ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.08.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи № 521/1586/20

Апеляційне провадження № 22-ц/813/2514/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого- Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря - Кузьмук А.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Ореза Валентина Павловича в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу Малиновського районного суду м.Одеси від 14 травня 2020 року у складі судді Тополевої Ю.В.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

24 січня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на рішення, дії та бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. (далі - приватний виконавець), заінтересовані особи: боржник - ОСОБА_2 , стягувач - товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі - ТОВ«ОТП Факторинг Україна»).

Скарга мотивована тим, що постановою приватного виконавця від 12 березня 2019 року відкрито виконавче провадження №58597399 з примусового виконання виконавчого листа № 521/1106/15-ц, виданого 19 червня 2015 року Малиновським районним судом м. Одеси, про стягнення з нього та ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором в розмірі 4 505 774,53 грн.

Вказував, що 19 серпня 2019 року його представник подав приватному виконавцю клопотання, в якому просив закінчити ВП №58597399 у зв`язку з тим, що ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 18 квітня 2019 року прийнято до розгляду заяву ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення по цивільній справі № 521/1106/15-ц, а відтак це рішення є таким, що не набрало законної сили та не підлягає примусовому виконанню. Зазначене клопотання отримано приватним виконавцем 22 серпня 2019 року та залишено без реагування.

В подальшому, ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2019 року скасовано вказане заочне piшення про що 28 та 29 листопада 2019 року доведено до відома приватного виконавця, що також було залишено ним без реагування.

Зазначав, що 24 грудня 2019 року він дізнався про те, що його кошти сумі 500,48 доларів США з рахунку в банку «Південний» 07 травня 2019 року перераховано приватному виконавцю Колечко Д.М. за його вимогою від 25 травня 2019 року.

Крім того, 16 січня 2020 року він дізнався про те, що постановою суб`єкта оскарження від 29 листопада 2019 року стягувачу повернуто виконавчий документ у зв`язку з не наданням згоди залишити за собою майно, не реалізоване під час примусового виконання.

Посилаючись на зазначені обставини, скаржник просив:

- визнати неправомірною та скасувати постанову від 29 листопада 2019 року приватного виконавця у виконавчому провадженні ВП № 58597399 про повернення стягувачу виконавчого листа № 521/1106/15-ц, виданого Малиновським районним судом м.Одеси 19 червня 2015 року, про стягнення з нього та ОСОБА_3 заборгованості за кредитним договором в розмірі 4 505 774,53 грн.,

- визнати неправомірною бездіяльність приватного виконавця з приводу не закінчення ним ВП №58597399 у зв`язку із скасуванням рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, та не повернення йому 500,48 доларів США;

- зобов`язати приватного виконавця закінчити ВП № 58597399 у зв`язку із скасуванням рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, та повернути йому 500,48 доларів США або іншим чином поновити порушені його права боржника (т.1а.с.1-2).

Короткий зміст судового рішення

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 14 травня 2020 року скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення (т. 3 а.с.71-75).

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву на неї

В апеляційній скарзі адвокат Орез В.П. в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати судове рішення та задовольнити скаргу.

Апеляційна скарга, зокрема, мотивована тим, що суд першої інстанції:

- не з`ясував коли саме відбулося отримання стягувачем листа від 29 серпня 2019 року із пропозицією залишити за собою не продане з торгів майно;

-дійшов помилкового висновку про те, що на час ухвалення постанови 29 листопада 2019 року про повернення виконавчого документу стягувачу у приватного виконавця були відсутні відомості щодо ухвали суду від 26 листопада 2019 року про скасування заочного рішення;

- не врахував та не дав оцінки тому, що приватний виконавець ще 19 серпня 2019 року був обізнаний про те, що ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 18 квітня 2019 року було прийнято до розгляду заяву про скасування заочного рішення на підставі якого було видано виконавчий документ для примусового виконання;

- не врахував того, що відсутні докази направлення приватним виконавцем Колечко Д.М. відповідей на всі звернення представника боржника (т.5 а.с.225-228)..

