ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2021 року м. Чернівці Справа № 727/5718/21

Провадження №22-ц/822/883/21

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Лисака І.Н.,

суддів: Литвинюк І.М., Перепелюк І.Б.,

секретар: Тодоряк Г.Д.,

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідач(і): Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради, Виконавчий комітет Чернівецької міської ради, Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер»,

при розгляді справи за апеляційною скаргою обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельного кооперативу «Парк Тауер», в інтересах якого діє Сарафінчан Ілона Филимонівна, на ухвалу Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 серпня 2021 року про забезпечення позову, постановлену під головуванням судді Чебан В.М., -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 у червні 2021 року звернулася до суду з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради, третя особа на стороні відповідача - Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» (далі - ОК «ЖБК «Парк Тауер»), про скасування дозволу на виконання будівельних робіт №ЧВ 41 від 06 листопада 2020 року державної архітектурно-будівельної інспекції Чернівецької міської ради.

В подальшому, 02.08.2021 року ОСОБА_1 подала до суду позовну заяву в новій редакції, залучивши співвідповідача, та заяву про забезпечення позову, в якій просила забезпечити позов шляхом:

1)зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт № ЧВ 41 від 06.11.2020 року, виданого Інспекцією ДАБК Чернівецької міської ради ОК «ЖБК «Парк Тауер» (ідентифікаційний номер 43147096), на будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на АДРЕСА_1 до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі;

2)заборонити ОК «ЖБК «Парк Тауер» (ідентифікаційний номер 43147096) здійснювати будівельні роботи на підставі дозволу на виконання будівельних робіт № ЧВ 41 від 06.11.2020 року, виданого Інспекцією ДАБК Чернівецької міської ради, а саме багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на АДРЕСА_1 до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі.

Позивач вважала, що вказане будівництво здійснюється із грубим порушенням державних будівельних норм, зокрема, п.6.1.22 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій», відповідно до якого при розміщенні багатоквартирних житлових будинків поверховістю від 4 поверхів до 8 поверхів суміжно з кварталами садибної забудови, що зберігається, відстань від фасадів багатоквартирного будинку, що зводиться, до меж земельних ділянок садибних будинків слід приймати не менше 15 м, а до стіни найближчого будинку - не менше висоти будинку, що зводиться.

ОСОБА_1 зазначала, що є власником як земельної ділянки по АДРЕСА_1 , так і житлового будинку садибного типу, тобто є садибною забудовою, поруч з якою на сусідній ділянці по АДРЕСА_1 ОК ЖБК «Парк Тауер» здійснює будівництво багатоквартирного будинку.

Забудовник на підставі оскаржуваного акту індивідуальної дії розпочав виконання будівельних робіт по будівництву не будь-якого незначного об`єкта (малого за площею, не габаритного, який би не ніс значного навантаження на ґрунт, не зменшував своїм розміром інсоляції сусідніх будинків тощо), а величезного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та ще й з підземним паркінгом. Останнє призводить до того, що таке об`ємне будівництво впритул до огорожі (ділянки) позивачки та її будинку здійснюється за допомогою багатотонних самоскидів, будівельних кранів, великої кількості будівельних матеріалів тощо, що в сукупності сприяє руйнації останніх і призведе до їх обвалу.

Вказує на те, що незаконним будівництвом відбувається втручання у право позивача на мирне володіння майном, передбачене статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Також зазначала, що будівництво багатоквартирного житлового будинку передбачає укладення інвестиційних договорів з третіми особами, в т.ч. й на стадії початку будівництва. Наявність укладених договорів з третіми особами на право власності на приміщення житлового будинку чи їх укладення в процесі будівництва в майбутньому призведе до державної реєстрації речових прав на нерухоме майно за такими особами, які виступатимуть добросовісними набувачами, що фактично призведе до унеможливлення виконання рішення суду.

Крім того, вказувала, що продовження чи завершення будівництва об`єкта нерухомості, дозвіл на виконання будівельних робіт яких буде скасований судом, набуде статусу самочинного і подальше його приведення у відповідність до будівельних норм і вимог або знесення буде вкрай складним або й неможливим, що, в свою чергу, ускладнить чи унеможливить ефективний захист прав позивача.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 серпня 2021 року заяву ОСОБА_1 задоволено частково.

