Дата документу 18.08.2021 Справа № 2-2755/11
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 2-2755/11 Головуючий у 1 інстанції: Мінасов В.В.
провадження № 22-ц/807/1841/21 Суддя-доповідач: Маловічко С.В.

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2021 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого: Маловічко С.В.

суддів: Гончар М.С.

Подліянової Г.С.

при секретарі: Семенчук О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 , на заочне рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02 квітня 2012 року у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффайзен Банк», до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_1 , про звернення стягнення на предмет іпотеки,

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2011 року ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» звернулося до суду із позовом до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_1 , про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позовну заяву мотивовано тим, що 18.02.2008р. між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 014/17-46/523-55, за умовами якого позичальник отримав кредит в сумі 289 500 грн. строком по 18.02.2018 зі сплатою 16,5% річних. З метою забезпечення виконання ОСОБА_1 зобов`язань за кредитним договором, 18.02.2008р. між банком та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки, за яким остання передала в іпотеку належне їй нерухоме майно квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Станом на 01.07.2010р. заборгованість позичальника за кредитним договором складала 390 693,72 грн., з яких: 273 144,31 грн. заборгованість по кредиту; 34 194,39 грн. відсотки за користування кредитом; 83 355,02 грн. пеня за несвоєчасне повернення кредиту.

З урахуванням уточнених позовних вимог, позивач просив суд звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_1 на праві приватної власності, шляхом продажу зазначеного майна на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, за ціною, визначеною незалежним експертом оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, і за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, у встановленому законом порядку, задовольнити в повному обсязі вимоги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в сумі 390 693,72 грн., стягнути з відповідача судові витрати.

Заочним рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02 квітня 2012 року, з урахуванням ухвали Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 березня 2013 року про виправленням описки в судовому рішенні, позов задоволено.

В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № 014/17-46/523-55 від 18.02.2008р. перед ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в розмірі 390 693,72 грн. з яких: 273 144,31 грн. заборгованість по кредиту; 34 194,39 грн. відсотки за користування кредитом; 83 355,02 грн. пеня за несвоєчасне повернення кредиту, звернуто стягнення на предмет іпотеки квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, за ціною, визначеною незалежним експертом оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» сплачений судовий збір у розмірі 1 700 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у сумі 120 грн.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2012 року заяву ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення залишено без задоволення.

Не погоджуючись із заочним рішенням суду ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 , подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить заочне рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Постановою Запорізького апеляційного суду від 03 вересня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 , задоволено частково. Заочне рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02 квітня 2012 року змінено в частині суми заборгованості, в рахунок погашення якої звертається стягнення на предмет іпотеки. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 березня 2021 року постанову Запорізького апеляційного суду від 03 вересня 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення представника відповідача ОСОБА_1 та третьої особи ОСОБА_1 адвоката Уткіна О.Є., який підтримав апеляційну скаргу, пояснення представника позивача адвоката Олексюк М.М., яка заперечувала проти скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, з урахуванням рекомендацій Верховного Суду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

За приписами ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія зазначає, що з 17 червня 2021 року АТ «Райффайзен Банк Аваль» офіційно змінило свою назву на АТ «Райффайзен Банк» з відповідними змінами у статуті банку та державному реєстрі, без зміни ЄДРПОУ, а тому у цій справі слід змінити назву позивача у відповідності до вказаних проведених у банку змін..

Судом встановлено, що 18.02.2008р. між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффайзен Банк Аваль», яке на теперішній час має назву АТ «Райффайзен Банк», та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 014/17-46/523-55, за умовами якого банк надав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 289 500 грн., зі сплатою 16,5% річних із датою остаточного погашення кредиту 18.02.2018р. (т.1 а.с. 9-17).

Відповідно до пункту 1.3.2, 1.3.3 кредитного договору позичальник зобов`язався погашати кредит шляхом сплати щомісячного ануїтетного платежу до 18 числа кожного календарного місяця в розмірі 4 940,09 грн. з кінцевим терміном погашення кредиту до 18 лютого 2018 року.

У пункті 1.1.3.1 кредитного договору вказано, що виконання зобов`язань позичальника за цим договором забезпечується іпотекою нерухомості квартирою загальною площею 68,12 кв. м за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 .

