Номер провадження: 22-ц/813/7549/21
Номер справи місцевого суду: 496/373/20
Головуючий у першій інстанції Галич О. П.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи 496/373/20

Номер провадження: 22-ц/813/7549/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого - Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),

- суддів - Князюка О.В., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання - Рибачук О.І.,

учасники справи:

- позивач - ОСОБА_1 ,

-відповідач - Акціонерне товариство «Українська залізниця», в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця»,

- третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Виробничий підрозділ пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Українська залізниця»,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі філії «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Виробничий підрозділ пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Українська залізниця», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Біляївського районного суду Одеської області, ухвалене у складі судді Галич О. П. о 14 годині 03 хвилині 12 лютого 2021 року, повний текст рішення складений 22 лютого 2021 року,

встановив:

2. Описова частина

2.1 Короткий зміст позовних вимог

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Біляївського районного суду Одеської області з вищезазначеним позовом, в якому просить: 1) визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення з 27 грудня 2019 року ОСОБА_1 з посади заступника начальника виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Українська залізниця» на підставі пункту 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України; 2) поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Українська залізниця» з 27 грудня 2019 року; 3) стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 грудня 2019 р. по день ухвалення рішення у сумі - 89 0601 грн.. Також позивач просить стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь держави судовий збір у розмірі - 908 грн..

ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги тим, що наказом виконувача обов`язків начальника виробничого підрозділу «Пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна» від 03 березня 2017 року № 236/ОС позивача було призначено на підставі безстрокового трудового договору на посаду заступника начальника виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця». Однак, 27 грудня 2019 року позивача було ознайомлено з наказом про його звільнення із займаної посади на підставі пункту 1 статті 41 Кодексу законів про працю України - за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, проте копії наказу йому вручено не було.

Позивач вважає, що його звільнено з посади заступника начальника виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна є безпідставним і незаконним, проведеним з грубим порушенням вимог закону та його прав як працівника і громадянина, з огляду на наступне.

Законодавство України поняття «одноразового грубого порушення трудових обов`язків» не визначає. Внаслідок чого, вказане поняття є оціночним, що у свою чергу дає підстави для зловживань під час розірвання трудового договору на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП України з боку власника або уповноваженого ним органу. Враховуючи роз`яснення Постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9, звільнення позивача із займаної посади по суті є реалізацією дисциплінарного стягнення, застосованого відповідачем в особі керівника філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця». Згідно з вимогами ст. 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Проте, відповідачем грубо порушено вказано вимогу закону, оскільки жодна уповноважена особа не вимагала від ОСОБА_1 надання будь-яких пояснень. Разом з цим, позивачу жодним чином не повідомлено про підстави застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за п. 1 ст. 41 КЗпП України. Крім того, під час звільнення ОСОБА_1 відповідачем грубо порушено вимоги ст. 40 КЗпП України щодо недопустимості звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності. Оскільки, позивача було звільнено під час його перебування у стані тимчасової непрацездатності, що підтверджується листками непрацездатності. Трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення. Однією з яких є передбачена частиною третьою статті 40, частини другої статті 41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності. Отже, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Крім того, дії відповідача також суперечать вимогам Колективного договору, укладеного між адміністрацією та профспілковим комітетом пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна. Відповідно до ст. 13 КЗпП України колективний договір може передбачати додаткові порівняно з чинним законодавством і угодами гарантії, соціально-побутові пільги.

Відповідно до ст. 18 КЗпП України положення колективного договору поширюються на всіх працівників підприємства, установи, організації незалежно від того, чи є вони членами професійної спілки, і є обов`язковими як для власника або уповноваженого ним органу, так і для працівників підприємства, установи, організації.

Так, відповідно до п. 2.6 розділу 2 Колективного договору адміністрація зобов`язується: «Увольнение работников, привлечения их к дисциплинарной ответственности призводить с соблюдением требований действующего законодательства». Також, згідно з п. 2.4 Колективного договору адміністрація зобов`язується: «На оперативные совещания, на которых рассматриваются случаи производственных упущений и браков в работе руководителей и специалистов, приглашать представителей профкома». Отже, у відповідності до зазначеного положення на оперативну нараду при начальнику депо від 27 грудня 2019 року, на якій розглядалися порушення допущені ОСОБА_1 та які у подальшому стали підставою його звільнення, повинні бути запрошені представники профспілки. Однак, вказана інформація щодо участі у згаданій оперативній нараді від 27 грудня 2019 року представників профспілки відсутня. Хоча згідно з п. 2.22 Колективного договору на профспілковий комітет покладено обов`язок здійснювати контроль за дотриманням трудового законодавства і гарантій зайнятості. Зазначене положення кореспондує з вимогами ст. 19 КЗпП України («Контроль за виконанням колективного договору»).

Крім того, відповідно до розділу 8 Колективного договору адміністрація зобов`язується: «Не допускать изменения условий трудового договора, оплаты труда, привлечения к дисциплинарной ответственности работников, являющихся членами выборных профсоюзных органов без предварительного согласия выборного Органа, членами которого они являються». (п.8.9), а також - «Не допускать увольнения по инициативе администрации членов выборного профсоюзного органа предприятия, учреждения, организации (в том числе, структурних подразделений), его руководителей, профсоюзного представителя (там, где не избирается выборный профсоюзный орган), кроме соблюдения общего порядка, без предварительного согласия выборного органа, членами которого они являются, также вышестоящего выборного органа этого профсоюза (объединённого профкома, теркома, Дорпрофсожа)». (п.8.10) Однак, всупереч наведеним положенням та зобов`язанням адміністрації ОСОБА_1 було звільнено без вказаного погодження з профспілками, членом яких він є, чим вкотре порушено його права.

