Номер провадження 2/676/1430/21
Р І Ш Е Н Н Я

(заочне)

і м е н е м У К Р А Ї Н И

09 серпня 2021 року. м. Кам`янець- Подільський

Кам`янець- Подільський міськрайонний суд Хмельницької області

в складі : головуючої судді - Семенюк В.В.

за участю секретаря судового засідання - Стецюк-Стебницької Н.С.

справа № 676/2150/21

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клітченко Оксана Анатоліївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клітченко Оксана Анатоліївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 19 квітня 2021 року відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду в підготовчому судовому засіданні.

Ухвалою суду від 12 липня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивачка, обґрунтовуючи позов вказує, що отримавши копію виконавчого напису від приватного виконавця виконавчого округу міста Київ Клітченко О.А., їй стало відомо про існування виконавчого провадження про стягнення з неї заборгованості за кредитним договором на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» в розмірі 9 392,41 грн.

Вона, ознайомившись із змістом вищеназваного виконавчого напису приватним нотаріусом Горай О.С., дійшла висновку про те, що він був дійсно вчинений приватним нотаріусом, з метою забезпечення виконання Кредитного договору № 6102/1997DCLRGIPT від 15.04.2015 року, що був укладений між нею та ПАТ «Платинум Банк». З підстав переуступки прав вимоги кредитором за вказаним кредитним договором на даний час є відповідач ТОВ «Фінансова компанія «Аланд». Крім того, зазначено, що боржником за вказаним кредитним договором допущено прострочення платежів та що стягнення заборгованості проводиться за період з 11 серпня 2020 року по 17 серпня 2020 року, та сума стягнення складає 8 892,41 грн., в тому числі 377,17 грн. простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам.

Вона звертає увагу суду на те, що нотаріус повинен вчиняти виконавчі написи, за умови, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Однак, приватний нотаріус вчинила спірний виконавчий напис на підставі даних відповідача, які не відповідають дійсності, тому вона звертається до суду і просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивачки ОСОБА_2 в судове засідання не з`явився, звернувся до суду із заявою про розгляд справи у його відсутності, позов підтримує у повному об`ємі, проти винесення заочного рішення не заперечує.

Відповідач та треті особи в судове засідання не з`явилися, хоча про день і час розгляду справи повідомлені належним чином. Суд вважає за можливе вирішити справу у їх відсутності на підставі наявних документів з винесенням заочного рішення.

Суд розглядає справу у відсутності сторін . Фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України.

Вивчивши матеріали справи у повному обсязі, суд встановив наступне.

За приписами ст.ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до ст. 18 цього Кодексу, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За приписами п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Порядок вчинення виконавчих написів визначено Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012р. №296/5 (далі по тексту - Порядок).

Відповідно до п.п. 3.1, 3.2 гл. 16 Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 №1172 .

Згідно зі ст. 89 Закону України «Про нотаріат», у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, що викладена у постанові від 05 липня 2017р. у справі №6-887цс17, з урахуванням приписів ст. ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Судом встановлено, що відповідно до Виконавчого напису від 08 вересня 2020 року, правонаступником усіх прав та обов`язків ПАТ «Платинум банк» є ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитним договором від 28.02.2018 року. На підставі договору відступлення прав вимоги за вказаним кредитним договором від 11.08.2020 року правонаступником усіх прав та обов`язків ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» є ТОВ «Фінансова компанія «Аланд». Строк платежу за Кредитним договором 6102/1997DCLRG1PT від 15.04.2015 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 11.08.2020р. по 17.08.2020р. Сума заборгованості складає 8 892,41 грн., за вчинення цього напису 500,00 грн. підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню 9 392,41 грн.

Позивачка визнає, що мала укладений між нею, ОСОБА_1 та ПАТ «Птатинум Банк» кредитний договір 6102/1997DCLRG1PT від 15.04.2015 року.

Розділом «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами «Переліку документів за якими провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 - передбачено « Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.»

Відповідно до наданих доказів, виконавчий напис приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено за відсутності документа (доказу) безспірності заборгованості позичальника ОСОБА_1 перед банком, а також факту, що встановлює прострочення виконання зобов`язання позичальника перед банком.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» належними доказами, що підтверджують наявність або відсутність заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені в порядку цієї статті, які встановлюють розмір заборгованості (справа № 6-4882св11 Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ).

Відповідно до пункту 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 №282/20595) передбачено - «Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Зазначеної вимоги законодавства нотаріусом дотримано не було, оскільки письмової вимоги про усунення порушень позивачка не отримувала.

Відповідно до вищезазначеного, нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку №1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу закріплено статтею 16 вказаного Кодексу.

Відповідно до статті 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до ч. 12 ст. 28 ЦПК України позови до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса можуть пред`являтися також за місцем його виконання.

Отже, спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса, вирішується судом за позовом боржника до стягувача за місцем вчинення виконавчих дій.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що виконавчим написом нотаріуса, крім іншого, порушуються основоположні, конституційні права та свободи позивача, зокрема статті 41 Конституції України стосовно того, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Виконавчий напис, на думку суду, створює протиправні можливості для сторони кредитора без належних, передбачених законом, на те підстав, протиправно позбавляти сторону його права власності на кошти та майно, примушуючи останнього до тривалого і важкого процесу оскарження виконавчого напису, при цьому доки буде тривати оскарження, власність вже може бути безповоротно втрачена.

Варто зазначити, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

10 грудня 2014р. набула чинності постанова Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою, зокрема, Перелік був доповнений новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», яким створено можливість вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Так, варто наголосити на те, що для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

При цьому, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017р. у справі №826/20084/14, про визнання нечинним і скасування п. 1 та п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014р., визнано незаконним та нечинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріусу на нотаріально не посвідченому кредитному договорі, зазначена постанова набула законної сили, при цьому в мотивувальній частині постанови апеляційної інстанції зазначено: «Оскільки оскаржувані положення Змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, можуть бути застосовані до необмеженого кола фізичних осіб у зв`язку із укладенням ними кредитних договорів та існуванням у них простроченої заборгованості, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальникам, вважає за необхідне визнати не чинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття».

Таким чином, виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського нотаріального округу Житомирської області Горай Олега Станіславовича від 08 вересня 2020 року , зареєстрований в реєстрі за №41278 про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором 6102/1997DCLRG1PT від 15.04.2015 року в сумі 9 392,41 грн., не відповідає вимогам законодавства, зокрема, ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Постанові Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999р., оскільки, вчинений, не на передбаченому Переліком борговому документі, кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений, та відсутні докази безспірності заборгованості, а тому такий виконавчий напис не підлягає виконанню.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст.88,141, 263-265, 282 , суд,-

У Х В А Л И В :

Позов задовольнити.

Визнати незаконним та таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис

№ 41278 від 08.09.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 за кредитним договором № 6102/1997DCLRGIPT від 15.04.2015 в сумі 9 392,41 грн, укладеним між ОСОБА_1 та ПАТ «Платинум банк».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» ( юридична адреса : 01033, м. Київ вул. Саксаганського , буд.14 офіс 301,

), на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП : НОМЕР_1 , судовий збір в сумі 908,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили через 30 днів з дня його проголошення.

Заочне рішення може бути переглянуто судом , що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача , поданою протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його

перегляд - якщо така заява подана протягом 20 днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене відповідачем в загальному порядку , встановленим цим Кодексом . У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Дата складення повного судового рішення 19 серпня 2021 року.

Суддя Кам`янець- Подільського міськрайонного суду : Семенюк В.В.