Відзив приватного виконавця Колечка Д.М. на апеляційну скаргу мотивований тим, що при примусовому виконанні виконавчого листа він діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України (т.6 а.с.8-13).

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, представника заявника, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відмовляючи у задоволенні скарги суд першої інстанції виходив з того, що рішення та дії приватного виконавця Колечка Д.М. відповідають вимогам Закону України «Про виконавче провадження».

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду, оскільки він відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Встановлені судом фактичні обставини справи

Встановлено, що 12 березня 2019 року, на підставі заяви стягувача ТОВ «ОТП Факторинг Україна», приватним виконавцем Колечко Д.М. відкрито виконавче провадження №58597399 з виконання виконавчого листа №521/1106/15-ц, виданого Малиновським районним судом м.Одеси 19 червня 2015 року, про стягнення солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за кредитним договором у розмірі 4 505 774,53 грн. Постанова про відкриття виконавчого провадження вручена боржникові 15 березня 2019 року (т.1 а.с.83, 110-112, 120).

Також на виконання вимог Закону України «Про виконавче провадження» приватним виконавцем розпочато повну перевірку майнового стану боржника та 12 березня 2019 року винесено постанову про арешт майна та коштів боржника (т.1 а.с.116-118).

Постановою про опис та арешт майна (коштів) боржника від 15 березня 2019 року приватним виконавцем описано та накладено арешт на нерухоме майно, належне боржнику.

08 квітня 2019 року від АБ «Південний» на адресу приватного виконавця надійшло повідомлення про те, що на рахунку боржника, відкритому у банку, наявно 500,48 доларів США (т.1 а.с.219-220).

23 квітня 2019 року приватним виконавцем отримано звіт суб`єкта оціночної діяльності про ринкову вартість об`єкта оцінки -садового будинку та земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві приватної власності боржнику ОСОБА_1

23 квітня 2019 року на виконання вимог ч.5 ст.57 Закону України «Про виконавче провадження» приватним виконавцем на адресу сторін виконавчого провадження рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення було направлено відповідний лист з повідомленням про оцінку арештованого майна та було запропоновано ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження в офісі приватного виконавця у будь-який зручний для сторін виконавчого провадження час.

25 квітня 2019 року приватним виконавцем направлено на адресу АБ «Південний» платіжні вимоги на списання грошових коштів з арештованого рахунку, який належить боржнику ОСОБА_1

07 травня 2019 року на рахунок з обліку депозитних сум приватного виконавця надійшли кошти у розмірі 500,48 доларів США, що були в примусовому порядку списані з арештованого рахунку боржника ОСОБА_1 в АБ «Південний» та які в подальшому були перераховані стягувачу ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

У той же день, 07 травня 2019 року, складено акт опису майна, а саме, садового будинку площею 81,5 кв. м. та земельної ділянки площею 0,0565 га, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . Копія акту була отримана боржником, про що свідчить його особистий підпис.

Крім того, 06 травня 2019 року приватним виконавцем винесено постанову про звернення стягнення на арештоване та оцінене майно боржника та того ж дня передано на реалізацію.

Електронні торги з реалізації арештованого майна боржника ОСОБА_1 , які призначалися на 07 червня, 18 липня та 28 серпня 2019 року не відбулися в зв`язку з відсутністю допущених учасників торгів.

19 серпня 2019 року представник ОСОБА_2 звернувся до приватного виконавця з клопотанням закінчити виконавче провадження №58597399 на підставі того, що ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2019 року прийнято до розгляду заяву ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення, на підставі якого видано виконавчий лист та відкрито виконавче провадження (т.2 а.с.93-101).

21 серпня 2019 року приватним виконавцем Черновій Н.В. направлена відповідь про відсутність підстав для закінчення виконавчого провадження (т. 2 а.с.102).

29 серпня 2019 року ним же на адресу стягувача направлений лист щодо залишення за собою нереалізованого майна боржника ОСОБА_1 за ціною третіх електронних торгів.

