Номер провадження: 22-ц/813/6696/21
Номер справи місцевого суду: 522/7360/17
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 522/7360/17

Номер провадження: 22-ц/813/6696/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),

- суддів: - Князюка О.В., Погорєлової С.О.,

- за участі секретаря судового засідання - Рибачук О.І.,

учасники справи:

- позивач - ОСОБА_1 ,

- відповідач - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кисельова Надія Володимирівна,

- треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - 1) Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», 2) Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Стандарт», 3) ОСОБА_2 , 4) ОСОБА_3 , 5) ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кисельової Надії Володимирівни, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Стандарт», ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про визнання незаконним дій, визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію права власності, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду міста Одеси, ухвалене у складі судді Домусчі Л. В. о 15 годині 55 хвилині 09 грудня 2020 року, повний текст рішення складений 18 грудня 2020 року,

встановив:

2. Описова частина

2.1 Короткий зміст позовних вимог

У квітні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до Приморського районного суду міста Одеси з вищезазначеним позовом, в якому просить: 1) визнати дії приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кисельової Надії Володимирівни щодо посвідчення 29.04.2014 року договору про відступлення прав вимоги за договором іпотеки незаконними; 2) визнати протиправними та скасувати рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кисельової Надії Володимирівни, згідно з яким 29.04.2014 року внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про державну реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна №00, за ПАТ «КБ Стандарт», 3) судові витрати покласти на відповідача.

ОСОБА_1 свої вимоги обґрунтовує тим, що 01.08.2006 р. між ОСОБА_1 та Акціонерним поштово-пенсійним банком "Аваль", правонаступником якого є - Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль", було укладено Кредитний договір №014/0043/82/61804 від (далі - Кредитний договір), за умовами якого ОСОБА_1 отримала кредит у розмірі - 96 700 доларів США. Цього ж дня між ОСОБА_1 та Акціонерним поштово-пенсійним банком "Аваль", правонаступником якого є - Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль", в якості забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором було укладено Іпотечний договір, за умовами якого ОСОБА_1 передала в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 .

Позивачка вказувала, що вона дізналась, що між Публічним акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" та Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Стандарт" було 29.04.2014 року укладено договори про відступлення права вимоги за Кредитним та Іпотечним договором. У подальшому Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Стандарт" 29.04.2014 року відступило право вимоги за Кредитним та Іпотечним договорами Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Дрім Фінанс".

Вказані операції з відступлення прав вимог за іпотечним договором оформлені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кисельовою Надією Володимирівною, про що внесено відповідні записи про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.

У подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Дрім Фінанс" 29.04.2014 року відступило право вимоги за Кредитним та Іпотечним договорами фізичній особі - ОСОБА_2 . ОСОБА_2 на підставі застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься у Іпотечному договорі, уклав Договір купівлі-продажу квартири з ОСОБА_3 . Далі, 17.09.2014 року право власності на належну Позивачці квартиру АДРЕСА_1 було набуто ОСОБА_4 на підставі договору купівлі-продажу серія та номер: 5743, виданий 17.09.2014 року, видавник приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Немм О.В..

Позивачка вважає, що при посвідченні договорів відступлення прав вимог за іпотечним договором приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кисельовою Надією Володимирівною було порушено вимоги Розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг № 231 від 03.04.2009 року щодо кола осіб, які мають право укладати договір факторингу. Не додержано вимог законодавства щодо повідомлення Позичальника про укладання договорів відступлення прав вимог. Нотаріус не мала права посвідчувати договір відступлення прав вимоги без правовстановлюючих документів на нерухоме майно (Т. 1, а. с. 1 - 4).

2.2 Позиція сторін в суді першої інстанції.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кисельова Надія Володимирівна, та треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Стандарт», ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , не скористались правом надання відзиву, пояснень на позовну заяву. Відзив, пояснення на позов не надійшли.

2.3 Короткий зміст рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 09 грудня 2020 року у задоволенні вищевказаного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кисельова Надія Володимирівна виконала всі необхідні процедури як до посвідчення, так і після посвідчення Договорів відступлення прав вимог за іпотечним договором, що не заперечується позивачкою та підтверджується відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Позов пред`явлено до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кисельову Надію Володимирівну як до неналежного відповідача.

Спірні правовідносини, що викладені в позові, виникли через невиконання договірних зобов`язань і з приводу порушення права власності Позивачки на нерухоме майно. Тому, спір щодо скасування рішення щодо державної реєстрації речового права треба розглядати, як спір, пов`язаний із порушенням цивільних прав позивача на нерухоме майно (Т. 3, а. с. 166 - 169).

2.4 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить рішення Приморського районного суду міста Одеси від 09 грудня 2020 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги.

2.5 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт зазначає, що: 1) не відповідає дійсності твердження суду першої інстанції, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кисельова Надія Володимирівна виконала всі необхідні процедури як до посвідчення, так і після посвідчення Договорів відступлення прав вимог за іпотечним договором; 2) суд першої інстанції безпідставно відмовив у клопотанні про витребування доказів, а саме - належним чином засвідчених копій матеріалів виконавчого провадження №0001389 від 28.12.2012 року; 3) ОСОБА_2 та нотаріусу Кисельовій Н.В. направлялись ухвали суду та повістки на неналежну адресу; 4) суд першої інстанції оцінив докази, які були відсутні в матеріалах справи, а саме - пояснення ОСОБА_2 ; 5) помилковим є посилання суду першої інстанції, що спірні правовідносини, що викладені в позові, виникли через невиконання договірних зобов`язань і з приводу порушення права власності Позивачки на нерухоме майно, а тому спір щодо скасування рішення щодо державної реєстрації речового права треба розглядати, як спір, пов`язаний із порушенням цивільних прав позивача на нерухоме майно; 6) судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні заяв про відвід; 7) подані заяви про відвід складу суду не були розглянути невідкладно; 8) помилковими є висновки суду про те, що позов пред`явлено до неналежного відповідача(Т. 3, а. с. 175 - 182).

2.6 Узагальнені доводи сторін в апеляційному суді

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кисельова Надія Володимирівна, та треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Стандарт», ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , не скористались правом надання відзиву, пояснень на апеляційну скаргу. Відзив, пояснення на апеляційну скаргу не надійшли.

2.7. Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16.03.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 09 грудня 2020 року (Т. 3, а. с. 189).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16.03.2020 року закінчено підготовку справи до апеляційного розгляду. Призначено розгляд справи у приміщенні Одеського апеляційного суду (Т. 3, а. с. 189).

У судовому засіданні представник третьої особи - ОСОБА_4 вважала необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення. Рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилалась на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Від ОСОБА_1 та її представники надійшли заяви про відкладення розгляду справи з посиланням на хворобу адвоката.

Представник АТ «Райффайзен Банк» надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Інші учасники справи причини неявки не повідомили, заяв та клопотань не надали.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому її розгляді, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, викладення правової позиції учасниками справи у заявах по суті справи, відсутність доказів на підтвердження поважної причини неявки представника позивачки до апеляційного суду, думку учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності її інших учасників, колегія суддів вважає можливим відхилити клопотання про відкладення розгляду справи, справу розглянути справу за відсутності її інших учасників.

3. Мотивувальна частина

3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин

01.08.2006 року між ОСОБА_1 та Акціонерним поштово-пенсійним банком "Аваль", правонаступником якого є - Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль", було укладено Кредитний договір №014/0043/82/61804, за умовами якого ОСОБА_1 отримала кредит у сумі - 96 700 доларів США.

В якості забезпечення виконання боргових зобов`язань за кредитним договором №014/0043/82/61804 від 01.08.2006 р. між ОСОБА_1 та Акціонерним поштово-пенсійним банком "Аваль", правонаступником якого є - Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль", було укладено Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Рудницькою Ю.О. за реєстровим № 1442. Згідно умов Іпотечного договору ОСОБА_1 передала в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 .

Між Публічним акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" та Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Стандарт" 29.04.2014 року було укладено договори про відступлення права вимоги за вищевказаними Кредитним та Іпотечним договорами.

Договір про відступлення права вимоги за іпотечним договором, укладений між Публічним акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" та Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Стандарт", посвідчено 29.04.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кисельовою Надією Володимирівною, зареєстровано в реєстрі за №484.

Відповідно до підпункту 2.1 договору про відступлення права вимоги від 29 квітня 2014 року, укладеного між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ПАТ «Комерційний банк «Стандарт», в порядку та на умовах, визначених договором, первісний кредитор відступає за плату новому кредитору належні йому права вимоги за кредитним договором, а новий кредитор заміняє первісного кредитора як сторону - кредитора у кредитному договорі та приймає на себе всі його права та обов`язки за кредитним договором. Новий кредитор сплачує первісному кредитору вартість прав вимоги, що відступаються (відчужуються), в порядку та на умовах, передбачених договором.

За умовами підпункту 2.3 договору на дату укладення договору, право вимоги, кредитний договір та договори забезпечення є дійсними. Новий кредитор приймає на себе всі ризики, пов`язані з визнанням права вимоги, кредитного договору та/або договорів забезпечення недійсними, з будь-якими судовими рішеннями або діями боржника щодо заперечення (оспорювання) своїх обов`язків та/або умов кредитного договору чи договорів забезпечення після укладання цього договору.

Загальна вартість прав вимоги за договором становить - 237 148,00 грн. (підпункт 3.1 договору про відступлення права вимоги від 29 квітня 2014 року).

Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Стандарт" 29.04.2014 року відступило право вимоги за Кредитним та Іпотечним договорами Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ДрімФінанс".

Договір про відступлення права вимоги за іпотечним договорами, укладений між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Стандарт" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ДрімФінанс", посвідчено 29.04.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кисельовою Надією Володимирівною, зареєстровано в реєстрі за №487.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ДрімФінанс" 29.04.2014 року відступило право вимоги за Кредитним та Іпотечним договорами фізичній особі - ОСОБА_2 .

ОСОБА_2 на підставі застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься у Іпотечному договорі, уклав 11.09.2014 року Договір купівлі-продажу квартири з ОСОБА_3 (серія та номер 1436, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кисельовою Н.В.).

У подальшому, 17.09.2014 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було укладено договір купівлі-продажу, відповідно до умов якого Продавець продав, а Покупець купив квартиру АДРЕСА_1 (серія та номер 5743 від 17.09.2014 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Немм О.В.).

Право власності за ОСОБА_4 на вказану квартиру зареєстровано 17.09.2014 року, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності 26933233. Згідно наданій апеляційному суду копії свідоцтва про шлюб Серія НОМЕР_1 від 17.01.2020 року ОСОБА_4 змінила прізвище на - ОСОБА_4 .

3.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до с. 512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок:1) передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги);2) правонаступництва;3) виконання обов`язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем);4) виконання обов`язку боржника третьою особою.

Статтею 513 ЦК України передбачено, що правочин щодо заміни кредитора у зобов`язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов`язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові. Правочин щодо заміни кредитора у зобов`язанні, яке виникло на підставі правочину, що підлягає державній реєстрації, має бути зареєстрований в порядку, встановленому для реєстрації цього правочину, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до абз. 3 ст. 24 Закону України «Про іпотеку» правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягає нотаріальному посвідченню. Відомості про таке відступлення підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку.

Пунктом 1 частини 1 статті 512 ЦК України передбачається, що кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Згідно частини 1 статті 516 ЦК України заміна кредитора у зобов`язані здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України повинен був: встановити особу, яка звернулась за вчиненням нотаріальної дії (ст. 43 Закону «Про нотаріат» та глава 3 Порядку); здійснити перевірку цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи, перевірку повноважень представника юридичної особи (ст. 44 Закону «Про нотаріат» та глава 5 Порядку);отримати відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії (ст. 46 Закону «Про нотаріат» та глава 7 Порядку); отримати інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно шляхом безпосереднього доступу до нього щодо майна, переданого в іпотеку з метою встановлення факту наявності або відсутності відповідних прав у первинного кредитора (іпотекодержателя), перевірку спеціальних бланків нотаріальних документів та інше (ст. 461Закону «Про нотаріат»).

Після посвідчення договорів відступлення прав вимог за іпотечним договором внести до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відомості про передання прав за іпотечним договором новому іпотекодержателю та отримати відповідний витяг (ст. 24 Закону України «Про іпотеку»).

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірних висновків про відсутність підстав для задоволення позовної заяви ОСОБА_1 .

3.4 Мотиви частково прийняття викладених в апеляційній скарзі доводів

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у клопотанні про витребування доказів, а саме належним чином засвідчених копій матеріалів виконавчого провадження №0001389 від 28.12.2012 року, колегія суддів відхиляє, оскільки клопотання про витребування доказів ОСОБА_1 було подано після закриття підготовчого провадження у справі, а тому суд першої інстанції діяв на підставі статті 222 ЦПК України, у зв`язку з чим обґрунтовано залишив без розгляду клопотання.

Доводи апелянта, що ОСОБА_2 та нотаріусу Кисельовій Н.В. направлялись ухвали суду та повістки на неналежну адресу, не заслуговують на увагу.

Відповідно до пункту 1,2 частини 7 статті 128 ЦПК України судова повістка надсилається: юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку.

Відповідно до матеріалів справи судові документи направлялись на адресу реєстрації ОСОБА_2 , та на адресу місцезнаходження приватного нотаріуса Кисельовій Н.В., а тому доводи апелянта, що ОСОБА_2 та нотаріусу Кисельовій Н.В. направлялись ухвали суду та повістки на неналежну адресу, не заслуговують на увагу.

Доводи апелянта, що суд першої інстанції оцінив докази, які були відсутні в матеріалах справи, а саме пояснення ОСОБА_2 , не заслуговують на увагу, оскільки вказаний документ, а саме клопотання ОСОБА_2 було зареєстровано належним чином із зазначенням відповідного вхідного номеру та дати у канцелярії Приморського районного суду м. Одеси та передано судді, без порушення норм Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України.

Відповідно до вказаної інструкції реєстрація документа проводяться з метою забезпечення їх обліку, контролю за виконанням і оперативним використанням наявної в документі інформації.

Відповідно до статті 214 ЦПК України, Головуючий відповідно до завдання цивільного судочинства керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками судового процесу їх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, усуваючи із судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішення справи.

У судовому засіданні, яке було призначено на 09.12.2020 року, головуючий суддя після відкриття судового засідання, оголосив склад суду та з`ясував чи наявні заяві про відвід складу суду.

Після розгляду заяви ОСОБА_1 про відвід складу суду, суд перейшов до стадії розгляду заяв та клопотань, на вказаній стадії було оголошено про наявність клопотання ОСОБА_2 .

Доводи апелянта, що помилковими є висновки суду, позов пред`явлено до неналежного відповідача, не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» N 3425-XII передбачено можливість оскарження в судовому порядку нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта.

Можливість оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні забезпечує законність нотаріального провадження і захист прав та інтересів учасників нотаріального процесу. Судовий контроль за діяльністю нотаріусів має забезпечити виправлення нотаріальних помилок, тлумачення чинного законодавства та сприяти дотриманню законності у сфері цивільних правовідносин, що виникають із вчинення нотаріальних дій.

Закон України «Про нотаріат» N 3425-XII поділяє об`єкти судового оскарження в межах нотаріального процесу на три групи: - нотаріальні дії; - відмова у вчиненні нотаріальних дій; - нотаріальні акти.

Обов`язок нотаріуса та відповідної посадової особи вчиняти нотаріальні дії передбачений ч. 3 ст. 49 Закону N 3425-XII, де встановлено заборону безпідставної відмови в її вчиненні.

Як випливає з п. 9 ч. 1 ст. 49 Закону N 3425-XII, підстави для відмови у вчиненні нотаріальної дії можуть встановлюватися тільки цим Законом.

Перелік підстав для відмови нотаріусом у вчиненні нотаріальних дій, зазначений у ст. 49 Закону N 3425-XII, не є вичерпним.

За наявності умов, передбачених ст. 49 Закону N 3425-XII, на нотаріуса покладається завдання, по-перше, відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо вона суперечить вимогам чинного законодавства; по-друге, обґрунтувати своє рішення на підставі норм чинного законодавства.

Позовна заява пред`явлена до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кисельову Надію Володимирівну,

Відповідно до позовних вимог, позивач просить визнати дії приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кисельової Надії Володимирівни щодо посвідчення 29.04.2014 року договору про відступлення прав вимоги за договором іпотеки незаконними; визнати протиправними та скасувати рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кисельової Надії Володимирівни, згідно з яким 29.04.2014 року внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про державну реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна №00, за ПАТ «КБ Стандарт».

Відповідно до статті 3 ЗУ «Про Нотаріат», нотаріус - це уповноважена державою фізична особа, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві або незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Приватний нотаріус - це особа, що провадить незалежну професійну довільність (п.п. 14.1.226 Податкового кодексу України).

Виходячи зі змісту цього Закону, а також положень статті 16 ЦК України, у судовому порядку можливо оскаржити лише дії приватного нотаріуса у разі їх невідповідності на предмет вимоги закону щодо порядку їх здійснення.

У відповідності до п. 16. Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.03.2013 року №3 нотаріус може бути відповідачем лише у разі оскарження відмови від вчинення нотаріальної дії або порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Як вже було встановлено, в якості забезпечення виконання боргових зобов`язань за кредитним договором №014/0043/82/61804 від 01.08.2006р. між ОСОБА_1 та Акціонерним поштово-пенсійним банком "Аваль", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль", було укладено Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Рудницькою Ю.О. за реєстровим № 1442.Згідно умов Іпотечного договору, ОСОБА_1 передала в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 .

Зміст і характер відносин між учасниками справи, підтверджують, що спір у позивача наявний саме з Публічним акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" та Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Стандарт" з приводу порушення ними права власності позивача на квартиру.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що спірні правовідносини, що викладені в позові, виникли через невиконання договірних зобов`язань і з приводу порушення права власності Позивача на нерухоме майно, а тому спір щодо скасування рішення щодо державної реєстрації речового права треба розглядати, як спір, пов`язаний із порушенням цивільних прав позивача на нерухоме майно.

Отже позовна вимога про визнання незаконною та скасування рішення приватного нотаріуса про державну реєстрацію права власності на квартиру не може бути звернена до приватного нотаріуса, яку позивач визначив відповідачем.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 січня 2021 року у справі № 522/1528/15-ц, вказала, якщо кредитор, що діяв в умовах правової невизначеності, в минулому порушив права особи, яку він вважає боржником, то для останнього ефективним способом захисту буде той, який спрямовано на захист порушеного права, а не на превентивний захист інтересу. Тобто не є ефективним способом захисту звернення з позовом для усунення правової невизначеності, яка існувала у минулому.

Однак варто зауважити, що позивач оскаржує дії приватного нотаріуса та його рішення, а ні сам договір про відступлення права вимоги за Кредитним та Іпотечним договором від 29.04.2014 року, укладений між Публічним акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" та Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Стандарт", тобто є не ефективним способом захисту.

Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні заяв про відвід, колегія суддів відхиляє.

Згідно тлумачення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, прецедентної практики Європейського суду з прав людини, об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: 1) забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається; 2) суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виходить з того, що презумпція особистої неупередженості судді діє до тих пір, поки не доведено інше.

Право учасника справи на відвід судді є однією із гарантій права на справедливий суд.

Проте, право на відвід не є абсолютним. В інакшому випадку воно перетвориться у свавільне обрання суддів для розгляду справи та спосіб процесуального зловживання, що суперечитиме інтересам інших учасників справи та суспільним інтересам загалом.

Відповідно до вимог ст. 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених ст. 37 ЦПК України. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

За правилами, передбаченими ч. 1, п. 1. ч. 2, ч. ч. 3, 4 ст. 44 ЦПК України, учасники справи та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню цивільного судочинства, зокрема заявлення завідомо безпідставного відводу.

Отже, заявляючи відвід заявник повинен навести об`єктивні причини щодо наявності в діях суддів фактору зацікавленості в результаті розгляду справи або ж навести дійсні обставини, які б викликали сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Разом з тим, жодних доказів чи обґрунтованих доводів на підтвердження тих чи інших обставин ОСОБА_1 до суду не надала.

З матеріалів справи вбачається, що 30 січня 2020 року до суду першої інстанції надійшла заява позивача про відвід головуючої судді з підстав упередженості останньої.

Ухвалою суду від 30.01.2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід головуючого судді - відмовлено.

Ухвалою судді Приморського районного суду м.Одеси Свяченої Ю.Б. від 03.02.2020 року відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід головуючої судді Домусчі Л.В.

Ухвалою суду від 17.06.2020 року ОСОБА_1 знову подала заяву про відвід головуючої судді Домусчі Л.В. від 17.06.2020 року яку суд за її участю залишено без розгляду.

17.09.2020 року надійшла заява від ОСОБА_1 про відвід головуючого по справі судді Домусчі Л.В.

17.09.2020 року в судове засідання учасники справи не з`явились, в цей же день на адресу суду надійшла заява від позивача з проханням перенести судове засідання у зв`язку з зайнятістю її адвоката Труби К.Б. і її хворобою.

Відповідно до статті 40 ЦПК України, якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

З наведеного виходить, що заява ОСОБА_1 від 17.09.2020 року про відвід складу суду повинна вирішуватись судом, що розглядає справу.

У зв`язку з клопотаннями учасників справи про відкладання судового засідання 17.09.2020 року, судове засідання відкладено на 09.12.2020 року, а тому суд без учасників справи та наявністю їх клопотань про відкладання судового засідання не розглядав заяву про відвід від 17.09.2020 року, а тому доводи апелянта, щоподані заяви про відвід складу суду не були розглянути невідкладно колегія суддів відхиляє.

Вищевказані доводи апеляційної скарги в їх сукупності зводяться до невірного розуміння апелянтом вимог чинного законодавства та власного тлумачення характеру спірних правовідносин, переоцінки доказів про справі, що не може бути підставою для скасування оскарженого судового рішення.

Доводи апелянта про не відповідність дійсності тверджень суду першої інстанції, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кисельова Надія Володимирівна виконала всі необхідні процедури як до посвідчення, так і після посвідчення Договорів відступлення прав вимог за іпотечним договором, колегія суддів частково приймає до уваги, виходячи з наступного.

Як вказано вище позов пред`явлено позивачкою до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кисельової Н.В. як до неналежного відповідача. Тому, щоб не встановлювати преюдицію в оцінки дій нотаріуса колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції посилання суду на виконання приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кисельовою Надією Володимирівною усіх необхідних процедур як до посвідчення, так і після посвідчення договорів відступлення прав вимоги за іпотечним договором.

3.5 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є частково доведеними, а тому вона підлягає частковому задоволенню.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).

Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).

Між тим, з урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд вважає за необхідне змінити оскаржуване рішення суду шляхом виключення з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції посилання суду на виконання приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кисельовою Н.В. усіх необхідних процедур як до посвідчення, так і після посвідчення договорів відступлення прав вимоги за іпотечним договором.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Згідно із ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Оскільки висновки суду першої інстанції не у повні мірі відповідають правовідносинам, які виникли між сторонами, колегія суддів вважає, що мотивувальна частина рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення з цієї частинипосилання суду на виконання приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кисельовою Н.В. усіх необхідних процедур як до посвідчення, так і після посвідчення договорів відступлення прав вимоги за іпотечним договором.

В решті рішення необхідно залишити без змін.

3.6 Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.

Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 369, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 09 грудня 2020 року - змінити.

Виключити з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції посилання суду на виконання приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кисельовою Надією Володимирівною усіх необхідних процедур як до посвідчення, так і після посвідчення договорів відступлення прав вимоги за іпотечним договором.

В решті рішення - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 25 серпня 2021 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: О. В. Князюк

С. О. Погорєлова