Крім того, безпосередньо розділом VII «Відповідальність за порушення трудової дисципліни» додатку № 20 до Колективного договору визначено зміст дисциплінарного проступку, види дисциплінарних стягнень, порядок та підстави їх застосування до працівників пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна. Зокрема: «Порушення трудової дисципліни, тобто невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, тягне за собою застосування заходів дисциплінарного або суспільного впливу, а також інших заходів, передбачених чинним законодавством. За порушення трудової дисципліни адміністрація підприємства застосовує наступні дисциплінарні стягнення: а) Догану; б) Звільнення. Дисциплінарне стягнення, у вигляді звільнення може бути застосовано за систематичне невиконання робітником або службовцем без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або Правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до робітника або службовця раніше застосовувались заходи дисциплінарного або суспільного стягнення, за прогул (у тому числі за відсутність на роботі більш трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, а також якщо працівник з`явився на роботі у нетверезому стані. Дисциплінарні стягнення застосовуються керівником підприємства, а також іншими посадовими особами, перелік яких встановлюється Укрзалізницею. Дисциплінарне стягнення приймається адміністрацією безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не враховуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. При застосуванні стягнення повинні враховуватися ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, попередню роботу та поведінку працівника. Наказ про застосування дисциплінарного стягнення із зазначенням мотивів його застосування оголошується працівнику під підпис у десятиденний термін, незалежно від характеру та графіка роботи, однак не пізніше місячного терміну з дати виявлення проступку». Проте, всупереч наведеним положенням, відповідачем застосовано до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення не за систематичне невиконання без поважних причин своїх обов`язків, а за «одноразове грубе порушення трудових обов`язків». Крім того, виходячи з наведеного вище визначення дисциплінарного проступку, для дотримання законності звільнення відповідач зобов`язаний був встановити та довести належними законними засобами як наявність самого дисциплінарного проступку, так і наявність вини ОСОБА_1 у його вчиненні.

Також, необхідним є з`ясування: ким та у якому порядку були «виявлені» порушення «допущені» ОСОБА_1 , компетенція осіб та дотримання порядку звільнення, передбачених внутрішніми положеннями відповідача. Однак, вказані дані у позивача відсутні, оскільки, як зазначалось, відповідачем не повідомлено ОСОБА_1 про підстави його звільнення, та не надано будь-яких документів у зв`язку із цим. Також позивач наголошує на те, що відповідачем порушено вимоги ст. 47 КЗпП України щодо обов`язку з видачі позивачу належно оформленої трудової книжки, а також копії наказу про звільнення з роботи. Відповідачем створювались перешкоди у вигляді фізичного недопущення позивача до адміністративної будівлі виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна, що унеможливили отримання позивачем трудової книжки, а також копії наказу про його звільнення з роботи.

Зазначений факт зафіксований за допомогою відеозйомки від 14 січня 2020 року. З метою отримання копії наказу про звільнення та інших відомостей в інтересах позивача адвокатом Чернегою В.М. 13 січня 2020 року було подано запит адвоката керівнику Пасажирського вагонного депо станції Одеса - головна регіональної філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця». Однак, відповідь на нього станом на час подання позову не надана. Наведені вище обставини вказують на упереджене ставлення до позивача та грубе порушення його прав з боку відповідача, що суперечить гарантіям встановленим Конституцією України, Кодексом законів про працю України (Т. 1, а. с. 2 - 10).

2.2 Позиція сторін в суді першої інстанції

У письмових поясненнях Акціонерне товариство «Українська залізниця», в особі філії «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Українська залізниця», які за свою природою є відзивом на позовну заяву просить у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на наступне.

03 березня 2017 року наказом (розпорядженням) № 236/ОС ОСОБА_1 прийнятий на роботу на підставі безстрокового трудового договору на посаду заступника начальника депо, що відноситься до посад категорії - «керівництво».

Відповідно до посадової інструкції заступника начальника депо (код посади 1226.2) затвердженої в.о. начальника депо від 23 червня 2017 року, з якою позивач ознайомлений, зазначено наступне: «п. 1.2 Заступник начальника депо відноситься до категорії керівників; п. 1.3 Призначається на посаду та звільняється з посади наказом начальника депо за погодженням з філією «Пасажирська компанія» ПАТ «Укрзалізниця»; п. 2.5 Організовує роботу з профілактики правопорушень та запобігання корупції у депо, очолює комісію з питань профілактики правопорушень; п. 3.3 Повідомляти у межах своєї компетенції начальника депо про всі виявлені у процесі недоліки та вносити пропозиції щодо їх усунення; п. 3.4 Вимагати від працівників пояснень з приводу допущених випадків порушень трудової та технологічної дисципліни, надавати пропозиції щодо притягнення їх до відповідальності; п. 3.8 В межах своєї компетенції підписувати і візувати документи. Заступник начальника депо несе відповідальність: п. 4.1 За неналежне виконання або невиконання посадових завдань та обов`язків, передбачених цією інструкцією, у межах, визначених чинним трудовим законодавством України; п. 4.5 За правопорушення, вчиненні у процесі діяльності, у межах, визначених чинним адміністративним, кримінальним і цивільним законодавством України; п. 4.6 За заподіяння матеріальних збитків, у межах, визначених чинним трудовим і цивільним законодавством України.» Пізніше, за результатом процедури відкритих торгів відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» між Замовником: АТ «Укрзалізниця» в особах: начальника виробничого підрозділу пасажирського вагонного депо станції Одеса Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» Ткачика О.Б. діючого на підставі довіреності, та заступника начальника виробничого підрозділу пасажирського вагонного депо станції Одеса Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_1 діючого на підставі довіреності, та Виконавцем: ТОВ «БІОГРУП СЕРВІС» в особі директора Карагуци О.Є., що діє на підставі довіреності було укладено договір № УЗ/ЦЛ-19321/Ю від 07 травня 2019 року про надання послуги з вивезення твердих побутових відходів. Відповідальним за контроль та дотримання умов договору було призначено заступника начальника депо ОСОБА_1 (п. 6.1.1 Договору).

