П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„17" серпня 2021 року місто Маріуполь Донецької області

Єдиний унікальний номер 266/4312/20

Номер провадження 22-ц/804/2301/21

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого: Зайцевої С.А.

суддів: Мальцевої Є.Є., Ткаченко Т.Б.

за участю секретаря: Лазаренко Д.Т.

учасники справи :

позивач за первісним позовом та відповідач за зустрічним - ОСОБА_1

відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним - ОСОБА_2

третя особа за первісним та зустрічним позовами - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Маріупольської міської ради

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_2 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Царьова Олена Сергіївна, на ухвалу Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 21 липня 2021 року головуючого судді Федоренко Т.І. зі складанням повного тексту судового рішення 21 липня 2021 року по цивільній справі про визначення місця проживання дитини, -

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа: орган опіки та піклування виконавчого комітету Маріупольської міської ради, в якому просила визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

У вересні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду з зустрічним позовом до ОСОБА_1 , третя особа: орган опіки та піклування виконавчого комітету Маріупольської міської ради, в якому просив визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із батьком дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мешкає в АДРЕСА_2 .

У липні 2021 року ОСОБА_2 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Царьова О. С., звернувся до суду з заявою про забезпечення позову, в якій просив : - зобов`язати ОСОБА_1 до ухвалення судового рішення у справі № 266/4312/20 за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: орган опіки та піклування виконавчого комітету Маріупольської міської ради, передавати малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батькові ОСОБА_2 кожного першого та третього тижня місяця з 17-00 години понеділка до 17-00 години неділі; - зобов`язати будь-яких інших осіб, які триматимуть дитину у себе не на підставі закону чи рішення суду, передати батькові ОСОБА_2 його малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до ухвалення остаточного рішення у справі № 266/4312/20 за зустрічним позовом ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини.

Заяву мотивовано тим, що внаслідок протиправної поведінки ОСОБА_1 , обмежується реалізація права батька на спілкування та побачення з дитиною, право на контакт з дитиною, відповідно до ст.1 Закону України «Про охорону дитинства», а також право дитини на сімейне виховання, можливість духовного розвитку, право дитини на належне батьківське виховання, відповідно до ст. 1, 152 СК України. В ході розгляду справи між сторонами було узгоджено порядок спілкування з дитиною. Дитина тиждень знаходилась з батьком, після цього тиждень з матір`ю. Однак, по закінченню тижня, коли син був з матір`ю, ОСОБА_1 відмовилась повертати дитину батькові, навіть не дає можливості прогулятись з сином у дворі, лише показує сина у вікно і насміхається. Намагаючись вирішити питання щодо реалізації контакту з дитиною, ОСОБА_2 дзвонив колишній дружині для узгодження часу та місця зустрічі, проте остання посилається на те, що вона не бажає надавати сина батькові. Вказані обставини підтверджуються аудіозаписами розмов, долучених на диску до клопотання. З метою фіксації зазначених обставин, ОСОБА_2 також вимушено викликав співробітників поліції. Як зазначено, в позові, малолітній син сторін значно прив`язаний до батька та проводить з ним суттєво більше часу аніж з матір`ю, саме батько знаходився у декретній відпустці по догляду за дитиною, постійно був поруч з сином та доглядав за ним. ОСОБА_1 позбавила можливості батька спілкуватись з дитиною, чим завдає суттєвого стресу безпосередньо дитині, який чекає на батька та не розуміє, що відбувається. З посиланням на практику Європейського суду, вказував, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи взагалі унеможливити виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини, оскільки може мати наслідком втрату чи погіршення безпосередніх емоційних контактів дитини з батьком та в майбутньому призвести до відчуження дитини від батька.

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 21 липня 2021 року у задоволенні заяви Царьової О.С. , яка діє в інтересах ОСОБА_2 про забезпечення позову по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: орган опіки та піклування виконавчого комітету Маріупольської міської ради, про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: орган опіки та піклування виконавчого комітету Маріупольської міської ради, про визначення місця проживання дитини - відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Царьова О.С., просить скасувати ухвалу суду та задовольнити заяву про забезпечення позову, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

Зокрема зазначає, що ОСОБА_2 в заяві про забезпечення позову просив визначити порядок його спілкування з сином до вирішення спору в суді про визначення місця проживання дитини, а не передати сина йому на проживання. Вважає, що ОСОБА_1 і надалі буде порушувати права батька та сина на спілкування, а ухвала суду про відмову у забезпеченні позову шляхом визначення порядку спілкування батька з дитиною до визначення місця мешкання сина, лише сприятиме цьому, позбавлення можливості батька спілкуватись з дитиною, завдає суттєвого стресу безпосередньо дитині.

