ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/237/21 Номер провадження 22-ц/814/1847/21Головуючий у 1-й інстанції Назарьова Л. В. Доповідач ап. інст. Абрамов П. С.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2021 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Головуючого судді: Абрамова П.С.

Суддів: Кривчун Т.О., Чумак О.В.

за участю секретаря судового засідання - Яковенко В.С.,

представника позивача - адвоката Яременка О.С.,

представника відповідача - Любовського В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження

апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз»

на рішення Кобеляцького районного суду Полтавської області від 06 травня 2021 року, ухвалене суддею Назарьовою Л.В.,

по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» про захист прав споживача

УСТАНОВИВ:

короткого змісту позовних вимог і рішення суду першої інстанції

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» (далі по тексту - АТ «ОГС «Полтавагаз», відповідно до якого прохав:

- визнати недійсним та скасувати рішення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Полтавагаз» в частині задоволення акту про порушення № 11437 від 12.09.2018 року щодо побутового споживача ОСОБА_1 та донарахування останньому об`єму природного газу в обсязі 8901,89 кубічних метрів в сумі 82 522,28 грн., оформлене протоколом № 41/18 від 25.09.2018 року Комісії Публічного акціонерного товариства по постачанню та газифікації "Полтавагаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу) та актом - розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості № 41/18/8 від 16.10.2018 року.

- зобов`язати Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» виключити із свого обліку донарахований з ним об`єм природного газу в обсязі 8 901,89 кубічних метрів на суму 82 522,28 грн.

Позовні вимоги обґрунтував тим, що є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 (перейменовано на АДРЕСА_1).

21 жовтня 2016 року представники АТ «Полтавагаз» встановили позивачу лічильник газу Elster BK-4 № 10674327, який ввели в експлуатацію та опломбували.

30 квітня 2018 року працівники АТ «Полтавагаз» обстежили новий лічильник. Виявили, що пломби та різьби на ньому цілі. Кілька разів застосовували до лічильника магніт. З рештою демонтували лічильник газу з підстави підозри на позаштатний режим роботи ЗВТ, про що склали акт. Лічильник замінили.

03 травня 2018 року Комісією АТ «Полтавагаз» було проведено експертизу лічильника газу, в ході якої встановлено відсутність пошкоджень відлікового механізму, пломб, корпусу лічильника, відповідність його метрологічних характеристик вимогам ДСТУ. Представники експертної комісії знову застосували до корпусу лічильника магніт. Комісія дійшла висновку про підозру на несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу шляхом здійснення споживачем чи іншою особою прихованих заходів, внаслідок яких здійснюється не обліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які не можливо виявити без використання спеціальних технічних засобів.

У подальшому, за ініціативою АТ «Полтавагаз» лічильник газу було передано на експертизу до Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (далі по тексту - Полтавський НДЕКЦ МВС України), яким надано Висновок експертного дослідження № 36.

12 вересня 2018 року на підставі Акту експертизи лічильника газу № 11437 та Висновку експертного дослідження № 36 працівниками відповідача було складено Акт про порушення № 11437, в якому зазначено про несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу Elster BK-4 № 10674327 шляхом здійснення споживачем чи іншою особою прихованих заходів, внаслідок яких здійснюється не обліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які не можливо виявити без використання спеціальних технічних засобів.

25 вересня 2018 року Комісія з розгляду актів про порушення АТ «Полтавагаз» задовольнила Акт про порушення № 11437, взявши до уваги Висновок експертного дослідження № 36, а саме те, що на внутрішній поверхні вхідного патрубка кришки корпусу лічильника є сліди нашарування полімерного матеріалу сірого кольору, виявлено розбіжності елементів лічильників у вигляді наявності предмета прямокутної форми, що реагує на металеві предмети, розташованого на зовнішній поверхні верхнього клапану газорозподільного пристрою лічильника.

25 вересня 2018 року Комісією з розгляду актів про порушення АТ «Полтавагаз» складено Акт-розрахунок № 41/18/8, яким ОСОБА_1 нараховано 82 522,28 грн. компенсації вартості необлікованого об`єму природного газу.

Із вказаними діями та рішеннями відповідача не погоджується, вважає, що відповідачем порушено його права, як споживача.

Вважає рішення про задоволення акту про порушення безпідставним.

