КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2021 року м. Київ

Справа №361/4549/19

Апеляційне провадження №22-ц/824/3820/2021

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача: Соколової В.В.

суддів: Андрієнко А.М., Поліщук Н.В.

за участю секретаря Федорчук Я.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області ухваленого під головуванням судді Василишина В.О. 16 вересня 2020 року у м. Бровари, дата складення повного тексту рішення не зазначена, у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Говоров Павло Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Трофименко Михайло Михайлович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В

У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позовом, в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. від 18 січня 2018 року за реєстраційним № 742.

Позовні вимоги мотивовані тим, що розмір заборгованості не є безспірним, до заяви про видачу виконавчого напису не були надані первинні банківські документи, заборгованість визначена без зазначення гривневого еквіваленту, а сам кредитний договір не був нотаріально посвідчений, що унеможливлює видачу виконавчого напису нотаріусом. Крім того має місце розбіжність між сумами визначеними у виконавчому написі і нотаріально посвідченій вимозі, що була отримана позивачем, та з дня виникнення права вимоги минуло більше ніж три роки.

Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 16 вересня 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Говоров Павло Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Трофименко Михайло Михайлович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх недоведеності, оскільки на час вчинення оспорюваного виконавчого напису сума заборгованості за кредитом була безспірною.

Не погодився із вказаним рішенням суду ОСОБА_1 , ним подано апеляційну скаргу, в якій він вказує на те, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, невідповідністю висновку суду дійсним обставинам справи, неповним з'ясуванням обставин справи.

Зазначає, що суд першої інстанції не дослідив всі докази, наявні в матеріалах справи. Вказує, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення з зазначеними сумами та датами, з яких було б зрозуміло з якого моменту виникла заборгованість і в якій сумі, не були надані первинні бухгалтерські документи щодо нарахованої заборгованості по нарахованих відсотках, з яких було б зрозуміло, за якою формулою, за який період, в якому розмірі та на яку суму нараховуються відсотки. А довідка-розрахунок заборгованості, складена представником за довіреністю є лише відображенням односторонніх арифметичних припущень банку та не може застосовуватись як доказ безспірності розміру грошових вимог банку до позивача. Тобто документи, надані приватним нотаріусом КМНО Чуловським В.А., а саме: вимога про усунення порушень від 17 липня 2017 року, довідка-розрахунок заборгованості від 31 травня 2017 року викликають сумнів та є такими що не відповідають законодавству. Також позивач вказує на наявність суперечностей в документах, поданих позивачем та в документах, наданих нотаріусом КМНО Чуловським В.А.

На підставі викладеного просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Фернега І.В. підтримала апеляційну скаргу з підстав викладених і ній, просила про задоволення заявлених ними вимог.

Представник відповідача АТ «Альфа-Банк» - Сидорова Ю.В. заперечувала проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просила залишити його без змін.

Треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А., приватний виконавець виконавчого округу Київської області Говоров П.В., приватний виконавець виконавчого округу Київської області Трофименко М.М. повідомлялись про час та місце розгляду справи належним чином, в судове засідання не з`явились, причини неявки суду не повідомили. Тому керуючись ч.2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду вважала за можливе розглянути справу за їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 28 березня 2008 року між ОСОБА_1 та ПАТ «Укрсоцбанк» було укладено кредитний договір №410/48/08-ПІ, за умовами якого ОСОБА_1 отримав кредит в розмірі 20000 (двадцять тисяч) доларів США на умовах повернення щомісячними платежами, зі сплатою процентів за користування ним та повернення у строк до 27 березня 2015 року. У пункті 4.4 договору вказано, що у разі невиконання (неналежного виконання) позичальником обов`язків визначених п.п. 3.3.2.-3.3.5., 3.3.10-3.3.13, 3.3.15 цього договору, порушення позичальником умов договору визначених п.1.3. договору, протягом більше ніж 10 робочих днів, строк виконання кредиту вважається таким, що сплив та, відповідно, позичальник зобов`язаний протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту, а також нараховані штрафні санкції (штраф, пеню). Пунктом 7.2 цього договору визначено, що усі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином, у випадку якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур`єром, телеграфом або вручені особисто за зазначеними адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх особистого вручення або дата поштового штемпеля відділення зв`язку одержувача /т.1 а.с.16-17/.

