Справа № 656/48/21
Номер провадження 2/656/50/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2021 року смт Іванівка

Іванівський районний суд Херсонської області в складі:

головуючий - суддя Ференц Р.І.,

секретар судового засідання - Малишевська Т.М.

за участі сторін цивільного провадження:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» представник не з`явився,

треті особи:

приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. не з`явився,

приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Малкова М.В. не з`явилася,

розглянувши в смт Іванівка Іванівського району Херсонської області в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Малкова Марія Вікторівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

29.01.2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Малкова Марія Вікторівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та стягнення судових витрат у вигляді сплаченого судового збору в розмірі на загальну суму 1362,00 грн та витрат на запити до приватного нотаріуса в сумі 111,00 грн.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду від 29.01.2021 року справу було передано на розгляд судді Ференц Р.І.

Зазначений спір відповідно до вимог ст.19 ЦПК України належить до компетенції судів щодо розгляду цивільних справ, оскільки ч.1 ст.19 ЦПК України передбачає, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Згідно ст.23 ЦПК України усі справи, що підлягають вирішенню в порядку цивільного судочинства, розглядаються місцевими загальними судами як судами першої інстанції.

Вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, суди повинні перевірити належність справ до їх юрисдикції та підсудності.

Підсудність є розподіл підвідомчих загальним судам цивільних справ між різними судами першої інстанції залежно від роду (характеру) справ, що підлягають розгляду, і від території, на яку поширюється юрисдикція того чи іншого суду.

Територіальна підсудність є підсудність цивільної справи загальному суду в залежності від території, на яку поширюється юрисдикція даного суду. За її допомогою вирішується питання, яким з однорідних судів підсудна для розгляду відповідна справа.

Критеріями даного виду підсудності зокрема виступають: місце проживання відповідача, місце заподіяння шкоди, місце знаходження спірного майна, місце розгляду первісного позову тощо.

Згідно з ч.2 ст.27 ЦПК України позови до юридичних осіб пред`являються в суд за їхнім місцезнаходженням згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Частиною 12 ст.28 ЦПК України визначено, що позови до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса можуть пред`являтися також за місцем його виконання.

Місце виконання виконавчого напису визначено ст..24 Закону України «Про виконавче провадження».

Відповідно до ч.1 ст.24 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі дії проводяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцем знаходження його майна, а згідно ч.2 ст.24 Закону України «Про виконавче провадження» приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, за місцезнаходженням боржника - юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника.

Згідно з ч.ч.1,2,6 ст.25 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» виконавчим округом є територія Автономної Республіки Крим, області, міста Києва чи Севастополя

Приватний виконавець має право приймати до виконання виконавчі документи, місце виконання яких відповідно до Закону України "Про виконавче провадження" знаходиться у межах Автономної Республіки Крим, області або міста Києва чи Севастополя, у яких розташований його виконавчий округ.

Виконавчі дії у виконавчих провадженнях, відкритих приватним виконавцем у виконавчому окрузі, можуть вчинятися ним на всій території України.

Відомостей щодо скасування оскаржуваної постанови про відкриття виконавчого провадження матеріали справи не містять, отже вона є чинною.

Cправа повинна розглядатися за правилами альтернативної підсудності і за її вибором, з врахуванням вимог ст..24 Закону України «Про виконавче провадження», якою дано визначення місця виконання виконавчого документу - місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, або місцезнаходження його майна.

У зв`язку з вище вказаним, справа підсудна Іванівському районному суду Херсонської області, оскільки ст.ст.23,27 ЦПК України передбачено, що усі справи, що підлягають вирішенню в порядку цивільного судочинства, розглядаються місцевими загальними судами як судами першої інстанції, позови до фізичної особи пред`являються в суд за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання або перебування такої особи. Ч.ч.8,12,16 ст.28 ЦПК України передбачено, що позови, що виникають із договорів, у яких зазначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів, позови до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса можуть пред`являтися також за місцем його виконання і позивач має право на вибір між кількома судами, яким згідно з ст..28 ЦПК України підсудна справа, за винятком виключної підсудності, встановленої ст..30 ЦПК України.

Стислий виклад позиції сторін по справі.

Позивач в своєму позові зазначає, що січні 2021 року від приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Малкової М.В. надійшов лист, з якого їй стало відомо, що відповідно до винесеної 08.12.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Малковою М.В. постанови про відкриття виконавчого провадження №63847346 та постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи. Їй стало відомо, що виконавче провадження відкрито на підставі виконавчого напису, вчиненого 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., який зареєстрований в реєстрі за №42304 на кредитному договорі від 15.10.2013 року №22267/0007XSGF на загальну суму 18821,83 грн, який укладений між ОСОБА_1 і ПАТ "Платинум Банк", правонаступником усіх прав та обовязків ПАТ "Платинум Банк" на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договором 148К від 23.03.2018 року є ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-капітал», правонаступником усіх прав та обовязків на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договором 11/08/2020-ФА від 11.08.2020 року є товариство з обмеженою відповідальністю «Аланд».

В обґрунтування позовних вимог позивачка посилається на те, що для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є те, що при його вчиненні було порушено вимоги норм чинного законодавства України щодо змісту такого виконавчого напису, не отримано нотаріусом необхідного обсягу документів та інформації, заборгованість, яка стала предметом стягнення за оскаржуваним виконавчим написом, не була безспірною, така заборгованість відсутня перед стягувачем (а по справі відповідачем), вона не проводила будь-яких фінансових операцій з товариством з обмеженою відповідальністю «Аланд», а також від нього жодних грошових сум в кредит в товариства з обмеженою відповідальністю «Аланд» не отримувала.

Позивачка заперечує наявність заборгованості за укладеним 15.10.2013 року між нею із ПАТ "Платинум Банк" по кредитному договору №22267/0007XSGF, оскільки сплачувала ПАТ "Платинум Банк" кошти відповідно до наданого графіку погашення кредиту та виконали всі свої кредитні зобов`язання. Кредитна угода була укладена на три роки, тобто 14.10.2019 року сплив визначений законом строк позовної давності.

Окрім цього, позивачка зазначає, що виконавчий напис було вчинено саме на підставі двох договорів факторингу, а не кредитного договору.

Враховуючи викладене, просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 08.09.2020 року за реєстровим №42304 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С.

Заяви (клопотання) учасників справи.

Позивачем подано заяву на отримання судових повісток, повідомлень в електронному вигляді на мобільний номер телефону. Інших клопотань і заяв від позивача на адресу суду не надходило.

Відповідач, будучи повідомленим про місце, дату та час розгляду справи належним чином, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, заяв та клопотань на адресу суду не надсилав, причини не прибуття в суд не повідомив.

Треті особи, повідомлені про місце, дату та час розгляду справи належним чином, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, в судове засідання не з`явилися, своїх повноважних представників не направили, про причини неявки суд не повідомили.

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 02.02.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, відповідачу визначено строк для подання заяви із запереченнями щодо розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження протягом п`яти днів з дня отримання копії ухвали, встановлено відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання суду відзиву на позовну заяву, надіслання копії такого відзиву та доданих до нього документів позивачу суду, право подати зустрічний позов в строк протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії цієї ухвали, встановлено позивачу п`ятиденний строк з дня отримання відзиву для подання до суду відповідь на відзив, а відповідачу - заперечення. Сторонам роз`яснено що суд має право вирішити спір за наявними у справі матеріалами.

Враховуючи неявку учасників справи, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд керується вимогами ч.1 ст.223 ЦПК України якою передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Суд вважає, що немає порушення прав сторони, оскільки справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані щодо своєчасного повідомлення особи про місце і час розгляду справи та якщо не надійшло клопотання про відкладення цього розгляду.

Вирішуючи питання про розгляд справи у відсутність сторін по справі, суд враховує практику Європейського суду з прав людини стосовно критеріїв розумних строків, поведінку заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу (рішення у справах «Федіна проти України» від 02.09.2010 року, «Смірнова проти України» від 08.11.2005 року, «Матіка проти Румунії» від 02.11.2006 року, «Літоселітіс проти Греції» від 05.02.2004 року тощо), а також приймаючи до уваги рішення ЄСПЛ від 03.04.2008 року у справі «Пономарьов проти України» яким наголошено, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження, враховуючи принцип судочинства, зазначений в практиці Європейського Суду з прав людини, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним, суд прийшов до висновку про розгляд справи на підставі наявних у справі даних і доказів.

Окрім цього, як зазначив ЄСПЛ у справі "Каракуця проти України" (заява №18986/06; п.57) суд зазначив, що це є обов`язок зацікавленої сторони виявляти особливу уважність, дбаючи про свої інтереси, та вживати необхідних заходів для отримання інформації про рух своєї справи (Teuschler v. Germany, №47636/99; Sukhorubchenko v. Russia, №69315/01, § 48; Gurzhyy v. Ukraine, №326/03.)

Дослідивши матеріали цивільної справи у їх сукупності та взаємозв`язку, суд встановив наступні обставини справи, відповідні до них правовідносини та зміст спірних правовідносин.

15.10.2013 року між позивачкою і ПАТ "Платинум Банк" було укладено кредитний договір №22267/0007XSGF про відкриття банківського (карткового) рахунку, кредитного обслуговування рахунку та встановлення кредитного ліміту.

На підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договором 148К від 23.03.2018 року правонаступником усіх прав та обов`язків публічного акціонерного товариства "Платинум Банк" є товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-капітал».

На підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договором 11/08/2020-ФА від 11.08.2020 року є товариство з обмеженою відповідальністю «Аланд».

08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 42304, відповідно до якого, у зв`язку настанням строку платежу за кредитним договором 22267/0007XSGF від 15.10.2013 року, допущення боржником прострочення платежів, запропоновано стягнути з позивачки ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Аланд» заборгованість за кредитним договором 22267/0007XSGF від 15.10.2013 року на загальну суму 18821,83 грн, з яких заборгованість за сумою кредиту становить 14786,96 грн; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 3534,87 грн стягнення заборгованості проводиться за період з 11.08.2020 року по 17.08.2020 року.

08.12.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Малковою М.В. на підставі вчиненого виконавчого напису було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за реєстраційним номером виконавчого провадження 63847346.

11.12.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Малковою М.В. на підставі вчиненого виконавчого напису та відкритого виконавчого провадження було винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.

Спір у даній справі виник у зв`язку із оспорюванням ОСОБА_1 законності вчинених приватним нотаріусом за зверненням товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» виконавчого напису №42304, у зв`язку з чим суд надав кожному учаснику справи право на розгляд його справи судом із реалізацією процесуальних прав та обов`язків, спрямованих на забезпечення справедливого розгляду справи.

Судом встановлено, що позивачка ОСОБА_1 з 03.12.2002 року зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується копію паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , який виданий 27.06.2002 року Іванівським РВ УМВС України в Херсонській області. Згідно довідки про реєстрацію місця проживання, виданої 17.12.2020 року за №583 Іванівською селищною радою Херсонської області позивачка зареєстрована з 03.12.2002 року за адресою: АДРЕСА_1 .

В договорі №22267/0007XSGF, який укладений між позивачкою і ПАТ "Платинум Банк" 15.10.2013 року про відкриття банківського (карткового) рахунку, кредитного обслуговування рахунку та встановлення кредитного ліміту, у вступній частині договору вказано паспортні дані, які відповідають долученим до позовної заяви паспортним даним, а також в розділі №8 договору вказано місце реєстрації та адреса листування: АДРЕСА_2 .

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно сформованого 18.12.2020 року державним реєстратором Іванівської селищної ради Іванівського району Херсонської області вбачається, що за позивачкою з 30.07.2007 року зареєстровано право власності на житловий будинок АДРЕСА_2 .

На примусовому виконанні приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Малкової М.В. перебуває виконавче провадження №63847346, у якому позивачка є боржником.

08.12.2020 приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Малковою М.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису №42304 виданого 08.09.2020 виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С.

Також, 11.12.2020 приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Малковою М.В. винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші оходи боржника. Вказаною постановою звернуто стягнення на доходи, які отримує за місцем праці.

Не погоджуючись з діями нотаріуса в частині вчинення виконавчого напису, позивачка звернулася до суду з даною позовною заявою.

Встановивши дійсні обставини справи, дослідивши докази позивача на обгрунтування заявлених вимог, суд, вирішуючи спір між сторонами, виходить з наступних мотивів та норм права.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначаються Законом України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 №1404-VIII (далі - Закон №1404-VIII).

Відповідно до ст.1 Закону №1404-VIII виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб), це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Пунктом 3 ч.1 ст.3 Закону №1404-VII передбачено, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів, виконавчих написів нотаріусів.

Відповідно до п.10 розділу ІІІ "Загальні умови та порядок здійснення виконавчого провадження" Інструкції з організації примусового виконання рішень затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 №512/5 місце виконання рішення визначається відповідно до вимог, встановлених ст.24 Закону №1404-VIII.

Згідно з ч.2 ст.24 Закону №1404-VIII приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, за місцезнаходженням боржника - юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника.

Виконавчі дії у виконавчих провадженнях, відкритих приватним виконавцем у виконавчому окрузі, можуть вчинятися ним на всій території України.

Пунктом 1 ч.1 ст.26 Закону №1404-VIII визначено, що виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у ст.3 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

З аналізу наведених норм судом встановлено, що законодавством визначено вимоги до місця відкриття приватним виконавцем виконавчого провадження. При цьому, право приватного виконавця відкривати виконавче провадження обмежується виконавчим округом, на території якого приватний виконавець здійснює діяльність та відомості щодо якого внесені та містяться у Єдиному реєстрі приватних виконавців України.

Відповідно до ч.4 ст.24 Закону №1404-VIII виконавець має право вчиняти виконавчі дії щодо звернення стягнення на доходи боржника, виявлення та звернення стягнення на кошти, що перебувають на рахунках боржника у банках чи інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах на території, на яку поширюється юрисдикція України.

Згідно з ч.2 ст.48 Закону №1404-VIII стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у національній та іноземній валютах, інші цінності, у тому числі на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах.

Частиною 2 ст.56 Закону №1404-VIII передбачено, що постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після виявлення майна.

Приймаючи виконавчий документ до свого виконання, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Малкова М.В. виходила з того, що у виконавчому написі №42304 виданого 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., вказано адресу місця проживання боржника, а позивачки по справі АДРЕСА_3 .

Проте під час розгляду справи судом встановлено, що позивачка має постійне місце реєстрації та проживання з 2002 року за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується копією паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , який виданий 27.06.2002 року Іванівським РВ УМВС України в Херсонській області, довідкою про реєстрацію місця проживання за №583 виданою 17.12.2020 року Іванівською селищною радою Херсонської області, а також інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно сформованого 18.12.2020 року державним реєстратором Іванівської селищної ради Іванівського району Херсонської області.

Вказана адреса місця реєстрації та фактичного проживання позивачки відображена і в договорі №22267/0007XSGF, який укладений 15.10.2013 року між позивачкою і ПАТ "Платинум Банк" про відкриття банківського (карткового) рахунку, кредитного обслуговування рахунку та встановлення кредитного ліміту.

При цьому, матеріали виконавчого провадження, на підставі яких вчинено виконавчий напис, а приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Малкова М.В., як сторона по справі, не надала суду, а також не надала позивачці на її письмове звернення, даних про проживання боржниці, а позивачки по справі, за адресою: АДРЕСА_4 .

Суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст.3 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання" документи, до яких вносяться відомості про місце проживання - паспорт громадянина України, тимчасове посвідчення громадянина України, посвідка на постійне проживання, посвідка на тимчасове проживання, посвідчення біженця, посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, посвідчення особи, якій надано тимчасовий захист.

Будь-яких інших доказів, окрім наданих доказів позивачкою на підтвердження реєстрації та її проживання в АДРЕСА_1 , матеріали справи не містять.

У сукупності викладених обставин, суд дійшов висновку, що на етапі вирішення питання про відкриття виконавчого провадження у приватного виконавця відсутній обов`язок, а отже і будь-який механізм, спрямований на перевірку законності виконавчого документа та правильності визначення в ньому адреси місця проживання/перебування боржника. У зв`язку з чим, приватний виконавець мав право визначені законом підстави приймати рішення для відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису, в якому було вказано адресу місця проживання ОСОБА_1 як АДРЕСА_3 .

Натомість, відповідальність за вчинення виконавчого напису відповідно до вимог глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 №296/5 - несе нотаріус.

Нотаріальна дія, а також нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 Закону України "Про нотаріат").

У випадку, якщо нотаріусом було не дотримано вище вимог законодавства, або стягувачем не надано документів на підставі яких можливе вчинення виконавчого напису та не дотримано інших вимог, щодо вчинення такого напису, боржник зможе реалізувати своє право на звернення до суду з метою визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Боржник може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи у частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріусу.

В даній справі ОСОБА_1 , не погоджуючись з прийнятим рішення нотаріуса, звернулася з даним позовом в суд.

В свою чергу суд встановив, що предметом спору є визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню і оспоренням законності вчинених за зверненням стягувача такого виконавчого напису.

За загальним правилом ст..ст.15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч.1 ст.16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до ст..18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (ч.1 ст.39 Закону України "Про нотаріат"). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 (надалі - Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (в розумінні п.19 ст.34 Закону України "Про нотаріат").

Так, згідно зі ст..87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Під час вчинення виконавчого напису нотаріус керується і повинен був керувати нормами Цивільного кодексу України, Законом України «Про нотаріат», Законом України «Про виконавче провадження», Законом України «Про іпотеку», Законом України «Про заставу», постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та іншими нормативними актами.

Умови вчинення виконавчого напису нотаріусом передбачені у положенні ст.88 Закону України «Про нотаріат», а також у п.3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядку).

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить аналогічні правила та умови вчинення виконавчого напису (п.п.1,3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

На виконання вимог ст.87 Закону України "Про нотаріат" Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову від 29.06.1999 №1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 п.3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 (із змінами і доповненнями на час вчинення виконавчого напису), до відповідних документів було віднесено виключно нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, а для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

При цьому, Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

У постанові Верховного Суду України від 20.05.2015 року у справі № 6-158цс15 зазначено, що нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів, передбачених Переліком №1172.

Щодо місця вчинення виконавчого напису, то суд враховує, що моментом вчинення виконавчого напису є те, що виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача. В даному випадку приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., отримавши документи для вчинення виконавчого напису, не мав прямої заборони на вчинення виконавчого напису стосовно боржника, який зареєстрований в АДРЕСА_2 ) і за зверненням стягувача ТзОВ «Фінансова компанія «Аланд», юридична адреса якого м.Київ, вул.Саксаганського,14 оф.301.

Суд звертає увагу на факт вчинення виконавчого напису на підставі нормативно-правового акту, який був скасований, з врахуванням наступного.

Нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду.

В даному випадку виконавчий напис вчинено на підставі нормативно-правового акту, який був скасований.

Діюче законодавство на момент вчинення 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. виконавчого напису під порядковим номером №42304 на кредитному договорі про відкриття банківського (карткового) рахунку, кредитного обслуговування рахунку та встановлення кредитного ліміту №22267/0007XSGF від 15.10.2013 року - не дозволяло вчиняти виконавчого напису на кредитному договору, оскільки такий укладений у простій письмовій формі, і такий договір був і не є нотаріально посвідченим договором.

26.11.2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеною постановою були внесені зміни в Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в розділ "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами" та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" такого змісту: "Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.".

Відповідно до п.2 Переліку (із змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»), для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями подається: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Тобто, нотаріус Горай О.С., на думку суду, отримавши від ТзОВ «Фінансова компанія «Аланд» оригінал кредитного договору №22267/0007XSGF від 15.10.2013 року, вчинив 08.09.2020 року виконавчий напис №42304 на підставі отриманого кредитного договору, що вбачається з бланку виконавчого напису нотаріуса в той час, коли були скасовані зміни до Переліку в частині вчинення виконавчого напису на кредитному договорі.

Таке твердження суду підтверджується постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14 якою постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року було залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року було відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року.

Тобто, на сьогоднішній день, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Однак, не зважаючи на те, що судовим рішення були скасовані зміни до Переліку в частині вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, нотаріус Горай О.С. в порушення вимог Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, не мав правових підстав для вчинення виконавчого напису на кредитному договорі №22267/0007XSGF від 15.10.2013 року про відкриття банківського (карткового) рахунку, кредитного обслуговування рахунку та встановлення кредитного ліміту, оскільки такий кредитний договір нотаріально не посвідчений та не забезпечений іпотекою, відповідно такий виконавчий напис не підлягає виконанню.

Суд звертає увагу щодо строків звернення кредитора (стягувача), а відповідача по даній справі до нотаріуса для вчинення виконавчого напишу на борговому документі.

Як передбачено законодавством, нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що з дня виникнення права вимоги до боржника минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У постанові від 02.07.2019 року Велика Палата Верховного Суду у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18) зробила висновок, що строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою ЦК України. Таким чином, загальний строк для такого звернення становить три роки незалежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, а якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Вирішуючи даний спір, судом з метою неухильного дотримання принципу верховенства права при здійсненні правосуддя, невід`ємним елементом якого є принцип правової визначеності, враховується викладена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 02.07.2019 у справі №916/3006/17 правова позиція щодо вирішення питання про визначення строку для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, а тому доводи позивача відносно вчинення виконавчого напису за спливом встановленого ст.88 Закону України "Про нотаріат" строку є підставними, оскільки наявними доказами встановлено, що згідно п.1.7. укладеного між позивачкою та ПАТ "Платинум Банк" кредитним договором №22267/0007XSGF від 15.10.2013 року кредитна угода була укладена на три роки. Трьохрічний термін дії договору до 15.10.2016 року. Після 15.10.2019 року сплив визначений Цивільний кодексом України строк позовної давності терміном у три роки. Згідно умов договору ОСОБА_1 було відкрито поточний рахунок № НОМЕР_2 у гривнях (картковий рахунок) з кредитним лімітом в розмірі 8000,00 грн. і строком дії кредитного ліміту - 36 місяців з моменту укладення Договору (п.п.1.2,1.4,1.7).

Окрім цього, позивачкою додано до матеріалів цивільної справи копію платіжної картки Platinum Bank № НОМЕР_3 , яка видана на ім`я « ОСОБА_1 » з терміном дії до 07/16.

Відповідно до вимог ст.256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до вимог ст.257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст.258 ЦК України, для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Відповідно до ст..253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч.1 ст.261 ЦК України).

Початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Таким чином, у разі неналежного виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором, позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів за користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежа.

Згідно зі ст..266 ЦК України зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги.

Відповідно до ст.267 ЦК України, особа, яка виконала зобов`язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності. Заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Згідно правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 19.03.2014 року у справі № 6-14цс1 правила користування платіжною карткою є складовою кредитного договору, картка діє в межах визначеного нею строку. За таким договором, що визначає щомісячні платежі погашення кредиту та кінцевий строк повного погашення кредиту перебіг позовної давності щодо місячних платежів починається після несплати чергового платежу, а щодо повернення кредиту в повному обсязі зі спливом останнього дня місяця дії картки (ст. 261 ЦК України).

Частиною 1 ст.526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із ч.1 ст.598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст.599 ЦК України).

З врахуванням вище вказаного нотаріусом було вчинено виконавчий напис на договорі зі спливом більше трьох років і за існування спору, про небезспірність заборгованості.

Щодо вчинення виконавчого напису на підставі безспірної заборгованості судом враховано наступне.

З матеріалів даної цивільної справи і з врахуванням діючого законодавства, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а лише підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент такого звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника є обов`язковою умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України "Про нотаріат").

Характер правового регулювання питання безспірності дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Визначаючи поняття безспірності, що міститься в главі 14 Закону України "Про нотаріат", суд оцінює таке поняття як з точки зору науково-теоретичного (в так званому урахуванні позицій вчених у цій галузі), так і практичного значення, оскільки у вказаному Законі не міститься фактичного визначення цього терміну.

Зокрема, поняття "безспірний" є антонімом слова "спірний", яке походить від слова "спір". Спір необхідно розуміти як протистояння, протидія, перешкода, перепона здійснення права, як спірне правовідношення, яке перейшло в стан невизначеності, спірності в результаті правозастосування. Спір про право - це юридичний конфлікт рівноправних суб`єктів, який виникає внаслідок розбіжності їх поглядів на взаємні права та обов`язки, який проявляється в протистоянні сторін. Спір про право це обмін вимогами та запереченнями, що мають юридичне значення, висунутих та обґрунтованих відповідно до визначених процедурно-процесуальних норм. Це сам конфлікт, його різновид.

Таким чином, спір про право можна визначити як формально визнана розбіжність між суб`єктами цивільного права, яка виникла по факту порушення чи оспорення суб`єктивного права однією стороною цивільних правовідносин іншою стороною, яке вимагає урегулювання самими сторонами чи вирішення судом.

В свою чергу, Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" містить визначення поняття "безспірні вимоги кредиторів", згідно з яким це грошові вимоги кредиторів, підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, і постановою про відкриття виконавчого провадження, згідно з яким відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника.

Крім того, з практики застосування термінів, слів та словосполучень у юриспруденції "безспірні факти" - це факти в цивільному праві і процесі обставини, що мають значення для правильного вирішення цивільної справи, про існування яких сторони не спорять. Факт є безспірним, якщо він підтверджується поясненнями позивача й відповідача, за твердженнями однієї сторони і визнанням іншої.

Також, термін безспірності знайшов своє відображення і в судовій практиці вищих судових інстанції при вирішенні спорів, пов`язаних із зарахуванням зустрічних однорідних вимог, якими вказується на те, що умовою, за наявності якої можливе припинення зобов`язання зарахуванням, є прозорість вимог, тобто коли між сторонами немає спору відносно характеру зобов`язання, його змісту, умов виконання, а встановлення при вирішенні таких спорів наявності розбіжностей у посиланнях сторін щодо таких ознак зумовлювало висновки про відсутність безспірності не в залежності від існування судових спорів (постанови Верховного Суду від 15.08.2019 у справі №910/21683/17, від 13.11.2018 у справі №914/163/14 та інші).

Безспірність є антонімом слова спірність, а тому суд вважає, що безспірністю є стан правовідношення, в якому всі його учасники погоджуються із сукупністю наявних в них на певний момент час сукупності прав та обов`язків по відношенню один до одного.

Положення щодо передування спору та права сторони передати його вирішення на розгляд суду, передбачені нормами матеріального права, і спір передує подачі позову до суду та відкриттю провадження у справі судом, а вчинення таких дій стороною спору є її правом, яке спрямоване на вирішення спору, проте ніяким чином не впливає на існування такого спору. Відтак, спір існує незалежно від передачі його на розгляд до суду, та можна вважати, що з моменту звернення до суду спір з матеріально-правової площини трансформується в процесуально-правову.

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які під¬тверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором. Правова позиція щодо визначення документів такими, які підтверджують безспірність заборго¬ваності, сформована Вищим спеціалізованим судом з розгляду цивільних та кримінальних справ, а також Вищим Господарським судом України в ухвалі ВССУ від 15.06.2011 року №6-4882св11 та в постанові ВГСУ від 27.10.2011 року №5015/1965/11.

Безспірність заборгова¬ності можуть підтверджувати виключно первинні бухгалтерські документи, оформлені у відповідності зі ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звіт¬ність в Україні".

Відповідно до ст. 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву до¬кумента (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено доку¬мент; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; собистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Іншими словами таким бухгалтерським документом може бути виписка по рахунку.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» №2 від 31.01.1992 року при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його ви¬дачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено но¬таріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржни¬ка перед стягувачем підтверджується відповідними документами. Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для дано¬го органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

Сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсут¬ність спору стосовно заборгованості як такої.

З врахуванням зазначеного, стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису законодавцем не відноситься до безумовних способів задоволення вимог кредитора, адже такою умовою є наявність безспірності, тобто погодження всіх учасників спірних правовідносин.

Таким чином, передбачене законом право кредитора захистити свої права шляхом вчинення виконавчого напису не нівелює необхідність відповідності такого напису вимогам законодавства, а відтак такий напис може бути вчинено за відсутності спору між сторонами щодо заборгованості, в іншому випадку спір підлягає вирішенню судом.

Приписи Закону України "Про нотаріат" не визначають обов`язку нотаріуса перевіряти суб`єктивну думку особи відносно якої вчиняється такий напис, однак наведене, у випадку невідповідності кредиторських вимог критерію безспірності, не звільняє кредитора від наслідку у вигляді нівелювання такого виконавчого документу та втрати сплачених за нотаріальні дії коштів з правом реалізувати інші, передбачені законом чи договором способи захисту свого права.

Тобто, нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів ст.ст.15,16,18 ЦК України, ст.ст.50,87,88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Законодавство визначає диспозицією норми, яка регулює можливість захисту цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису - критерію "безспірності", а не "обґрунтованості", що позбавляє суд необхідності оцінювати розмір заборгованості, адже для встановлення факту безспірності необхідна думка сторін правовідносин щодо оспорення чи не оспорення такої заборгованості.

Позов у даній справі мотивовано відсутністю заборгованості, за якою вчинено оскаржувані виконавчі написи, критерію безспірності, зокрема, позивач вказує про відсутність такої заборгованості, що не було враховано кредитором при вчиненні спірних виконавчих написів.

Виходячи з права кожного на вирішення його справи судом, позовна заява про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку відсутністю безспірності заборгованості, на погашення якої вчинено виконавчий напис, є волевиявленням боржника щодо його бажання розглядати справу судом у визначеному законом порядку.

Право боржника за кредитом, відносно якого вчинено виконавчий напис, має право на розгляд справи судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру, і таке право не може бути обмежене.

При цьому, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень ст..ст.87,88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд перевірив доводи боржника (позивача по справі) у повному обсязі й установив та зазначив в рішенні, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав небезспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, на думку суду не існувала заборгованість взагалі, існує спір про заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі.

Про факт існування спору, а одже про неможливість посвідчення виконавчого напису вказують відображені у виконавчому напису укладені договори факторингу.

Виконавчий напис № 42304 вчинений приватним нотаріусом Житомирського МНО Гораєм О.С. 08.09.2020 року було вчинено на підставі заборгованості за укладеним нею із ПАТ "Платинум Банк" кредитним договором №22267/0007XSGF від 15.10.2013 року, правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 148К від 23.03.2018 року є ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-капітал», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 11/08/2020-ФА від 11.08.2020 року є товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» на загальну суму 18821,83 грн.

За вказаною заборгованістю двічі було укладено договори факторингу. Даний факт вказує, що виконавчий напис було вчинено саме на підставі наявних договорів факторингу.

В свою чергу ст.. 1077 ЦК України передбачено, що за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов`язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов`язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Стаття 1081 ЦК України передбачає відповідальність клієнта перед фактором, і клієнт відповідає перед фактором за дійсність грошової вимоги, право якої відступається, якщо інше не встановлено договором факторингу.

В свою чергу боржник зобов`язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж. Окрім цього боржник має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк доказів того, що відступлення права грошової вимоги факторові справді мало місце. Якщо фактор не виконає цього обов`язку, боржник має право здійснити платіж клієнтові на виконання свого обов`язку перед ним (ст..1082 ЦК України).

В даному випадку позивачем надано докази того, що ОСОБА_1 зверталася до відповідача і третіх осіб з метою отримання відповідних підтверджень скерування на її адресу письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги, проте ні позивачці, ні в суд таких документів не було надано.

Відповідачем не спростовано доказів і позиції позивача, у зв`язку з чим суд за таких обставин приймає позицію позивачки.

В даній справі, звертаючись з позовом до суду про визнання виконавчого напису №42304 вчиненого 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. таким, що не підлягає виконанню, позивачем було визначено, зокрема, що: заперечує наявність і існування станом на 2020 рік заборгованості за укладеним нею із ПАТ "Платинум Банк" по кредитному договору №22267/0007XSGF від 15.10.2013 року в розмірі 18821,83 грн., а заборгованості, яка стала предметом стягнення за виконавчим написом, не існувало на момент його вчинення, а одже і безспірність наявності боргу та його розміру; за спірною заборгованістю двічі укладалися договори факторингу, про які позивач не був повідомлений в передбачений законом порядок, у зв`язку з чим виконавчий напис було вчинено саме на підставі наявних договорів факторингу, а не кредитного договору; виконавчі написи було вчинено за спливом трьох років від дня виникнення права вимоги; напис не відповідає вимогам Переліку документів.

Оскільки закон не визначає строку, коли боржник/особа, відносно якого вчинено виконавчий напис, може заявити про небезспірність заборгованості, суд виходить із принципів розумності та справедливості, і вважає, що така заява має бути здійснена в розумний строк, коли такій особі стало відомо про виконавчий напис.

Судом при вирішенні даного спору враховано те, що відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. Термін "суд" може поширюватися на органи, які розглядають обмежене коло специфічних питань, якщо такий орган забезпечений відповідними гарантіями, однією із яких відповідно до п.95 рішення Європейського суду з прав людини "Рінгайсен проти Австрії" від 16.07.1971 року є те, що процес у таких органах має забезпечувати виконання гарантій справедливого судочинства.

Оскільки, положення законодавства не передбачають обов`язку нотаріуса при вчиненні виконавчого напису навіть з`ясовувати думку особи, відносно якої вчиняється такий напис, то суд вважає, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не підпадає під широке тлумачення суду в розумінні Конвенції.

З огляду на наведене те, що позивачем на підставі належних та допустимих доказів доведено обставини на яких ґрунтуються її вимоги, а відповідач та треті особи не спростували правомірність своїх дій, враховуючи в сукупності те, що вчинення 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. виконавчого напису, який зареєстрований в реєстрі за №42304 мало місце з приводу поданого документу - договору №22267/0007XSGF який укладений між ОСОБА_1 , як позивачкою по даній справі, і ПАТ "Платинум Банк" 15.10.2013 року про відкриття банківського (карткового) рахунку, кредитного обслуговування рахунку та встановлення кредитного ліміту, який не передбачено Переліком документів, з урахуванням волевиявлення божника щодо відсутності заборгованості і його волевиявлення врегулювати питання заборгованості в позасудовому порядку в обраний кредитором спосіб (шляхом вчинення виконавчого напису), а також враховуючи на позицію відповідача та третіх осіб, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису №42304 таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Дослідивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Водночас, суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04), що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994 року, серія A, №303-A, п. 29).

Також згідно з п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Вирішуючи питання судових витрат, суд виходить з наступного.

Судові витрати в цій справі складаються з судового збору.

Згідно з ч. 1 ст. 141 ЦПК України в редакції Закону України № 2147-VІІІ від 03.10.2017 року «Про внесення змін до ГПК України, ЦПК України, КАС України та інших законодавчих актів» судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

В поданому позові позивака просить стягнути з відповідача судові витрати.

Згідно долученого оригіналу платіжного доручення №16 від 29.01.2021 року вбачається, що позивачкою було оплачено судовий збір у сумі 905,00 грн за подання до суду позовної заяви.

Згідно долученого оригіналу платіжного доручення №1 від 29.01.2021 року вбачається, що позивачкою було оплачено судовий збір у сумі 454,00 грн за подання до суду заяви про забезпечення позову.

Згідно долучених копій фіскальних чеків №№ 0045037, 0045038 від 19.12.2020 року та № 0047941 від 25.01.2021 року вбачається, що позивачкою було сплачені витрати понесені пов`язані із скеруванням звернень до сторін по справі, пов`язані із розглядом справи в розмірі 111,00 грн.

За таких обставин суд вирішив стгнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» в користь ОСОБА_1 судові витрати - сплачений судовий збір в розмірі 908,00 грн за подання до суду позовної заяви; сплачений судовий збір в розмірі 454,00 грн за подання до суду заяви про забезпечення позову; сплачені витрати понесені у зв`язку із розглядом справи в розмірі 111,00 грн.

Керуючись ст.ст.10,19,23,76-78,258,259,263-265,268,272,273 ЦПК України суд, -

У Х В А Л И В :

Позовну заяву ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Малкова Марія Вікторівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню вчинений 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем запис у реєстрі нотаріальних дій під порядковим номером №42304 виконавчий напис на кредитному договорі про відкриття банківського (карткового) рахунку, кредитного обслуговування рахунку та встановлення кредитного ліміту №22267/0007XSGF від 15.10.2013 року який був укладений між ОСОБА_1 і ПАТ "Платинум Банк" про стягнення з ОСОБА_1 в користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості за кредитним договором на загальну суму 18821,83 грн, з яких заборгованість за сумою кредиту 14786,96 грн; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 3534,87 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» в користь ОСОБА_1 судові витрати - сплачений судовий збір в розмірі 908,00 грн за подання до суду позовної заяви; сплачений судовий збір в розмірі 454,00 грн за подання до суду заяви про забезпечення позову; сплачені витрати понесені у зв`язку із розглядом справи в розмірі 111,00 грн.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржено до Херсонського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги на рішення суду через Іванівський районний суд Херсонської області протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Ознайомитись з текстом судового рішенням в електронній формі, сторони можуть за веб-адресою Єдиного державного реєстру судових рішень: http://www.reyestr.court.gov.ua/.

Відомості про учасників справи згідно п.4 ч.5 ст.265 ЦПК України:

Позивач: ОСОБА_1 ;

місце реєстрації та проживання: АДРЕСА_5 ; паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 виданий 27.06.2002 року Іванівським РВ УМВС України в Херсонській області; РНОКПП (для фізичних осіб) НОМЕР_4 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд»;

юридична адреса, місцезнаходження за відомостями, внесеними до єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: м.Київ, вул.Саксаганського,14 оф.301; .

Треті особи:

приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович;

юридична адреса місця знаходження згідно інформації відповідно до Єдиного державного реєстру нотаріусів: м.Житомир, вул.Велика Бердичівська,35.

приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Малкова Марія Вікторівна;

юридична адреса місця знаходження згідно інформації відповідно до Єдиного реєстру приватних виконавців України: м.Київ, вул. Поправки Юрія,6, оф.14.

Повний текст судового рішення складено 21.04.2021 року.

Суддя Р.І. Ференц