справа № 363/4404/16-ц
головуючий у суді І інстанції Чіркова Г.Є.
провадження № 22-ц/824/1556/2021
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
ПОСТАНОВА

Іменем України

22 березня 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Мостової Г.І.,

суддів: Слюсар Т.А., Сліпченка О.І.,

за участю секретаря судового засідання: Сердюк К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Юзефовича Артема Олексійовича на рішення Вишгородського районного суду Київської області від 05 серпня 2020 року

у справі за позовом ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа: Козаровицька сільська рада Вишгородського району Київської області, про встановлення земельного сервітуту, -

в с т а н о в и в :

У листопаді 2016 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулись до Вишгородського районного суду Київської області з позовом до ОСОБА_1 , третя особа: Козаровицька сільська рада Вишгороського району Київської області, у якому просили встановити за ними право постійного, безоплатного земельного сервітуту у вигляді права проходу та проїзду транспортних засобів по земельних ділянках за кадастровими номерами :20:293:0002 та :20:293:0160, які знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належать ОСОБА_1 та усунути перешкоди у встановленні сервітуту шляхом знесення паркану.

Позовні вимоги мотивовані тим, що єдина проїзна дорога до їх земельних ділянок пролягає через землі відповідача, однак вона відмовляється у добровільному порядку укласти договір на встановлення земельного сервітуту про користування вказаною дорогою.

Рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 05 серпня 2020 року задоволено позов ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Встановлено ОСОБА_2 та ОСОБА_3 право постійного, безоплатного земельного сервітуту у вигляді права проходу та проїзду транспортними засобами по земельних ділянках за кадастровими номерами :20:293:0002 та :20:293:0160, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належать ОСОБА_1 відповідно варіанту, зазначеного у додатку № 2 висновку експерта № 528/11 2017 від 01 листопада 2017 року за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи та згідно з позначених у висновку координат поворотних точок.

Усунуто перешкоди у встановленні сервітуту шляхом проведення демонтажних робіт частини паркану довжиною 3,5 м.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції обґрунтував свої висновки тим, що між сторонами протягом тривалого часу склався фактичний порядок користування проходом та проїзду по земельних ділянках відповідача внаслідок відсутності іншої доступної дороги.

Відповідачем не надано будь-яких доказів на підтвердження того, що позивачі мають можливість здійснювати обслуговування нерухомого майна у інший менш обтяжливий для неї спосіб, ніж запропонований експертом.

Крім того, відмова відповідачки на встановлення земельного сервітуту фактично позбавляє позивачів можливості здійснювати догляд за земельними ділянками та їх обслуговування.

Оскільки варіант встановлення обмеженого користування земельною ділянкою № 1 пов`язаний із знищенням багаторічних насаджень, що призведе до заподіяння шкоди та не можливе без згоди власника, суд вважає за необхідне встановити земельний сервітуту згідно з варіанту № 2 висновку експерта, як такий, що є найбільш прийнятним.

Враховуючи викладене, а також те, що задоволення потреб позивачів щодо користування земельною ділянкою неможливо здійснити яким-небудь іншим способом, коли встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення відповідача земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею, запропонований позивачами варіант сервітуту передбачається встановити способом, найменш обтяжливим для відповідача, позов в цій частині слід задовольнити та встановити відносно позивачів безстроковий і безоплатний сервітут у вигляді права проходу та проїзду транспортних засобів по земельній ділянці відповідача.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 - адвокат Юзефович А.О. подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Вишгородського районного суду Київської області від 05 серпня 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення є незаконним і необґрунтованим, ухваленим при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, з огляду на таке.

Позивачами не надано жодних доказів порушення змісту добросусідства, визначеного статтею 103 ЗК України, а відповідач категорично заперечує той факт, що нібито нею порушуються правила добросусідства, на що посилаються позивачі.

Обґрунтовуючи потребу у встановленні земельного сервітуту, позивачі не врахували, що в разі його встановлення відповідач не зможе належним чином використовувати належні їй земельні ділянки за цільовим призначенням, що безпосередньо вплине на обсяг її права власності.

Позивачами не здійснювались будь-які дії щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін, адже будь-яких заяв, листів та пропозиції щодо встановлення сервітуту відповідач не отримувала, і вперше дізналась про таке бажання позивачів після отримання позовної заяви у цій справі, що унеможливлює розгляд цієї справи, з огляду на положення статті 402 ЦК України.

Відповідач категорично заперечує проти встановлення безоплатного сервітуту, як загалом, так і із урахуванням того, що фактично позбавляється можливості використовувати належну їй на праві власності земельну ділянку.

Висновок судового експерта Свістунова І.С. був виконаний на підставі сумнівної інформації, а тому не може бути доказом у цій справі.

Колегія суддів, вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Позивачі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 набули право власності (по Ѕ частині кожному) 29 липня 2015 року на підставі договорів купівлі-продажу земельних ділянок, а саме:

на земельну ділянку площею 0,3090 га розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер :20:293:0002 з цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства та

на земельну ділянку площею 0,3410 га розташовану за адресою АДРЕСА_1 , кадастровий номер :20:293:0160 з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка).

Відповідач ОСОБА_1 на підставі державного акту про право власності на земельну ділянку серії ЯЛ №382745, виданого 20 квітня 2011 року Козаровицькою сільською радою Вишгородського району Київської області є власником

земельної ділянки площею 0,2500 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер :21:026:0004 з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд та

земельної ділянки площею 0,4000 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер :21:026:0003.

Отже, сторони у справі є власниками суміжних земельних ділянок, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно зі статтею 91 ЗК України власники земельних ділянок зобов`язані не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок; дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов`язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон.

Зміст добросусідства викладений у статті 103 ЗК України, зі змісту якої вбачається, що власники земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей. Власники земельних ділянок зобов`язані співпрацювати при вчиненні дій, спрямованих на забезпечення прав на землю кожного з них.

Позивачі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулись до Вишгородського районного суду Київської області з позовом до ОСОБА_1 в якому просили встановити за ними право постійного, безоплатного земельного сервітуту у вигляді права проходу та проїзду транспортних засобів по земельних ділянках, які належать ОСОБА_1 , обґрунтовуючи його тим, що відповідач відмовляється у добровільному порядку укласти договір на встановлення земельного сервітуту про користування вказаною дорогою.

Право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужими земельними ділянками (стаття 98 ЗК України).

Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Відповідно до статті 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки (земельний сервітут) для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Потреба встановлення сервітуту виникає у тих випадках, коли власник майна не може задовольнити свої потреби іншим способом.

Сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки (частини 1, 2 статті 402 ЦК України).

Зі змісту статті 404 ЦК України вбачається, що право користування чужою земельною ділянкою полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.

Відповідно до частини 3 статті 402 ЦК України у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

Відповідно до частини 1 статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Отже, чинним законодавством визначено порядок встановлення земельного сервітуту, який, у тому числі, передбачає ініціювання заінтересованою особою питання щодо встановлення сервітуту перед іншою особою. У разі недосягнення сторонами домовленості про його встановлення спір вирішується в судовому порядку.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивачі вказували, що у добровільному порядку дійти згоди про встановлення земельного сервітуту сторони не змогли, хоча позивачі як в усній так і письмовій формі неодноразово зверталися до відповідача з пропозицією укласти договір про встановлення земельного сервітуту, що підтверджується письмовою пропозицією від 2015 року за підписом позивачів та письмовою пропозицією від 05 лютого 2016 року за підписом представника позивачів.

В матеріалах справи наявні:

пропозиція позивачів на ім`я відповідача укласти договір про встановлення земельного сервітуту на право проходу, проїзду на велосипеді та проїзду на транспортному засобі по наявному шляху від вересня 2015 року (копія на а.с. 18 т. 1)

лист від 05 лютого 2016 року на ім`я відповідача за підписом представника позивачів, з пропозицією укласти договір про встановлення земельного сервітуту (право проходу та проїзду через земельну ділянку) (копія на а.с. 23 т. 1).

Дійсно, законодавством України не встановлено вимоги щодо форми пропозиції про встановлення сервітуту (письмова/усна) та порядку досягнення домовленостей про встановлення сервітуту та про його умови.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь які докази, що містять інформацію про вчинення позивачами дій направлених на досягнення домовленості з відповідачем щодо встановлення сервітуту, або докази надсилання/вручення/отримання відповідачем вказаних вище пропозицій.

В судові засідання як суду першої так і суду апеляційної інстанцій відповідач особисто не з`являлася, направивши для участі представника.

У відзиві на позовну заяву та в апеляційній скарзі, представник відповідача заперечує факт надсилання/вручення/отримання відповідачем вказаних пропозицій та вказує, що до моменту отримання позовної заяви у цій справі відповідач не знала про те, що позивачі мають до неї претензії щодо неможливості проїзду чи проходу до власної нерухомості, адже такі питання ніколи не виникали.

Колегія апеляційного суду вважає, що передумовою звернення до суду за встановленням земельного сервітуту повинно бути вчинення зацікавленими особами дій щодо встановлення сервітуту та недосягнення із власником ділянки, щодо якої планується встановити сервітут, згоди про встановлення сервітуту та його умов.

Відповідно до частин 1, 5, 6 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Підсумовуючи викладене, колегія апеляційної інстанції встановила, що позивачі не довели належними та допустимими доказами звернення до відповідача з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту до звернення до суду з цим позовом.

У разі якщо позивачі до звернення до суду не вчиняли дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулися до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), то у суду були відсутні підстави для задоволення позовних вимог у зв`язку з відсутністю у позивачів права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19 червня 2019 року у справі № 925/603/18, від 27 листопада 2019 року у справі № 751/8865/15-ц, від 12 червня 2019 року у справі № 487/4106/14-ц, від 14 серпня 2019 року у справі № 653/2704/16-ц, від 09 жовтня 2019 року у справі № 1512/3008/2012).

Задовольнивши позовні вимоги у справі, що переглядається, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував положення частини 3 статті 402 ЦК України та ухвалив рішення за відсутності підстав для задоволення позовних вимог, у зв`язку з відсутністю у позивачів права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду.

Зі змісту статті 404 ЦК України вбачається, що право користування чужою земельною ділянкою полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 22-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року № 7 «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ», види земельних сервітутів, які можуть бути встановлені рішенням суду, визначені статтею 99 ЗК України і цей перелік не є вичерпним. Встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб і в рішенні суд має чітко визначити обсяг прав особи, що звертається відносно обмеженого користування чужим майном.

Отже, закон вимагає від позивача надання суду доказів на підтвердження того, що нормальне використання своєї власності неможливо без обмеження сервітутом чужої земельної ділянки. При цьому, оскільки саме позивачі посилалися на неможливість проходу до власного нерухомого майна іншим чином, аніж через земельні ділянки відповідача, обов`язок доказування, що задоволення потреб позивачів неможливо здійснити яким-небудь іншим способом, - покладається на позивачів.

Ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 06 квітня 2017 року призначено судову земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання:

1. Чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту на земельній ділянці відповідача площею 0,2500 га, яка належить ОСОБА_1 згідно з державного акту серія ЯЛ № 382745 від 20 квітня 2011 року, для забезпечення проходу та проїзду на транспортному засобі до земельних ділянок позивачів кадастровий номер :20:293:0002 площею 0,3090 га та кадастровий номер :20:293:0160 площею 0,3410 га?

2. Які варіанти технічно можливі для влаштування на земельній ділянці площею 0,2500 га, яка належить ОСОБА_1 згідно з державного акту серія ЯЛ № 382745 від 20 квітня 2011 року, проходу та проїзду на транспортному засобі до земельних ділянок позивачів, яка площа земельної ділянки відповідачки буде зайнята під таким проїздом та якою конфігурацією?

3. Чи є технічна можливість встановлення вказаного земельного сервітуту на інших земельних ділянках суміжних із згаданими земельними ділянками позивачів?

Як вбачається з матеріалів справи, судовий експерт Свистунов І.С. , який проводив експертизу звернувся до суду клопотанням про надання додаткових доказів в тому числі і каталог координат поворотних точок зовнішніх меж земельних ділянок (або обмінний файл земельно-кадастрових відомостей в форматі XML або in.4), що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на земельні ділянки, що належать учасникам справи та інших суміжних земельних ділянок (а.с. 76 т. 1).

Координати поворотних точок - це базовий параметр для визначення місця розташування земельної ділянки. Таких координат може бути від трьох (для трикутної ділянки) до декількох десятків (для ділянки складної форми). Чинними нормативно-правовими актами передбачено, що межа земельної ділянки закріплюється саме у поворотних точках.

На виконання клопотання судового експерта, позивачем ОСОБА_3 було надано до суду першої інстанції оптичний диск CD-диск з обмінними файлами у форматі in.4, на яких містяться кадастрові плани земельних ділянок з кадастровими номерами та план земельної ділянки позивачів, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 87 т. 1).

Згідно з висновку судового експерта Свистунова І.С. № 528/11-2017 від 01 листопада 2017 року, 07 липня 2017 року експертом проведено натурне обстеження об`єктів дослідження - земельних ділянок кадастровий номер :20:293:0160 площею 0,3410 га, :20:293:0002 площею 0,3090 га, :21:026:0004 площею 0,2500 га та :21:026:0003 площею 0,4000 га, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 у присутності позивача ОСОБА_2 та відповідача ОСОБА_1 .

Враховуючи вище наведене експертом встановлено, що досліджуванні земельні ділянки, а саме:

ділянки кадастровий номер :20:293:0002, площею 0,3090 га;

ділянки кадастровий номер :21:026:0003 площею 0,4000 га;

ділянки кадастровий номер :21:026:0004 площею 0,2500 га;

ділянки кадастровий номер :20:293:0160 площею 0,3410 га,

що розташовані по АДРЕСА_1 , не мають безпосереднього виходу до земель загального користування (вулиць, проїздів та ін.) (а.с. 109 т. 1).

Влаштувати проїзд (прохід) до земельних ділянок кадастрові номери :201293:0002, :20:293:0160, що перебувають у власності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з фактично наявної ґрунтової дороги через земельну ділянку кадастровий номер :21:026:0004, що перебуває у власності ОСОБА_1 , вбачається за можливе.

Згідно з варіанту № 1 встановлення обмеженого користування земельною ділянкою кадастровий номер :21:026:0003 для забезпечення позивачів можливістю проїзду (проходу) до земельних ділянок кадастрові номери :20:293:0002, :20:293:0160 на земельній ділянці кадастровий номер :21:026:0003, площею 0,4000 га, пропонується надати в обмежене користування ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ділянку прямокутної конфігурації, площею 113,6 кв.м (0,01136 га), яка проходить по точках: 1-2-3-4-1 зі сторонами: 3,50м-32,43м-3,5м-32,50м.

Даний варіант встановлення земельного сервітуту потребує найменшу площу земельної ділянки, разом із тим пов`язаний з додатковими витратами на облаштування частини ділянки кадастровий номер :21:026:0003 для безпечного та безперешкодного проїзду (проходу), оскільки в місці запропонованого встановлення земельного сервітуту наявні багаторічна насадження (дерева та кущі).

Як вбачається з варіанту № 2 встановлення обмеженого користування на земельній ділянці кадастровий номер :21:026:0003 площею 0,42500 га та ділянці кадастровий номер :21:026:0004 площею 0,4000 га, для забезпечення позивачів можливістю проїзду (проходу) до земельних ділянок кадастрові номери :20:293:0002, :20:293:0160 на земельній ділянці кадастровий номер :21:026:0003, площею 0,2500 га, пропонується надати в обмежене користування ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ділянку чотирьохкутної конфігурації, площею 151,8 кв.м (0,01518 га), яка проходить по точках: 1-4-3-2-1 зі сторонами: 43,43м-3,53м-43,33м-3,54м.

На земельній ділянці кадастровий номер :21:026:0004, площею 0,4000 га, пропонується надати в обмежене користування позивачам ділянку чотирьохкутної конфігурації, площею 34,5 кв.м (0,00345 га), яка проходить по точках: 4-5-6-3-4 зі сторонами: 9,69м-3,57м-10,03м-3,53м.

Даний варіант встановлення земельного сервітуту потребує виконання демонтажних робіт по розбиранню частини паркану (довжиною 3,5 м) встановленого між земельними ділянками кадастровий номер :21:026:0004 та :20:293:0160 для безпечного та безперешкодного проїзду (проходу).

Разом з тим, колегія апеляційного суду враховує, що матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом. Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи (частини 1, 2 статті 107 ЦПК України ).

Відповідно до частини 3 статті 107 ЦПК України при визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Зі змісту частини 1 статті 9 Закону України «Про Державний земельний кадастр» № 3613-VI від 07 липня 2011 року вбачається, що надання відомостей з Державного земельного кадастру (каталог координат поворотних точок зовнішніх меж земельних ділянок або обмінний файл земельно-кадастрових відомостей в форматі XML або in.4), здійснюються державними кадастровими реєстраторами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин; адміністраторами центрів надання адміністративних послуг у порядку, встановленому Законом України «Про адміністративні послуги», або уповноваженими посадовими особами виконавчих органів місцевого самоврядування; місцевою державною адміністрацією, сільською, селищною, міською радою; нотаріусами при вчиненні нотаріальних дій, пов`язаних з об`єктами нерухомості, та/або під час здійснення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; особами, які відповідно до закону здійснюють державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень під час проведення такої реєстрації.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, позивачі не зверталися з заявою до суду про витребування з Державного земельного кадастру каталогу координат поворотних точок зовнішніх меж як земельних ділянок, що належать сторонам у справі, так і всіх суміжних земельних ділянок (або обмінний файл земельно-кадастрових відомостей в форматі XML або іп-4), а судом першої інстанції вказані докази з Державного земельного кадастру, не витребовувалися.

Надаючи каталог координат поворотних точок зовнішніх меж земельних ділянок (або обмінний файл земельно-кадастрових відомостей в форматі XML або in.4), позивач не підтвердив їх отримання з Державного земельного кадастру.

Отже, колегія апеляційного не може враховувати Висновки судового експерта Свистунова І.С. № 528/11-2017 від 01 листопада 2017 року по першому та другому питанню експертизи, оскільки при дослідженні використовувалися відомості, - джерело походження яких не підтверджено.

Колегія апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано можливість задоволення вимог позивачів іншим способом, аніж встановлення вказаного земельного сервітуту з огляду на нижче наведене.

З Висновку судового експерта Свистунова І.С. № 528/11-2017 від 01 листопада 2017 року, вбачається, що 07 липня 2017 року експертом проведено натурне обстеження об`єктів дослідження - земельних ділянок кадастровий номер :20:293:0160 площею 0,3410 га, :20:293:0002 площею 0,3090 га, :21:026:0004 площею 0,2500 га та :21:026:0003 площею 0,4000 га, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 у присутності позивача ОСОБА_2 та відповідача ОСОБА_1 .

Враховуючи вище наведене експертом встановлено, що досліджуванні земельні ділянки, а саме:

ділянки кадастровий номер :20:293:0002, площею 0,3090 га;

ділянки кадастровий номер :21:026:0003 площею 0,4000 га;

ділянки кадастровий номер :21:026:0004 площею 0,2500 га;

ділянки кадастровий номер :20:293:0160 площею 0,3410 га,

що розташовані по АДРЕСА_1 , не мають безпосереднього виходу до земель загального користування (вулиць, проїздів та ін.) (а.с. 109 т. 1).

Разом з тим, як вбачається з рисунку № 12 «План-схема взаємного місця розташування земельних ділянок кадастрові номери: :20:293:0160 площею 0,3410 га, :20:293:0002, площею 0,3090 га, а також суміжних земельних ділянок» (а.с. 113 т. 1):

земельна ділянка позивачів з кадастровим номером :20:293:0002 з одного боку межує із власного земельною ділянкою :20:293:0160, а з іншого із землями запасу Козаровицької сільської ради та земельними ділянками, які належать особам, які не брали участі у розгляді цієї справи: ОСОБА_6 (ділянка :20:293:0001) та ОСОБА_7 (земельні ділянки :20:293:0152 і :20:293:0154);

земельна ділянка відповідача з кадастровим номером :21:026:0003 межує із водоймою, власного земельною ділянкою з кадастровим номером :21:026:0004, землями запасу Козаровицької сільської ради, земельною ділянкою, власником якої є ОСОБА_7 (кадастровий номер :20:293:0151) та земельною ділянкою позивачів з кадастровим номером :20:293:0160.

Отже, колегія апеляційного суду встановила, що у Висновку по третьому питанню експерт фіксує наявність інших земельних ділянок, які є суміжними із земельними ділянками позивачів.

Разом з тим, експерт не надав відповідь на третє питання експертизи щодо того: Чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту на інших земельних ділянках, суміжних із ділянками позивачів.

Відповідно до частини першої статті 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Експерт зазначає, що у зв`язку з незадоволенням клопотання експерта від 27 квітня 2017 року, а саме неподання каталогу координат поворотних точок зовнішніх меж всіх суміжних земельних ділянок (або обмінний файл земельно-кадастрових відомостей в форматі XML або in.4) розробка інших варіантів встановлення земельного сервітуту, - не проводилася (а.с. 76, 113 т. 1).

Відповідно до частин 1, 2 статті 113 ЦПК України якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

При цьому, призначити додаткову експертизу для вирішення третього питання, колегія апеляційного суду позбавлена можливості враховуючи, що позивачі вважають вказаний Висновок експерта належним доказом на підтвердження позовних вимог та клопотання про проведення додаткової чи повторної експертизи не заявляли.

Відповідно до частин 1, 4 статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Підсумовуючи викладене, з огляду на наявність інших суміжних земельних ділянок, та відсутність даних, які б спростовували можливість задоволення потреб позивачів за їх рахунок, колегія апеляційного суду вважає, що позивачами не доведено, а судом першої інстанції не з`ясовано можливість задоволення вимог позивачів іншим способом, аніж встановлення вказаного земельного сервітуту.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Враховуючи викладене, колегія апеляційного суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення Вишгородського районного суду Київської області від 05 серпня 2020 року підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до частин 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України у резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування судового рішення, та розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Юзефовича Артема Олексійовича задовольнити.

Рішення Вишгородського районного суду Київської області від 05 серпня 2020 року скасувати з ухваленням нового рішення.

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа: Козаровицька сільська рада Вишгородського району Київської області, про встановлення земельного сервітуту.

Стягнути з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції у розмірі по 826 грн 80 коп. з кожного

Інформація про боржника: ОСОБА_2 (РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_2 ).

Інформація про боржника: ОСОБА_3 (РНОКПП: НОМЕР_2 адреса проживання: АДРЕСА_3 ).

Інформація про стягувача: ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_3 , адреса проживання: АДРЕСА_4 ).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з моменту її проголошення. Якщо в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Г.І. Мостова

Судді Т.А. Слюсар

О.І. Сліпченко