Заперечував факт несанкціонованого відбору природного газу з урахуванням установленої цілісності пломб і корпусу лічильника.

Вказував, що неполадок у роботі лічильника газу не було, цілісність пломб і герметичність лічильника свідчить про те, що він не мав доступу до внутрішньої конструкції лічильника газу не міг встановити у ньому сторонній предмет, виявлений експертом у внутрішній конструкції лічильника.

Наявність виявленого експертом у внутрішній конструкції лічильника газу предмету із власним магнітним полем та слідів нашарування полімерного матеріалу, на його думку, не свідчить про несанкціоноване втручання в роботу.

Вважає, що порушення у вигляді несанкціонованого відбору природного газу з боку споживача не було доведено відповідачем належними та достатніми доказами, а тому до нього безпідставно застосовано відповідальність у вигляді донарахування об`єму необлікованого природного газу. Доказуванню підлягав саме причинно-наслідковий зв`язок між наявністю в лічильнику стороннього предмету та наслідків у вигляді викривлення обліку газу, а також сам факт відсутності обліку газу чи здійснення його обліку частково.

Вказував, що відповідачем жодним чином не підтверджено, що металевий предмет у конструкції лічильника є стороннім, а не штатним. Вважає, що відсутність у конструкції еталонного лічильника 2015 року предмету, виявленого у його лічильнику 2016 року, не свідчить безумовно про те, що такий предмет є стороннім, оскільки лічильники не ідентичні, і впливав на роботу відлікового механізму лічильника.

Стверджував, що для покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу вимагається встановлення саме факту порушення, а не можливості несанкціонованого відбору природного газу, чого, на його думку, не було доведено АТ «Полтавагаз», а покладено в основу доказування припущення.

Рішенням Кобеляцького районного суду Полтавської області від 06 травня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено у повному обсязі.

Додатковим рішенням Кобеляцького районного суду Полтавської області від 17 червня 2021 року стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу адвоката у сумі 9 761,00 грн.

короткого змісту вимог апеляційної скарги

Із вказаним рішенням не погодились Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз».

В апеляційній скарзі прохали рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу

Вказує, що місцевим судом при розгляді справи були порушені норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, мала місце невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, що призвело до винесення незаконного рішення.

Вважає, що місцевий суд дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність факту порушення споживача, та у порушення вимог статті 77, 78 ЦПК України проігнорував докази, надані АТ «ОГС «Полтавагаз», не зазначивши мотиви їх неналежності чи недопустимості.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки Акту експертизи лічильника газу № 11437 від 03.05.2018, проведеної АТ «Полтавагаз», під час якої встановлено, що при дії спрямованого магнітного поляч відліковий механізм лічильника зупиняється, що стало підставою ініціювання проведення експертного дослідження Полтавським НДЕКЦ МВС України.

Не надав належної оцінки Висновку експертного дослідження Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 06.07.2018 № 36, відповідно до якого виявлено наявність у внутрішній конструкції лічильника газу споживача ОСОБА_1 предмету із власним магнітним полем і сліди нашарування полімерного матеріалу.

При здійсненні демонтажу, експертизи, складанні акту про порушення, розгляду акту про порушення, складанні акту-розрахунку АТ «Полтавагаз» діяло у спосіб та порядок, встановлені Законом України «Про ринок природного газу», Законом України «Про метрологію і метрологічну діяльність», Постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2494 «Про затвердження Кодексу газорозподільних систем».

Отже, вважає, що судом було поверхнево оцінено докази, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

Також, вказували, що посилання ОСОБА_1 на правові позиції, викладені у справах: № 914/766/17 постанова Верховного суду України від 12.03.2020, № 922/1850/19 постанова Верховного суду України від 12.02.2019, № 535/746/18 постанова Верховного суду України від 13.08.2020, № 914/2384/17 постанова Верховного суду України від 24.10.2018, № 922/137/19 постанова Верховного суду України від 05.11.2019, № 311/2314/16 постанова Верховного суду України від 17.04.2019, не можуть бути взяті до уваги, оскільки у них встановлені відмінні фактичні обставини справи.