Забезпечення позову шляхом встановлення обов`язку вчинити певні дії, а саме: передавати дитину батьку у визначені дні встановленого порядку спілкування з батьком, є абсолютно необхідним, оскільки право дитини на контакт із батьком вже порушено, а невжиття заходів забезпечення позову може ускладнити поновлення порушеного права, а отже, потребує ефективного захисту станом на сьогодення; враховуючи те, що ОСОБА_1 переховує дитину від батька та відмовляється забезпечити контакт дитини з батьком - невжиття заходів забезпечення позову може вплинути на виконання рішення суду у майбутньому, у разі визначення судом місця проживання дитини разом із батьком, ускладнивши виконання такого рішення суду; з огляду на ізоляцію дитини від батька - невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи взагалі унеможливити виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини, оскільки може мати наслідком втрату чи погіршення безпосередніх емоційних контактів дитини з батьком, підвищення рівня загрози одностороннього психологічного навіювання з боку матері дитини, що в подальшому впливатиме на можливу наявність ускладнень в дитячо-батьківських зв`язках та стосунках та може призвести до негативних наслідків у вигляді синдрому відчуження від батьків.

Відзив на апеляційну скаргу не надано. Відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

У судовому засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_2 адвокат Царьова О.С. підтримала доводи апеляційної скарги .

ОСОБА_2 у судове засідання апеляційного суду не з*явився, належним чином був повідомлений про дату, час і місце судового засідання шляхом отримання судової повістки, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.207). Електронною поштою надав заяву про розгляд справи за його відсутністю,за участю його представника адвоката Царьової О.С.Вимоги апеляційної скарги підтримує у повному обсязі та наполягає на їх задоволенні (а.с.209-210).

У судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 та її представник адвокат Каменюк Л.М. не з*явилися ,належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання шляхом отримання судової повістки, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.212,213 ). Представником ОСОБА_1 адвокатом Каменюк Л.М. на адресу суду апеляційної інстанції надіслані пояснення,відповідно яких з доводами викладеними в апеляційній скарзі не погоджується,оскільки види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Звернула увагу на те,що в заяві про забезпечення позову ОСОБА_2 вказує нібито про узгоджений в ході розгляду справи порядок спілкування з дитиною,що не відповідає дійсності,тому і не підтверджено апелянтом жодним доказом. В рамках забезпечення позову ОСОБА_2 просить до ухвалення рішення по справі передавати йому дитину кожного тижня місяця з 17 год.00 хв понеділка до 17 год.00 хв.неділі, тобто фактично визначити місце проживання дитини з батьком (мати може бачити дитину тільки з 17 год.00 хв. неділі до 17 год.00 хв. понеділка (один день) .У абзаці 1 частини десятої статті 150 ЦПК України передбачено,що не допускається вжиття заходів забезпечення позову,які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог,якщо при цьому спір не вирішується по суті. Аналіз вказаних вимог закону свідчить про те,що є грубим порушенням положень частини десятої статті 150 ЦПК України забезпечення позову шляхом задоволення тотожних позову вимог. Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 червня 2021 року у справі № 755/5133/20 (провадження № 61-3027 св21). Тому,вважає,що зустрічна позовна заява ОСОБА_2 не може забезпечуватися шляхом зобов*язання ОСОБА_1 передати малолітню дитину батькові,що фактично буде вирішенням питання щодо зустрічного позову шляхом його задоволення без розгляду справи по суті. Крім того,19 липня 2021 року від адвоката Царьової О.С.,яка діє в інтересах ОСОБА_2 ,надійшла заява про залишення заяви про забезпечення позову без розгляду. Тому, не зрозуміла позиція апелянта щодо оскарження ухвали суду від 21 липня 2021 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову. Просила у задоволенні апеляційної скарги відмовити,ухвалу суду першої інстанції залишити без змін,справу розглянути у її відсутності та відсутності позивача (а.с. 218-220).

У судове засідання апеляційного суду представник органу опіки та піклування виконавчого комітету Маріупольської міської ради не з`явився, належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання шляхом отримання судової повістки, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.211). Електронною поштою представником органу опіки та піклування Маріупольської міської ради Бартош Н.О. надіслана заява про розгляд справи без її участі,просила прийняти рішення на розсуд суду (а.с.214-215).

