з дати вручення трудової книжки. Так, згідно виданої відповідачем копії чеку Укпошти від 31.07.2019 року про відправку трудової книжки та повідомлення про вручення рекомендованого відправлення, вбачається що поштове відправлення вручене адресату 02.08.2019 року. (а.с.151). Оскільки позов подано 22.08.2019 року, то ОСОБА_3 вважає, що нею не пропущено місячний строк на звернення до суду.

Апелянтка посилається на п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників від 29.07.1993 №58, згідно якого днем звільнення є останній день роботи. ОСОБА_3 зазначила, що оскільки вона 31.07.2219 року ще працювала, що визнано сторонами по справі, то її право станом на 31.07.2019 року порушене ще не було і вона не мала змоги раніше звернутися до суду за його захистом, оскільки позов не про визнання наказу незаконним, а про поновлення на роботі.

Крім того, суд не дослідив питання переважного права на залишення на роботі, не дав оцінки відсутності порівняння переваг та згоди профспілкового комітету на її звільнення.

Посилання суду на інформацію голови профспілкового комітету про неявку ОСОБА_3 на засідання спростовуються протоколом №1 загальних зборів трудового колективу та профкому від 07.06.2019 року (а.с.21), із порядку денного якого вбачається, що питання про дачу згоди на звільнення ОСОБА_3 та інших працівників не було включено до порядку денного.

Судом також не надано жодної оцінки акту інспекційного відвідування №09-12-1097/103 від 26.07.2019 року та припису про усунення виявлених порушень Управління Держпраці в Івано-Франківській області.

Апелянт посилається на те, що про існування наказів про накладення на неї дисциплінарних стягнень вона дізналася після подачі відповідачем їх копій до суду 09.09.2019 року. Саме тоді вона дізналася про порушення свого права і доповнила позовні вимоги в межах строків ст.233 КзпП України. ОСОБА_3 вважає, що відповідач не надав доказів про ознайомлення її з цими наказами, а тому суд безпідставно застосував строк позовної давності в цій частині. Крім того, суд не зауважив, що заява про доповнення позовних вимог подана до спливу 3-х місячного строку з часу видачі наказу №13 від 25.07.2019 року.

Також суд залишив поза увагою, що в медичній книжці позивачки на стор. 14 є відмітка про проходження медичного обстеження та допуск до роботи 26.02.2018 року (а.с.54-58), однак 20.07.2018 року відповідач видав наказ про накладення дисциплінарного стягнення. Наказ видано на підставі доповідної записки головної медсестри (а.с.37), з якої вбачається, що остання 16.07.2018 року доповідає головному лікарю про те, що позивачка пройшла медичний огляд 20.07.2018 року, що не відповідає дійсності.

Відповідачем також порушено термін застосування дисциплінарного стягнення. Так, про відсутність належним чином оформленої особової медичної книжки в січні 2018 року адміністрації вже було відомо 01.02.2018 року, а тому якщо і був допущений дисциплінарний проступок, то строк для застосування дисциплінарного стягнення сплив 01.03.2018 року, а наказ видано 20.07.2018 року.

Відповідачем також не подано доказів про витребування у позивачки письмових пояснень перед застосуванням дисциплінарних стягнень та про ознайомлення її з оспорюваними наказами під розписку, як цього вимагає ст.149 КзпП України.

Суд не взяв до уваги, що в протоколі №1 загальних зборів трудового колективу та профспілкового комітету від 07.06.2019 року (а.с.21) зазначено, що головний лікар ОСОБА_2 доповів, що позивачка відмовлялася написати пояснення з приводу трьох дисциплінарних стягнень, хоча на дату складання протоколу третього стягнення не існувало, оскільки наказ видано 25.07.2019 року.

З наведених підстав апелянтка просила рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким її позов задоволити у повному обсязі.

КНП «Коломийська інфекційна лікарня Коломийської міської ради» подано відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач зазначив, що вважає обгрунтованим рішення суду в частині застосування до спірних правовідносин строку позовної давності. По суті спору відповідач вказав, що до ОСОБА_3 , не було застосовано переважне право на залишення на роботі згідно ч.1 ст.42 КзпП україни, оскільки остання тривалий час перебувала на лікарняному, до неї застосовувались дисциплінарні стягнення, систематично скаржились пацієнти, що свідчить про низьку продуктивність праці. З наведених підстав відповідач просив апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду залишити без змін.

У засіданні апеляційного суду представника апелянта вимоги скарги підтримали , просили її задоволити.

Представник відповідача та третя особа- ОСОБА_2 скаргу заперечив та просив відмовити за безпідставністю.

