Житомирський апеляційний суд
Категорія 76 Доповідач Трояновська Г. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Трояновської Г.С.

суддів: Павицької Т.М., Миніч Т.І.,

з участю секретаря судового засідання Ляшук М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 295/11888/20 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ», третя особа Первинна профспілкова організація «Вільних людей», про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 07 квітня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Слюсарчук Н.Ф. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив скасувати наказ відповідача за № 1372 К/ТР від 02.09.2020 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади оператора верстатів з програмним керуванням, поновити на посаді, зобов`язати відповідача виплатити грошову компенсацію у розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнути 5 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що оскаржуваним наказом його звільнено з посади оператора верстатів з програмним керуванням за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, згідно пункту 3 статті 40 КЗпП України. Проте, вважає дії відповідача незаконними, оскільки звільнення відбулося без відповідного рішення профспілкового органу, а саме Первинної профспілкової організації «Вільних людей», членом якої є позивач, та з тих підстав, ніяких систематичних порушень не вчиняв.

Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 07 квітня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» про припинення трудового договору (контракту) від 02.09.2020 за № 1372 К/ТР .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді оператора верстатів з програмним керуванням виробничого відділу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» із 04.09.2020 року.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.09.2020 року по 07.04.2021 року в сумі 113155 грн. 10 коп. без відрахування (утримання) податків та платежів.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 2000,00 грн.

Вирішено питання розподілу судових витрат.

В апеляційній скарзі ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ», посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що неодноразове притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності стало підставою для його звільнення, яке було проведено у відповідності до норм трудового законодавства. Вказує, що суд, оцінюючи правомірність наказу відповідача від 30.07.2020 №46 «Про запровадження контролю за якістю, ефективністю та продуктивністю виконання», вийшов за межі позовних вимог. Суд визнав дієвість на підприємстві первинної профспілкової організації «Вільних людей», залишивши поза увагою, що на підприємстві діє Колективний договір, який був укладений між дирекцією відповідача та колективом найманих працівників, від імені якої діє Незалежна професійна спілка (НПС) «Кромберг енд Шуберт».

В суді апеляційної інстанції представник відповідача адвокат Сохацький А.В. доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, надав пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі.

Представник позивача адвокат Колупаєв В.В. проти доводів апеляційної скарги заперечив, надав пояснення аналогічні викладеному в рішенні суду першої інстанції.

Представник третьої особи Царук В.В. проти доводів апеляційної скарги заперечив, надав пояснення щодо діяльності профспілкової організації «Вільних людей».

Позивач ОСОБА_1 до апеляційного суду не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що не є перешкодою для розгляду справи (ч.2 ст. 372 ЦПК України).

Розглянувши справу в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і подальше його звільнення за систематичне невиконань працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку відбулося без законних на те підстав, з огляду на положення статті 86 КЗпП, відповідно до якої, про затвердження нових норм і зміну чинних норм праці власник або уповноважений ним орган повідомляє працівників не пізніше як за один місяць до запровадження, і оскільки із наказом ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» № 46 від 30.07.2020 року «Про запровадження контролю за якістю, ефективністю, та продуктивністю виконання робіт» ОСОБА_1 був ознайомлений 17.08.2020, то до 17.09.2020 роботодавець не вправі був вимагати його виконання і відповідно притягувати позивача до дисциплінарної відповідальності.

Крім цього суд встановив, що відповідач не звертався до профспілкової організації щодо отримання висновку про звільнення ОСОБА_1 , а відтак незаконно, з порушенням норм трудового законодавства звільнив позивача.

Виходячи з цього, суд першої інстанції прийшов до висновку про часткове задоволення позову.

Колегія суддів повністю погодитися з такими висновками суду не може з таких підстав.

Судом встановлено, що наказом ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» (далі Товариство) №3461-К/ТР від 14.12.2018 року прийнято ОСОБА_1 на посаду комплектувальника проводів у виробничий відділ (т.1 а.с. 170) та в подальшому переведено на посаду оператора верстатів з програмним керуванням.

Наказом Товариства № 46 від 30.07.2020 року «Про запровадження контролю за якістю, ефективністю, та продуктивністю виконання робіт», затверджено новий виробничий план нарізки проводів ( т.2 а.с. 4,5). Зазначеним наказом передбачалось направлення на навчання - підвищення кваліфікації працівника у разі невиконання ним нових норм праці (т.2, а.с. 4,5)

З даним наказом позивача було ознайомлено 17.08.2020 року. З матеріалів справи вбачається, що 18.08.2020, 20.08.2020, 21.08.2020 було складено доповідні записки безпосереднього керівника ОСОБА_2 одного змісту про те, що ОСОБА_1 працюючи на машині № НОМЕР_1 (відповідно - 18.08.2020, 20.08.2020, 21.08.2020 ) не виконав план( т.1а.с.172, т.2а.с.16зв.,49,50).

У дні складення доповідних записок 18, 20 та 21 серпня 2020 ОСОБА_1 надав пояснення також одного змісту, що під час роботи доводилось часто замінювати інструмент та розхідні матеріали, що потребувало додаткового часу (т.2 а.с.16, 49зв.,50зв.).

В подальшому, наказом ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» №137-д/тм від 01 вересня 2020 року, за порушення трудової дисципліни, а саме 18.08.2020 р., що виразилося у невиконанні або неналежному виконанні своїх службових обов`язків, ОСОБА_1 було оголошено догану (т.1 а.с.174).

Цього ж дня, наказом ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» №138-д/тм, за порушення трудової дисципліни, а саме 20.08.2020 р., що виразилося у невиконанні або неналежному виконанні своїх службових обов`язків, ОСОБА_1 було повторно оголошено догану (т.1 а.с.173).

Наказом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» № 1372-к/тр від 02 вересня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з роботи за п.3 ст.40 КЗпП України з 03 вересня 2020 року на підставі доповідної записки майстра виробничої дільниці виробничого відділу Вижака М.Г. від 21 серпня 2020 року та наказів про застосування дисциплінарного стягнення від 1 вересня 2020 року №137-д/тм та №138-д/тм, а саме за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку (т.1 а.с.12,171).

Перевіряючи дотримання відповідачем вимог трудового законодавства при звільненні позивача, колегія суддів виходить з такого.

На підставі п. 3 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення.

Частиною 2 ст. 147 КЗпП України встановлено, що за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. Заходами стягнення є догана і звільнення (ч. 1 ст. 147 КЗпП України).

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п. 22 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясовувати, у чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п.п. 3, 4, 7, 8 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Зокрема, у справі про звільнення за п. 3 ч.1 ст. 40 КЗпП України суд повинен з`ясовувати, чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок, за який не застосовувалися інші заходи дисциплінарного чи громадського стягнення, та чи можна вважати його вчинення систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 23 зазначеної постанови, за передбаченими п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного чи громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках ураховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (ст. 151 КЗпП України), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни відповідно до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення не минуло більше одного року.

Систематично порушуючими трудову дисципліну визнаються працівники, що мали дисциплінарне стягнення чи громадське стягнення за порушення трудової дисципліни, і порушили її знову протягом року із дня застосування стягнення за перше порушення.

Отже, законодавством передбачено, що підставою звільнення може бути лише безпосереднє порушення трудової дисципліни чи невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, за наявності застосованого й не втратившого юридичної сили за давністю або не знятого заходу дисциплінарного чи громадського стягнення, а не фактична наявність сукупності застосованих заходів дисциплінарного стягнення.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду, що викладені у постановах від 25 червня 2018 року у справі № 714/395/17, від 12 березня 2020 року в справі № 742/4121/18 систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності та порушив її знову.

Аналогічна правова позиція висловлена також у постанові Верховного Суду від 17 березня 2021 року у справі № 742/4121/18, де зазначено, що систематичним невиконанням обов`язків вважається таке, що вчинене працівником, який раніше допускав порушення покладених на нього обов`язків і притягувався за це до дисциплінарної відповідальності, проте застосовані заходи дисциплінарного чи громадського стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що звільнення ОСОБА_1 з роботи за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку, відбулося за наказом від 2 вересня 2020 року на підставі наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 1 вересня 2020 року і за вчинки, які він здійснив 18,20,21 серпня 2020 року, тобто до 1 вересня 2020 року, коли йому було оголошено першу догану.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що в аспекті положень п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України, відсутні підстави вважати про систематичність порушення позивачем правил внутрішнього трудового розпорядку та посадових обов`язків, оскільки після притягнення його до дисциплінарної відповідальності він не вчиняв дисциплінарних проступків.

Статтею 13 ЦПК України визначено принцип диспозитивності цивільного судочинства, відповідно до якого суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до вимог ЦПК України, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Всупереч вказаної норми процесуального закону, суд першої інстанції вдався до дослідження та оцінки наказу Товариства № 46 від 30.07.2020 року «Про запровадження контролю за якістю, ефективністю, та продуктивністю виконання робіт» щодо законності його застосування на підприємстві, що не було підставою позову, натомість залишив поза своєю увагою встановлення факту систематичного порушення ОСОБА_1 правил внутрішнього трудового розпорядку та посадових обов`язків.

За наведеного, рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом викладення його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.3 ст.40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції, зокрема, виходив з того, що відповідач не звертався до профспілкової організації щодо отримання висновку про звільнення ОСОБА_1 , а тому вважав, що відповідач з порушенням норм трудового законодавства звільнив позивача.

А тому, зважаючи на висновки суду першої інстанції та доводи позивача, що його звільнення, як члена новоутвореної профспілкової організації проведено без отримання попередньої згоди первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), апеляційний суд зупиняв провадження по справі та запитував відповідний орган щодо згоди на звільнення.

При цьому, суд виходив з того, що згідно з частиною дев`ятою статті 43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Пленумом Верховного Суду України у пункті 15 Постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що суд, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення.

Рішенням Первинної профспілкової організації «Вільних людей», оформленим протоколом №7 від 30 липня 2021 року, не надано згоду на звільнення ОСОБА_1 . При цьому профспілка мотивувала своє рішення наступним чином: «вважаємо звільнення ОСОБА_1 незаконним та як вчинення розправи за його активну позицію щодо захисту прав та інтересів працівників ТОВ «Кромберг енд Шуберт ЖУ» у зв`язку із постійними та масовими порушеннями адміністрацією трудового законодавства та його членством у первинній профспілковій організації «Вільних людей».

Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.

При таких обставинах положення статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», статті 43 КЗпП України за аналогією закону у відповідності до положень частини дев`ятої статті 10 ЦПК України підлягають застосуванню до спірних відносин.

Отже, даючи оцінку рішенню профспілкового органу, апеляційний суд вважає його немотивованим, оскільки взагалі відсутнє обгрунтування щодо підстав звільнення ОСОБА_1 з роботи.

Встановлено, що у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» діє Незалежна професійна спілка «Кромберг енд Шуберт», членом якої ОСОБА_1 не являється, що не заперечується сторонами.

А тому, враховуючи наведене, а також те, що позивач був звільнений за відсутності підстав передбачених п.3 ст.40 КЗпП України, факт надання згоди профспілкового органу на звільнення у даному випадку не має правового значення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України від 23.01.2018 року у справі №273/212/16-ц з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Відтак, відповідачем не доведено в судовому порядку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося без порушення законодавства про працю і що його правомірно звільнено за п.3 ст. 40 КЗпП.

А тому, висновки суду першої інстанції про поновлення позивача на посаді оператора верстатів з програмним керуванням виробничого відділу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» є обґрунтованими та відповідають вимогам закону.

За змістом ст.235 КЗпП України, в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу третього пункту 2 цього Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

При визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу районний суд виходив з розрахунку: 149 днів вимушеного прогулу х 759,40 грн. середньоденного заробітку = 113155 грн. 10 коп.

Колегія суддів із зазначеним розрахунком погоджується.

Що стосується вимоги про стягнення моральної шкоди, то колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ст.23 ЦК України, розмір моральної шкоди визначає суд з урахуванням певних обставин, а саме залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Згідно з ч.1 ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до маральних страждань, втрати нормальних життєвих зав`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У справі «Станков проти Болгарії» від 12 липня 2007 року Європейський суд зауважив, що оцінка моральної шкоди за своїм характером є складним процесом, за винятком випадків, коли сума компенсації встановлена законом.

Суд першої інстанції вважав доведеним заподіяння моральної шкоди позивачу за наявності протиправної поведінки з боку роботодавця і у відповідності до ст. 237-1 КЗпП дійшов висновку про стягнення 2 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Колегія суддів вважає, що визначений судом першої інстанції розмір моральної шкоди, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, є обґрунтованим, а тому підстав для зміни чи скасування рішення у цій частині не вбачає.

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні з викладенням його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Доводи апеляційної скарги не потребують повторного правового аналізу, оскільки змістом постанови охоплюються відповіді на аргументи апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381-384, 390-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» задовольнити частково.

Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 07 квітня 2021 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 28.08.2021.

Головуючий Судді