Суд прийняв вичерпні заходи для повідомлення учасників справи про день та час розгляду справи, забезпечивши можливість з`явитися до суду і захистити свої права. Між тим, з урахуванням належного повідомлення всіх учасників справи про дату, час і місце розгляду справи, суд апеляційної інстанції не вбачає перешкод для розгляду справи, з метою дотримання строків розгляду справи, передбачених ч.1 ст.371 ЦПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ОСОБА_2 , дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким вимогам закону судове рішення відповідає.

Відповідно до статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, у тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).Зазначені обмеження встановлює суд в ухвалі, вони діють до заміни судом виду забезпечення позову або скасування заходів забезпечення позову.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду, наприклад, реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації.

Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Частиною першою статті 150 ЦПК України встановлено перелік видів забезпечення позову.

При цьому заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина третя статті 150 ЦПК України).

Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, з майновими наслідками заборони відповідачу здійснювати певні дії.

У постанові Верховного Суду від 20 лютого 2019 року у справі № 754/4437/18 (провадження № 61-47464св18) зроблено висновок про те, що при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729 цс 19) вказано, що: «співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом встановлено,що у вересні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду з зустрічним позовом до ОСОБА_1 , в якому просив визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із батьком дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мешкає в АДРЕСА_2 .

Отже,предметом позову у даній справі є визначення місця проживання дитини.

Відповідно до статті 141 Сімейного кодексу України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).

Згідно з частиною десятою статті 150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що забезпечення позову у спосіб, запропонований позивачем, фактично наперед вирішує питання, які стосуються розгляду позовних вимог по суті, оскільки беззаперечно пов`язане з предметом спору, що відповідно до вимог статті 150 ЦПК України є недопустимим. При цьому заявником не надано належних та допустимих доказів того, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, та необґрунтовано доцільність вжиття обраного заходу забезпечення позову, який має бути співмірним із заявленими позовними вимогами.

Таким чином, суд першої інстанції здійснив правильну оцінку обґрунтованості доводів позивача за зустрічним позовом щодо необхідності вжиття відповідних заходів, з`ясував співмірність виду забезпечення позову, який просив застосувати ОСОБА_2 , позовним вимогам, та оцінив рівноцінність заходів забезпечення позову змісту заявлених позовних вимог.

Аргументи апеляційної скарги вказаних висновків не спростовують та за своїм змістом фактично зводяться до встановлення обставин спірних правовідносин сторін щодо визначення місця проживання дитини, які підлягають з`ясуванню саме під час розгляду справи по суті спору, а саме: наявності невирішеного конфлікту з ким саме із батьків буде проживати дитина.

Цивільний процесуальний закон не зобов`язує суд при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а лише запобігає ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення у разі задоволення позову. Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки відповідно до заявлених позовних вимог.

Тобто, при розгляді заяви про забезпечення позову вирішується лише питання про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову і не вирішуються матеріально-правові вимоги та наперед результат розгляду справи по суті позову.

Обраний позивачем за зустрічним позовом та запропонований ним суду захід забезпечення позову, фактично визначає місце проживання дитини з одним із батьків, тобто є тотожнім задоволенню заявлених вимог, що прямо заборонено процесуальним законом.

Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватись лише у разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може привести до порушення прав і законних інтересів учасників процесу або їх малолітньої дитини. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість утруднення виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. Заявником не обґрунтовано, яким чином зобов`язання ОСОБА_1 передавати малолітню дитину батькові кожного першого та третього тижня місяця з 17-00 години понеділка до 17-00 години неділі , забезпечить виконання, чи унеможливить утруднення виконання рішення суду.

Щодо доводів апеляційної скарги про те ,що ОСОБА_2 в заяві про забезпечення позову просив визначити порядок його спілкування з сином до вирішення спору в суді про визначення місця проживання,а не передати сина йому на проживання,слід зазначити,що існує законодавчо визначений правовий механізм вирішення спору щодо участі у вихованні дитини того з батьків,хто проживає окремо від неї,проте таке питання не може вирішуватися у порядку забезпечення позову про визначення місця проживання малолітньої дитини .

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, ухвала суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову у даній справі постановлена відповідно до вимог матеріального та процесуального законодавства і підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, то розподіл судових витрат відповідно до вимог статей 141, 382 ЦПК України не проводиться.

Керуючись ст.ст. 374,375,381,382 ЦПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Царьова Олена Сергіївна - залишити без задоволення.

Ухвалу Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 21 липня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складений 20 серпня 2021 року .

Судді: