У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13.08.2021 Справа №607/1114/17

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Сливка Л.М.

за участі секретаря судового засідання Паславської О.І.,

державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Савчук Анастасії Олександрівни,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Тернополі скаргу ОСОБА_1 на дії старшого державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із скаргою на дії старшого державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м.Івано-Франківськ) Савчук А.О. щодо не здійснення перевірки виконання боржником рішення у справі №607/1114/17 у час та місці побачення 01 березня 2021 року та невиконання вимог частини четвертої статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження»; зобов`язати державного виконавця скласти акт про невиконання боржником 01 березня 2021 року рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року, винести постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надіслати до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, звернутися з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, винести мотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вжити інших заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом. В обґрунтування заявлених вимог покликається на те, що рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року у справі №607/1114/17, Тернопільський міськрайонний суд визначив спосіб участі заявника у спілкуванні та вихованні його сина ОСОБА_2 , встановивши, що батько проводить із сином час за наступним графіком: щопонеділка, з 10 год.00 хв. до 12.год.00 хв; кожну другу та четверту суботу місяця з 10.00 год. до 18.00 год.; другу половину щорічних літніх канікул. На виконання зазначеного рішення, стягував 01 березня 2021 року у визначений рішенням час прибув за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки постановою від 26 травня 2020 року державний виконавець у виконавчому провадженні №60524801 визначив цю адресу місцем проведення побачень стягувача з дитиною. Однак, всупереч вимогам ч.1 ст.64-1 Закону України «Про виконавче провадження», боржник ОСОБА_3 не забезпечила побачення стягувача із сином в порядку, визначеному судовим рішенням. Про перешкоджання виконанню судового рішення заявник повідомив на гарячу лінію «102», відтак, поліцейські Лопян О.В. та ОСОБА_4 , котрі прибули на виклик, здійснювали відео фіксацію, якою підтверджується відсутність сина заявника поруч з під`їздом №1 по АДРЕСА_2 . При цьому, державний виконавець у виконавчому провадженні №63212358 Савчук А.О. не виконала, на думку скаржника, вимог ч. 2, 4 ст.64-1 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема не здійснила перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, не склала акт та не винесла постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, не надіслала до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, не звернулася з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, не винесла вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та не вжила інших заходів примусового виконання рішення, передбачені цим Законом. За вказаних обставин просив скаргу задовольнити.

Від Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м. Івано-Франківськ) надійшов відзив на скаргу, згідно якого просять відмовити в задоволенні заявлених вимог. В обґрунтування своїх доводів покликаються на те, що стягував жодного разу з моменту відкриття виконавчого провадження, тобто з 05 жовтня 2020 року не з`явився до державного виконавця, щодо вирішення питання місця побачення з дитиною, не відреагував на виклик державного виконавця та декілька разів не з`явився для виконання рішення суду. Стягувач виявив бажання з`явитися на виконання рішення суду 01 лютого 2021 року, 08 лютого 2021 року, 15 лютого 2021 року, 22 лютого 2021 року та 01 березня 2021 року, тобто через чотири місяці після відкриття виконавчого провадження. При цьому жодних заяв щодо місця виконання рішення суду на адресу відділу від стягувача не надходило. Стягувач за власним бажанням з`явився за адресою: АДРЕСА_3 . Проте, виконавче провадження №60524801 завершено державним виконавцем 22 червня 2020 року, у зв`язку із численною неявкою батька за місцем виконання рішення щодо побачення з дитиною. Згідно матеріалів виконавчого провадження рішення суду не виконувалося стягувачем з моменту відкриття виконавчого провадження 05 жовтня 2020 року по 01 лютого 2021 року. У зв`язку із неявкою стягувача на місце проведення виконавчих дій протягом тривалого періоду, та у зв`язку із визначенням днем побачення з дитиною понеділка, який є навчальним днем, державним виконавцем не перевірено виконання рішення суду щоби не порушувати право дитини на освіту. При цьому, рішенням суду не визначено місця побачення з дитиною, а лише графік, а тому, оскільки адреса: АДРЕСА_2 не була визначена місцем виконання за рішенням суду, вказують, що дії державного виконавця були правомірними, а тому, просять відмовити у задоволенні скарги.

У судове засідання заявник ОСОБА_1 не з`явився, хоча належним чином повідомлявся про місце та час розгляду справи. Заяв про відкладення розгляду скарги не подавав.

Боржник ОСОБА_3 , будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи у судове засідання не з`явилася, заяв про розгляд справи за її відсутності чи відкладення розгляду справи до суду не подавала.

Старший державний виконавець Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Савчук А.О. у судовому заперечила проти задоволення скарги та просила відмовити у її задоволенні, з підстав, викладених у відзиві.

Відповідно до ч. 2 ст. 450 ЦПК України, неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.