Заборонено ОК «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» (ідентифікаційний номер 43147096) здійснювати будівельні роботи на підставі дозволу на виконання будівельних робіт №ЧВ 41 від 06.11.2020 року, виданого Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради, а саме: багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованим приміщеннями громадського призначення на АДРЕСА_1 ,- до набрання законної сили судовим рішенням по даній справі.

Виконання ухвали доручено ОК «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер».

Не погоджуючись із ухвалою суду представник ОК «ЖБК «Парк Тауер» Сарафінчан І.Ф. подала апеляційну скаргу, вважає оскаржувану ухвалу незаконною та такою, що постановлена з порушенням норм матеріального права, оскільки вжиті судом заходи забезпечення позову не відповідають критеріям, визначеними ст.149 ЦПК України, та є передчасними, а тому ухвала підлягає скасуванню.

Забезпечуючи позов суд виходив з того, що існує реальний спір між сторонами, предметом якого є правомірність акту індивідуальної дії - дозволу на початок будівельних робіт та законність будівництва, яке, на думку позивача, здійснюється з порушенням державних будівельних норм в частині відстані до існуючих об`єктів, зокрема ДБН Б.2.2.-12:2019 «Планування та забудова територій».

До зазначених висновків суд дійшов на підставі того, що ОСОБА_1 разом із позовом подано клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи в справі. Інших доказів порушення відстані до існуючих об`єктів не надано, а тому висновки суду про порушення ДБН Б.2.2.-12:2019 «Планування та забудова територій» в частині відстані до існуючих об`єктів є хибними, не відповідають нормам матеріального права, що регулюють вказані правовідносини.

Зазначає, що в містобудівних умовах та обмеженнях вказується на необхідність під час проектування врахувати вимоги Державних будівельних норм ДБН В.2.2- 15:2019 «Житлові будинки. Основні положення», ДБН В.2.2-9:2018 «Громадські будинки і споруди. Основні положення», ДБН В.2.2-40:2018 «Інклюзивність будівель і споруд» щодо нормативних розривів (побутових, протипожежних, санітарних, тощо) та вимоги інших будівельних норм, державних стандартів, норм і правил.

Дійсно, приміткою №1 пункту 6.1.22 Державних будівельних норм ДБН 5.2.2.-12:2019 «Планування та забудова територій», на яку посилається суд, визначено, що при розміщенні багатоквартирних житлових будинків поверховістю від 4 поверхів до 8 поверхів суміжно з кварталами садибної забудови, що зберігаються, відстань від фасадів багатоквартирного будинку, що зводиться, до меж земельних ділянок садибних будинків слід приймати не менше 15 м, а до стіни найближчого садибного будинку - не менше висоти будинку, що зводиться.

Проте, відповідно до містобудівної документації м. Чернівці, а саме Генерального плану міста та схеми зонування, що є невід`ємною складовою генерального плану, дана територія відноситься до змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови Ж-3.

Відповідно до ДСТУ-Н Б 5.1-1-12:2011, на підставі якого була розроблена схема зонування території м. Чернівці, зона Ж-3 призначається для розташування багатоквартирних житлових будинків поверховістю від чотирьох до дев`яти поверхів, супутніх об`єктів повсякденного обслуговування, комунальних об`єктів, а також окремих об`єктів загальноміського та районного значення.

З вище наведеного випливає, що в зоні Ж-3 не передбачено збереження садибної забудови. Садибна забудова передбачена в зоні Ж-1. Зона Ж-1 призначається для розташування одноквартирних житлових будинків включно із земельними ділянками та зблокованих одно, двоквартирних житлових будинків на сусідніх земельних ділянках.

Отже, примітка 1, п.6.1.22, ДБН Б.2.2-12:2019 в даному випадку не може бути застосована, оскільки дана територія знаходиться в зоні Ж-3, де не передбачено збереження садибної забудови.

Крім того, об`єкт будівництва згідно розробленої та затвердженої в установленому порядку проектної документації відноситься до об`єкту II ступеня вогнестійкості, житловий будинок Позивача відноситься до III ступеня вогнестійкості. Відповідно до таблиці 15.2 ДБН Б.2.2.-12:2019 «Планування та забудова територій» відстань між об`єктами II ступеня вогнестійкості складає 8 м. Вказана відстань існує між об`єктом будівництва на АДРЕСА_1 та житловим будинком на АДРЕСА_2 .