Відповідно до п. 5.7.5 Договору, щоденна здача-прийняття наданих послуг протягом місяця записується відповідальними особами кінцевого одержувача послуг в журналі реєстрації наданих послуг та підписується уповноваженими представниками обох сторін. Відповідно до інформації, яка була отримана з книг заїзду транспорту на територію депо встановлено, що спеціалізований транспорт для вивезення твердих побутових відходів за період дії договору заїжджав набагато рідше, ніж передбачено договором, що в свою чергу не збігається з актами виконаних робіт, які підписував ОСОБА_1 ..

Враховуючи, що факт неналежного виконання умов договору наявними документами не підтверджено, є підстави вважати, що акти прийому виконаних робіт були підписані відповідальною особою ОСОБА_1 - фіктивно, без підтвердження належним чином зафіксованих об`ємів виконання послуг, з метою розтрати коштів підприємства для подальшого звернення їх частини на свою користь. Таким чином, 03 березня 2020 року відповідачем подано заяву до СУ ГУНП в Одеській області про злочин, з метою з`ясування причетності ОСОБА_1 до зазначених негативних наслідків.

Станом на день розгляду справи відкрито кримінальне провадження внесеного до ЄРДР № 0001302 від 20 березня 2020 року та ведеться досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а саме - внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей. Відповідно до службової записки на ім`я директора філії «Пасажирська компанія» за підписом начальника депо Сидоренка С.В. вих. № ПКВЧД-3 Одеса-24/2275 від 27 грудня 2019 року, де зазначено ряд порушень з боку позивача. Крім того, представник відповідача звертає увагу на те, що ОСОБА_1 діяв від імені Товариства без наданих повноважень, а саме без довіреності.

Відповідно до довіреності від 23 липня 2019 року виданої приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Мурашковською О.С., зареєстрована у реєстрі № 2874, строком дії до 22 січня 2020 року.

Згідно тексту, «Довіритель» цією довіреністю уповноважує: - В.о. начальника виробничого підрозділу пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» Сидоренка С.В.; - Заступника начальника виробничого підрозділу пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» Апалькова С.О.; - Заступника начальника виробничого підрозділу пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» Зерніна С.В..

Відповідно до довіреності від 26 вересня 2019 року виданої приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Мурашковською О.С., зареєстрована у реєстрі № 4777, строком дії до 22 січня 2020 року.

Згідно тексту, «Довіритель» цією довіреністю уповноважує: - Начальника виробничого підрозділу пасажирського вагонного депо станції Одеса- Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» Сидоренка С.В.; - Заступника начальника виробничого підрозділу пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» Зерніна С.В.; - Заступника начальника виробничого підрозділу пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» Апалькова С.О..

Відповідно до п. 11 Довіреності, перелічені посадові особи мають право на наступні дії: «підписувати акти перевірок державних, контролюючих органів, акти перевірок філії, її структурних підрозділів, акти прийоми-передачі, акти звірки взаєморозрахунки, акти виконаних робіт, акти наданих послуг, накладні, товарні накладні, товарно-транспортні накладні, інші документи, що підтверджують виконання зобов`язань згідно договорами, укладеними від імені Товариства в межах діяльності філії, підписувати фінансово-господарські документи, пов`язані з укладанням та виконанням договорів, засвідчувати кількість аркушів у касових книгах Філії, підписувати акти звірки взаємних розрахунків, спільні протокольні рішення, та зведений реєстр до протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків, акти звіряння пільг та субсидій, тощо.

Тільки за довіреністю представник користується правом подання підпису, замовлення та отримання всіх документів, необхідних для виконання наданих цією довіреності повноважень».

Таким чином, за період строку дії договору № УЗ/ЦЛ-19321/Ю від 07 травня 2019 року, ОСОБА_1 не було уповноважено довіреністю на вчинення вищевказаних дії з боку керівників підрозділу, в тому числі і підписувати акти виконаних робіт.

Відповідно до наказу (розпорядження) № 1903/ОС від 27 грудня 2019 року за підписом начальника депо Сидоренка С.В., вирішено звільнити 27 грудня 2019 року ОСОБА_1 заступника начальника депо. Підстава: наказ директора філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» №1228/ос від 27 грудня 2019 року, за п. 1 ст. 41 КЗпП України. Відповідно до наказу №1228/ос від 27 грудня 2019 року по особовому складу, за підписом директора філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» Міняйлом М.Б. - вирішено звільнити з роботи 27 грудня 2019 року ОСОБА_1 заступника начальника виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, п. 1 ст. 41 КЗпП України. Підстава: акт службової перевірки з питань господарської діяльності виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна, протокол оперативної наради.

З вищезазначеними наказами ОСОБА_1 ознайомився на оперативній нараді при начальнику депо 27 грудня 2019 року, про що свідчить його особистий підпис. Щодо повідомлення профспілку та звільнення керівника, представник відповідача зазначає наступне. У п. 18 Статуту акціонерного товариства «Українська залізниця» затвердженого постановою КМУ від 02 вересня 2015 року № 735 (в редакції постанови КМУ від 31 жовтня 2018 року № 938) визначено, що Товариство утворює філії, представництва, інші відокремлені підрозділи без статусу юридичної особи як на території України, так і за її межами, які діють на підставі положень.

Наказом ПАТ «Українська залізниця» від 27 січня 2017 № 54 (із змінами наказом від 27 грудня 2018 року № 792) введено в дію Положення про філію «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Укрзалізниця» (надалі - Положення). Згідно із п. 2.1 Положення, Філія є відокремленим підрозділом Товариства, який не має статусу юридичної особи. Філія діє від імені та в інтересах Товариства, здійснює делеговані Товариством функції відповідно до мети, завдань та предмету діяльності Товариства. Відповідно до п. 4.1 Положення до складу Філії входять структурні підрозділи, що забезпечують її діяльність. Одним із таких структурних підрозділів є виробничий підрозділ пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Українська залізниця». Додатком 1 до Порядку призначення на посади та звільнення з посад керівників філії «Пасажирська компанія» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» визначено номенклатуру посад філії «Пасажирська компанія» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», на які призначення та звільнення працівників проводиться за наказом директора філії «Пасажирська компанія» ПАТ «Укрзалізниця». Серед даної номенклатури є начальник виробничого підрозділу, його перший заступник та заступники, головний інженер підрозділу. Відповідно до Антикорупційної програми в акціонерному товаристві «Українська залізниця» затвердженого до наказом № 192 від 23 березня 2018 року, де зазначено: п.5.3. Працівникам та правлінню ПАТ «Укрзалізниця» забороняється: 1) використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб; 2) використовувати будь-яке майно ПАТ «Укрзалізниця» чи її кошти в приватних інтересах; 3) вимагати або отримувати будь-яку матеріальну або нематеріальну вигоду (для себе чи для близьких осіб) у зв`язку із здійсненням своїх посадових обов`язків, яка не передбачена трудовим або іншим договором між ними та ПАТ «Укрзалізниця»; 4) організовувати, бути посередником або особисто здійснювати будь-які готівкові або безготівкові платежі чи розрахунки з діловими партнерам ПАТ «Укрзалізниця», якщо такі платежі чи розрахунки не передбачені чинним законодавством. Таким чином, згода виборного органу первинної профспілкової організації у даному випадку потрібна не була. Щодо твердження позивача про оціночне поняття «одноразового грубого порушення трудових обов`язків», сторона відповідача зазначає наступне. На законодавчому рівні дане поняття, як і більшість подібних термінів не має законодавчої визначності.

Проте, Верховний Суд дає роз`яснення з приводу даного твердження. У постанові від 22 серпня 2019 року у справі № 309/3460/16-ц, суд касаційної інстанції роз`яснив, що, вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду, істотності наслідків порушення трудових обов`язків. При цьому суд повинен установити не тільки факт невиконання працівником обов`язку, який входить до кола його трудових обов`язків, а й можливість виконання ним зазначеного обов`язку за встановлених судом фактичних обставин справи, тобто встановити вину працівника та наявність причинного зв`язку між невиконанням працівником трудових обов`язків і негативними наслідками, які настали (могли настати) внаслідок такого порушення. Грубість порушення трудових обов`язків характеризуються характером дій чи бездіяльності працівника, істотністю наслідків порушення та формою вини. Право оцінки порушення, як грубого покладається на суд, який розглядає конкретний трудовий спір. Відповідно до п. 1 ст. 41 КЗпП України, одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва. відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами податкових та митних органів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

У даній справі п. 1 ст. 41 КЗпП України, як одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, виражається у підписанні фіктивних актів, чим завдано матеріальних збитків та діловій репутації АТ «Укрзалізниця». На заступника начальника депо покладено обов`язок не допускати корупційних ризиків, а не вчиняти особисто корупційні діяння. Таким чином, було встановлено причетність позивача до підписання фіктивних актів. Така поведінка з боку працівника акціонерного товариства «Українська залізниця» є неприпустима, вона загрожує всім досягненням по боротьбі з корупцією. Позивач своїми діями прямо порушив посадові обов`язки, Положення про виробничий підрозділ пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна, повноваження надані довіреністю діяти від імені Товариства, Антикорупційну програму АТ «Укрзалізниця» та загальноприйняті ділові правила поведінки. Тому, рішення про звільнення є зваженим, законним та обґрунтованим. Щодо твердження позивача про звільнення його у період тимчасової непрацездатності, зазначено наступне. ОСОБА_1 був присутній на оперативній нараді при начальнику депо 27 грудня 2019 року, де ознайомився з наказам №1228/ос від 27 грудня 2019 року про звільнення виданого директором філії «Пасажирська компанія» та наказом № 1903/ОС від 27 грудня 2019 року начальника пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна про що свідчить особистий підпис і поставлена дата.

Про те, що ОСОБА_1 перебував на лікарняному відповідачу стало відомо з тексту позовної заяви. Позивач був присутній на оперативній нараді при начальнику депо (протокол наради №ПКВЧД-3-16/700 від 27 грудня 2019 року) при оголошені йому результатів службового розслідування та наказу про звільнення, про що свідчить особистий підпис позивача з відміткою «не згоден» і поставленою датою 27 грудня 2019 року. Відповідно до книги приходу-виходу з роботи за грудень 2019 року, у графі приходу 26 грудня 2019 року є відмітка про прихід на роботу, проте не зазначено під особистий підпис про факт того, що ОСОБА_1 покинув територію депо. У зазначеній книзі останнім вбачається систематичне порушення внесення відповідних відомостей. До медичного пункту, що знаходиться на території депо позивач не звертався скарг на погане самопочуття не було.

Станом на грудень 2019 року територія пасажирського вагонного депо не була об`єктом нагляду поліції охорони. Таким чином, відповідачу не було відомо про перебування позивача на лікарняному, оскільки останній був на роботі 27 грудня 2019 року про що свідчить особистий підпис на документах.

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене, сторона відповідача не погоджується з позовними вимогами ОСОБА_1 , оскільки: 1) звільнення керівника з займаної посади не потребує попередньої згоди профспілкового органу; 2) позивачем допущено порушення посадових обов`язків, що виражається у підписанні фіктивних актів виконаних робіт, відсутності контролю щодо виконання господарського договору, внаслідок чого були завдані матеріальні збитки підприємству, діловій репутації Товариства; 3) станом на сьогодні, ведеться досудове розслідування даного випадку, відкрито кримінальне провадження №0001302 від 20 березня 2020 року; 4) про факт перебування позивача на лікарняному відповідачу відомо не було, а також існує неспростовний факт перебування ОСОБА_1 на роботі; 5) позивач не уповноважений на вчинення дій, а саме - для підписання актів виконаних робіт (Т. 1, а. с. 195 - 201).

2.3 Короткий зміст рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 12 лютого 2021 року задоволено вищевказані позовні вимоги ОСОБА_1 .

Визнано незаконним та скасовано наказ про звільнення з 27 грудня 2019 року ОСОБА_1 з посади заступника начальника виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Українська залізниця» на підставі пункту 1 ч.1 ст. 41 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Українська залізниця» з 27 грудня 2019 року.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 грудня 2019 року по день ухвалення рішення у сумі - 890 601 грн..

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь держави судовий збір у розмірі - 908 грн..

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що при винесенні наказу про звільнення позивача, відповідачем не доведено, що мало місце одноразове, нетриваюче грубе порушення конкретних трудових обов`язків позивача, не доведено наявність причинного зв`язку між невиконанням позивачем трудових обов`язків і негативними наслідками, які настали внаслідок такого порушення, не відібрано письмових пояснень від позивача, не надано доказів відмови від таких пояснень, при обранні виду стягнення відповідачем не враховано ступеня тяжкості вчиненого проступку і заподіяну позивачем шкоду, у разі наявності такої, обставини, за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника. Відповідачем не доведено порушення позивачем трудових обов`язків. Позивач не порушував своїх трудових обов`язків та звільнення позивача відбулось з порушенням норм КЗпП України.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи. Середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують місяцю звільнення з роботи.

З наданого відповідачем розрахунку заробітна плата ОСОБА_1 за останні 2 місяці становить - 66 101,14 гривень. Середньоденний розмір заробітної плати становить - 3 147,00 гривень. Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 грудня 2019 року по 12 лютого 2021 року (283 робочих днів) становить - 890 601 гривень. Отже, вказана сума підлягає стягненню з відповідача - Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 (Т. 2, а. с. 57 - 69).

2.5 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Акціонерне товариство «Українська залізниця», в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Укрзалізниця», в апеляційній скаргу просить рішення Біляївського районного суду Одеської області від 12 лютого 2021 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог.

2.6 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норма процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт зазначає, що: 1) суд першої інстанції не взяв до уваги, що згідно до договору про вивезення сміття зобов`язання з контролю та виконання умов договору призначено відповідальну особу - заступника начальника виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станції Одеса- Головна ОСОБА_1; 2) відповідно до п. 5.7.5 Договору, щоденна здача-прийняття наданих послуг протягом місяця записується відповідальними особами кінцевого одержувача послуг в журналі реєстрації наданих послуг та підписується уповноваженими представниками обох сторін. Фактична відсутність такого журналу свідчить про вчинення ОСОБА_1 одноразового грубого порушення своїх трудових обов`язків; 3) суд першої інстанції не вірно здійснив розрахунок середньоденної заробітної плати на підставі довідки про доходи, оскільки з останньої не можливо встановити всі складові отриманих доходів щоб провести розрахунок з дотриманням п. 4 Порядку; 4) у розрахунку заробітної плати за жовтень - листопад 2019 року, який апелянт додає до апеляційної скарги, виявлено ряд виплат, які не повинні були враховуватись при обчисленні середньомісячної заробітної плати позивача, але були фактично враховані, а саме - плата за відрядження, премія керівникам, матеріально допомога, лікарняний, оплата чергової відпустки, відпустка за галузевою угодою, 13-я зарплата (Т. 2, а. с. 101 - 105).

2.7 Узагальнені доводи сторін в апеляційному суді

ОСОБА_1 , Виробничий підрозділ пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Українська залізниця» не скористались правом надання відзиву, пояснень на апеляційну скаргу. Відзив, пояснення на апеляційну скаргу не надійшли.

