ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Справа № 688/2769/20
Провадження № 22-ц/4820/685/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Костенка А.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Грох Л.М.

секретар судового засідання Чебан О.М.

з участю : позивача, її представника, представника відповідача

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 688/2769/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шепетівського міськрайонного суду від 25 лютого 2021 року у складі судді Босюка В.А. по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, - Шепетівський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління юстиції Міністерства юстиції (м.Хмельницький), орган опіки та піклування Шепетівської міської ради Хмельницької області про зобов`язання передачі дитини матері та стягнення моральної шкоди.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з апеляційною скаргою, суд

в с т а н о в и в :

У вересні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом та просила ухвалити рішення, яким зобов`язати ОСОБА_1 передати їй, матері, ОСОБА_2 , малолітню дитину, сина, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та видати відповідний виконавчий документ, необхідний для відкриття виконавчого провадження при примусовому виконанні рішення, надати Шепетівському МВ ДВС Центрально-Західного міжрегіонального управління юстиції Міністерства юстиції (м.Хмельницький) дозвіл на примусове входження до квартири АДРЕСА_1 з метою відібрання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та передання їй, матері ОСОБА_2 , стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 50000 грн., а також судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 вказувала, що з 05.10.2014 року по 19.07.2018 року перебувала з відповідачем ОСОБА_1 у зареєстрованому шлюбі, який було розірвано за рішенням суду. Від шлюбу вони мають двох дітей: сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Рішенням Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 02.12.2019 року, яке набрало законної сили 12.05.2020 року, визначено місце проживання малолітніх дітей з нею, матір`ю, у м. Рівне. Вказаним рішенням також було встановлено, що син ОСОБА_5 проживає з відповідачем у м. Шепетівка та останній чинить їй перешкоди у спілкуванні з дитиною. 28.05.2020 року звернулась до відповідача з письмовим повідомленням про добровільне виконання рішення, однак жодної відповіді так і не отримала, що свідчить про небажання відповідача виконувати рішення суду. Рішенням цього ж суду від 30.04.2020 року, яке набрало законної сили 07.07.2020 року, частково задоволено її позов до ОСОБА_1 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та у вихованні, що підтверджує чинення відповідачем перешкод у можливості навіть побачень з сином. 26.06.2020 року вона повторно зверталась до відповідача з письмовим повідомленням щодо необхідності добровільного виконання рішення суду, але відповідач ніяким чином не відреагував.

На підставі рішення Шепетівського міськрайонного суду від 02.12.2019 року, малолітнього сина ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_4 було зареєстровано за адресою АДРЕСА_2 . 07.07.2020 року вона звернулась до Шепетівського ВП ГУ НП в Хмельницькій області з заявою про вчинення відповідачем кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 382 КК України, за результатами розгляду якої, було розпочате кримінальне провадження за №0000566, в якому її визнано потерпілою. У подальшому, 20.07.2020 року вона приїзджала до відповідача за адресою: АДРЕСА_3 , з метою забрати сина, однак відповідач, відчинивши двері квартири, відмовився виконувати рішення суду та навіть не хотів показати їй сина. Лише після виклику працівників поліції, на їх вимогу, мати ОСОБА_1 показала дитину лише здалеку з квартири через грати. У зв`язку з віддаленістю м. Шепетівки від м. Рівне, де вона проживає, та перебування на її утриманні малолітньої доньки ОСОБА_6 , після пережитого чергового стресу 20.07.2020 року, більше до відповідача не приїжджала. Примусовому виконанню органами ДВС рішення суду не підлягає, оскільки не є виконавчим документом.

Внаслідок такої протиправної поведінки відповідача, який всупереч наявності судових рішень, перешкоджає їй, як матері, забрати сина, приймати участь у його вихованні та вільно спілкуватись з ним, що триває з березня 2017 року, їй завдано моральну шкоду, яку оцінює у 50000 грн.

Ухвалою Шепетівського міськрайонного суду від 17.12.2020 року до участі у справі в якості третьої особи залучено орган опіки та піклування Шепетівської міської ради Хмельницької області.

Рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 25 лютого 2021 року вказаний позов було задоволено частково. Ухвалено відібрати малолітню дитину - сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у батька ОСОБА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_3 , та передати малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для матері ОСОБА_2 , жительки АДРЕСА_2 .

Рішення суду в частині відібрання дитини та передачі її матері допущено до негайного виконання.

Стягнуто з ОСОБА_1 , на користь ОСОБА_2 , 5000 грн. моральної шкоди та 1681 грн. 60 коп. судового збору. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу та просить скасувати рішення Шепетівського міськрайонного суду від 25 лютого 2021 року, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову, судові витрати стягнути з позивача ОСОБА_2

ОСОБА_1 посилається на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права

Вказує, що задовольняючи позовні вимоги, суд в повній мірі не дослідив обставини справи. Також, що судом не застосовано ст.ст. 9,12 Конвенції про права дитини, прийнятої 44-сесією Генеральної Асамблеї ООН 20 листопада 1989 року, яка ратифікована 27 лютого 1991 року і набула чинності для України 27 вересня 1991 року, статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», ст.ст. 19, 171 СК України, суд неправильно витлумачив ст. 64 цього ж Кодексу та не дотримався ст.ст. 10, 80. 263 ЦПК України.

Апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд керувався лише наявністю судового рішення про визначення місця проживання дитини, яке не виконане ним, апелянтом, в добровільному порядку. Однак, на його думку, вирішуючи саме цей спір суд не дослідив чи виправданим є застосування такого примусового, насильницького заходу, як відібрання дитини від батька, чи відповідає відібрання дитини саме найкращим інтересам дитини, а також залучення при цьому третьої особи - органу опіки та піклування, що також є травматичним для дитини.

Також вважає, що позивачка не надала доказів обставин, що нібито він, батько, чинить їй перешкоди у спілкуванні з сином. Не надано доказів і того, що відповідач не виконує судові рішення, оскільки 31.08.2020 року позивач ОСОБА_2 зареєструвала сина ОСОБА_3 за місцем своєї реєстрації - АДРЕСА_2 . Вважає не доведеним той факт, що ОСОБА_1 самовільно змінив місце проживання сина, чи викрав його. На той момент, коли позивачка поїхала до м. Рівне народжувати їх другу дитину, та залишила їх, не було жодного судового рішення, щодо визначення місця проживання їх сина. У зв`язку з цим, апелянт вважає, що у його діях немає протиправності.

Крім того, апелянт вказує, що при вирішенні вказаного спору судом не дотримано вимог ч. 5 ст. 19 СК України щодо обов`язковості надання, відповідно і врахування судом, письмового висновку щодо розв`язання спору, який надається Органом опіки та піклування. При вирішенні спору, такий висновок не був наданий, також суд проігнорував, що орган опіки та піклування заперечували проти застосування таких насильницьких дій відносно малолітньої дитини, як відібрання її від батька. Апелянт вважає, що позивачем не доведено, а судом не обґрунтовано стягнення на користь позивача моральної шкоди в розмірі 5000 грн.

Апелянт вважає, що вирішуючи спір суд допустив порушення процесуальних норм права, оскілки, позивач вже зверталася до суду із аналогічними позовними вимогами, отже, встановивши, що позов подано щодо тих самих сторін, предмету і підстав, що вже розглядалися судом (аналогічний предмет і підстава справа №688/1685/17) та були вирішені, суд мав закрити провадження, а не розглядати спір.

Також апелянт звертає увагу, що все ж, розглянувши вказаний спір, суд фактично вийшов за межі позовних вимог, оскільки керувався лише поясненнями позивача в судовому засіданні, про те, що пред`явлені вимоги про відібрання дитини є відмінними від вимоги про передання дитини.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неправильне застосування норм матеріального права.

Так судом встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з 05 жовтня 2014 року перебували в зареєстрованому шлюбі.

Від шлюбу сторони мають двох дітей : сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,

Рішенням суду 19 липня 2018 року їх шлюб було розірвано.

Позивач проживає та зареєстрована в АДРЕСА_2 .

Відповідач проживає та зареєстрований в АДРЕСА_3 .

Рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 02 грудня 2019 року, яке набрало законної сили 12 травня 2020 року, в цивільній справі № 688/1685/17 визначено місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом з матір`ю ОСОБА_2 .

Донька ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживає разом з матір`ю ОСОБА_2 .

Однак відповідач ОСОБА_1 малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , позивачці не повертає та продовжує його утримувати у себе.

24 червня 2020 року державним виконавцем розглянуто заяву ОСОБА_2 про примусове виконання рішення по цивільній справі № 688/1685/17 про визначення місця проживання малолітніх дітей та відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» постановою повернуто виконавчий документ без прийняття до виконання у зв`язку з тим, що виконання рішення не передбачає заходів примусового виконання.

Не погоджуючись з таким рішенням державного виконавця Вихівська С.С. оскаржила бездіяльність державного виконавця до Шепетівського міськрайонного суду.

Ухвалою Шепетівського міськрайонного суду від 24 липня 2020 року в задоволенні скарги відмовлено.

В обґрунтування необхідності задоволення даного позову судом першої інстанції зазначено, що рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 02 грудня 2019 року, яке набрало законної сили 12 травня 2020 року, визначено місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом з матір`ю ОСОБА_2 .

Обставини, що встановлені у вказаних рішеннях також стосуються розгляду справи за позовом ОСОБА_2 про відібрання дитини, відтак вони в силу положень ч. 4 ст. 82 ЦПК України мають преюдиційне значення і доказуванню не підлягають.

Такі висновки суду є обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно ст. 3 СК України сім`я є первинним та основним осередком суспільства, дитина належить до сім`ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає.

Згідно ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства» сім`я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом із батьками або в сім`ї одного з них та на піклуванні батьків. Право дитини на отримання належного сімейного виховання виникає у неї від народження.

За нормами ст. 14 вказаного Закону діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.

Відповідно до ч. 2 ст. 150 Сімейного кодексу України батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.

Згідно з ч. 2 ст. 155 СК України батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Ст.ст. 151 та 163 СК України визначено, що батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання малолітніх дітей та на те, щоб вони проживали з ними.

Права батьків, у тому числі тих, хто живе окремо від дитини, на виховання дитини і спілкування з нею можуть бути обмежені лише законом (ст. 153та 157 СК України).

Якщо дитина утримується особою не на законних підставах, суди можуть за позовом батьків постановити рішення про відібрання та повернення дитини, якщо буде встановлено, що це не суперечить інтересам дитини (статті 162 та 163 СК України).

Разом з тим, у ч. 1 ст.161 СК України зазначено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Тлумачення ч 1 ст. 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.

Аналогічний висновок щодо застосування ч 1 ст 161 СК України зроблений в постановах Верховного Суду від 18 вересня 2019 року (справа №523/13751/18, провадження №61-6934св19) та 19 червня 2019 року (справа № 396/1020/16-ц, провадження № 61-23241св18).

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 02 грудня 2019 року, яке набрало законної сили 12 травня 2020 року, визначено місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом з позивачкою матір`ю ОСОБА_2 .

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Преюдиційні факти - це факти, встановлені рішенням чи вироком суду, що набрали законної сили. Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і означається його суб`єктивними і об`єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у розгляді справи, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішенням у такій справі правовідносини.

Преюдиційні обставини є обов`язковими для суду, який розглядає справу навіть у тому випадку, коли він вважає, що вони встановлені невірно. Таким чином, законодавець намагається забезпечити єдність судової практики та запобігти появі протилежних за змістом судових рішень.

Вказані висновки закріплені у постановах Верховного суду від 10 жовтня 2019 року, 16 жовтня 2019 року, 21 жовтня 2019 року, 08 листопада 2019 року (справа № 369/6840/13-ц, провадження № 61-40435св18, справа № 452/3519/15, провадження № 61-14973св18, справа № 641/7804/15-ц, провадження № 61-1810св19, справа № 707/2307/16-ц, провадження № 61-29078св18).

Так, зокрема, рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 02 грудня 2019 року, за участю третьої особи органу опіки та піклування Шепетівської міської ради про визначення місця проживання дитини встановлено та не підлягає доведенню наступне.

За висновком органу опіки та піклування виконавчого комітету Рівненської міської ради від 27 жовтня 2017 року за №08-1666 про визначення місця проживання малолітніх ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , орган опіки вважає за доцільне визначити місце проживання дитини з матір`ю ОСОБА_2 .

Відповідно до висновку, обоє батьків мають постійний дохід, позитивно характеризуються за місцем проживання та роботи. Однак, враховуючи інтереси дитини, комісія з питань захисту прав дитини прийняла рішення про доцільність залишення малолітніх сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на проживання з матір`ю.

Згідно до висновку органу опіки та піклування виконавчого комітету Шепетівської міської ради від 22 листопада 2017 року за №001-23/3448 про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , орган опіки вважає за доцільне визначити місце проживання дитини з матір`ю ОСОБА_2 .

Малолітній ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 наразі позбавлений материнської любові, турботи, виховання, піклування, догляду та духовного зв`язку із матір`ю, наявність якого передбачає безперервність та носить постійний характер виходячи із віку дитини.

В той же час свідоме ухилення відповідача ОСОБА_1 від виконання судового рішення про визначення місця проживання дитини свідчить, зокрема, про те, що апелянт не є законослухняним членом суспільства, відтак він, як батько, не діє в інтересах своєї дитини.

У постанові Верховного Суду від 24.10.2018 року, справа №487/545/147-ц, яка ухвалена за наслідками розгляду справи аналогічної категорії, міститься висновок про те, що оскільки батьки не змогли самостійно вирішити спір щодо повернення дитини за місцем проживання, за відсутності доказів на підтвердження того, що повернення дитини за раніше визначеним судом у справі місцем проживання поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, суд касаційної інстанції погоджується із висновком судів про відібрання дитини у батька, який не тільки за відсутності згоди матері, а і всупереч судовому рішенню у справі створив умови, при яких дитина проживала з ним та його батьками.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «М.Р. та Д.Р. проти України» (заява №63551/13) зазначив, що хоча основною ціллю статі 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання органів державної влади, додатково можуть існувати позитивні зобов`язання, притаманні ефективній «повазі» до сімейного життя. Щодо обов`язку держави вживати позитивні заходи, стаття 8 передбачає право одного з батьків вживати заходи з метою возз`єднання з дитиною та обов`язок національних органів влади вживати такі заходи.

Відповідно до частини першої статті 13 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяної фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку. Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.

Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).

При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).

В даній справі суд, встановивши, що рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 11.01.2018 року, яке набрало законної сили, визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю ОСОБА_2 , цим же рішенням було встановлено відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, що повернення малолітньої дитини за місцем проживання матері негативно впливатиме на її розвиток, відсутність обставин, які перешкоджають повернути дитину матері, або будуть суперечити її інтересам, невиконання батьком судового рішення щодо визначення місця проживання дитини, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову про відібрання дитини у батька, поведінка якого є неправомірною.

Враховуючи вищевикладене, слід дійти висновку, що відповідачем не спростовано доводів позивача, не наведено та не підтверджено доказами обставин того, що ОСОБА_2 створить неблагополучне, небезпечне, неспокійне чи нестійке середовище для своєї дитини, не доведено, що відібрання від батька дочки та передання її матері за місцем проживання суперечитиме інтересам дитини.

При цьому можливість захисту права позивача ОСОБА_2 в обраний нею спосіб, шляхом пред`явлення позову до батька дитини з вимогою відібрання дитини за наявності судового рішення, яке набрало законної сили, про визначення місця проживання дочки разом з матір`ю, відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 24.10.2018 року, у справі №487/545/17-ц.

З цих підстав доводи апеляційної скарги з посиланням на норми ст.ст. 9,12 Конвенції про права дитини, прийнятої 44-сесією Генеральної Асамблеї ООН 20 листопада 1989 року, статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», ст.ст. 19, 171 СК України, що при вирішенні спору суд керувався лише наявністю судового рішення про відібрання дитини, яке не виконане ним, апелянтом, в добровільному порядку слід відхилити.

Також суд відхиляє і твердження апелянта, що суд не дослідив чи виправданим є застосування такого примусового, насильницького заходу, як відібрання дитини від батька, чи відповідає відібрання дитини саме найкращим інтересам дитини, оскільки судовим рішенням від 02 грудня 2019 року, яке набрало законної сили 12 травня 2020 року, в цивільній справі № 688/1685/17 встановлено, що проживання дитини з матір`ю відповідає інтересам дитини і вказані обставини є преюдиційними при вирішенні даного спору.

Твердження апелянта, що позивачем не надано доказів того, що він не виконує судове рішення, оскільки 31.08.2020 року позивач ОСОБА_2 зареєструвала сина ОСОБА_3 за місцем своєї реєстрації - АДРЕСА_2 є безпідставними.

Судом беззаперечно встановлено, що апелянт не виконує судове рішення про визначення місця проживання дитини, не передає дитину матері для постійного проживання з нею, а факт реєстрації місця проживання дитини за адресою позивачки жодним чином не свідчить, що дитина, фактично проживає з матір`ю як це визначено судовим рішенням.

Що стосується посилань апелянта на ту обставину, що при вирішенні вказаного спору судом не дотримано вимог ч. 5 ст. 19 СК України щодо обов`язковості надання, відповідно і врахування судом, письмового висновку щодо розв`язання спору, який надається Органом опіки та піклування, то апеляційний суд виходить з наступного.

Ухвалою апеляційного суду під час розгляду справи в апеляційному суді було зобов`язано органи опіки і піклування виконавчого комітету Рівненської міської ради та виконавчого комітету Шепетівської міської ради надати апеляційному суду письмові висновки щодо розв`язання даного цивільного спору.

Виконавчий комітет Рівненської міської ради на виконання ухвали надав апеляційному суду повідомлення про неможливість надання відповідного висновку щодо предмету спору так як комісія з питань захисту прав дитини прийняла рішення про неможливість підготовки висновку у цій справі у зв`язку з відсутністю інформації про місце проживання дитини та неможливості з`ясувати її думку.

Виконавчий комітет Шепетівскьої міської ради на виконання ухвали надав апеляційному суду висновок органу опіки і піклування від 17 серпня 2021 року, за яким орган опіки і піклування вважає недоцільним відібрання малолітнього ОСОБА_3 від батька ОСОБА_1 , оскільки примусове відібрання дитини може завдати дитині психологічної чи фізичної шкоди.

Проте, апеляційний суд критично оцінює цей висновок, так як представник апелянта підтвердив, що в засіданні органу опіки і піклування малолітній ОСОБА_3 та його батько ОСОБА_1 участі не приймали, дитина опитана не була, також про дане засідання не була повідомлена позивачка і на засідання не запрошувалась.

Крім того, висновок органу опіки і піклування Виконавчого комітету Шепетівсьої міської ради від 17 серпня 2021 року суперечить висновку органу опіки та піклування цього ж органу від 22 листопада 2017 року за №001-23/3448 щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , коли орган опіки вважав за доцільне визначити місце проживання дитини з матір`ю ОСОБА_2 .

Не приймає до уваги суд і посилання апелянта на ту обставину, що вирішуючи спір суд допустив порушення процесуальних норм права, оскілки, позивач вже зверталася до суду із аналогічними позовними вимогами, отже, встановивши, що позов подано щодо тих самих сторін, предмету і підстав, що вже розглядалися судом (аналогічний предмет і підстава справа №688/1685/17) та були вирішені, суд мав закрити провадження, а не розглядати спір.

В судовому рішенні від 02 грудня 2019 року в цивільній справі №688/1685/17 суд вказав, до ОСОБА_2 не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що місце проживання дитини було визначено судом або органом опіки і піклування, спір про визначення місця проживання дитини між батьками вирішений у судовому порядку, а тому вимога про відібрання дитини є передчасною та задоволенню не підлягає.

Тобто суд виходив з того, що вимоги про відібрання дитини є передчасними до вирішення спору про визначення місця проживання дитини.

Даний позов поданий вже на підставі судового рішення про визначення місця проживання дитини, тобто з інших підстав, а тому відступні підстави для закриття провадження по справі.

Також необґрунтованими є доводи апелянта, що розглянувши вказаний спір, суд фактично вийшов за межі позовних вимог, оскільки за змістом позовної заяви та положеннями Сімейного кодексу суд правомірно визначив спосіб захисту порушеного права позивачки, яка фактично і просила в позовній заяві передати їй дитину для спільного проживання як про це вказано в судовому рішенні від 02 грудня 2019 року.

В той же час, задовольняючи позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 5000 грн. у відшкодування моральної шкоди на підставі ст. 162 Сімейного кодексу України суд першої інстанції припусти вся помилки.

Так відповідно до ст. 162 Сімейного кодексу України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Особа, яка самочинно змінила місце проживання малолітньої дитини, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому, з ким вона проживала.

Тобто за даною нормою закону умовою для відшкодування моральної шкоди є неправомірні дії особи щодо самочинної зміни місця проживання малолітньої дитини без згоди другого з батьків, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина.

В даній справі встановлено, що позивачка поїхавши в пологовий будинок в м. Рівне з м. Шепетівка де проживала разом з малолітнім сином та відповідачем, добровільно погодилась, що син тимчасово на час пологів буде проживати в м. Шепетівка. Вказану обставину в апеляційному суді підтвердила і сама позивачка. При цьому на той час були відсутні висновки органу опіки та піклування та рішення суду щодо визначення місця проживання дитини.

Отже позивачем не доведено, що відповідач самочинно без згоди позивачки змінив місце дитини за відсутності висновків органу опіки та піклування та рішення суду щодо визначення місця проживання дитини, яка крім того за згодою позивачки тимчасово залишилась проживати в м. Шепетівка, коли та вибула в м. Рівне в пологовий будинок.

За таких обставин відсутні підстави для відшкодування моральної шкоди згідно норм ст. 162 Сімейного кодексу України, а тому рішення суду першої інстанції в частині стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 5000 грн. підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про відмову в позові з підстав неправильного застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 374, 375, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Шепетівського міськрайонного суду від 25 лютого 2021 року в частині стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_9 5000 грн. у відшкодування моральної шкоди скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_1 на її користь 5000 грн у відшкодування моральної шкоди відмовити.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 28 серпня 2021 року.

Судді А.М.Костенко

Р.С. Гринчук

Л.М. Грох