18.02.2008р. між кредитором та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки (майнової поруки), відповідно до якого остання передала банку в іпотеку нерухоме майно квартиру загальною площею 68,12 кв. м, жилою площею 42,3 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Загальна вартість предмету іпотеки становить 69 290 грн. (т.1 а.с. 18-23).

Згідно із п. 6.1 договору іпотеки у разі порушення боргового зобов`язання, умов кредитного договору або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Пунктом 6.2 договору іпотеки передбачено, що іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки та задовольнити всю суму зобов`язання на момент звернення стягнення, у тому числі суму заборгованості за кредитом та відсотками, штрафними санкціями, комісійною винагородою незалежно від настання строку виконання боргового зобов`язання, якщо у момент настання строку виконання зобов`язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором строк суми кредиту; або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строки сум процентів, комісійної винагороди, сум неустойки (пені, штрафних санкцій).

Керуючись вказаним положенням договору іпотеки, банк 14 червня 2010 року направляв божнику та іпотекодавцю вимогу про дострокове повернення кредиту та нарахованих складових, в якій зазначено розмір заборгованості за кредитним договором в сумі 333 022,64 грн. та попереджено про можливість прийняття примусових заходів стягнення заборгованості в разі несплати боргу протягом 30 днів з моменту отримання даної вимоги (т.1 а.с. 24-25).

Оскільки вказану вимогу не було виконано ані позичальником, ані іпотекодавцем, банк ініціював судовий процес, подавши позовну заяву про звернення стягнення на предмет іпотеки, у якій визначив заборгованість станом на 13.07.2011р. у розмірі 390 693,72 грн.

Задовольняючи позов банку в повному обсягу, суд першої інстанції виходив із доведеності позивачем факту неналежного виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором, забезпеченим договором іпотеки, наявності непогашеної заборгованості та підтвердженості її розміру, у рахунок погашення якої належить звернути стягнення на предмет іпотеки.

В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_1 вказує, що в матеріалах справи відсутні докази отримання нею досудової вимоги від ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про повернення кредитних коштів, позивачем не надано суду додаткову угоду №1, укладену 01.04.2009р. між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», ОСОБА_1 та ОСОБА_1 ; судом першої інстанції не перевірено належним чином розрахунку заборгованості та не було взято до уваги зміст п. 6.5.3 договору іпотеки. Також, в апеляційній скарзі зазначено, що оскаржуваним судовим рішенням порушуються права її сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який з 04.06.2009 року зареєстрований в спірній квартирі.

Перевіривши вказані доводи, колегія зазначає наступне.

Дійсно при первісному апеляційному розгляді справи апеляційним судом було витребувано у банку розрахунок заборгованості із щомісячними нарахуваннями та платежами позичальника, а також додаткову угоду, на яку посилалась відповідач в скарзі, які були надані позивачем та долучені до матеріалів справи.

Тому на стадії апеляційного провадження були встановлені додаткові обставини, а саме, що 01 квітня 2009 року між банком та ОСОБА_1 укладено додаткову угоду № 1 до кредитного договору № 014/17-46/523-55 від 18.02.2008 року, за умовами якої сторонами визначена сума фактичної заборгованості на дату укладення цієї додаткової угоди в розмірі 275 631,27 грн. (т.2 а.с.102-103). Своїм підписом ОСОБА_1 надала згоду на зміну умов кредитного договору відповідно до вказаної додаткової угоди та підтвердила, що іпотека, встановлена договором іпотеки від 18.02.2008р., зберігається та забезпечує виконання зобов`язань позичальника за кредитним договором із врахуванням внесених змін (т. 2 а.с. 104).

Адвокат Уткін О.Є. в своїх поясненнях в судовому засіданні апеляційного суду 18 серпня 2021р. зазначав, що вказана додаткова угода № 1 змінила умови кредитного договору, визначивши, що заборгованість позичальника станом на день її підписання становить лише 3 516,25 грн., що, на його думку, вказує, що станом на день звернення до суду з цим позовом, банк неправильно обрахував заборгованість, тобто без врахування цієї додаткової угоди.

Між тим, адвокатом Уткіним О.Є. закцентовано увагу лише на одному пункті додаткової угоди № 1 до кредитного договору, але не взято до уваги всього її змісту у сукупності.

Так, метою укладення додаткової угоди було зменшення фінансового навантаження на позичальника в умовах кризових явищ в економіці, тому було змінено умови погашення кредиту, тобто відбулась реструктуризація кредиту.

Згідно з п 1.1 додаткової угоди, станом на день її укладення 01.04.2009р. фактична (але не прострочена) заборгованість позичальника за кредитним договором по сплаті суми

кредиту становить 275 631,27 грн., а відповідно п. 1.2 заборгованість по відсоткам становить 3 516,35 грн., поточної заборгованості за кредитом не мається ( т. 2 а.с. 102-103).

Пунктами 1.3, 1.4 додаткової угоди узгоджено, що фактична заборгованість за сумою кредиту збільшується на суму заборгованості за процентами, у зв`язку з чим відбувається зміна строку погашення заборгованості, але таке збільшення не супроводжується видачею кредитних коштів позичальнику; позичальник зобов`язується здійснити погашення заборгованості у майбутньому у складі щомісячних платежів відповідно до Графіка погашення кредиту та інших платежів за кредитним договором.

У зв`язку із зазначеною реструктуризацією у пункті 2 додаткової угоди сторони визначили, що тимчасово на період з 01 квітня 2009р. по 01 грудня 2009р. сторони домовились зменшити розмір щомісячного платежу позичальника за кредитним договором до розміру, визначеного у Графіку погашення кредиту та інших платежів за кредитним договором.

Згідно з пп. 2.1.1 пункту 2.1 додаткової угоди протягом строку кредитних канікул сукупна заборгованість позичальника по сплаті процентів за кредитним договором становить 31 438,47 грн., та протягом цих канікул позичальник має сплатити 63,64 % сукупної заборгованості шляхом щомісячних платежів: до 18.04.2009р. в сумі 2508,42 грн., та з 18.05.2009р. по 18.11.2009р. щомісячно по 2500 грн.

Залишкова ж сума заборгованості за процентами у розмірі 11 430,05 грн. згідно з п. 2.1.2 додаткової угоди збільшує щомісячний платіж по кредиту після спливу канікул.

Отже, згідно з наведеним змістом додаткової угоди фактично не відбулось анулювання чи погашення будь-якої частини заборгованості, або прощення боргу, а лише відбулась його реструктуризація: прострочені відсотки зараховані до фактичної суми кредиту; змінено строк погашення кредиту, оскільки заборгованість погашається у майбутньому, а для її частини у вигляді 63,64 % сукупної заборгованості по процентам в сумі 20008,42 грн. введено пільгові канікули із зменшенням щомісячного платежу на цей період, проте після 18.11.2009р. щомісячний платіж збільшується за рахунок іншої непогашеної в період канікул частини сукупної заборгованості по відсотками в розмірі 11 430,05 грн.

Згідно з наданим банком на запит апеляційного суду деталізованим розрахунком, в ньому заборгованість розраховувалась банком з урахуванням визначеної додатковою угодою капіталізації (реструктуризації). А тому немає підстав для визнання обґрунтованими доводів скарги, що заборгованість, про стягнення якої просив банк у позовній заяві, визначена без урахуванням умов додаткової угоди № 1 від 01.04.2009р. до кредитного договору.

Але при перевірці розрахунку заборгованості судом першої інстанції та при первісному розгляді справи апеляційним судом не було враховано, що після прийняття рішення про дострокове повернення всієї суми кредиту разом із простроченою заборгованістю банк вже не мав права нараховувати подальші проценти і пеню, передбачені кредитним договором.

На ці обставини звернув увагу касаційний суд при скасуванні постанови Запорізького апеляційного суду від 03.09.2019р. та направленні справи на новий апеляційний розгляд, зазначивши, що вони підлягають перевірці при новому апеляційному розгляді справи.

Колегія апеляційного суду зазначає, що відповідно до приписів ст.. 263 ЦПК України у цій справі слід врахувати правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду щодо застосування відповідних норм права, на підставі яких вирішується ця справа.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04 липня 2018р. у справі №

310/11534/13-ц (провадження № 14-154цс18) зазначила, що звернення з позовом про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови та строк дії кредитного договору. Право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється у разі пред`явлення до позичальника вимог згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України.

У іншій постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018р. у справі № 444/9519/12-ц у її пункті 99 зроблено висновок, що після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються частиною другою статі 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення грошового зобов`язання.

Відповідно до п. 9.1 кредитного договору у цій справі у разі невиконання або неналежного виконання позичальником своїх зобов`язань за цим договором кредитор має право вимагати дострокового погашення кредиту позичальником у повному обсязі разом зі сплатою всіх сум, належних до сплати на дату пред`явлення вимоги. Позичальник зобов`язаний виконати вимогу кредитора про дострокове погашення грошових зобов`язань за цим договором протягом не більше ніж 30 календарних днів з моменту її пред`явлення. У разі невиконання у вказаний строк вимоги банку про дострокове погашення кредиту кредитор має право звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором.

Встановлено, що 14 червня 2010р. банк направив боржнику та іпотекодавцю вимогу про повернення заборгованості по кредиту, в якій зазначив розмір заборгованості за кредитним договором та попередження про можливість прийняття примусових заходів стягнення заборгованості в разі несплати боргу протягом 30 днів з моменту отримання даної вимоги ( т. 1 а.с. 24-25). Вказана вимога банку отримана дорослим членом сім`ї позичальника ОСОБА_1 його матір`ю за адресою реєстрації місця мешкання третьої особи у справі 21.06.2010р. ( т. 1 ас. 26), але не була виконана позичальником.

Тому банк звернувся до суду щодо звернення стягнення на іпотечне майно в рахунок погашення заборгованості.

Отже, з моменту прийняття рішення банком про дострокове повернення всього кредиту та спрямування про це вимоги позичальнику банк втрачає право нараховувати обумовлені кредитним договором на час його дії складові, зокрема, в даному випадку проценти за користування кредитними коштами та пеню.

У вимозі про дострокове повернення кредиту банком виведено заборгованість станом на 04.06.2010р. в такій сумі: за кредитом 290 577,67 грн., за відсотками 26 008,70 грн., за пенею 16 438,27 грн., а всього 333 022,64 грн. ( т. 1 а.с. 24-25).

В уточненому позові банк зменшив суму кредиту до 273 144,31 грн., оскільки позичальником ОСОБА_1 тіло кредиту було частково сплачено, а тому вся решта суми правильно визнана судом заборгованістю з дострокового погашення кредиту.

Але визначена банком заборгованість за відсотками і пенею станом на 13.07.2011р. не відповідає вище наведеним приписам нормативних актів та правовим позиціям ВП ВС, та підлягає визначенню саме станом на день пред`явлення вимоги про дострокове повернення кредиту, а тому обґрунтованою є заборгованість саме станом на 04.06.2010р., тобто у розмірі: проценти 26008,70 грн., пеня 16 438,27 грн.

Також, при перевірці розміру заборгованості, колегія суддів приймає до уваги, що

рішення суду першої інстанції було ухвалено в заочному порядку за відсутності відповідача, з огляду на що остання була позбавлена можливості заявити про пропуск строку позовної давності.

Зважаючи на вказане, колегією суддів береться до уваги наявна в матеріалах справи заява ОСОБА_1 про застосування строку позовної давності до вимог про стягнення неустойки, яка викладена нею в апеляційній скарзі на ухвалу суду про визнання заяви про перегляд заочного рішення неподаною (т.1 а.с.76),

Так, відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

Частиною 2 ст. 258 ЦК України визначено, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Згідно ч. 1, 5 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Враховуючи, наявну в матеріалах справи заяву ОСОБА_1 про застосування строку позовної давності до вимог про стягнення неустойки (т.1 а.с.76), колегія суддів вважає необхідним визначити суму пені в межах одного року до дня пред`явлення позову, тобто за період з жовтня 2010 року по жовтень 2011 року.

Між тим, оскільки колегією визначено обґрунтованою заборгованість по пені лише станом день пред`явлення вимоги 04.06.2010р., то вся сума пені, нарахована на цю дату є поза межами строку позовної давності. Тому у стягненні заборгованості по пені банку слід відмовити, у зв`язку з чим обґрунтований розмір заборгованості буде становити станом на 04.06.2010р.: 299 153 гривень., в тому числі: 273 144 грн. 30 копійок. заборгованість по кредиту; 26 008 гривень 70 копійок відсотки за користування кредитом.

Отже, як за положенням кредитного і іпотечного договорів, так і з урахуванням вимог ЗУ «Про іпотеку», у банку наявне право на звернення стягнення на предмет іпотеки для погашення вище наведеної заборгованості за кредитним договором № 014/17-46/523-55 від 18.02.2008р.

Що стосується доводів апеляційної скарги, що у разі недотримання приписів ч. 1 статті 35 ЗУ «Про іпотеки», іпотекодержатель не набуває права на звернення стягнення на іпотечне майно, то колегія дійшла наступного.

Дійсно, згідно з приписами статті 35 ЗУ «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у разі порушення основного зобов`зання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотеко- держателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

За матеріалами справи не мається відомостей, що адресована іпотекодавцю ОСОБА_1 вимога від 14.06.2010р., була направлена їй відповідно до пункту 9.6 умов договору іпотеки, тобто рекомендованим лисом або телеграмою, а також відсутні відомості про вручення їй цієї письмової вимоги.

Посилаючись на висновки Верховного Суду, у яких визначено, що обов`язковою передумовою звернення стягнення на предмет іпотеки є надання не тільки доказів направлення на адресу іпотекодавця пред`явленої вимоги іпотекодержателя, а й надання доказів вручення такої вимоги, апелянт вважав, що у цій справі не мається підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки не було дотримано вимог ч. 1 статті 35 ЗУ «Про іпотеку».

Але апелянтом не враховано, що вказані правові висновки Верховного Суду стосуються позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки.

Так, у постанові ВП ВС від 29.09.2020р. у справі № 757/13243/17, у якій висловлено позицію про неможливість звернення стягнення на предмет іпотеки без направлення вимоги та її отримання іпотекодавцем, спір був з приводу неправомірного відчуження іпотекодержателем іпотечного майна шляхом його продажу в позасудовому порядку. Та у пункті 60, 61 цієї постанови зазначено, що метою повідомлення іпотекодержателем іпотекодавця та інших осіб є доведення до їх відома наміру іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Тому іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання; в іншому випадку іпотекодержатель не набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, зокрема не вправі відчужувати предмет іпотеки іншій особі.

Отже, у зазначеній справі був позасудовий порядок звернення стягнення, а тому обставини справи не є тотожними, що виключає можливість застосувати у цій справі вказану правову позицію.

Разом з тим, апелянтом не звернуто уваги на приписи ч. 2 статті 35 ЗУ «Про іпотеку», згідно з якою положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись в будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому порядку.

Вказана норма наразі не забороняє звертати стягнення у судовому порядку на іпотечне майно у випадках, передбачених договорами, без відповідної вимоги, передбаченої ч. 1 статті 35 ЗУ «Про іпотеку», оскільки у такому разі не відбувається перехід права на іпотечне майно без відома іпотекодавця, який в ході судового процесу має можливість припинити його шляхом погашення боргу або в інший спосіб відстоювати свої права, на відміну від позасудового звернення стягнення, коли іпотекодавець не обізнаний з наміром іпотекодержателя на відчуження іпотечного майна.

Таким чином, неотримання вимоги від 14.06.2010р. від банку не створює перешкод для вирішення спору про звернення стягнення на іпотечне майно в судовому порядку.

Не має правового значення і помилка у зазначенні номеру кредитного договору у прохальній частині вимоги банку до боржників, оскільки реквізити кредитного договору визначені правильно у змісті вимоги, а прив`язка до доларового еквіваленту, хоча і є неправомірною, оскільки кредит надавався у гривні, але, крім неї, наявне зазначення боргу й у гривні. Тому позичальнику було зрозуміло про розмір заборгованості у гривні.

Не є обґрунтованим і довід скарги про те, що рішенням у адміністративній справі встановлено преюдиціальний факт щодо відсутності у боржника ОСОБА_1 боргу за пенею у розмірі 482 142,24 грн., оскільки вказаний спір, який виник між ОСОБА_1 та Запорізькою об`єднанню ДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області є спором з приводу незаконного податкового повідомлення-рішення, предметом у якому була правомірність нарахування податкового зобов`язання, а не встановлення боргу за кредитним договором.

Твердження апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що після укладення кредитного договору та договору іпотеки, ІНФОРМАЦІЯ_2 у неї народився син ОСОБА_2 , який з 04.06.2009 року зареєстрований в спірній квартирі, тому рішенням суду порушуються його житлові права, колегія суддів вважає неприйнятними.

Реєстрація малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в квартирі, яка передана в іпотеку відповідно до договору іпотеки від 18.02.2008 року, не є обставиною, що свідчить про порушення прав малолітньої дитини, оскільки на час укладення договору іпотеки у спірній квартирі дитина не проживала, права користування чи власності на неї не набувала.

Ще одним доводом апеляційної скарги є те, що судом не звернуто уваги на пункт 6.5.3 договору іпотеки.

Згідно з пунктом 6.5.3 договору іпотеки, початкова ціна продажу предмета іпотеки з прилюдних торгів не може бути нижчою за 90 відсотків вартості предмета іпотеки, визначеної шляхом оцінки.

Колегія зазначає з цього приводу, що суд правильно визначився з тим, що згідно із статтею 39 ЗУ «Про іпотеку» у чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції, вартість предмету іпотеки мала визначатись незалежним експертом оціночної діяльності на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій, але не нижче за звичайні ціни на такий вид майна, про що і зазначив правильно у резолютивній частині рішення.

Але при цьому, суд не врахував вказаного у договорі іпотеки в пункті 6.5.3 припису, погодженого сторонами, з приводу того, що первісна початкова ціна не може бути меншою, ніж 90 відсотків оціненої вартості предмета іпотеки.

У постанові ВП ВС від 29.09.2020р. у справі № 757/13243/17, у її пункті 25 вказується, що Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що судам при вирішенні спорів слід враховувати, що у випадку, якщо в законі і договорі по-різному врегульовано питання звернення стягнення на предмет іпотеки, то застосовуються вимоги договору, якщо такі не суперечать закону чи не заборонені законом.

Тому вказана вимога іпотечного договору має бути відображена у резолютивній частині рішення з метою дотримання узгоджених сторонами умов реалізації предмета іпотеки.

Підсумовуючи все вище зазначене, колегія визнає апеляційну скаргу частково обґрунтованою, а тому у відповідності до вимог п.п. 1, 3, 4 ч. 1 статті 376 ЦПК України змінює оскаржуване судове рішення таким чином: відмовляє в задоволенні вимог щодо пені, зменшує розмір заборгованості по відсоткам, у зв`язку з чим загальний розмір заборгованості зменшується з 390 693,72 грн. до 299 153 грн., а також доповнює резолютивну частину рішення вказівкою про початкову ціну реалізації предмета іпотеки.

Приймаю постанову про зміну рішення суду, колегія у відповідності до вимог статті 141 ЦПК України вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Встановлено, що банк сплатив 1700 грн. судового збору та 120 грн. ІТЗ, всього 1820 грн. за подання позову з майновими вимогами на суму 390 693,72 грн., а задоволено цей позов на суму 299 153 грн., тому йому належить до стягнення з відповідача судовий збір у розмірі: 1820 х 299 153 : 390 693,72 = 1 393,57 грн.

Відповідач сплатила судового збору за подання апеляційної і касаційної скарг на суму 7 809,10 грн., в задоволенні позову було відмовлено позивачу на суму 91440,72 грн.,

тому їй належить до стягнення з позивача : 7 809,10 х 91440,72 : 390 693,72 =1827,68 грн.

Ввзаємозарахуванням вказаних сум судового збору, які сторони мають компенсувати один одному, остаточно визначається до стягнення з банку на користь відповідача: 1827,68 1393,57 = 434,11 грн.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 , задовольнити частково.

Заочне рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02 квітня 2012 року в цій справі змінити в частині визначеного судом розміру заборгованості та судових витрат, а також доповнити резолютивну частину вказівкою про початкову ціну продажу іпотечного майна, у зв`язку з чим резолютивну частину викласти у наступній редакції..

В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № 014/17-46/523-55 від 18.02.2008р. перед АТ «Райффайзен Банк» в розмірі 299 153 (двохсот дев`яноста дев`яти тисяч ста п`ятидесяти трьох) гривень., в тому числі: 273 144 (двісті сімдесят три тисячі сто сорок чотири) гривні 30 койок. заборгованість по кредиту; 26 008 (двадцять шість тисяч вісім) гривень 70 копійок відсотки за користування кредитом, звернути стягнення на предмет іпотеки квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 , шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, за ціною, визначеною незалежним експертом оціночної діяльності на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій, але не нижче за звичайні ціни на такий вид майна, із встановленням початкової ціни продажу не нижче дев`яноста відсотків вартості предмета іпотеки, визначеної шляхом оцінки.

Стягнути АТ «Райффайзен Банк» на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 434 (чотириста тридцять чотири) гривні 11 копійок..

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 20 серпня 2021 року.

Головуючий: Маловічко С.В.

Судді: Гончар М.С.

Подліянова Г.С.