Суд, дослідивши та оцінивши зібрані у справі докази, встановив такі обставини:

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від Тернопільської області від 16 листопада 2018 року у справі №607/1114/17, визначено спосіб участі скаржника у спілкуванні та вихованні його сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановивши, що батько проводить з сином час за наступним графіком: щопонеділка, з 10 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв.; кожну другу та четверту суботу місяця з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв.; другу половину щорічних літніх канікул.

На виконання зазначеного рішення суду 09 січня 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області видано виконавчий лист №607/1114/17.

05 жовтня 2020 року старшим державним виконавцем Тернопільського міського відділу ДВС Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Савчук А.О. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №63212358 з приводу виконання виконавчого листа №607/1114/17 виданого Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області 09.01.2019 року яким визначено спосіб участі ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким визначено, що батько проводить з сином час за наступним графіком: щопонеділка, з 10 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв; кожну другу та четверту суботу місяця з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв.; другу частину щорічних літніх канікул.

Як убачається із наданих державним виконавцем матеріалів виконавчого провадження, 05 жовтня 2020 року на адресу ОСОБА_1 направлено виклик, в якому зобов`язано стягувача з`явитися до державного виконавця на 12.10.2020 о 10.30 год., щодо вирішення питання виконання рішення суду.

12.10.2020 року державним виконавцем здійснено перевірку виконання рішення суду, проте стягував ОСОБА_1 не з`явився, про що складено відповідний акт державного виконавця.

26.10.2020 року державним виконавцем здійснено перевірку виконання рішення суду проте стягувач не з`явився, про що складено відповідний акт державного виконавця.

Жодних заяв, клопотань на адресу відділу, щодо виконання чи не виконання рішення суду, встановлення місця побачення з дитиною з боку стягувача не надходило.

Як зазначає державний виконавець з боку боржника виконання рішення суду відбувається в добровільному порядку,скаржник, який є стягувачем у виконавчому провадженні виявив бажання виконання рішення суду 01.02.2021р., 08.02.2021р., 15.02.2021р., 22.02.2021р., 15.03.2021р. через чотири місця після відкриття виконавчого провадження, жодного разу з моменту відкриття виконавчого провадження не з`явився до державного виконавця, щодо вирішення питання місця побачення з дитиною, не відреагував на виклик державного виконавця та декілька разів не з`явився для виконання рішення суду, що може свідчити виключно про небажання брати участь у спілкуванні та вихованні ОСОБА_2 та виконання рішення суду. У період з 01.02.2020 р. по 29.03.2020 р. стягувач не з`являвся до державного виконавця, щодо вирішення питання місця побачення з дитиною, що унеможливило перевірку виконання рішення суду, оскільки місце побачення з дитиною не визначено, рішенням суду визначено лише графік побачень.

Скаржник з власного бажання з`явився за адресою: АДРЕСА_2 , мотивуючи це тим, що постановою №60524801 від 26.05.2020року державним виконавцем зазначено саме цю адресу, щодо побачення з дитиною та виконання рішення суду. Проте виконавче провадження №60524801 завершено державним виконавцем 22.06.2020року, у зв`язку з численною неявкою батька за місцем виконання рішення суду, щодо побачення з дитиною.

Як пояснив суду представника ДВС, у зв`язку із неявкою стягувача на місце проведення виконавчих дій протягом тривалого періоду, та у зв`язку із визначеним днем побачення з дитиною «понеділок», що є навчальним днем державним виконавцем ухвалено рішення про перенесення вчинення виконавчих дій, й з цієї причини не здійснювалася перевірка виконання рішення суду 01 березня 2021року, щоб не порушувати конституційне право дитини на освіту.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши наявні у справі докази, давши оцінку належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності, застосовуючи до визначених правовідносин норми матеріального та процесуального права, суд вважає, що скарга ОСОБА_1 до задоволення не підлягає.

Відповідно до ст.447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст.5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Порядок виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, визначений ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження». Згідно з ч. 1 вказаної статті виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону (за рішенням про встановлення побачення з дитиною державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням), перевіряє виконання рішення боржником.

Відповідно до ч. 2 ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження» у разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.

Порядок виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною, встановлений ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».

Згідно з ч.ч.1-3 цієї статті виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 5 ст. 64-1Закону України «Про виконавче провадження» у разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Заявник ОСОБА_1 стверджує, що державний виконавець не проконтролювала порядок виконання рішення суду.

Такі доводи суд вважає безпідставними, виходячи із такого.

Так, як вказує державний виконавець, ОСОБА_1 не узгодив із стягувачем та державним виконавцем місце виконання рішення суду, що унеможливлює його перевірку. Крім того в час побачень, зокрема, щопонеділка, неповнолітній ОСОБА_2 перебуває у школі.

Суд погоджується із такими доводами державного виконавця.

Зокрема, як убачається із матеріалів виконавчого провадження, боржником ОСОБА_3 неодноразово виконавчому провадженні подавались заяви про перенесення виконавчих дій у зв`язку із навчанням дитини, котрі були задоволені державним виконавцем.

Поряд з цим, п. 5 розділу ІХ Інструкції з примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства Юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, прийнятої, у тому числі, на виконання Закону України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII"Про виконавче провадження", передбачено:

Якщо рішенням про встановлення побачення з дитиною не визначено час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, державний виконавець викликає сторони виконавчого провадження з метою визначення часу та (або) місця такого побачення шляхом надіслання викликів одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження.

Сторона виконавчого провадження у разі неможливості з`явитися на призначений час письмово повідомляє про це державного виконавця шляхом подання заяви (клопотання), в якій (якому) зазначає про зручні для неї час та (або) місце проведення побачення стягувача з дитиною.

Державний виконавець визначає час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, враховуючи позицію сторін виконавчого провадження та інтереси дитини, шляхом винесення постанови про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною.

Якщо сторона виконавчого провадження не з`явилася у визначений у виклиці час до державного виконавця та письмово не повідомила державного виконавця про зручні для неї час та (або) місце проведення побачення стягувача з дитиною, державний виконавець визначає час та (або) місце такого побачення без врахування позиції відповідної сторони виконавчого провадження.

Як зазначає ЄСПЛ в рішенні «Юрій Миколайович Іванов проти України» (заява N 40450/04):

«51. Суд повторює, що право на суд, захищене статтею 6, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (див. рішення у справі "Горнсбі проти Греції" (Hornsby v. Greece), від 19 березня 1997 року, п. 40, Reports of Judgments and Decisions 1997-II). Ефективний доступ до суду включає право на виконання судового рішення без невиправданих затримок (див. рішення у справі "Іммобільяре Саффі" проти Італії» (Immobiliare Saffi v. Italy), [GC], N 22774/93, п. 66, ECHR 1999-V).

52. У такому самому контексті відсутність у заявника можливості домогтися виконання судового рішення, винесеного на його користь, становить втручання у право на мирне володіння майном, як це передбачено першим реченням першого пункту статті 1 Першого протоколу ( 994_535 ) (див., серед інших джерел, згадане вище рішення у справі Войтенка.) 980_223 ….»

Сліпе виконання букви закону робить результат діяльності суб`єктів владних повноважень законним, але не правовим. Summum jus, summa injuria («занадто точне виконання норм права породжує найвищу несправедливість»).

Таким чином суд приходить до переконання про законність дій державного виконавця, твердження скаржника про те, що невиконання рішення суду зумовлено тим, що державний виконавець не перевірила виконання рішення суду саме 01 березня 2021року, та не склала акт про невиконання рішення суду, не знайшло свого підтвердження, оскільки адреса: АДРЕСА_2 не була визначена місцем виконання рішення суду, неповнолітній син скаржника навчається в школі, по понеділках з 10:00 до 12:00 відбувається навчальний процес, а тому він не міг перебувати 01 березня 2021 року з 10 години 00 хвилин до 12 години 00 хвилин за адресою: АДРЕСА_2 , чекаючи на можливий прихід ОСОБА_1 , окрім того, протягом тривалого часу саме стягував ОСОБА_1 перешкоджав виконанню рішення суду.

Відтак, державним виконавцем не встановлено факту невиконання без поважних причин боржником рішення суду, а тому підстав для складання акту та винесення постанови про накладення на боржника штрафу відповідно до ч. 2 ст. 63, ч. 3 ст. 64-1Закону України «Про виконавче провадження» не було.

Також суд наголошує, що повторного невиконання рішення суду боржником взагалі не встановлено, а тому відсутні і підстави для складення акту державним виконавцем, винесення постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилання до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звернення з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, винесення вмотивованої постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживання інших заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом. При цьому, вказані дії державного виконавця є його правом, яке він застосовує за наявності підстав, передбачених законом за наявності вини, та вжиття чи невжиття таких заходів не порушує права скаржника.

Частиною 3 статті 451ЦПК України зазначено, що якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчиненні відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

На підставі вищенаведеного, оцінюючи належність, допустимість кожного доказу окремо, достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд приходить до переконання, що у задоволенні скарги ОСОБА_1 на дії старшого державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) та зобов`язання вчинити дії слід відмовити.

На підставі наведеного та керуючись статтями 12, 81, 447 453 Цивільного процесуального кодексу України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні скарги ОСОБА_1 на дії старшого державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) та зобов`язання вчинити дії відмовити.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини ухвали або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повної ухвали.

Учасник справи, якому повна ухвала суду не була вручена в день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали суду, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду.

Повний текст ухвали суду буде складено 18 серпня 2021 року.

Головуючий суддяЛ. М. Сливка