3 Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.04.2021 року апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Укрзалізниця», на рішення Біляївського районного суду Одеської області від 12 лютого 2021 року залишено без руху (Т. 2, а. с. 115).

12 травня 2021 року на адресу Одеського апеляційного суду надійшла заява про продовження строку для усунення недоліків. Вказана заява обґрунтована тим, що у встановлений судом строк апелянт не в змозі усунути недоліки вказані в ухвалі суду (Т. 2, а. с. 119-120)

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17.05.2021 року продовжено апелянту строк для усунення недоліків апеляційної скарги, встановивши строк - не пізніше десяти днів з дня отримання копії ухвали суду (Т. 2, а. с. 123).

На виконання вимог ухвали про залишення апеляційної скарги без руху апелянтом подано до суду заяву, якою усунуто зазначені в ухвалі недоліки (Т. 2, а. с. 125 - 126).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.05.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» на рішення Біляївського районного суду Одеської області від 12 лютого 2021 року (Т. 2, а. с. 130).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.05.2021 року призначено розгляд справи за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Укрзалізниця», на рішення Біляївського районного суду Одеської області від 12 лютого 2021 року (Т. 2, а. с. 131).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.08.2021 року задоволено клопотання Чикалова Романа Геннадійовича , діючого від імені Акціонерного товариства «Укрзалізниця», в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Укрзалізниця», про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, яке призначено на 12 серпня 2021 року о 14:15 год..

У судовому засіданні, яке проводилось в режимі відеоконференції, Чикалов Роман Геннадійович , діючий від імені Акціонерного товариства «Укрзалізниця», апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, викладення правової позиції учасниками справи у заявах по суті справи, думку учасників, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності її інших учасників, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її інших учасників.

3. Мотивувальна частина

3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Акціонерне товариство «Українська залізниця», в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Укрзалізниця», підлягає частковому задоволенню.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин

Наказом (розпорядження) виконувача обов`язків начальника виробничого підрозділу «Пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна» від 03 березня 2017 року за № 236/ОС, позивача було призначено на підставі безстрокового трудового договору на посаду заступника начальника виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» (Т. 1, а. с. 18).

Відповідно до наказу № 1228/ОС від 27 грудня 2019 року позивач був звільнений з роботи 27 грудня 2019 року за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, п.1 ст. 41 КЗпП України. Підстава - акт службової перевірки з питань господарської діяльності виробничого підрозділу філії «Пасажирська компанія», протокол оперативної наради (Т. 1, а. с. 158).

Відповідно до «Посадова Інструкція Заступника начальника депо (код посади 1226.2) - ОСОБА_1 », що затверджена в.о. начальником пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна - Горобець С.Ю. від 25 червня 2017 року, позивач здійснював свої трудові обов`язки (Т. 1, а. с. 15 - 17).

Відповідно до наказу «Про розподіл обов`язків між начальником депо та його заступниками» за № ПКВЧД-3-04/1002 від 20 липня 2018 року, позивач також виконував свої трудові обов`язки відповідно до вказаного наказу (Т. 1, а. с. 19 - 22).

27 грудня 2019 року начальником депо - Сидоренко С.В. було подано лист до директора філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» - Міняйлу М.Б. з проханням звільнити з займаної посади заступника начальника депо - ОСОБА_1 за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, згідно п. 1 ст. 41 КЗпП України (Т. 1, а. с. 23).

За результатом процедури відкритих торгів відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» між Замовником - АТ «Укрзалізниця» в особах начальника виробничого підрозділу пасажирського вагонного депо станції Одеса Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» Ткачика О.Б. діючого на підставі довіреності, та заступника начальника виробничого підрозділу пасажирського вагонного депо станції Одеса Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_1 діючого на підставі довіреності, та Виконавцем - ТОВ «БІОГРУП СЕРВІС» в особі директора Карагуци О.Є., що діє на підставі довіреності було укладено договір № УЗ/ЦЛ-19321/Ю від 07 травня 2019 року про надання послуги з вивезення твердих побутових відходів (Т. 1, а. с. 24 - 27).

Відповідно до Додаткової угоди № 1 до Договору № УЗ/ЦЛ-19321/Ю від 07 травня 2019 року Замовник і Виконавець дійшли до згоди про зменшення обсягу закупівлі, та було внесено зміни до п. 3.2 Договору, Додатку № 1 (Т. 1, а. с. 31).

Позивачем до позовної заяви було надано копію колективного договору між адміністрацією та профспілковим комітетом пасажирського вагонного депо Одеса-Головна на 2011-2015 роки. Відповідно до п. 2.4 Колективного договору адміністрація зобов`язується: «На оперативні наради, на яких розглядаються випадки виробничих упущень і недоліків в роботі керівників і фахівців, запрошувати представників профкому» (Т. 1, а. с. 33 - 57).

На заяву позивача, Голова профспілкової організації ПКВЧД-3 - Бєлоусов М.Є. надав відповідь за вих. № ПК ВЧД-3 ПО-629 від 03 січня 2020 року, в якій вказано, що на момент звернення ОСОБА_1 , 27 грудня 2019 року до профспілкової організації з боку адміністрації депо не надавалося подання щодо узгодження на звільнення з посади заступника начальника пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна (Т. 1, а. с. 59).

У листі Голови первинної профспілкової організації Незалежна профспілка працівників пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна - Войнаровська Т.В. вказано, що ОСОБА_1 (таб. № 1883) є виборним органом первинної профспілкової організації Незалежна профспілка працівників пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна (Т. 1, а. с. 61).

Відповідно до листків непрацездатності серії АДЦ № 726330 та серії АДН № 121558 позивач перебував на лікарняному з 27 грудня 2019 року по 06 січня 2020 року та з 08 січня по 14 січня 2020 року (Т. 1, а. с. 62 - 63).

З відеозапису від 14 січня 2020 року вбачається, що позивач намагався потрапити на своє робоче місце та отримати трудову книжку, але його не впустили на територію підприємства (Т. 1, а. с. 71).

Відповідно до складеного заступником начальника депо - Лепською М.В., начальником відділу кадрів - Обертинською О.В. та старшим інспектором з кадрів - Гавриловою О.О. акту від 27 грудня 2019 року, позивач під особистий підпис був ознайомлений з наказом щодо звільнення, але за отриманням трудової книжки не з`явився (Т. 1, а. с. 160).

Відповідно до наданої відповідачем довідки від 24 вересня 2020 року загальна сума доходу за період з червня 2019 року по листопад 2019 року заробітна плата позивача складає 169 609,87 гривень (Т. 1, а. с. 161).

У довідці від 24 вересня 2020 року, виданої головним бухгалтером АТ «Українська залізниця» Філія «Пасажирська компанія» Виробничий підрозділ пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна - Казанцевою К.Л. зазначено, що за жовтень 2019 року ОСОБА_1 фактично відпрацював 20 робочих днів та за листопад 2019 року фактично відпрацював 1 робочий день (Т. 1, а. с. 162).

Згідно протоколу № ПКВЧД-3-16/700 оперативної наради при начальнику пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна від 27 грудня 2019 року було постановлено: 1) Роботу щодо виконання умов договору з ТОВ «БІОГРУП СЕРВІС» від 07 травня 2019 року № УЗ/ЦЛ-19321/Ю на надання послуг з вивезення твердих побутових відходів вважати вкрай незадовільною. 2) Заступнику начальника депо Піроговському В.Ф. сумісно з юрисконсультом Саджинським Н.Я. підготувати та направити на адреси департаменту економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця», філію «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» пакет документів щодо грубого порушення трудових обов`язків з боку заступника начальника депо ОСОБА_1 при виконанні умов договору з ТОВ «БІОГРУП СЕРВІС». 3) Заступнику начальника депо Лепській М.В. підготувати подання до філії «Пасажирська компанія» щодо звільнення з займаної посади за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, згідно п. 1 ст. 41 КЗпП України (Т. 1, а. с. 163 - 164).

Згідно акту від 23-24 грудня 2019 року було проведено службову перевірку щодо виявлення факту надмірної кількості твердих побутових відходів, вивезених з території виробничого підрозділу з травня по листопад 2019 року (Т. 1, а. с. 165 - 166).

4.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

За загальним правилом статей 15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтею 43 Конституції України закріплено право на працю і заробітну плату. А саме визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижче від визначеної законом.

Статтею 5-1 КЗпП України забезпечено правовий захист громадян від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ч. 1 п.1. ст. 41 КЗпП України передбачено, що крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках: одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Відповідно до пункту 3 статті 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

Безпосередні обов`язки працюючих закріплені в ст.139 КЗпП України та правилах внутрішнього трудового розпорядку. Конкретні завдання та обов`язки працівника, його права та відповідальність закріплюються у посадовій інструкції. Саме за невиконання або неналежне виконання працівником з його вини таких трудових обов`язків може настати дисциплінарна відповідальність цього працівника.

При вирішенні питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд повинен виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, та істотності наслідків порушення трудових обов`язків. Відповідне роз`яснення міститься в п. 27 постанови пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів».

В порядку ст. 235 КЗпП України, позивач має право на стягнення на свою користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Суд звертає увагу, що стороною відповідача на час розгляду справи було надано до суду сім заяв про перенесення слухання справи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірних висновків пронаявність підстав для визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з 27 грудня 2019 року ОСОБА_1 та поновлення останнього посаді заступника начальника виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Українська залізниця» з 27 грудня 2019 року.

3.4 Мотиви відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі та прийняття аргументів відзиву на апеляційну скаргу

Доводи апелянта, що договором про вивезення сміття обов`язок з контролю та виконання умов договору покладено на відповідальну особу - заступника начальника виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станції Одеса- Головна ОСОБА_1, колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

ОСОБА_1 , здійснюючи свої функціональні обов`язки, керувався своєю посадовою інструкцією, згідно якої прямої вказівки або обов`язку щодо контролю за вивозом твердих побутових відходів, відсутні.

Крім того, відповідно до укладеного Договору № УЗ/ЦЛ-19321/Ю від 07 травня 2019 року про надання послуги з вивезення твердих побутових відходів у п. 6.1.1. не зазначено взагалі відповідальну особу за здійснення контролю вивезення твердих побутових відходів з території виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця». А тому твердження, представника відповідача про те, що позивач був відповідальний за вивіз твердих побутових відходів не підтверджена, а ні наданими доказами, а ні поясненнями сторін у судовому засіданні.

Відповідно до вказаного договору, замовником є АТ «Українська залізниця» від імені якого діє філія «Пасажирська компанія», в особах начальника виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станція Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» Ткачика О.Б. та позивача, які діяли на підставі довіреностей, тобто позивач не вкладав вказаний договір одноособово.

Доводи апелянта, що фактична відсутність такого журналу реєстрації наданих послуг свідчить про вчинення ОСОБА_1 одноразового грубого порушення своїх трудових обов`язків, колегія суддів також відхиляє, оскільки а ні Договором № УЗ/ЦЛ-19321/Ю від 07 травня 2019 року, а ні іншим розпорядчим документом не визначено ОСОБА_1 відповідальною особою за здійснення контролю вивезення твердих побутових відходів з території виробничого підрозділу пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця».

Статтею 235 КЗпП України передбачається, що у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи. Середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують місяцю звільнення з роботи.

Оскільки суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про незаконність звільнення позивача, то в порядку ст. 235 КЗпП України, позивач має право на стягнення на свою користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Доводи апелянта, що суд першої інстанції не вірно здійснив розрахунок середньоденної (середньогодинної) заробітної плати на підставі довідки про доходи, оскільки з останньої не можливо встановити всі складові отриманих доходів щоб провести розрахунок з дотриманням п. 4 Порядку, заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Акціонерне товариство «Українська залізниця», в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Укрзалізниця», в апеляційні скарзі посилається на розрахунок заробітної плати за жовтень - листопад 2019 року, який додає до апеляційної скарги. Колегія суддів зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що надані відповідачем апеляційному суду вказані вище документи не були подані до суду першої інстанції. Однак, з розрахунку заробітної плати за жовтень - листопад 2019 року, який апелянт додає до апеляційної скарги, виявлено ряд виплат, які не повинні враховуватись при обчисленні середньомісячної заробітної плати позивача, але були фактично враховані.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З наданого відповідачем розрахунку заробітної плати за жовтень 2019 року вбачається, що ОСОБА_1 у жовтні було нараховано оплата почасовиків у розмірі - 16 737,11 грн., середня заробітна плата за час відрядження у розмірі - 2 688,58 грн., вислуга років у розмірі - 6 694,84 грн., премія керівникам у розмірі - 5 757,32 грн., індексація зарплати у розмірі - 139,35 грн. та матеріальна допомога у розмірі - 18 320,00 грн., що разом складає нараховану заробітну плату у розмірі - 50 337,20 гривень.

З наданого відповідачем розрахунку заробітної плати за листопад 2019 року вбачається, що ОСОБА_1 у листопаді було нараховано лікарняний за минулий місяць у розмірі - 4 920,50 грн., оплата почасовиків у розмірі - 767,90 грн., вислуга років у розмірі - 307,16 грн., премія керівникам у розмірі - 2 510,57 грн., індексація зарплати у розмірі - 6,39 грн., оплата чергової відпустки у розмірі - 15 362,88 грн., відпустка за галузевою угодою у розмірі - 2 880,54 грн., 13-я зарплата у розмірі - 7 328,00 грн., що разом складає нараховану заробітну плату у розмірі - 34 083,94 гривні.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1213 „Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100? , внесено зміни до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 08.02.1995 № 100.

Норми постанови № 1213 слід застосовувати з дня офіційного опублікування, а саме з - 12.12.2020 року.

Враховуючи вищезазначене, якщо дата початку події, з якою пов`язаний розрахунок середньої заробітної плати, відбулася до 11.12.2020 року (включно), то застосовуються положення постанови № 100 без змін, внесених постановою № 1213. Якщо дата початку події, з якою пов`язаний розрахунок середньої заробітної плати, з 12.12.2020 і пізніше, то необхідно застосовувати положення постанови № 100 з урахуванням змін, внесених постановою № 1213.

Тобто, у випадку по даній справі дата, з якою пов`язаний розрахунок середньої заробітної плати є - 27.12.2019 року.

Відповідно до пункту 3 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо.

Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Відповідно до пункту 4 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових). При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Таким чином, до розрахунку середньої заробітної плати не повинні включатися: 1) за жовтень 2019 року виплати - матеріальна допомога у розмірі - 18 320,00 грн. та плата за час відрядження у розмірі - 2 688,58 грн.; 2) за листопад 2019 року не включаються виплати - оплата чергової відпустки у розмірі - 15 362,88 грн., відпустка за галузевою угодою у розмірі - 2 880,54 гривні.

Тобто, середня заробітна плата ОСОБА_1 за останні 2 місяці становить - 26 849,18 гривень.

Середньоденний розмір заробітної плати становить - 1 278,53 гривень. Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 27 грудня 2019 року по 12 лютого 2021 року (283 робочих днів) становить - 361 824,66 грн., яка визначена без утримання податку на доходи фізичних осіб та військового збору, Отже, вказана сума підлягає стягненню з відповідача - Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 з утриманням податку на доходи фізичних осіб та військового збору при виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Верховний Суд у постанові у справі № 359/10023/16-ц дійшов висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, розраховуються без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку повинен нарахувати роботодавець під час виконання відповідного судового рішення. Тобто сума, призначена судом як виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зменшується на суму податків і зборів.

3.5 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Укрзалізниця», є частково доведеними, а тому вона підлягає частковому задоволенню.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Згідно із ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

За вищевикладених обставин колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за вищевказаного обґрунтування.

В решті рішення необхідно залишити без змін.

3.6 Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.

Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» - задовольнити частково.

Рішення Біляївського районного суду Одеської області від 12 лютого 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 грудня 2019 р. по день ухвалення рішення у сумі - 361 824 (триста шістдесят одна тисяча вісімсот двадцять чотири) гривні 66 коп., визначений без вирахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

В решті рішення - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 25 серпня 2021 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: О. В. Князюк

С. О. Погорєлова