Вказаною пропозицією стягувач не скористався.

Постановою приватного виконавця №58597399 від 29 листопада 2019 року завершене виконавче провадження про стягнення солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за кредитним договором у розмірі 4 505 774,53 грн. у зв`язку з відсутністю у боржників інших коштів, майна або доходів та прийнято рішення про повернення виконавчого документу стягувачу на підставі п.3 ч.1ст. 37 Закона України «Про виконавче провадження» (т. 2 а.с.107-109).

04 грудня 2019 року на адресу приватного виконавця надійшло клопотання від представника боржників про закінчення виконавчого провадження, в якому повідомлено про те, що ухвалою Малиновського районного суду м. Одеса від 26 листопада 2019 року заочне рішення про стягнення кредитної заборгованості було скасовано (т.2 а. с.120-124).

Того ж дня приватним виконавцем Колечко Д.М. надана відповідь адвокату Орезу В.П. про те, що виконавче провадження №568597399 завершено та направлено копію постанови про повернення виконавчого листа стягувачу від 19 листопада 2019 року (т. 2 а.с.125).

16 січня 2020 року ОСОБА_4 ознайомився з матеріалами вказаного виконавчого провадження (т. 2 а.с.202).

Мотиви, з яких виходив апеляційний суд, та застосовані норми права

Відповідно до п.5 ч. 1 ст.39 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню.

Пунктом 3 ч.3 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, нереалізоване під час виконання рішення, за відсутності іншого майна, на яке можливо звернути стягнення.

Статтею 28 Закону України «Про виконавче провадження» чітко передбачений порядок листування у виконавчому провадженні. Копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 ч. 9 ст. 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованими поштовими відправленнями. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження. Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення. Документи виконавчого провадження державним органам, органам місцевого самоврядування, банкам іншим фінансовим установам, підприємствам, установам, організаціям, посадовим чи службовим особам можуть надсилатися у формі електронних документів. За умови авансування стягувачем у порядку, передбаченому цим Законом, витрат виконавчого провадження документи виконавчого провадження можуть надсилатися його учасникам рекомендованими листами.

У разі якщо у виконавчому документі зазначено адреси електронної пошти стягувача та/або боржника, документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та/або боржнику також електронною поштою. На підставі письмової заяви учасника виконавчого провадження документи виконавчого провадження можуть надсилатися адресатам каналами факсимільного зв`язку, електронною поштою або з використанням інших засобів зв`язку, вважаються врученими, за наявності належного підтвердження їх одержання адресатами.

Оскільки встановлено та матеріалами справи та матеріалами виконавчого провадження підтверджено, що на час винесення постанови про повернення виконавчого листа стягувачу 29 листопада 2019 року у приватного виконавця Колечко Д.М. були відсутні відомості щодо ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2019 року про скасування заочного рішення, на підставі якого було видано виконавчий лист, що унеможливлювало закінчення виконавчого провадження на підставі п.5ч.1ст.39 Закону України «Про виконавче провадження», копію вказаної ухвали отримано приватним виконавцем 04 грудня 2019 року разом із клопотання представника ОСОБА_1 про закінчення виконавчого провадження, то суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_1 .

Доводи апеляційної скарги про те, що суд не з`ясував коли саме відбулося отримання стягувачем листа від 29 серпня 2019 року із пропозицією залишити за собою не продане з торгів майно не можуть бути підставою для скасування судового рішення. Оскільки у ході виконавчого провадження іншого майна (окрім того майна, яке перебувало на торгах) виявлено не було, та стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, нереалізоване під час виконання рішення, 29 листопада 2019 року виконавцем було винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу на підставі п.3ч.5ст.19 Закону України «Про виконавче провадження». Боржник проігнорував вимоги Закону, інформацію, визначену п.3 ч.5 ст.19 Закону України «Про виконавче провадження», виконавцю не надав, а, оскільки, у ході виконавчого провадження іншого майна (окрім того майна, яке перебувало на торгах) виявлено не було та стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, нереалізоване під час виконання рішення, 29 листопада 2019 року виконавцем було винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу на підставі п. 3 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження». Постанова про повернення виконавчого документу стягувачу була винесена без порушення вимог Закону, то і підстави для її скасування, та тим більше задоволення скарги у частині повернення стягнутих коштів на підставі чинного на той момент рішення суду, відсутні.?

