Справа № 274/1298/21
Провадження № 2/0274/928/21
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

"28" липня 2021 р. м. Бердичів

БЕРДИЧІВСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

в складі: головуючого - судді Хуторної І.Ю.,

з участю секретаря Поступайло Х.О.,

розглянувши в судовому засіданні в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства комерційного банку "ПРИВАТБАНК", приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

1. Описова частина

26.02.2021 ОСОБА_1 (позивач) звернувся з позовом, у якому просить визнати виконавчий напис №1646, виданий 16.10.2018 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною про звернення на предмет іпотеки - квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , належну на праві власності ОСОБА_1 на користь АТ КБ "ПРИВАТБАНК" таким, що не підлягає виконанню.

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача

На обґрунтовування позовних вимог позивач зазначив, що 11.01.2021 після отримання постанови про відкриття виконавчого провадження № 61282032 від 20.02.2020 про примусове виконання виконавчого напису № 1646 від 16.10.2018, йому стало відомо, що на підставі вищевказаного виконавчого напису № 1646 виданого 16.10.2018 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М. звернуто стягнення на предмет іпотеки - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 на користь АТ КБ «Приватбанк».

Вказаний виконавчий напис вчинений на підставі нотаріально посвідченого Договору іпотеки № ZRSWGR00000092, укладеного 06.12.2006 між ЗАТ КБ «Приватбанк» і ОСОБА_1 .

Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. в порушення вимог закону, вчиняючи оспорюваний виконавчий напис, порушила вимоги статті 88 ЗУ «Про нотаріат, глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та п.1.1. Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою КМУ від 29 червня 1999 р. № 1172.

Нотаріус вчинила виконаний напис поза строком давності, встановленим законом, так як з дня виникнення права вимоги минуло більше 3 років, зважаючи, що 01.11.2011 рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська у цивільній справі № 2-1311/2011 з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» стягнуто заборгованість по кредитному договору від 06.12.2006 №ZRSWGK00000092 станом на 09.06.2009 в розмірі 119 326, 05 грн.

Також нотаріусом вчинено напис за наявності спору щодо розміру заборгованості за вищевказаним кредитним договором.

Крім того, нотаріусом вчинено виконавчий напис про звернення стягнення за договором іпотеки без наявних доказів направлення боржнику та отримання останнім письмової вимоги про усунення порушень, що порушило права ОСОБА_1 .

У відзиві від 22.04.2021 представник АТ КБ «ПРИВАТ БАНК» Наконечна А.В. просить відмовити у позові з таких підстав. Між сторонами було укладено кредитний договір, за яким існують невиконані кредитні зобов`язання ОСОБА_1 перед АТ КБ «ПРИВАТБАНК». Банк, надавши ОСОБА_1 грошові кошти, виконав зобов`язання за умовами кредитного договору. Боржник в свою чергу свої зобов`язання за кредитом належним чином не виконував, внаслідок чого банк звернувся за захистом свого порушеного права до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Відсутні підстави вважати, що приватним нотаріусом вчинено напис за наявності спору щодо розміру заборгованості за вищевказаним кредитним договором. Факти, що борг відсутній, або ж його розмір є меншим у позові не наведено. Банком під час звернення до нотаріуса було дотримано всі вимоги закону. Надано всі необхідні документи, згідно з переліком затвердженим Кабінетом Міністрів України, які серед іншого, підтверджують наявність правовідносин між кредитором і боржником, а також документи які підтверджують наявність заборгованості за кредитом.

Банк звернувся до нотаріуса у межах строку позовної давності, оскільки договір не був припинений у зв`язку з п. 9.6. Умов та правил надання банківських послуг, які діяли на момент підписання договору. У цьому пункті чітко зазначено, що договір є дійсним до моменту належного виконання сторонами зобов`язань.

Зобов`язання позивачем станом на сьогодні не виконано. Крім того, банк вважає, що позивач зловживає своїм правом на звернення до суду задля ухилення від виконання договірних зобов`язань.

Тому оскільки кредитний договір є чинним, кредитор має право вимагати виконання обов`язків боржника, передбачених договором, в тому числі й право на примусове стягнення боргу.