Відповідно до ст.367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, що викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Встановлено, що спір між сторонами виник з приводу трудових відносин, зокрема щодо правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та її звільнення з роботи у зв`язку із скороченням чисельності працівників.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачка пропустила встановлені статтею 233 КзпП України строки на оскарження наказів про накладення дисциплінарних стягнень, оскільки накази датовані 16 березня 2018 року, 20 липня 2018 року та 25 липня 2019 року, а позивачка їх оскаржила лише 28 жовтня 2019 року, уточнивши позов. Так само, на думку суду першої інстанції, позивачка пропустила строк оскарження свого звільнення, оскільки наказ про звільнення датований 17.07.2019 року, ознайомитись з ним остання відповилась та звернулась до суду лише 22.08.2019 року, тобто з пропуском місячного терміну, встановленого статтею 233 КзпП України. З наведених підстав у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 було відмовлено.

Переглядаючи спір в апеляційному порядку, колегія суддів не погоджується з таким висновком з наступних підстав.

Матеріалами справи встановлено, що згідно Наказу Коломийської районної інфекційної лікарні від 25.11.1975 року ОСОБА_3 була прийнята на роботу на посаду медсестри на час декретної відпустки медсестри ОСОБА_4 з 15 листопада (а.с.5).

За період роботи 2018-2019 р.р. медсестрі ОСОБА_3 було оголошено три догани, а саме: наказом №26 від 16.03.2018 року, наказом №38 від 20.07.2018 року, наказом №13 від 25.07.2019 року, які ОСОБА_3 оскаржила до суду.

Так, 16.03.2018 року на ім`я головного лікаря Коломийської районної інфекційної лікарні поступила доповідна записка головної медсестри лікарні про те, що 16.03.2018 року медсестрою ОСОБА_3 була проведена маніпуляція вилучення в/в катетера у пацієнта та викинуто у сміття без обробки згідно з наказом №233 Про збір, знезараження та здачу використаних медичних виробів одноразового застосування із пластичних мас від 22.10.1993 року.

Із Протоколу №1 оперативної наради в головного лікаря Коломийської районної інфекційної лікарні від 16.03.2018 року вбачається, що на нараді були присутні: головний лікар ОСОБА_2 , зав.відділенням ОСОБА_5 , головна медична сестра ОСОБА_6 . За результатами розгляду питання про порушення ОСОБА_3 наказу МОЗ №233 Про збір, знезараження та здачу використаних медичних виробів одноразового застосування із пластичних мас від 22.10.1993 року було вирішено оголосити ОСОБА_3 догану за порушення притиепідеміологічного режиму та наказу МОЗ.

Крім того, комісією у складі головного лікаря ОСОБА_2 , зав.відділенням ОСОБА_5 , головної медичної сестри ОСОБА_6 було складено Акт відмови від підпису ОСОБА_3 , в якому зазначено, що на засіданні оперативної наради, яка відбулась 16.03.2018 року, ОСОБА_3 - медичній сестрі палатній було запропоновано здійснити підпис щодо винесення їй догани. Однак ОСОБА_3 від підпису категорчно відмовилась, була присутня на нараді.

Наказом №26 від 16.03.2018 року Про порушення функціональних обов`язків сестрою медичною палатною ОСОБА_3 останній оголошено сувору догану за грубе порушення вимог Наказу МОЗ україни №223 Про збір, знезараження та здачу використаних медичних виробів одноразового застосування із пластичних мас (а.с.35).

В подальшому 16.07.2018 року на ім`я головного лікаря Коломийської районної інфекційної лікарні поступила доповідна записка головної медсестри про те, що ОСОБА_3 систематично порушує термін здачі особистої медичної книжки. Медсестра зобов`язана пройти медогляд протягом лютого 2018 року, однак з невідомих причин ОСОБА_3 пройшла медичний огляд 20.07.2018 року та не реагувала на відповідні зауваження (а.с.37).

Із Протоколу №1 оперативної наради в головного лікаря Коломийської районної інфекційної лікарні від 20.07.2018 року вбачається, що на нараді були присутні: головний лікар ОСОБА_2 , головна медична сестра ОСОБА_6 та інспектор з кадрів ОСОБА_7 .

В ході наради головним лікарем зазначено, що ним проведено перевірку працівників на робочому місці 20.07.2018 року в період з 08-00 год по 19-00 год. Виявлено відсутність медичної сестри ОСОБА_3 з 09-00 год до 12-00 год. Надати письмове пояснення вона категорично відмовилась, усно пояснила, що проходила обстеження в поліклініці для оформлення особової медичної книжки, хоч вона повинна була це зробити кілька місяців тому в позаробочий час.

Головна медична сестра також поінформувала про перебування ОСОБА_3 на листку непрацездатності в період з 03.09.2016 року по 03.05.2017 року та з 20.03.2018 року по 20.07.2018 року. Зазначила, що ОСОБА_3 постійно порушувала термін подачі листків непрацездатності.

За результатами наради було вирішено оголосити сувору догану ОСОБА_3 за відсутність належним чином оформленої особової книжки з січня 2018 року по 20.07.2018 року.

Також зазначено, що ОСОБА_3 категорично відмовилась від надання письмового пояснення.

Комісією у складі головного лікаря ОСОБА_2 , головної медичної сестри ОСОБА_6 , інспектора з кадрів ОСОБА_7 було складено Акт відмови від підпису ОСОБА_3 , в якому зазначено, що на засіданні оперативної наради у головного лікаря, яка відбулась 20.07.2018 року, ОСОБА_3 - медичній сестрі палатній було запропоновано здійснити підпис про ознайомлення її щодо оголошення догани. Однак, ОСОБА_3 від підпису категорчно відмовилась, була присутня на нараді.

Наказом №38 від 20.07.2018 року Про порушення трудової дисципліни, невиконання функціональних обов`язків, санітарно-протиепідеміологічних вимог в інфекційному стаціонарі ОСОБА_3 , палатній медичній сестрі оголошено сувору догану за відсутність належним чином оформленої медичної книжки з січня 2018 року по 20.07.2018 року, постійні порушення щодо своєчасного інформування адміністрації інфекційної лікарні про стан здоров`я на період лікування з 03.09.2016 року по 03.05.2017 року та з 20.03.2018 року по 20.07.2018 року, відсутність на робочому місці 20.07.2018 року з 09-00 по 12-00, в зв`язку з оформленням особової медичної книжки (а.с.36).

Крім того, 24.07.2019 року на ім`я головного лікаря Коломийської районної інфекційної лікарні поступила скарга пацієнта ОСОБА_8 щодо незадовільного проведення медичних маніпуляцій медсестрою ОСОБА_3 (а.с.33).

Із Протоколу №4 оперативної наради в головного лікаря Коломийської районної інфекційної лікарні від 25.07.2019 року вбачається, що на нараді були присутні: головний лікар ОСОБА_2 , зав.відділенням ОСОБА_9 , старша медична сестра ОСОБА_10 .

На нараді розглянуто питання про порушення та недоліки при проведенні маніпуляцій хворого ОСОБА_8 медичною сестрою ОСОБА_3 .

За результатами наради вирішено оголосити догану медичній сестрі стаціонару ОСОБА_3 , за низький рівень професійної підготовки та неадекватну поведінку з хворим ОСОБА_8 .

Комісією у складі головного лікаря ОСОБА_2 , зав.відділом ОСОБА_9 та старшої медсестри, голови профкому ОСОБА_10 було складено Акт відмови від підпису ОСОБА_3 , в якому зазначено, що на засіданні оперативної наради у головного лікаря, яка відбулась 25.07.2019 року, медичній сестрі ОСОБА_3 було запропоновано здійснити підпис про ознайомлення її про винесення суворої догани за низький рівень професійної підготовки та неадеквану поведінку з хворим ОСОБА_8 ОСОБА_3 , була присутня на нараді, однак від підпису категорично відмовилася.

Наказом №13 від 25.07.2019 року Про недоліки при виконанні функціональних обовязків сестрою медичною стаціонару ОСОБА_3 останній оголошено сувору догану за низький рівень професійної підготовки та неадекватну поведінку (а.с.34).

Положеннями статті 139 КЗпП України визначено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватись трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Відповідно до частини другої статті 140 КЗпП України щодо окремих несумлінних працівників застосовуються в необхідних випадках заходи дисциплінарного і громадського впливу.

В силу частини першої статті 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.

Дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника (ч.1 ст.147-1 КзпП України).

Статтею 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Відповідно до статті 149 цього ж кодексу, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Із системного аналізу наведених норм права вбачається, що порушення трудової дисципліни - це невиконання чи неналежне виконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Трудові обов`язки працівника визначаються у посадовій (робочій) інструкції.

При визначенні виду стягнення враховуються попередня робота працівника, його ставлення до праці. До застосування дисциплінарного стягнення власник повинен зажадати від працівника письмові пояснення. Якщо працівник відмовився від цього, власник повинен скласти акт про відмову від дачі пояснень і провести дисциплінарне розслідування порушення трудової дисципліни. Власник підприємства зобов`язаний, застосовуючи певний вид дисциплінарного стягнення, видати наказ (розпорядження), в якому в обов`язковому порядку зазначити мотиви застосування стягнення.

Як вказав Верховний суд в Постанові від 01.08.2019 року у справі 537/4725/16-ц, дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку, про що також вказано в постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 712/6576/17.

Таким чином, при притягненні до дисциплінарної відповідальності працівника слід встановлювати чи мав місце факт порушення трудової дисципліни, в якій формі вини проявилось порушення трудової дисципліни, причини, що спонукали працівника вчинити дисциплінарний проступок, обставини, за яких його вчинено.

У відповідності до ст. 31 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.

Для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено, що при розгляді справ про накладення дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилося порушення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1-149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи враховані обставини, за яких вчинено проступок тощо.

Виходячи з правової природи інституту дисциплінарної відповідальності, при притягненні працівника до даного виду відповідальності, адміністрація повинна навести конкретні факти допущенного ним невиконання або неналежного виконання покладених на нього трудових обов`язків, тобто важливо, щоб накази роботодавця були обґрунтованими та видавалися у чіткій відповідності з чинним законодавством. Тобто, у наказі про накладання дисциплінарного стягнення - про оголошення працівникові догани обов`язково має бути зазначено, в чому саме полягає порушення трудової дисципліни, тобто вказано на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення.