Відтак, збереження відстані у 8 м цілком відповідає ДБН Б.2.2.-12:2019 «Планування та забудова територій» та відповідно спростовує висновок суду щодо його порушення.

Також апелянт посилається на норми процесуального права і вказує, що зупинення будівництва неминуче призведе до збільшення термінів будівництва, що вплине на права та інтереси покупців, та прямо впливає на збільшення ризиків для ОК «ЖБК «Парк Тауер» і матиме наслідком недотримання календарного плану виконання робіт, несвоєчасне використання закуплених матеріалів та неефективне використання трудових та інших ресурсів, значні штрафні санкції за невиконання договорів.

Вказує, що шкода спричинена зупиненням будівництва, буде заподіяна не лише генеральному підряднику, замовнику та інвесторам у будівництво, а й працівникам, які працевлаштовані на підприємстві, у вигляді оплати заробітної плати у меншому розмірі внаслідок простою, під яким розуміють призупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами (ст.34 КЗпП України).

У відзиві на апеляційну скаргу ОК «ЖБК «Парк Тауер» - Загарія О.Д., який діє в інтересах ОСОБА_1 , просить останню залишити без задоволення, ухвалу суду без змін.

Вказує на те, що попередньою постановою Чернівецький апеляційний суд від 15.07.2021 року відмовляючи в задоволенні заяви про забезпечення позову вказав, що суд першої інстанції вжив заходів забезпечення позову до особи, яка не є стороною у справі, а в оскаржуваній ухвалі від 05.08.2021 року суд першої інстанції прийняв рішення щодо сторони у справі, до якої пред`явлено позов, а тому посилання апелянта на зловживання процесуальними правами з боку позивача є безпідставними.

Зазначає, що віднесення земельної ділянки ОСОБА_1 площею 0,0805 га з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) до зони Ж-3, на якій розміщений триповерховий з мансардним поверхом садибний житловий будинок, загальною площею 573,30 кв.м., в будь-якому випадку не позбавляє ЖБК «Парк Тауер», як забудовника, обов`язку дотримуватись відстаней від його нового будівництва до неї та будинку, визначених, зокрема, приміткою 1 пункту 6.1.22 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій».

Також наголошує, що при вирішенні питання про забезпечення позову суд першої інстанції здійснив оцінку обґрунтованості доводів заявниці щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності і адекватності вимог щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Посилається на постанову ВС у складі Об`єднаної палати КЦС у від 14.06.2021 року, справа №308/8567/20.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, осіб, які прийняли участь у справі, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

За змістом ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Постановляючи ухвалу та задовольняючи частково заяву про забезпечення позову суд першої інстанції виходив з того, що ним встановлено існування реального спору між сторонами, предметом якого є правомірність акту індивідуальної дії - дозволу на початок будівельних робіт та законність будівництва, яке, на думку позивача, здійснюється з порушенням держаних будівельних норм.

Існує реальна загроза порушення спірним будівництвом прав та інтересів позивачки як власника сусідньої ділянки та садибного будинку по АДРЕСА_2 , які полягають в можливому недотриманні забудовником ЖБК «Парк Тауер» державних будівельних норм та вимог (відстаней до земельної ділянки та будинку позивачки), що порушить її право на безпеку, в тому числі й пожежну, та право на мирне володіння своїм майном. Зокрема, близькість проведення будівельних робіт, які здійснюються ЖБК «Парк Тауер» (відібрання ґрунту, проїзд самоскидів, кранів тощо), до бетонної огорожі та житлового будинку ОСОБА_1 можуть призвести до їх руйнування.

В разі продовження і ймовірного завершення оспорюваного будівництва ОК «ЖБК «Парк Тауер» по вул. О.Щербанюка, 53 в м. Чернівці та в разі доведення позивачем належними доказами неправомірності дозволу на виконання будівельних робіт і самого будівництва, в суду виникло достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання позивачем рішення суду та поновлення порушених прав чи інтересів позивача.

Однак, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не в повній мірі відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи, суд не оцінив обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів, не перевірив доводи заявника щодо наявності інвесторів спірного будівництва, коли вжиті заходи можуть вплинути на права та охоронювані інтереси інших осіб, які не залучені до участі у справі.

Судом вірно встановлено та вбачається з матеріалів справи, що позивачка є власником земельної ділянки по АДРЕСА_2 та житлового будинку садибного типу, який на ній розміщений (т.1 а.с.6-7).