Відомості про звернення Банку до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки не є свідченням недотримання умови щодо безспірності заборгованості у цій справі, оскільки позивач визнає наявність заборгованості на суму, вказану у виконавчому написі нотаріуса (а.с. 35-41, 76-77).

У відзиві від 13.07.2021 відповідач - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. просить відмовити у задоволенні позову із таких підстав.

Нотаріус не погоджується визначеним позивачем процесуальним статусом нотаріуса як відповідача, зазначивши, що нотаріус не є стороною правовідносин, на підставі яких виникли взаємні зобов`язання сторін, а лише здійснив нотаріальну дію, яка полягала у вчиненні виконавчого напису. Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів та відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Посилається при цьому на правові позиції викладені в постановах Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від 14.08.2019 в справі №519/77/18 (провадження №61-10311св19) та від 12.11.2020 у справі №200/3452/17 (провадження № 61-18790св19).

Крім того, нотаріус зазначила, що виконавчий напис було вчинено за наявності всіх передбачених документів, згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та згідно Порядку щодо безспірності заборгованості. Банком було надано всі необхідні документи, які підтверджують безспірність заборгованості, окрім оригіналу договору, який був наданий стягувачем та був повернутий нотаріусом після вивчення та встановлення наявності всіх підстав для вчинення напису, оскільки заявник звернувся про стягнення лише боргу в частині заборгованості.

Нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років та строки протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Ці строки, передбачені ст. 88 Закону України «Про нотаріат» не є позовною давністю та в даному випадку терміном, з якого має обчислюватися згаданий вище строк, є дата направлення боржнику вимоги про усунення порушень.

У кредитному договорі наданому банком на підставі якого був вчинений оспорюваний виконавчий напис не передбачений строк його дії, тобто він укладений на невизначений час. Тому право вимагати виконання обов`язків боржника, передбачених договором, в том числі і право на примусове стягнення боргу в кредитора виникає в будь-який час, а боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Також приватний нотаріус не погоджується з доводами щодо неотримання боржником вимоги. Оскільки дана вимога була направлена на адресу боржника, про що кредитором приватному нотаріусу були надані відповідні докази, а саме фіскальний чек про оплату послуг поштового зв`язку та опис вкладень про направлення на адресу боржника відповідної вимоги. (а.с. 129-132).

У відповіді на відзив приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 21.07.2021 (а.с.189-199) позивач вказує, що ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» пред`явивши 23.06.2009 нього позов про стягнення заборгованості за Кредитним договором № ZRSWGK00000092 від 06.12.2006, використало своє право вимоги дострокового повернення усієї суми кредиту, що залишилася несплаченою, а також сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 ЦК України та положень вищевказаного Кредитного договору 06.12.2006, змінивши на власний розсуд умови основного зобов`язання щодо строку дії договору та періодичності платежів, а тому строк виконання зобов`язань є таким, що настав.

Право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи в разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України.

Нарахування процентів у сумі 133921 грн. 76 коп. та пені у сумі 62087 грн 37 коп. є неправомірними і незаконними. Так як наявність судового рішення про дострокове задоволення вимог кредитора щодо всієї суми заборгованості, яке боржник виконав не в повному обсязі, не є підставою для нарахування процентів та пені за кредитним договором, який у цій частині змінений кредитором, що вказано в судовому рішенні.

16.10.2018 АТ КБ «ПРИВТБАНК»» звернулося до приватного нотаріуса Дніпровського МНО Бондар І.М. АТ КБ «Приватбанк» із заявою про вчинення виконавчого напису. До заяви банком додано: кредитний договір (оригінал); договір іпотеки (оригінал); засвідчену виписку з особового рахунку боржника, вимогу про усунення порушень за кредитним договором (оригінал), розрахунковий документ про оплату послуг поштового зв`язку (оригінал); опис вкладення до поштового листа (оригінал); установчі документи АТ КБ «Приватбанк» (оригінал); довіреності представника АТ КБ «Приватбанк» (оригінал); паспорт представника АТ КБ «Приватбанк» (оригінал).

Проте з наданих приватним нотаріусом документів до суду вбачається, що АТ КБ «Приватбанк» надав приватному нотаріусу Дніпровського МНО Бондар І. М. документи, які АТ КБ «Приватбанк» не вказав, як додатки, у своєму зверненні від 09.10.2018 до приватного нотаріуса, а саме: додаткову угоду від 02.06.2016 до Договору іпотеки № ZRSWGK00000092 від 06.12.2006, додаткову угоду № 1 від 11.01.2012 до Кредитного договору №ZRSWGK00000092 від 06.12.2006, додаткову угоду № 2 від 26.05.2016 до Кредитного договору № ZRSWGK00000092 від 06.12.2006, яку позивач не укладав з АТ КБ «Приватбанк», дана Додаткова угода № 2 від 26.05.2016 року ним не підписувалась, на зазначеній Додатковій угоді стоять не його підписи.

Ні в одній з вказаних Додаткових угод не згадується рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01.11.2011 у цивільній справі за позовом ПАТ КБ «Приватбанк» до ТОВ «УФА Верус», до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, що на думку позивача свідчить про шахрайські дії АТ КБ «Приватбанк», якому було вигідно приховати від ОСОБА_1 інформацію про зазначене судове рішення, щоб в майбутньому зловживати своїми правами Кредитора для отримання неправомірної вигоди.

Письмову вимогу АТ КБ «Приватбанк» про усунення порушень за кредитним договором № ZRSWGK00000092 від 06.12.2006 від 10.08.2018 він не отримував.

Звернення AT КБ «ПРИВАТБАНК» до приватного нотаріуса Дніпровського МНО Бондар І. М. є неправомірним і незаконним та свідчить про зловживання з боку AT КБ «ПРИВАТБАНК», яке не зазначило усіх фактичних обставин при зверненні до приватного нотаріуса, тим самим AT КБ «Приватбанк» фактично не дотримався вимог закону про надання доказів про безспірність заборгованості. Томуу нотаріуса під час вчинення виконавчого напису були відсутні підстави вважати заборгованість за Кредитним договором № ZRSWGK00000092 від 06.12.2006 - безспірною.

Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі

Ухвалою від 03.03.2021 позовну заяву залишено без руху (а.с. 25).

Ухвалою суду від 29.03.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження (а.с. 32).

Ухвалою від 31.05.2021 у приватного нотаріуса Дніпровського МНО Бондар І.М. витребувано належним чином завірену копію нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису № 1646, виданого 16.10.2018 про звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_1 на користь АТ КБ "Приватбанк"(а.с.79).

Ухвалою від 01.07.2021 закрито підготовче засідання, справу призначено до судового розгляду (а.с. 123).

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час і місце слухання справи, в судове засідання не з`явились.

Позивач на адресу суду спрямував заяву, в якій просить проводити розгляд справи у його відсутності позовні вимоги підтримує в повному обсязі (а.с. 171).

Відповідач - приватний нотаріус Дніпровського МНО Бондар І.М. на адресу суду спрямувала заяв, в якій також просить проводити розгляд справи за її відсутності (а.с. 205).

У зв`язку з неявкою в судове засідання сторін фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного пристрою не здійснювалося.

2. Мотивувальна частина

Фактичні обставини, встановлені судом

09.10.2018 представник АТ КБ «ПРИВАТБАНК» Ситник К.В. звернувся до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. із заявою про видачу виконавчого напису, у зв`язку із невиконанням ОСОБА_1 забов`язань за кредитним договором №ZRSWGK00000092 від 06.12.2006 на виконання якого, було укладено договір іпотеки №ZRSWGK00000092 посвідчений 06.12.2006 приватним нотаріусом Бердичівського міського нотаріального округу Житомирської області Пашковським Я.А. У заяві представник вказав, що строк за яким проводиться стягнення становить одинадцять років сім місяців сім днів, а саме із 06.12.2006 до 02.08.2018.

До заяви про видачу вищевказаного виконавчого напису було додано оригінали: кредитного договору; договору іпотеки; засвідчену виписку з особового рахунку боржника; вимоги про усунення порушень за кредитного договором; розрахункового документу про оплату послуг поштового зв`язку; опис вкладення до поштового листа; установчих документів АТ КБ «Приватбанк»; довіреності представника АТ КБ «Приватбанк» та паспорту представника АТ КБ «Приватбанк»(а.с. 90).

16.10.2018 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною вчинено виконавчий напис № 1646 про звернення стягнення на нерухоме майно квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .

У виконавчому написі вказано, що зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки № ZRSWGK00000092, посвідченого 06.12.2006 приватним нотаріусом Бердичівського міського нотаріального округу Житомирської області Пашковським Я.А. р№ 3539, передане в іпотеку АТ КБ «ПРИВАТБАНК» (правонаступник ЗАТ КБ «ПриватБанк»).

За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна запропоновано задовольнити вимоги АТ КБ «ПРИВАТБАНК» шляхом перерахування коштів в розмірі 439 567, 59 грн заборгованість за кредитом; 133 921, 76 грн заборгованість за відсотками; 62 087, 35 пеня; за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом стягнуто плати із стягувача, в розмірі 3500 грн, які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача; загальна сума, що підлягає стягненню 639 076, 70 грн. Строк за яким проводиться стягнення одинадцять років сім місяців двадцять сім днів, а саме із 06.12.2006 до 02.08.2018 (а.с. 89).

Із матеріалів, наданих суду нотаріусом, за якими вчинено виконавчий напис нотаріуса встановлено наступне.

06.12.2006 ЗАТ КБ «ПриватБанк» (правонаступником якого є АТ КБ «ПРИВАТБАНК») та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №ZRSWGK00000092, за умовами якого банк надав ОСОБА_1 кредитні кошти шляхом надання готівки у вигляді непонолювальної кредитної лінії у розмірі 16 000 доларів США на придбання двокімнатної квартири, 3440 доларів США на сплату страхових внесків зі сплатою відсотків у розмірі 1% на місяць на суму залишку заборгованості за кредитом. Позичальник зобов`язаний надавати банку кошти в рахунок погашення заборгованості за кредитом у період з 6 по 10 число кожного місяця згідно Графіку погашення кредиту, який є невід`ємною частиною договору, з кінцевим повернення - 05.12.2026 (а.с. 133-135).

В забезпечення виконання кредитного договору № ZRSWGK00000092 від 06.12.2006 між ЗАТ КБ «ПриватБанк» (правонаступником якого є АТ КБ «ПРИВАТБАНК») та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки № ZRSWGK00000092 посвідчений 06.12.2006 приватним нотаріусом Бердичівського міського нотаріального округу Житомирської області Пашковським Я.А., відповідно до якого ОСОБА_1 передав в іпотеку банку квартиру яка належить йому на праві власності, та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 143).

Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 141316816 від 16.10.2018 квартира АДРЕСА_2 , загальною площею 46,8 кв. м, житловою площею 28, 5 кв м належить на формі приватної власності ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 04.12.2006 посвідченому приватним нотаріусом Бердичівського міського нотаріального округу Пашковським Я.А., р№ 3504 (а.с. 120).

11.01.2012 між ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (правонаступником якого є АТ КБ «ПРИВАТБАНК») та ОСОБА_1 було укладено Додаткову угоду №1 до кредитного договору № ZRSWGK00000092 від 06.12.2006, за умовами якої банк надав ОСОБА_1 кредитні кошти у розмірі 22 128, 11 доларів США на придбання двокімнатної квартири, 3469,06 доларів США на сплату страхових внесків зі сплатою відсотків у розмірі 1% на місяць на суму залишку заборгованості за кредитом . Позичальник зобов`язаний надавати банку кошти в рахунок погашення заборгованості за кредитом у період з 6 по 10 число кожного місяця згідно Графіку погашення кредиту, з кінцевим повернення - 05.12.2026 (а.с.136, 137-139).

26.05.2016 між ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» та ОСОБА_1 було укладено Додаткову угоду № 2 до кредитного договору №ZRSWGK00000092 від 06.12.2006, за умовами якої змінено валюту кредитування у кредитному договорі з долара на гривню, зменшено суму заборгованості позичальника, яка складала 987018 грн на 524 725,69 грн, з яких прощенно проценти в розмірі 265 074, 49 грн, 31 340,40 комісію, 228 310, 80 пеню та 10226,08 грн кредиту. Сума боргу за тілом кредиту складала 452935,77 грн. За користування кредитом позичальник зобов`язаний сплачувати банку відсотки в розмірі 18,00 % річних та здійснювати погашення кредиту в строки згідно Графіку погашення кредиту (Додаток №1 до додаткової угоди) (а.с. 140).

З долученого до Додаткової угоди № 2 графіку розрахунків (Додаток № 1 до Додаткової угоди №2 кредитного договору №ZRSWGK00000092 від 06.12.2006) встановлено дату повернення кредиту та сплати відсотків 05.12.2026 (а.с. 141-142).

02.06.2016 між ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» та ОСОБА_1 було укладено Додаткову угоду №1 до договору іпотеки №ZRSWGK00000092 від 06.12.2006, посвідчену приватним нотаріусом Бердичівського міського нотаріального округу Пашковським Я.А. (а.с. 144).

Представником банку нотаріусу надано документ, іменований випискою з рахунку за кредитним договором №ZRSWGK00000092 від 06.12.2006. У даному документі відображено суму заборгованості за період із 26.05.2016 до 02.08.2018. У документі містяться відомості про залишок поточної заборгованості, залишок простроченої заборгованості, ставка процентів, пені, нараховані та сплачені проценти, пеню та комісію. Сума боргу ОСОБА_1 за тілом кредиту вказана 439 567, 59 грн, проценти 133921,76 грн 68502, 68 грн - пеня (а.с.113).

Також у матеріалах, за якими вчинено виконавчий напис, наявна письмова вимога представника банку ОСОБА_2 датована 10.08.2018 про усунення порушень за кредитним договором №ZRSWGK00000092 від 06.12.2006, відповідно до якої банк вимагав від ОСОБА_1 погашення боргу станом на 02.08.2018, розмір якої становить 636 076, 70 грн, з якого: тіло кредиту 439567,59 грн, проценти 133921,76 грн, пеня 62587,35 грн. Будь-яких відміток представника банку на виписці не зазначено. До повідомлення долучено копію квитанції Укрпошти від 08.09.2018 про відправлення ОСОБА_1 та опис вкладення до листа (письмової вимоги представника банку від 10.08.2018 про усунення порушень за кредитним договором №ZRSWGK00000092 від 06.12.2006 (а.с. 97-98).

Відповідно до рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01.11.2011, яке набрало чинності 15.11.2011 - позовні вимоги ПАТ КБ «ПриватБанк» до ТОВ «УФА «Верус», ОСОБА_1 про стягнення заборгованості задоволено частково. З ОСОБА_1 стягнуто на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» заборгованість за кредитним договором № ZRSWGK00000092 від 06.12.2006 станом на 09.06.2009 в розмірі 119 326,05 грн. У задоволенні позову до ТОВ «УФА «Верус» - відмовлено. Зі змісту рішення вбачається, що сума боргу з урахуванням достроковго поверення кредиту в доларовому еквіваленті складала 15676, 25 доларів США, що включала 15493,93 долари США, проценти - 150 доларів США та 32 долари США комісія (а.с. 21).

Згідно повідомлення Бердичівського МРВ ДВС Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції(м.Хмельницький) від 28.12.2020 №17/79 236, на виконанні у відділ перебуває виконавче провадження ВП № 61282032 щодо примусового виконання виконавчого напису № 1646 виданого 16.10.2018 про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , що належить на праві власності ОСОБА_1 на користь АТ КБ «ПРИВАТБАНК»(а.с. 16).

Норми права, які застосовані судом

Положеннями статті 87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій), визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (стаття 88 Закону України «Про нотаріат», пункти 1, 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій).

Відповідно до глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для вчинення виконавчого напису передбачено наступне.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України (п.п. 1.1., 1.2)

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису (п. 2.1.)

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (п. 2.3)

Нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. (п. 3.2.)

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п. 3.5)

Відповідно до п. 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 для одержання виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки нотаріусу подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Висновки суду

За результатами аналізу наведених норм законодавства та наданих сторонами доказів суд доходить таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Судом встановлено, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису період заборгованості за кредитним договором нотаріусом вказано із 06.12.2006 до 02.08.2018, тобто період боргу перевищує 11 років.

Зазначене суперечить вимогам статті 88 Закону України «Про нотаріат», відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо із дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Відповідачі помилково вважають, що трирічний строк права вимоги в даному випадку не сплив, оскільки борг, за яким проведено стягнення, вказаний у виконавчому написі перевищував три роки, що передували вчиненню оспорюваного виконавчого напису.

Також судом встановлено, що надані банком приватному нотаріусу документи не свідчили про те, що заборгованість за кредитним договором була безспірною.

Із виписки з рахунку за кредитним договором №ZRSWGK00000092 від 06.12.2006, яка була долучена банком до заяви про вчинення виконавчого напису вбачається, що вказана відповідачем сума заборгованості нарахована за період 10.06.2016 по 02.08.2018, тоді як строк за яким проводиться стягнення за кредитним договором у виконавчому написі зазначений із 06.12.2006 до 02.08.2018.

Крім того, рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01.11.2011 у справі № 2-1311/2011 із ОСОБА_1 було достроково стягнуто на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» усю заборгованість за тілом кредиту за кредитним договором № ZRSWGK00000092 від 06.12.2006 та така сума боргу за тілом кредиту відрізняється від боргу за кредитом, зазначену в опорюваному виконавчому написі.

Вказані факти, з урахуванням тверджень позивача, що він не підписував додаткову угоду № 2 від 26.05.2016 до кредитного договору ZRSWGK00000092 від 06.12.2006 свідчить про те, що заборгованість за кредитним боргом на погашення якої звернуто стягнення на предмет іпотеки не є безспірною.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що виконавчий напис № 1646 від 16.10.2018, вчиненим приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною про звернення стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , належну на праві власності ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства комерційного банку "ПРИВАТБАНК" слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Тобто позов ОСОБА_1 до АТ КБ «Приватбанк» підлягає задоволенню.

Суд відхиляє доводи позивача про невиконання баканом вимог закону про направлення йому вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання. Така вимога представником банку була направлена на адресу вказану у договорі іпотеки та до заяви про вчинення виконавчого напису було долучено документи, визначені п. 2.3 Розділу 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Щодо позовних вимог до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни.

У постанові від 12.11.2020 у справі № 200/3452/17, що стосується аналогічних правовідносин, Верховний Суд дійшов таких висновків.

«Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.»

За наведеного, суд відмовляє у позові до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, оскільки в цій частині позов ОСОБА_1 пред`явлено до неналежного відповідача.

Розподіл судових витрат

Відповідно до частини першої статті 141 ЦПК України, з відповідача АТ КБ "ПРИВАТБПНК" на користь позивача підлягають стягненню понесені ним судові витрати, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, тобто половину судових витрат, що складає 454 грн

Керуючись ст.ст. 141, 258, 259, 263, 264, 265 ЦПК України,

у х в а л и в:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 1646 виданий 16.10.2018, вчиненим приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною про звернення стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , належну на праві власності ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства комерційного банку "ПРИВАТБАНК".

У задоволенні позову ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства комерційного банку "ПРИВАТБАНК" на користь ОСОБА_1 454 грн судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексу рішення безпосередньо до Житомирського апеляційного суду або через Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: Акціонерне товариство комерційний банк "ПРИВАТБАНК", місцезнаходження за адресою: м. Київ, вул. Грушевського, 1д, ідентифікаційний .

Відповідач: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, місцезнаходження: АДРЕСА_4 .

Повний текст рішення виготовлено 06.08.2021 року.

Суддя І.Ю. Хуторна