Як зазначено у ст.150 КзпП України, дисциплінарне стягнення може бути оскаржене працівником у порядку, встановленому чинним законодавством (глава XV цього Кодексу).

Згідно положень ст.233 КзпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

З метою перевірки доводів апеляційної скарги в частині правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, враховуючи те, що сторона позивача клопотала про витребування таких доказів (а.с.40,62,63), однак суд першої інстанції таке клопотання не вирішив, апеляційним судом було витребувано у відповідача докази, якими роботодавець обгрунтовує свої дії.

Аналізуючи надані стороною письмові докази та оцінюючи їх в сукупності з наявними матеріалами справи та поясненнями сторони апелянта, апеляційний суд приходить до висновку про допущення адміністрацією КНП «Коломийська інфекційна лікарня Коломийської міської ради» (правонаступника Коломийської районної інфекційної лікарні) ряду грубих порушень при застосуванні до позивачки заходів дисциплінарного характеру, що впливають на їх законність.

Так, при оголошенні ОСОБА_3 догани згідно наказу №26 від 16.03.2018 року Про порушення функціональних обов`язків сестрою медичною палатною ОСОБА_3 , в порушення ч.1 ст.149 КзпП України, у позивачки не відібрано письмові пояснення з приводу обставин, які стали підставою для оголошення догани. Рішення про оголошення догани було прийнято фактично лише на підставі доповідної записки головної медсестри, без належного і об`єктивного встановлення обставин вчинення проступку. Зокрема, суду не представлено доказів, які б підтверджували, як встановлено обставини проступку, який пункт посадової інструкції порушено, за яких обставин було вчинено порушення, які обставини враховано при оголошенні догани.

Стороною відповідача не представлено жодних належних доказів з цього приводу та не спростовано вказаної обставини.

Щодо пропуску позивачкою строку оскарження наказу №26 від 16.03.2018 року, то апеляційний суд вважає, що такий строк не пропущено.

Так, згідно положень ст.233 КзпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

Матеріали справи не місяться доказів про ознайомлення позивачки з оскаржуваним наказом №26 від 16.03.2018 року, а відтак, обгрунтованим буде вважати його початком час, коли позивач довідалася в ході розгляду спору про звільнення тобто 09.09.19р.

Згідно представленого відповідачем Акту відмови від підпису ОСОБА_3 , в якому зазначено, що на засіданні оперативної наради, яка відбулась 16.03.2018 року, ОСОБА_3 - медичній сестрі палатній було запропоновано здійснити підпис щодо винесення їй догани, однак вона відмовилась.

Однак, апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно Протоколу №1 оперативної наради в головного лікаря Коломийської районної інфекційної лікарні від 16.03.2018 року, про яку йдеться у Акті від 16.03.2018 року, на оперативній нараді присутніми були: головний лікар ОСОБА_2 , зав.відділенням ОСОБА_5 , головна медична сестра ОСОБА_6 .

В той же час, згідно Акту від 16.03.2018 року, ОСОБА_3 теж була присутня на оперативній нараді, що не відповідає змісту Протоколу №1 від 16.03.2018р., де вона не зазначена як присутня.

Аналогічні порушення допущено відповідачем при оголошенні позивачці догани згідно наказу №38 від 20.07.2018 року Про порушення трудової дисципліни, невиконання функціональних обовязків, санітарно-протиепідеміологічних вимог в інфекційному стаціонарі. Зокрема, відповідачем не надано доказів щодо відібрання у позивачки пояснень з приводу вчинених нею порушень. Факт відмови ОСОБА_3 від надання пояснень (про що зазначено в Протоколі №1 від 20.07.2018 року) не зафіксовано адміністрацією лікарні належним чином.

Рішення про оголошення догани було прийнято на підставі доповідної записки головної медсестри та з її слів щодо несвоєчасного інформування ОСОБА_3 про перебування на лікарняному, а також зі слів головного лікаря в частині відсутності ОСОБА_3 на робочому місці 20.07.2018 року, без належної фіксації подій та об`єктивного встановлення обставин вчинення проступку.

Наказ містить узагальнення порушень без будь якої конкретизації щодо суті порушення, форми виявлення і встановлення його доведеності, посилання на документи , які їх підтверджують.

Натомість, відповідачем не спростовано доводи позивача, що у ОСОБА_3 була наявна медична книжка із зазначенням допуску до роботи 26.02.18р. (а.с. 53). Не спростовано і довід позивача про те, що 20.07.2018 року вона була на роботі, оскільки належним чином не зафіксовано таке порушення.

Матеріали справи не містять доказів про ознайомлення позивачки з оскаржуваним наказом №38 від 20.07.2018 року. Апеляційний суд не бере до уваги Акт відмови від підпису ОСОБА_3 від 20.07.2018 року, оскільки він містить посилання на присутність ОСОБА_3 на оперативній нараді в головного лікаря 20.07.2018 року, в той час як згідно Протоколу №1 від 20.07.2018 ОСОБА_3 у числі присутніх на нараді не значиться.