ОК «ЖБК «Парк Тауер» на праві власності належить земельна ділянка площею 0,2252 га з цільовим призначенням - для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку, з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури по АДРЕСА_1 (т.1 а.с.60-61).

13 серпня 2020 року ОК «ЖБК «Парк Тауер» одержав містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на АДРЕСА_1 » (т.1 а.с.30-32).

06 листопада 2020 року ОК «ЖБК «Парк Тауер» одержав дозвіл на виконання будівельних робіт № ЧВ 41 для будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення за вищевказаною адресою (т.1 а.с.69).

Зазначені обставини сторонами не заперечуються.

Попередньо звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову позивач зазначала дві підстави для цього, а саме істотне ускладнення або унеможливлення виконання рішення суд та очевидність протиправності оскаржуваного рішення, виданого відповідачем по справі.

У заяві від 02 серпня 2021 року заявник посилається на порушення її прав як суміжного користувача земельної ділянки оскаржуваним актом індивідуальної дії - дозволу на виконання будівельних робіт від 06 листопада 2020 року, що з цих підстав свідчить про його протиправність та гарантує подальше виконання рішення суду щодо знесення самочинного будівництва.

Відповідно до ч.1-2 ст.149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, у тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

При цьому, загроза утруднення або неможливості виконання рішення суду наявні тоді, коли у сторони спору до його вирішення є можливість розпорядитися об`єктом прав, що став предметом спору.

Розглядаючи заяву про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.

Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості забезпечення позову, враховуючи їх співмірність із заявленими вимогами, відповідність виду забезпечення позову заявленим позовним вимогам, збалансованість інтересів сторін, а також інших учасників процесу.

Такий висновок викладений Верховним Судом в постанові від 19 листопада 2020 року у справі № 334/6521/19.

Так, ч.1 ст.150 ЦПК України встановлено перелік видів забезпечення позову. Зокрема, позов забезпечується зокрема забороною вчиняти певні дії (п.2 ч.1 ст.150 ЦПК України).

Відповідно до ч.3 ст.150 ЦПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Наведені вище підстави є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям норм цивільно-процесуального законодавства при формальному дотриманні їх вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.

При виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.4 ст.263 ЦПК України).

У постанові ВП ВС від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) вказано, що: «співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. […] Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. […] Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».

У Постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року в справі № 753/22860/17 (провадження № 14-88цс20) зазначено, що «умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. Гарантії справедливого суду діють не тільки під час розгляду справи, але й під час виконання судового рішення. Зокрема тому, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд повинен врахувати, що вжиття відповідних заходів може забезпечити належне виконання рішення про задоволення позову у разі ухвалення цього рішення, а їх невжиття, - навпаки, ускладнити або навіть унеможливити таке виконання. Конкретний захід забезпечення позову буде домірним позовній вимозі, якщо при його застосуванні забезпечується: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору; можливість ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи чи осіб, що не є її учасниками; можливість виконання судового рішення у разі задоволення вимог, які є ефективними способами захисту порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача».

Наведених висновків дійшов ВС у складі Об`єднаної палати КЦС у постанові від 14.06.2021 року, справа №308/8567/20.

Проте, колегія суддів апеляційного суду вважає, що викладений правовий висновок у неведеній вище постанові ВС ОП КЦС про правомірність застосування заходів забезпечення позову, не може бути застосований у цій справі, оскільки він врегульовує спірні правовідносини за відмінними обставини справи.

Так, за обставинами справи №308/8567/20 Об`єднана палата погодилася з висновком попередніх судів про зупинення проведення будівельних робіт з реконструкції частини житлового будинку з розширенням та виділенням в окреме будинковолодіння, де залучено коло його співвласників, а у справі, яка розглядається, мова йде про нове будівництво багатоквартирного житлового будинку юридичною особою, яке має певний календарний термін виконання робіт, до яких залучено генерального підрядника, найману робочу силу, а також кошти інвесторів, що також не було враховано судом першої інстанції.

Вирішуючи порушене питання щодо забезпечення позову по суті, колегія суддів керується наступним.

Однією із найважливіших конституційних гарантій забезпечення та захисту прав та свобод особи є закріплення права на судовий захист.

Так, згідно зі ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.

Ключовими принципами ст.6 Конвенції є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

Стаття 1 Першого протоколу до Конвенції зазначає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

У розумінні Європейського суду з прав людини термін «майно» має автономне тлумачення, а тому до нього можна віднести крім іншого:

· «правомірні очікування» / «законні сподівання» вчиняти певні дії відповідно до виданого державними органами дозволу (наприклад, правомірні сподівання бути здатним здійснювати запланований розвиток території, з огляду на чинний на той час дозвіл на промислове освоєння землі (Справа «Пайн Велі Девелопмент Лтд. та інші проти Ірландії» (Pine Valley Developments Ltd and Others v. Ireland), заява № 12742/87, рішення від 23 жовтня 1991 р.);

· інше «майно», що «становить економічну цінність», зокрема, необхідні для здійснення підприємницької діяльності дозволи чи ліцензії (cправа «Тре Тракторер Актіболаґ» проти Швеції» (Tre Traktorer Aktiebolag v. Sweden), рішення від 7 липня 1989 року, серія A, № 159).

За певних обставин «законне очікування» отримання активу також може користуватися захистом статті 1 Протоколу № 1 (Pressos Compania Naviera S.A. and Others v. Belgium, § 31; a contrario Gratzinger and Gratzingerova v. the Czech Republic (ухв.) [ВП], § 73).

Для того, щоб «очікування» було «законним», воно повинне бути більш конкретним, ніж звичайна надія і бути заснованим на нормі права або правовому акті, такому як судове рішення, пов`язаному з майновим інтересом (Kopecky v. Slovakia [ВП], §§ 49-50; Centro Europa 7 S.R.L. and di Stefano v. Italy [ВП], § 173; Saghinadze and Others v. Georgia, § 103; Ceni v. Italy, § 39; Belane Nagy v. Hungary [ВП], § 75).

Поняття «законне очікування» у контексті статті 1 Протоколу № 1 було вперше розроблене Судом у справі Pine Valley Developments Ltd and Others v. Ireland, § 51. У цій справі Суд виявив, що «законне очікування» виникло тоді, коли був наданий дозвіл на розробку плану, у зв`язку з яким компанії-заявники придбали земельну ділянку з метою її меліорації. Дозвіл на планування, який не міг бути скасований органом влади з питань планування, був «складовою частиною власності компанії-заявника» (ibid., § 51; Stretch v. the United Kingdom, § 35, стосовно здійснення права на відновлення довгострокової оренди; і Ceni v. Italy, § 43, щодо підписаної попередньої угоди про купівлю квартири, виплати повної вартості та вступ заявником у володіння квартирою). Таким чином, у цій категорії справ «законне очікування» засновується на розумно обґрунтованому посиланні на правовий акт, який має належну правову основу і який підтверджує право власності (Kopecky v. Slovakia [ВП], § 47).

Отже, майно в розумінні Конвенції полягає як в об`єктах матеріального світу, так і в майнових правах, а окремою категорією є «легітимні очікування», які потрібно відрізняти від сподівання набути майно, що не підлягає захисту з використанням конвенційних механізмів. Особа, яка має майнове право або ж майновий інтерес, може розглядатися як така, що має легітимне очікування успішної реалізації її права вимоги, коли для цього інтересу є достатні підстави в національному законодавстві, яке має давати змогу чітко визначити конкретний (не абстрактний) майновий інтерес особи. При цьому очікування не буде легітимним, коли є спір щодо правильності тлумачення та застосування національного законодавства.

Саме з таких висновків виходить колегія суддів розуміючи під дозволом на виконання будівельних робіт та за Договорами інвестування майновий інтерес, видача якого державою в установленому порядку створило легітимні очікування і підпадає також під охоронювані права апелянта в розумінні ст.1 Протоколу №1.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги ОК «ЖБК «Парк Тауер» щодо порушення забезпеченням позову прав апелянта в частині ведення господарської діяльності, зокрема, щодо виконання договорів з генеральним підрядником, дотриманням строків, обсягу виплати заробітної плати працівникам та суміжних платежів, колегія суддів відзначає, що процесуальне законодавство не містить обмежень застосовування обраного позивачем способу забезпечення позову за ознаками втручання в господарську діяльность, а можливі ризики, пов`язані з цим, можуть мати грошовий вираз та захищатися шляхом зустрічного забезпечення, що є правом особи, яке може бути реалізоване і після забезпечення позову, а тому наведені доводи апеляційної скарги самі по собі є безпідставними та до уваги не приймаються, оскільки законності висновків суду в цій частині щодо відповідача не спростовано.

Але, аналіз впливу забезпечення позову на обмеження права ОК «ЖБК «Парк Тауер» потребує з`ясування наявності справедливого балансу між інтересами позивача й правом держави втрутитися при перевірці його доводів в майнові права у вигляді зупинення проведення будівельних робіт.

Аналіз правових висновків, викладених в п.п.57-62 рішення ЄС у справі «Боржонов проти Російської Федерації» від 22.01.2009 року, дає можливість прийти до висновку, що саме розумний баланс пропорційності між засобами і метою при забезпеченні позову в обраний позивачем спосіб під час судового провадження не відповідало б п.1 Протоколу Першого до Конвенції лише в сукупності з порушенням п.1 ст.6 Конвенції, а саме вразі порушення «розумних» строків розгляду справи.

Ст.210 ЦПК України визначає строки розгляду справи по суті, тому в разі їх дотримання втручання у майнові права апелянта на час перевірки наявності порушеного права позивача були би виправдані, а його ризики та втрати за цей час були би прогнозовані. Врахування судом цих строків дисциплінувало би учасників процесу та гарантувало особі, щодо якої такі заходи вжиті, правову визначеність в строках обмеження державною набутих прав шляхом встановлення часу їх дії в межах строку розгляду справи, що не було застосовано судом першої інстанції.

Проте, прийняття рішення про заборону здійснювати будівельні роботи зі створення багатоквартирного житлового будинку за рахунок інвестицій інших осіб, незалучених до участі у справі при вирішенні цього питання (забезпечення позову), позбавляє суд можливості оцінити можливі фактичні негативні впливи на їх майнові права та законні сподівання щодо набуття у власність нерухомого майна у визначений договорами строк.

Підтвердженням доводів позивача щодо розуміння нею наявності інвесторів та дійсного залучення інвестицій для будівництва спірного багатоквартирного будинку особами, які не є учасниками справи, підтверджується письмовими доказами, а саме: Договорами №1 від 23.11.2020 року, №2 від 01.02.2021 року та №3 від 20.05.2021 року про сплату внесків в ОК «ЖБК «Парк Тауер», укладеними між ОК «ЖБК «Парк Тауер» та фізичними особами, якими, в свою чергу, на розрахункові рахунки внесені кошти в розмірах: 2 820 000 грн; 3 000 000 грн; 666 700 грн відповідно. Зазначені договори містять строки виконання будівельних робіт, створення майна та передачу його замовникам, які, в свою черги, мають легітимні на час їх укладенні виправдані очікування набути нерухоме майно у власність згідно умов п.5.2.1 цих Договорів до 01 грудня 2022 року.

Таким чином, забезпечення позову неминуче призведе до відтермінування часу набуття інвесторами майна, а не врахування думки цих осіб може стати наслідком порушення ст.6 Конвенції, зокрема, складового елементу «бути судом почутим», й без вираження їх думки та оцінки можливого впливу наслідків такими діями може порушити охоронюваний ст.1 Протоколу першого до Конвенції їх інтерес.

Отже, суд першої інстанції передчасно прийшов до висновку про адекватність заявленого заходу та співмірності з вимогами позову без з`ясування питання впливу вжитими заходами забезпечення позову на права інших осіб, не залучених до вирішення цього питання, лише після чого можливо надати оцінку балансам інтересів сторін та пропорційності втручання у права на визначений час.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги частково обґрунтованими, а висновки суду першої інстанції про наявність правових підстав для часткового задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову передчасними і такими, що впливають на права інших осіб.

З огляду на викладене, питання забезпечення позову судом першої інстанції вирішено з порушенням норм процесуального права, без повного та всебічного з`ясування обставин, які мають значення для вирішення даного процесуального питання, що в силу ст. 376 ЦПК України є наслідком скасування з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову.

Керуючись статтями 268, 374, 376, 381-384, 389 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельного кооперативу «Парк Тауер», в інтересах якого діє Сарафінчан Ілона Филимонівна, задовольнити.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 серпня 2021 року скасувати.

У задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Головуючий - підпис /І.Н. Лисак/

Судді - підписи /І.М. Литвинюк, І.Б. Перепелюк/