Разом із тим, посилаючись на правові позиції, висловлені у постановах Верховного суду у справах № 216/1997/16-ц, № 321/1287/18, апелянт вказував на те, що не зважаючи на твердження споживача про цілісність пломб та корпусу лічильника, суд установив порушення споживача у вигляді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

узагальнених доводів та заперечень інших учасників справи;

28.07.2021 ОСОБА_1 поданий відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 28 липня 2021 року визнано поважною причину пропуску процесуального строку для подання відзиву.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 вказував, що суд першої інстанції ухвалив обґрунтоване рішення, дослідив та надав оцінку усім доказам у справі, незгода відповідача з даним рішенням зводиться до переоцінки доказів в цілому.

Суд першої інстанції вірно, на його думку, надав оцінку висновку експерта № 36 Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, критично оцінивши його та вказавши, що еталонний лічильник, з яким порівнювався лічильник споживача ОСОБА_1 , не є ідентичними, і висновок не містить даних про те, що виявлений металевий предмет у лічильнику споживача ОСОБА_1 впливав або міг впливати на облік газу.

Вказував, що при встановленні наявності порушення споживача, підлягав доказуванню факт того, що споживання природного газу не обліковувалось або обліковувалось некоректно, наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленим у лічильнику металевим предметом та викривленням за його наявності даних обліку спожитого об`єму газу. В іншому випадку, перерахунок об`єму природного газу є протиправним.

19.08.2021 представником АТ «ОГС «Полтавагаз» подано відповідь на відзив на апеляційну скаргу.

Представник наполягав на тому, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права щодо належної оцінки доказів у справі, необґрунтовано неналежність та недопустимість наданих АТ «ОГС «Полтавагаз» доказів.

Разом із тим, вказували про необхідність врахування правового висновку, викладеного у справі з аналогічними фактичними обставинами, а саме у постанові Верховного суду 23.07.2021 справа № 542/190/20.

Інших заяв по суті апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції не надходило.

встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин; доводів, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції або не погодився; мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу;

Судом першої інстанції установлено, що ОСОБА_1 29.03.2016 приєднався до умов договору розподілу природного газу (для побутового споживача) за адресою АДРЕСА_1 , а отже є споживачем природного газу за вказаною адресою (а.с.16).

21 жовтня 2016 року споживачу ОСОБА_1 встановлено лічильник газу Elster BK-4 № 10674327, який введено в експлуатацію та опломбувано (номер пломби 0426045 стрічка КН 131197 (а.с.32). Працівниками ПАТ «Полтавагаз» складено Акт про монтаж засобу вимірювальної техніки № 1169 (а.с. 32).

Установлено, що лічильник газу Elster ВК G 4 2016, не перебуває на балансі газової компанії як такий, що встановлений на безкоштовній основі, а тому є таким, що придбаний за рахунок споживача.

30 квітня 2018 року працівниками АТ «ОГС «Полтавагаз» майстрами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за присутності споживача ОСОБА_1 здійснено демонтаж лічильника газу, про що складено Акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки (а.с. 33), оскільки візуальним оглядом засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) установлено підозру на позаштатний режим роботи засобу ЗВТ; разом із тим в акті зафіксовано, що пломби лічильника газу та різьбові з`єднання - цілісні.

Лічильник газу Elster BK-4 № 10674327 споживача ОСОБА_1 розпломбовано та демонтовано, та встановлено інший, про що складено Акт про монтаж засобу вимірювальної техніки від 30.04.2018 (а.с. 34).

30 квітня 2018 року демонтований у ОСОБА_1 лічильник газу направлений на експертизу в лабораторію ПАТ «Полтавагаз», про що складено протокол про направлення лічильника газу (ЗВТ) на експертизу (а.с.35).

03 травня 2018 року за результатами проведеної експертизи комісією по проведенню експертизи надано висновок, що метрологічні характеристики відповідають вимогам ДСТУ 3336-96. Підозра на несанкціоноване втручання, шляхом здійснення прихованих заходів споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, про що складено Акт експертизи лічильника газу № 11437 (а.с. 36).

З Акту експертизи лічильника газу № 11437 від 03.05.2018 також вбачається, що:

-пломба суматора не пошкоджена та відповідає вимогам ТУ заводу-виробника;

-відліковий механізм візуально не пошкоджений;

-механічні пошкодження корпусу лічильника не виявлено;

-при дії спрямованого магнітного поля вимірювальний механізм зупиняється.

Лічильник опломбовано в поліетиленовий пакет пломбою СБЧ 0550488 для проведення подальших досліджень.

21 травня 2019 року припинено газопостачання споживачу ОСОБА_1 , про що складено Акт про припинення (обмеження) газопостачання (розподілу природного газу) (а.с. 37).

17 травня 2018 року ПАТ «Полтавагаз» ініційовано проведення експертного дослідження лічильника газу споживача, Elster BK-G4 16, у порівнянні з еталонним лічильником газу Elster BK-G4Т № 1-15-І, проведення якого доручено Полтавському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

Висновком експертного дослідження №36 від 06.07.2018 (а.с.38-43) установлено:

1.На зовнішній поверхні корпусу, зовнішній поверхні кришки корпусу, зовнішній поверхні корпусу та прозорого захисного покриття відлікового механізму лічильника газу Elster BK-G4 16 слідів механічного та термічного впливу сторонніх предметів, пошкоджень лакофарбового покриття не має. У місці з`єднання корпусу та кришки корпусу лічильника газу Elster BK-G4 16 слідів впливу сторонніх предметів, пошкоджень лакофарбового покриття не має. Слідів механічного чи термічного впливу сторонніх предметів на зовнішній поверхні корпусу та захисного прозорого покриття відлікового механізму лічильника газу Elster BK-G4 16 у вигляді: пошкодження цілісності корпусу, подряпин, вм`ятин, згинання та пошкодження країв, нашарування сторонніх речовин (клею та інше) не має.

2.Метрологічна пломба, встановлена з правого боку відлікового механізму лічильника газу Elster BK-G4 16, слідів механічного впливу сторонніх предметів не має, цілісність не порушена, ознак зняття та повторного пломбування не має. Слідів механічного впливу сторонніх предметів на поверхні пломби-наклейки з номерним позначенням лічильника газу Elster BK-G4 16 не має, цілісність пломби-наклейки не порушена, ознак зняття та повторного наклеювання не має.

3.Питання щодо дослідження захисного дефлектору вхідного патрубка не досліджувалось, у зв`язку із його відсутністю на внутрішній поверхні вхідного отвору кришки лічильника газу.

4.На внутрішній поверхні вхідного патрубка кришки корпусу лічильника газу Elster BK-G4 16 є сліди нашарування полімерного матеріалу сірого кольору розмірами 2х2 мм. На зовнішніх та внутрішніх поверхнях корпусу, захисному покритті, привідних шестернях та восьми відлікових дисків з номерними позначеннями від 0 до 9 відлікового механізму лічильника газу Elster BK-G4 16 слідів механічного, термічного впливу сторонніх предметів не має. Виявлено розбіжності елементів лічильника газу Elster BK-G4 16 та Elster BK-G4Т № 1-15-І у вигляді:

- наявності предмета прямокутної форми найбільшими розмірами 12х7х7 мм, що реагує на металеві предмети (має власне магнітне поле), розташованого на зовнішній поверхні верхнього клапану газорозподільчого пристрою лічильника газу Elster BK-G4 16;

- розбіжність написів на верхній (лицьовій) поверхні метрологічної пломби, встановленої з правого боку відлікового механізму лічильника газу Elster BK-G4 16 (відповідно «16» та «15»).

Після експертизи лічильник газу Elster BK-G4 16 споживачу ОСОБА_1 не повернуто.

12 вересня 2018 року працівниками ПАТ «Полтавагаз» складено Акт про порушення № 11437, а саме: несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу Ельстер G4 № 10674327 шляхом здійснення споживачем чи іншою особою прихованих заходів, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів (а.с.44).

25 вересня 2018 року вказаний Акт про порушення № 11437 від 12.09.2018 розглянутий на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПАТ «Полтавагаз», за результатом якого задоволено акт про порушення побутового споживача ОСОБА_1 та вирішено скласти Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості згідно вимог підпункту пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРМ та направити рахунок, виписаний бухгалтерію ПАТ «Полтавагаз», споживачу у встановленому порядку (Витяг з протоколу засідання № 41/18 (а.с. 45-46).

Споживачу донараховано об`єм природного газу 8901,89 м.куб. (а.с. 47, 48).

16 жовтня 2018 року бухгалтерію ПАТ «Полтавагаз» складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу на суму 82 522,28 грн. (а.с.47)

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з недоведеності належними і достатніми доказами складу порушення з боку споживача у вигляді несанкціонованого втручання в роботу лічильника, а саме: протиправні дії споживача у вигляді втручання в роботу лічильника газу; 2) спосіб втручання у вигляді здійснення прихованих заходів; 3) наслідки у вигляді витрат (споживання) газу, що не обліковується комерційним вузлом обліку (або обліковується часткового чи з порушенням законодавства).

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно із частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 13 Закону України «Про ринок природного газу» споживач зобов`язаний укласти договір про постачання природного газу; забезпечувати своєчасну та повну оплату вартості природного газу згідно з умовами договорів; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників оператора газотранспортної системи, оператора газорозподільної системи до вузлів обліку природного газу та з метою встановлення вузлів обліку газу; припиняти (обмежувати) споживання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу визначається Кодексом газорозподільних систем, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2494.

Відповідно до підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (зокрема, лічильника газу)» відноситься до порушень споживача, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу ХІ).

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Експертиза засобу вимірювальної техніки /експертиза пломб - це експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Згідно з п. 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4)відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

За п. 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Для встановлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

Оскарження протоколу та акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу є належним способом захисту прав та інтересів позивача, оскільки рішення комісії (яке фактично оформлене протоколом) та акт-розрахунок (яким визначено об`єм і вартість необлікованого (донарахованого) об`єму газу) безпосередньо впливають на права і обов`язки позивача в контексті його відносин з газорозподільною компанією, встановлюють об`єм і вартість послуг з газопостачання для відповідного споживача (правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19).

Щодо висновків суду першої інстанції про недоведеність порушення споживача

Суд першої інстанції встановив, що належними і достатніми доказами у справі (актом експертизи лічильника № 11437 та Висновком експертного дослідження № 36) підтверджено герметичність, відсутність будь-яких пошкоджень корпусу лічильника газу споживача ОСОБА_1 , відсутність ознак перепломбування та цілісність пломб, що свідчить про неможливість втручання у внутрішню частину лічильника.

Місцевий суд, надаючи оцінку Висновку експертного дослідження № 36 від 06.07.2018, виходив з того, що наявність виявленого експертом у внутрішній конструкції лічильника газу споживача ОСОБА_1 «предмету прямокутної форми найбільшою формою 12х7х7 мм, що реагує на металеві предмети (має власне магнітне поле) та виявлені на внутрішній поверхні вхідного патрубка кришки корпусу лічильника газу сліди нашарування полімерного матеріалу сірого кольору розміром 2х2 мм - не є безумовним доказом несанкціонованого втручання споживача в роботу лічильника газу, адже еталонний лічильник газу, з яким робився порівняльний аналіз, відрізняється від лічильника газу споживача ОСОБА_1 за своєю конструкцією, і не встановлено, чи є виявлений предмет стороннім (міг бути встановлений споживачем ОСОБА_1 чи іншою особою) або конструктивним (передбачався заводом виробника).

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Реалізація принципу змагальності в цивільному процесі та доведення сторонами перед судом переконливості поданих доказів є конституційною гарантією (стаття 129 Конституції України).

Стаття 76 ЦПК України визнає доказами будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 77 ЦПК України).

За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною другою статті 78 ЦПК України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд першої інстанції в порушення вимог статті 89 ЦПК України щодо оцінки доказів, статті 263 ЦПК України щодо законності та обґрунтованості рішення суду, здійснив оцінку доказів всупереч вимог процесуального закону та фактичних обставин справи.

Відповідачем у справі на підтвердження факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ були надані належні та достатні докази.

Актом експертизи лічильника газу № 11437 від 03.05.2018, проведеної АТ «Полтавагаз», встановлено, що при дії спрямованого магнітного поля відліковий механізм лічильника зупиняється, що стало підставою ініціювання АТ «Полтавагаз» направлення лічильника на експертне дослідження до Полтавського НДЕКЦ МВС України.

Згідно з Висновком експертного дослідження Полтавського НДЕКЦ МВС України № 36 від 06.07.2018, виявлено наявність у внутрішній конструкції лічильника газу споживача ОСОБА_1 предмету форми найбільшими розмірами 12х7х7 мм, що реагує на металеві предмети (має власне магнітне поле), розташованого на зовнішній поверхні верхнього клапану газорозподільчого пристрою лічильника, а також сліди нашарування полімерного матеріалу сірого кольору розмірами 2х2 мм на внутрішній поверхні вхідного патрубка кришки корпусу лічильника газу.

Таким чином, відповідачем у справі належними доказами доведено факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника та позаоблікового споживання газу.

Висновки місцевого суду, що цілісність пломб та корпусу лічильника свідчать про неможливість втручання в роботу лічильника з боку споживача, носить характер припущення та суперечить правовим висновкам, викладеним у постановах Верховного суду у справах № 216/1997/16-ц, № 321/1287/18.

Факт несанкціонованого втручання у роботу газового лічильника Elster BK-G4 16, який був демонтований 30.04.2018 за адресою споживача ОСОБА_1 , підтверджується зокрема, актом експертизи лічильника № 11437 від 03.05.2018; висновком експертного дослідження № 36 від 06.07.2018, виконаного Полтавським НДЕКЦ МВС України; актом про порушення № 11437 від 12.09.2018, актом-розрахунком № 45/19/1 від 26.11.2019.

Жодних доказів у справі про те, що зазначені вище недоліки ЗВТ не призвели до необлікового споживання газу матеріали справи не містять.

Позивачем не надано доказів на спростування цього факту, а судом першої інстанції не надано належної правової оцінки даним доказам, які є належними, допустимими, достатніми та беззаперечними на доведення складу порушення споживача.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про неправомірні дії працівників АТ « Полтавагаз» при проведенні перевірки лічильника газу, його експертизи з метою перевірки факту несанкціонованого споживання газу, нарахування вартості необлікованого об`єму та вартості природного газу.

Натомість, колегією суддів встановлено, що дії працівників АТ «ОГС «Полтавагаз» відповідали вимогам чинного законодавства, в тому числі положенням Кодексу газорозподільних систем.

Зазначене узгоджується з правовими висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 23 липня 2021 року у справі №542/190/20 (справа ідентична як за фактичними обставинами, так і за доказовою базою).

За таких обставин, місцевий суд дійшов неправильного висновку про задоволення позову.

При розгляді справи місцевий суд послався на правові висновки Верховного суду висловлені у справах № 914/2384/17 (постанова від 24.10.2018 року) та № 509/4515/18 (постанова від 14.04.2021 року).

Дослідивши обставини, встановлені судами у цих справах, апеляційний суд зазначає, що справи не є ідентичними та різняться як за фактичними обставинами справи так і за доказовою базою.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги щодо неналежної оцінки доказів у справі, є слушними, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

висновків за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції;

Відповідно до п. 3,4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Кобеляцького районного суду Полтавської області від 06 травня 2021 року прийнято з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому підлягає скасуванню.

Скасуванню підлягає також і додаткове рішення Кобеляцького районного суду Полтавської області від 17 червня 2021 року, яким вирішено питання про стягнення судових витрат, понесених позивачем, як похідне від основного.

В силу вимог п. 2 ч. 2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати (до яких відносяться і витрати на професійну правничу допомогу адвоката), пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Враховуючи, що позивач ОСОБА_1 у відповідності з вимогами Закону України «Про захист прав споживачів» звільнений від сплати судового збору, понесені відповідачем судові витрати за апеляційний розгляд справи підлягають компенсації за рахунок держави в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 3,4 ч.1 ст. 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» на рішення Кобеляцького районного суду Полтавської області від 06 травня 2021 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» про захист прав споживача - задовольнити.

Рішення Кобеляцького районного суду Полтавської області від 06 травня 2021 року - скасувати.

Додаткове рішення Кобеляцького районного суду Полтавської області від 17 червня 2021 року - скасувати.

Ухвали нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» про захист прав споживача - відмовити у повному обсязі.

Компенсувати Акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» судові витрати у вигляді судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 3 405,00 грн. за рахунок держави, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, яким є Верховний Суд.

У разі оголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, строк на касаційне оскарження обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 30 серпня 2021 року.

Головуючий суддя П.С. Абрамов

Судді

Т.О. Кривчун

О.В. Чумак