Стороною відповідача не спростовано даної обставини, відтак слід вважати, що ОСОБА_3 , не пропустила строк оскарження.

Матеріали справи вказують на те, що при оголошенні ОСОБА_3 догани Наказом №13 від 25.07.2019 року Про недоліки при виконанні функціональних обовязків сестрою медичною стаціонару ОСОБА_3 так само не відібрано у позивачки письмових пояснень, не встановлено належним чином обставин вчинення проступку та не ознайомлено працівника з наказом про оголошення догани.

В даному випадку відповідачем не представлено жодного доказу, який би обгрунтовував встановлення роботодавцем низького рівня професійної підготовки та неадекватність поведінки ОСОБА_3 з посиланням на конкретні пункти посадової інструкції та розпорядчого чи нормативного акта, які порушено. Не применшуючи факту подання скарги пацієнта, яка долучена до матеріалів справи щодо дій медсестри ОСОБА_3 , сама по собі така обставина не є безумовною підставою для застосування стягнення. Оскільки стягнення за своєю суттю є покаранням для працівника та тягне правові наслідки. Тому даний факт повинен був бути належно перевіреним, встановленим як проступок та належно оформленим, з наданням можливості самій медсестрі дати пояснення.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку щодо неправомірності Наказу №26 від 16.03.2018 року Про порушення функціональних обов`язків сестрою медичною палатною ОСОБА_3 , Наказу №38 від 20.07.2018 року Про порушення трудової дисципліни, невиконання функціональних обовязків, санітарно-протиапідеміологічних вимог в інфекційному стаціонарі та Наказу №13 від 25.07.2019 року Про недоліки при виконанні функціональних обовязків сестрою медичною стаціонару ОСОБА_3 , у зв`язку із порушенням адміністрацією КНП «Коломийська інфекційна лікарня Коломийської міської ради» передбаченого статтями 147-1-149 КЗпП України порядку застосування дисциплінарного стягнення, а оголошеного виду стягнення сувора догана Кодексом законів про працю не передбачено. Відтак позовні вимоги ОСОБА_3 в частині скасування вищезазначених наказів є підставними та підлягають до задоволення.

Переглядаючи спір в частині звільнення ОСОБА_3 з роботи, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Встановлено, що згідно виписки з Наказу КНП «Коломийська інфекційна лікарня Коломийської міської ради» (правонаступника Коломийської районної інфекційної лікарні) № 143 від 17.07.2019 року ОСОБА_3 , сестру медичну стаціонару, звільнено із займаної посади згідно п.1 ст.40 КзпП України, у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників з 31.07.2019 року (а.с.7).

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно статті 22 КЗпП України відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 частини першої статті 40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Матеріалами справи встановлено, що відповідно до Наказу Коломийської районної інфекційної лікарні від 31.05.2019 року №8 Про скорочення посад та внесення змін в штатний розпис Коломийської районної інфекційної лікарні з 01.08.2019 року, на виконання протокольного доручення Департаменту охорони здоров`я від 10.05.2019 року №502/03-11/32, вирішено скоротити штатну чисельність медичних працівників лікарні з 01.08.2019 року, в тому числі три посади сестер медичних стаціонару.

Зокрема згідно п.2.2 Наказу вирішено звільнити з 31.07.2019 року ОСОБА_3 - сестру медичну стаціонару, яка перебуває на пенсії з 20.01.1995 року (не погодилась підписати повідомлення про можливе скорочення з посади з 01.08.2019 року), (а.с.6).

Як вбачається із Акту комісії (в складі: ОСОБА_2 - головний лікар, ОСОБА_7 - інспектор кадрів, ОСОБА_5 - лікар-інфекціоніст дитячий, ОСОБА_11 - секретар) на засіданні оперативної наради, яка відбулась 31.05.2019 року, медичній сестрі ОСОБА_3 було запропоновано здійснити підпис про ознайомлення з наказом №8 від 31.05.2019 року, однак ОСОБА_3 , яка була присутня, від підпису відмовилась.

15.07.2019 року ОСОБА_3 звернулась зі скаргою до Департаменту охорони здоров`я Івано-Франківської ОДА, де зазначила, що 28.05.2019 року адміністрація Коломийської районної інфекційної лікарні намагалася попередити її про наступне звільнення, у зв`язку із скороченням штату працівників, однак вона відмовилась таке попередження підписати, оскільки вважає його незаконним (а.с.60).

Матеріали справи не містять доказів і цю обставину підтвердив ОСОБА_2 у судовому засіданні, що окреме повідомлення про наступне вивільнення за 2 місяці, під розписку позивачці не оформлялося та не надавалося. Однак суд враховує, що зі змісту вищевказаної скарги вбачається, що про можливість скорочення з посади позивачці було відомо .

Згідно листа КНП «Коломийська інфекційна лікарня Коломийської міської ради» №136 від 19.04.2021 року наданого на вимогу суду, вказано, що в Коломийській районній інфекційній лікарні на час попередження та звільнення ОСОБА_3 вільні посади були відсутні.

Щодо наявності інших вакантних посад, які були в наявності на час звільнення позивача за нижчою кваліфікацією, та могли бути запропоновані, надати відповідь та пояснити ОСОБА_2 не зміг.

За даними інформаційної довідки (а.с.10) в Коломийській районній інфекційній лікарні працювали - 31 фізична особа на посаді медичні сестри стаціонару, з них які мають вищу кваліфікаційну категорію 25 медичних сестер.

Із Наказу Коломийської районної інфекційної лікарні від 31.05.2019 року №8 вбачається, що вирішено скоротити штатну чисельність медичних працівників лікарні з 01.08.2019 року, в тому числі, три посади сестер медичних стаціонару.

Згідно зі статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби;

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

З аналізу наведених норм чинного законодавства України вбачається, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Однак, стороною відповідача не представлено суду доказів про проведення адміністрацією лікарні порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації всіх працюючих на момент скорочення медсестер з метою визначення переважного права на залишення на роботі.

Посилання КНП «Коломийська інфекційна лікарня Коломийської міської ради» у листі №136 від 19.04.2021 року на те, що підтвердженням низького рівня кваліфікації та продуктивності праці ОСОБА_3 являються багаторазові порушення та перебування на листку непрацездатності протягом 12 місяців не може бути доказом виконання відповідачем вимог трудового законодавства в частині визначення переважного права на залишення на роботі, оскільки відповідачем не проведено аналізу продуктивності праці всіх працюючих на момент скорочення медсестер.

Проведення анонімного опитування працівників з цього приводу, на що посилається відповідач, таким доказом не являється. Фактично, як пояснив в судовому засіданні ОСОБА_2 , який був головним лікарем на час звільнення позивача, підставою для звільнення останньої було те, що вона є пенсіонером. Тоді як такий критерій суперечить трудовому законодавству, факт наявності у позивача вищої категорії не спростовано.

Тому оскільки відповідачем не здійснено порівняльного аналізу щодо рівня кваліфікації працівника та продуктивності праці в порівнянні з іншими працівниками, слід вважати, що роботодавцем грубо порушено умови скорочення і це впливає на законність звільнення ОСОБА_3 .

Окрім того, відповідачем допущено порушення вимог ст.43 КзпП України.

Так, відповідно до ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

З матеріалів справи вбачається, що 10.05.2019 року головним лікарем Коломийської районної інфекційної лікарні направлено лист-подання №84-а голові профспілкового комітету лікарні ОСОБА_10 та проінформовано про скорочення штатної чисельності працівників лікарні, в тому числі три посади сестер медичних стаціонару, зокрема ОСОБА_3 (а.с.32).

Матеріалами справи містять Протокол №1 від 07.06.2019 року Загальних зборів трудового колективу Коломийської районної інфекційної лікарні та профспілкового комітету (а.с.31). З протоколу вбачається, що на зборах були присутні 66 працівників, відсутні 28. На порядку денному було посталено зокрема питання про підсумки анонімного опитування щодо скорочення штатного розпису з 01.08.2019 року. Голова профспілкового комітету доповіла, що нею було прийнято рішення провести анонімне опитування для отримання думки колективу та вибрати дату для засідання профпілкового комітету в присутності працівників, які були попередження про звільнення. Було подано 6 кандидатур. Враховуючи загальне анонімне опитування 96% з (66 чоловік) проголосували за звільнення: ОСОБА_3 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Голова профкому зазначила також, що враховуючи думку колективу, реакцію госпіталізованих пацієнтів, оголошені дисциплінарні стягнення у вигляді догани, дають підстави про можливість звільнення ОСОБА_3 , у зв`язку з скороченням штату в 2019 році, а також з огляду на вік 74 роки, 24 роки на пенсії, низький кваліфікаційний рівень. У підсумку Загальні збори постановили прийняти до уваги звіт комісії профспілкового комітету про можливе вивільнення окремих працівників та результати анонімного опитування.

Як вбачається з листа Голови профспілкового комітету ОСОБА_10 , адресованого Головному лікарю ОСОБА_2 , 07.06.2019 року о 9-00 год за попереднім оголошенням від 03.06.2019 року проводилися збори трудового колективу. Сестра медична стаціонару ОСОБА_3 на збори не з`явилася. Працівники, які підлягають скороченню були запрошені особисто, але відмовилися прийти 10.06.2019 року. ОСОБА_3 також була запрошена особисто, однак відмовилася прийти. У зв`язку з наведеним головою профкому не було надано ніяких виписок з протоколу (а.с.30).

Згідно листа Голови профспілкового комітету ОСОБА_10 , адресованого головному лікарю ОСОБА_2 , 10.06.2019 року голова профкому особисто запросила ОСОБА_3 на збори профспілкового комітету, де мало б вирішуватись питання про скорочення її з посади,однак остання відмовилась прийти.

З листа управління Держпраці в Івано-Франківській області від 29.07.2019 року вбачається, що управлінням було проведено позаплановий захід контролю у формі інспекційного відвідування Коломийської районної інфекційної лікарні та встановлено, що адміністрація лікарні в порушення ст.43 КзпП України не зверталась з обгрунтованим письмовим поданням до первинної профспілкової організації лікарні. Відповідно первинною профспілковою організацією лікарні не надано згоди на скорочення працівників, в т.ч. і ОСОБА_3 . За результатами позапланового заходу було складено акт, внесено припис про усунення виявлених порушень (а.с.9).

Правовий аналіз зазначених письмових доказів вказує на те, що профспілковий комітет листом головного лікаря від 10.05.2019 року був проінформований про можливі наступні скорочення працівників, в тому числі і ОСОБА_3 .

Однак, матеріали справи не містять доказів про надання первинною профспілковою організацією лікарні письмового обгрунтованого рішення (згоди) на розірвання трудового договору з ОСОБА_3 , у зв`язку із скороченням посад.

Посилання голови профкому у листах до головного лікаря на те, що ОСОБА_3 відмовилась прийти на засідання профкому 07.06.2019 року, 10.06.2019 року не є підставою для неприйняття профкомом рішення про надання (чи ненадання) згоди на звільнення ОСОБА_3 , оскільки згідно ч.3 ст.43 КзпП України у разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд приходить до висновку, що звільнення позивачки ОСОБА_3 відбулось із порушенням трудового законодавства, а тому позовна вимога по поновлення ОСОБА_3 на роботі підлягає до задоволення.

При цьому апеляційний суд відхиляє посилання суду першої інстанції на пропуск позивачкою строку на оскарження рішення роботодавця про звільнення.

Відповідно до ст.233 КзпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Таким чином, у випадку оскарження працівником свого звільнення законодавцем чітко визначено момент початку перебігу місячного строку: з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Посилання суду першої інстанції на те, що виправданим є обчислювати строк з дня коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення його права, тобто з дня , коли було вчинено ранню дію не грунтується на положеннях закону, оскільки стаття 233 КзпП України містить чітке розмежування початку перебігу строків для спорів про звільнення та для інших трудових спорів, надаючи при цьому працівникові альтернативу у випадку оскарження його звільнення.

Аналізуючи обставини оскарження позивачкою її звільнення, апеляційний суд звертає увагу на те, що наказ про звільнення позивачки видано 17.07.2019 року (а.с.7).

При цьому, колегія суддів приходить до висновку, що з таким наказом в день його винесення остання ознайомлена не була, наказ під розписку не вручався.

При цьому суд звертає увагу , що на підтвердження зазначеної обставини відповідачем представлялися різні за змістом документи, щодо даних про ознайомлення позивача з наказом про звільнення та про відмову від підпису, що суд оцінює критично.

Зокрема, на копії Наказу КНП «Коломийська інфекційна лікарня Коломийської міської ради» № 143 від 17.07.2019 року (наданій на виконання ухвали суду з кутовим штампом лікарні від 14.04.2021 року №139) наявний вчинений від руки запис невідомої особи - Підписатись про ознайомлення відмовилась!.

Однак як вбачається з копії аналогічного наказу № 143 від 17.07.19р. (а.с. 7), який долучено до позову ОСОБА_3 , будь який запис про відмову від ознайомлення відсутній.

Суду також на вимогу представлено Акт комісії (в складі: Кифорук В.В. - головний лікар, ОСОБА_7 - інспектор кадрів, ОСОБА_5 - інфекціоніст дитячий) у якому зазначено, що на засіданні оперативної наради, яка відбулась 17.07.2019 року, медичній сестрі ОСОБА_3 було запропоновано здійснити підпис про ознайомлення з наказом №143 від 17.07.2019 року, однак ОСОБА_3 , яка була присутня, від підпису відмовилась.

Проте ОСОБА_2 не зміг суду пояснити, з яких підстав зазначений акт не був представлений під час розгляду справи в суді першої інстанції, тому даний доказ суд не приймає до уваги.

Стороною позивача представлено копію іншого Акту про відмову від підпису датованого 31.07.2019р. за № 1 , в якому комісійно зафіксовано про відмову ОСОБА_3 від отримання трудової книжки в останній свій робочий день 31.07.2019р. Дані цього акту відповідачем не спростовано.

В подальшому відповідач направив трудову книжку ОСОБА_3 поштою.

Як вбачається із копії поштового повідомлення трудова книжка ОСОБА_3 , була вручена останній 02.08.2019 року (а.с.151), що не заперечила сторона відповідача.

Таким чином, звернувшись з позовом до суду 22.08.2019 року ОСОБА_3 не пропустила строк, встановлений ст.233 КЗпП України.

Згідно положень ч.2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток розраховується відповідно до Постанови кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі Постанова №100).

Відповідно до п.п.2,8 Постанови №100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата. Час, протягом якого працівники згідно із чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскільки ОСОБА_3 звільнено з роботи з 31.07.2019 року, то для розрахунку середнього заробітку, відповідно до вимог Постанови №100, слід брати доходи позивача за останні два місяці перед звільненням, тобто за травень і червень 2019 року.

Однак, як вбачається із довідки №18 від 02.08.2019 року у червні 2019 року ОСОБА_3 перебувала у черговій відпустці 15 днів (а.с.8), тому відповідно до положень Постанови №100, час перебування позивачки у відпустці з розрахункувого періоду виключається, а тому для обчислення судом береться до уваги заробітна плата ОСОБА_3 за квітень і травень 2019 року.

Згідно довідки КНП «Коломийська інфекційна лікарня Коломийської міської ради» №131 від 14.04.2019 року розмір заробіної плати ОСОБА_3 у квітні 2019 року становив 4967,88 грн. (21 робочий день) і у травні 2019 року - 4967,88 грн. (21 робочий день).

Таким чином, розмір середньоденної заробітної плати становить: 9935,76 грн (4967,88 грн. + 4967,88 грн.)/42 робочих дні (21 р.д. у квітні та 21 р.д. у травні) = 236,57 грн.

Період вимушеного прогулу ОСОБА_3 становить 437 робочих днів (з 31.07.2019 року по 26.04.2021 року), а розмір середнього заробітку за цей період становить 103 381,10 грн. (437 робочих дні * 236,57 грн.).

Як роз`яснив Верховний Суд України в п. 6 Постанови Пленуму від 24 грудня 1999 року № 3 «Про практику застосування судами про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Таким чином, до стягнення з відповідача на користь позивача підлягають 103 381,10 грн.

Суд, першої інстанції на зазначені обставини та положення закону уваги не звернув, тому судове рішення не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України щодо законності й обгрунтованості, а зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що в силу ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.1,2 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За приписами ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Встановлено, що представником ОСОБА_3 у суді першої та апеляційної інстанцій була адвокат Орешко Л.Л., що підтверджується Договором про надання правничої допомоги від 09.09.2019 року (а.с.25), Договором про надання правничої допомоги від 15.02.2021 року (а.с.226), ордером серія ІФ №036841 на представництво в Коломийському міськрайонному суді від 09.09.2019 року (а.с.26), ордером серія ІФ №089620 від 16.02.2021 року на представництво в Івано-Франківському апеляційному суді (а.с.225). Про оплату за надані послуги адвоката свідчать квитанція від 02.08.2019 року на суму 630,0 грн. (а.с.14), квитанція від 15.02.2021 року на суму 1000,0 грн. Враховуючи рішення суду апеляційної інстанції, вказані витрати слід стягнути з відповідача на користь позивача.

Відповідно до п.п.2,4 ч.1 ст.430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про: присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць; поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволити.

Рішення Коломийського міськрайонного суду від 16 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовну заяву ОСОБА_3 до Комунального некомерційного підприємства «Коломийська інфекційна лікарня Коломийської міської ради», третя особа на стороні відповідача: ОСОБА_2 про поновлення на роботі та стягнення втраченої заробітної плати за час вимушеного прогулу, визнання незаконними та скасування наказів про накладення дисциплінарних стягнень задоволити.

Визнати незаконними та скасувати накази Головного лікаря Коломийської районної інфекційної лікарні про накладення на ОСОБА_3 дисциплінарних стягнень №26 від 16.03.2018 року, №38 від 20.07.2018 року та №13 від 25.07.2019 року.

Поновити ОСОБА_3 на посаді медичної сестри стаціонару Комунального некомерційного підприємства «Коломийська інфекційна лікарня Коломийської міської ради».

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Коломийська інфекційна лікарня Коломийської міської ради» (78200, Івано-Франківська область, м.Коломия, вул.С.Петлюри, 66, ) на користь ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 103 381 грн. 10 коп (сто три тисячі триста вісімдесят одну гривню десять копійок) з обов`язковим відрахуванням всіх обов`язкових податків та зборів.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Коломийська інфекційна лікарня Коломийської міської ради» (78200, Івано-Франківська область, м.Коломия, вул.С.Петлюри, 66, ) на користь ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) 630,0 грн. витрат на правову допомогу, 768,40 грн. судового збору, у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, а також 1152,60 грн. судового збору, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції та 1000грн. правової допомоги в апеляційному суді.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Коломийська інфекційна лікарня Коломийської міської ради» (78200, Івано-Франківська область, м.Коломия, вул.С.Петлюри, 66, ) на користь держави (в спеціальний фонд Державного бюджету України) 1802,20 грн. судового збору, у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, а також 2703,30 грн судового збору, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Рішення в частині поновлення на роботі на посаді медичної сестри стаціонару звернути до негайного виконання.

Рішення в частині стягнення виплат за один місяць, в розмірі середньомісячної заробітної плати звернути до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 29 квітня 2021 року.

Суддя-доповідач: Василишин Л.В.

Судді: Максюта І.О.

Горейко М.Д.