Доводи апеляційної скарги про не відповідність обставинам справи посилання суду першої інстанції на те, що на час винесення постанови 29 листопада 2019 року про повернення виконавчого документу стягувачу у приватного виконавця були відсутні відомості щодо ухвали суду від 26 листопада 2019 року про скасування заочного рішення не відповідають дійсності. Матеріали виконавчого провадження не містять заяви боржника щодо листування шляхом Viber , що передбачено ч. 4 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження». Крім того, з урахуванням зазначеної норми, Viber не є тим засобом зв`язку, у якому можливо засвідчити належне підтвердження одержання адресатами документів, з огляду на це цей месенджер не може використовуватися у якості офіційного засобу зв`язку/засобу повідомлення/ у виконавчому провадження. Також матеpiали виконавчого провадження не містять договору про надання правової допомоги №б/н від 26 листопада 2019 року, відповідно до якого Орез В.П. є представником боржника, ОСОБА_1 , з огляду на це, не зрозуміло яким чином виконавець мав реагувати на лист у Viber, здійснюючи встановлену законом процесуальну дію, якщо неможливо було ідентифікувати особу адресата, листа та її процесуальний статус, у встановленому законом порядку.

Крім того, виконавець не знав та не міг знати 29 листопада 2019 року про постановлення Малиновським районним судом м.Одеси ухвали 26 листопада 2019 року про скасування заочного рішення. Сам по собі факт постановлення судом 26 листопада 2019 року ухвали про скасування заочного рішення не підтверджує факт обізнаності приватного виконавця про її постановлення на час винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу, оскільки скаржником не доведено належними та допустимими доказами про те, що виконавцю було відомо про існування постанови від 26 листопада 2019 року на момент винесення постановим 29 листопада 2019 року. До аналогічних висновків прийшов Верховний Суд у постанові від 26 листопада 2019 року у справі №607/13871/15-ц залишаючи в силі рішення судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні скарги про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження, постановленої після зупинення судом апеляційної інстанції виконання рішення.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не врахував та не дав оцінки тому, що приватний виконавець ще 19 серпня 2019 року був обізнаний про те, що ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2019 року було прийнято до розгляду заяву про скасування заочного рішення на підставі якого було видано виконавчий документ для примусового виконання не є підставою для задоволення скарги в частині оскарження дій приватного виконавця щодо списання коштів з арештованих рахунків боржника.

Доводи апеляційної скарги про не врахування судом того, що відсутні докази направлення приватним виконавцем Колечко Д.М. або отримання жодної відповіді на всі звернення представника боржника також безпідставні та спростовуються матеріалами виконавчого провадження.

Постанова про відкриття провадження була вручена боржникові під підпис 15 березня 2019 року. Крім того, під підпис копія акту опису була отримана боржником, про що свідчить його особистий підпис. Постанова про повернення виконавчого документу стягувачу на підставі п.3 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» винесена та розміщена у АСВП 29 листопада 2019 року.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

На підставі встановленого колегія суддів приходить до висновку, що приватний виконавець Колечко Д.М. під час примусового виконання виконавчого провадження №58597399 з примусового виконання виконавчого листа № 521/1106/15-ц, виданого 19 червня 2015 року Малиновським районним судом м. Одеси, про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором в розмірі 4 505 774,53 грн., діяв в рамках Закону України «Про виконавче провадження»

Ураховуючи наведене, апеляційна скарга адвоката Ореза В.П. в інтересах ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Ореза Валентина Павловича в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 14 травня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 25 серпня 2020 року.

Головуючий

Судді: