ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

Іменем України

07 грудня 2021 року

м. Харків

справа № 642/2857/20

провадження № 22-ц/818/5417/21

Харківський апеляційний суд у складі:

Головуючого: Маміної О.В.

суддів: Пилипчук Н.П., Тичкової О.Ю.,

за участю секретаря: Сізонової О.О.

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Акціонерне товариство «Кредобанк»,

третя особа Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Кредобанк», третя особа: Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Кредобанк» на рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 02 липня 2021 року, постановлене під головуванням судді Проценко Л.Г., в залі суду в місті Харкові (повний текст судового рішення складено 08 липня 2021 року), -

в с т а н о в и в:

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Кредобанк», третя особа: Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 02 липня 2021 року позов задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №3460 приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. від 15.11.2019 року щодо стягнення з ОСОБА_1 заборгованості на користь АТ «Кредобанк» у розмірі 378 442,18 грн. Стягнуто з Акціонерного товариства «Кредобанк» на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати в розмірі 1261,20 грн.

В апеляційній скарзі Акціонерне товариство «Кредобанк» просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, стягнути з позивача на користь апелянта суму сплаченого судового збору у розмірі 1 891,80 грн.

Посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права; Акціонерне товариство «Кредобанк» зазначає, що заборгованість позивачки перед Банком є безспірною, що підтверджується наданими відповідачем первинними бухгалтерськими документами, фактом оплати заборгованості до моменту виникнення прострочки та часткової неналежної оплати заборгованості після вчинення виконавчого напису нотаріуса. Крім того, досудова вимога була направлена на адресу позивачки 24 вересня 2019 року, однак обов`язок доставки покладається на оператора поштового зв`язку, а обов`язок отримання на позичальника. Акціонерне товариство «Кредобанк» вважає, що стягувач не має права примусити позичальника отримувати поштову кореспонденцію від Банку, це є виключне право позичальника. Апелянт зазначає, що позовні вимоги є безпідставними та спростовуються наданими до суду відповідачем доказами.

Представник ОСОБА_1 адвокат Петраков Володимир Анатолійович надав відзив на апеляційну скаргу, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу відповідача, а рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 02 липня 2021 року залишити без змін.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України - в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що з наданих до суду відповідачем документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису, боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі. Таким чином заборгованість не може вважатися безспірною. Крім того судом не встановлено факт отримання позивачкою повідомлення-вимоги про наявність такої заборгованості, та чи саме така вимога була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Проте такі висновки суду першої інстанції не відповідають вимогам закону та фактичним обставинам справи.

Судом встановлено, що 20 лютого 2018 року між ПАТ «Кредобанк» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №15551/2018, за яким позивачка отримала кредит в розмірі 399 691,01 грн. для оплати за договором купівлі-продажу транспортного засобу «Кіа Ріо» та оплати страхування від нещасних випадків. Погашення заборгованості регламентоване у Додатку №1 в Графіку погашення заборгованості (а.с. 18-21 т.1).

21 лютого 2018 року між сторонами також було укладено договір застави транспортного засобу «Кіа Ріо», д.н. НОМЕР_1 , на забезпечення кредитного договору №15551/2018. Заставна вартість автомобіля визначена у розмірі 344 966,40 грн. (а.с. 16-17 т.1).

15 листопада 2019 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. було видано виконавчий напис, зареєстрованого в реєстрі за №3460, щодо стягнення з ОСОБА_1 заборгованості на користь АТ КРЕДОБАНК у розмірі 378 442,18 грн. Запропоновано звернути стягнення на рухоме майно, а саме: автотранспорт: марка і модель KIA RIO, 2017 р.в., № шасі НОМЕР_2 , об`єм двигуна 1591 колір білий, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яке належить ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про реєстрацію НОМЕР_3 виданого 20.02.2018 року ТСЦ 6350. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевказаного рухомого майна запропоновано задовольнити вимоги АТ «КРЕДОБАНК» за період з 29 грудня 2018 РОКУ по 12 листопада 2019 РОКУ включно у загальному розмірі 378 442,18 грн., з яких: 352 930,73 грн. неповернута сума кредиту станом на 12.11.2019 року; 8 378,72 грн. прострочені відсотки станом на 12.11.2019 року; 12 800,33 грн. штраф за невиконання не грошових зобов`язань станом на 12.11.2019 року; 2332,40 грн. заборгованість по пені за період з 29.12.2018 року по 12.11.2019 року включно; 2000,00 грн. плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису (а.с. 15 т.1).

Постановою про відкриття виконавчого провадження від 16.01.2020 року, виданою приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Семендяєвим Олександром Сергійовичем, відкрито виконавче провадження №6098959, на виконання виконавчого напису № 3460, виданого 15.11.2019 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. (а.с. 22-24 т.1).

Як на підставу позовних вимог ОСОБА_1 посилалася на те, що виконавчий напис нотаріуса, вчинений 15.11.2019 року, слід визнати таким, що не підлягає виконанню, оскільки заборгованість не є безспірною. Так, позивачка вказує, що до літа 2019 року вона своєчасно та в повному обсязі сплачувала платежі по графіку платежів за кредитним договором. Проте влітку 2019 року вона не внесла своєчасних платежів, сплатила їх пізніше. 20 травня 2020 року приватний виконавець Семендяєв О.С. здійснив арешт її автомобіля та заблокував його колеса спец. засобами. При ознайомленні з матеріалами виконавчого провадження вона дізналася про існування виконавчого напису №3460, вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., та про відкриття виконавчого провадження на його підставі. Вважає, що нотаріальний напис вчинено з порушенням вимог ст.88 Закону України «Про нотаріат», та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки їй не повідомлялось та з нею не узгоджувалась сума заборгованості, зазначена у нотаріальному написі. ОСОБА_1 , що не отримувала повідомлення приватного нотаріуса про вчинення виконавчого напису та доказів безспірності заборгованості. Дана заборгованість є спірною, оскільки в період з 29.12.2018 року по 12.11.2019 року здійснювалися платежі на користь банку, а штрафи нараховано безпідставно. У зв`язку з цим ОСОБА_1 просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №3460 приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. від 15.11.2019 року щодо стягнення з неї заборгованості на користь АТ «Кредобанк» у розмірі 378 442,18 грн.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно із підпунктами 1.1, 1.2 пункту 1, підпунктами 3.1,3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172.

Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року №1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з нотаріально посвідчених угод, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

З аналізу вищевказаних норм права убачається, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вказана правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 27 березня 2019 року у справі №137/1666/16-ц.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі №6-887цс17.

Матеріали справи свідчать про те, що зобов`язання за кредитним договором від 20.02.2018 року ОСОБА_1 належним чином не виконала (а.с.175-176, 179-183 т.1).

Пунктом 4.7., 4.8. Кредитного договору сторони погодили, що Банк в праві вимагати дострокового повернення кредиту, процентів, комісій та інших належних до сплати платежів за цим договором, про що письмово повідомляє позичальника. Позичальник зобов`язаний протягом 30 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги Банку достроково повернути кредит, проценти, комісії та інші належні до сплати платежі за цим договором.

23 вересня 2019 року АТ «Кредобанк» на адресу ОСОБА_1 було направлено досудову вимогу щодо виконання договірних зобов`язань (а.с.188-190 т.1). Вказана вимога містила пропозицію достроково повернути кредит у повній непогашеній сумі та сплатити всі нараховані і несплачені проценти за користування кредитом, комісії, а також штрафні санкції станом на 23.09.2019 року у розмірі 378 227,33 грн., з яких:

-352 930,73 грн. заборгованість по основному боргу, в тому числі прострочена 14 418,46 грн.;

-12 625,07 грн. прострочені проценти;

-407,49 грн. нараховані проценти;

-2 287,15 грн. нарахована пеня;

-9 976,89 грн. штраф за невиконання негрошових зобов`язань.

У зв`язку з невиконанням грошового зобов`язання, 12 листопада 2019 року, АТ «Кредобанк» на адресу приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. було направлено лист про звернення стягнення на заставний транспортний засіб шляхом вчинення виконавчого напису на суму заборгованості за кредитом. Стягувачем наданий пакет документів, який підтверджує невиконані зобов`язання ОСОБА_1 за кредитним договором від 20.02.2018 року (а.с.191 т.1).

15 листопада 2019 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. було видано виконавчий напис, зареєстрованого в реєстрі за №3460, щодо стягнення з ОСОБА_1 заборгованості на користь АТ КРЕДОБАНК у розмірі 378 442,18 грн. Запропоновано звернути стягнення на рухоме майно, а саме: автотранспорт: марка і модель KIA RIO, 2017 р.в., № шасі НОМЕР_2 , об`єм двигуна 1591 колір білий, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яке належить ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про реєстрацію НОМЕР_3 виданого 20.02.2018 року ТСЦ 6350. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевказаного рухомого майна запропоновано задовольнити вимоги АТ «КРЕДОБАНК» за період з 29 грудня 2018 РОКУ по 12 листопада 2019 РОКУ включно у загальному розмірі 378 442,18 грн., з яких: 352 930,73 грн. неповернута сума кредиту станом на 12.11.2019 року; 8 378,72 грн. прострочені відсотки станом на 12.11.2019 року; 12 800,33 грн. штраф за невиконання не грошових зобов`язань станом на 12.11.2019 року; 2332,40 грн. заборгованість по пені за період з 29.12.2018 року по 12.11.2019 року включно; 2000,00 грн. плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису (а.с. 15 т.1).

Згідно ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Обгрунтовуючи позовні вимоги та наявність спору щодо заборгованості за кредитним договором, ОСОБА_1 вказувала, що не погоджується з тим, що у загальну суму заборгованості входить пеня і штраф за невиконання негрошових зобов`язань; зазначала, що вона не порушувала негрошові зобов`язання; вважає, що пеня і штраф є одним видом цивільно-правової відповідальності. Крім того, позивачка посилалася на те, що її не було повідомлено про вчинення напису, що вона не отримувала вимоги відповідача про необхідність погашення заборгованості, тобто що в даному випадку існує спір щодо заборгованості.

Разом з тим умови щодо стягнення пені та штрафів погоджені сторонами у кредитному договорі (пункт 3.14, 5.3.1, 5.3.3., 10.1.3.1, 10.1.3.3.). Кредитний договір є дійсним.

Позивачкою не надано суду належних та допустимих доказів того, що сума її заборгованості перед відповідачем за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення.

Доводи позовної заяви про те, що заборгованість перед відповідачем не є безспірною та розрахунки банку, які були подані нотаріусу, є неправильними, не підтверджуються жодним належним і допустимим доказом, зокрема, позивачка не надала суду доказів існування заборгованості у іншому розмірі та не спростувала розрахунки відповідача щодо заборгованості.

Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріуси вправі витребувати їх у стягувача.

Таким чином нотаріус для вчинення виконавчого напису не зобов`язаний направляти повідомлення про вчинення виконавчого напису боржнику.

Боржник повідомляється лише досудовою вимогою стягувача, яка була направлена на адресу ОСОБА_1 у відповідності до вимог закону (а.с.188-190 т.1).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти примусовому стягненню. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Такий висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

Як вбачається з матеріалів справи, 23 вересня 2019 року АТ «Кредобанк» на адресу ОСОБА_1 було направлено досудову вимогу щодо виконання договірних зобов`язань (а.с.188-190 т.1), що підтверджується реєстром рекомендованих поштових відправлень та чеком, що є доказом належного направлення повідомлення. В той же час матеріали справи не мітять даних про те, що повідомлення боржником було отримане.

Направлення листів рекомендованою кореспонденцією на дійсні адреси боржника є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним. Такий правовий висновок у подібних правовідносинах, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №800/547/17 від 25 квітня 2018 року.

Колегія суддів вважає, що при вчиненні нотаріусом виконавчого напису, останнім було дотримано вимоги закону. Підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - не вбачається.

Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та помилково дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.

Європейський суд з прав людини вказав що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що наявні підстави для скасування рішення суду першої інстанції, у задоволенні позову слід відмовити.

У відповідності до вимог ст. 141 ЦПК України, з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Кредобанк» підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1 891,80 грн., сплачений при подачі апеляційної скарги (а.с.98 т.2).

Керуючись ст. ст. 367, 368, 369, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Кредобанк» задовольнити.

Рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 02 липня 2021 року скасувати та ухвалити нове.

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Кредобанк», третя особа: Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Кредобанк» судовий збір у розмірі 1 891,80 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий: О.В. Маміна

Судді: Н.П. Пилипчук

О.Ю. Тичкова

Повне судове рішення виготовлено 13.12.2021 року.