В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 28 березня 2008 року між сторонами був укладений та нотаріально посвідчений іпотечний договір №08/І-48, згідно з яким ОСОБА_1 передав в іпотеку дві земельні ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , кадастрові номери: 000640219 та 000641219. Пунктом 4.1 договору визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобов`язання, іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за договорами, якими обумовлено основне зобов`язання шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Пунктом 4.5 іпотекодержателю надано право вибору способу стягнення, зокрема, на підставі виконавчого напису нотаріуса . Пунктом 6.2 цього договору визначено, що усі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином, у випадку якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур`єром, телеграфом або вручені особисто за зазначеними адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх особистого вручення або дата поштового штемпеля відділення зв`язку одержувача /т.1 а.с.18-20/.

02 липня 2009 року між позивачем та відповідачем були укладені Договори про внесення змін до Договору кредиту №410/48/08-ПІ та до Іпотечного договору №08/І-48, за якими сторонами погоджено суму кредиту в розмірі 20954 (двадцять тисяч дев`ятсот п`ятдесят чотири) долари США та строк повернення кредиту до 27 березня 2020 року /т.1 а.с.21-23/.

18 січня 2018 року ПАТ «Укрсоцбанк» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. з заявою про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки. А саме в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором в розмірі 41289,73 доларів США Банк просив звернути стягнення на належні боржнику дві земельні ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , кадастрові номери: 000640219 та 000641219. На підтвердження вимоги були надані: іпотечний договір, кредитний договір, копія вимоги про усунення порушення зобов`язання з підтвердженням її направлення боржнику, довідка банку про ненадходження платежу, довідка - розрахунок заборгованості станом на 30 травня 2017 року на суму 41289,73 доларів США, з яких : строкова заборгованість - 5449,00 доларів США; прострочена заборгованість - 13361,85 доларів США; строкова заборгованість по нарахованих % - 156,76 доларів США; прострочена заборгованість по нарахованих % - 22322,12 доларів США /т.1 а.с.84-94,98-123/.

18 січня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. видано виконавчий напис за реєстраційним №742. Запропоновано звернути стягнення: - на земельну ділянку, площею 0,1000 га, кадастровий номер: :00:064:0219, за адресою: АДРЕСА_1 , цільове призначення - для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд; - земельну ділянку, площею 0,0094 га, кадастровий номер: :00:064:1219, за адресою: АДРЕСА_1 , цільове призначення - для ведення особистого селянського господарства. Власником предмета іпотеки є: ОСОБА_1 .

Зазначене нерухоме майно на підставі Іпотечного договору №08/1-48, посвідченого 28 березня 2008 року, приватним нотаріусом Броварського міського нотаріального округу Іваненком О.В., за реєстровим № 1651, Договору про внесення змін, посвідченого 02 липня 2009 року, приватним нотаріусом Броварського міського нотаріального округу Іваненком О.В., за реєстровим № 2246, було передано в іпотеку в забезпечення зобов`язань за Договором кредиту № 410/48/08-Пі від 28 березня 2008 року, кредитором за яким є ПАТ «Укрсоцбанк». Строк платежу за кредитним договором настав. Боржником за кредитним договором є ОСОБА_1 .

За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, запропоновано задовольнити частину вимог стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 15 березня 2015 року по 30 травня 2017 року, а саме: строкова заборгованість - 5449,00 доларів США; прострочена заборгованість - 13361,85 доларів США; строкова заборгованість по нарахованих % - 156,76 доларів США; прострочена заборгованість по нарахованих % - 22322,12 доларів США. Сума частини боргу становить 41289,73 доларів США, та сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису /т.1 а.с.13,83,97/.

З Постанови Відділу державної виконавчої служби Броварського міськрайонного суду управління юстиції від 05 жовтня 2012 року вбачається, що було закрито виконавче провадження з приводу виконання виконавчого напису нотаріуса КМНО Паракуди І.В. № 1059 від 25 березня 2011 року щодо звернення стягнення на земельні ділянки належні ОСОБА_1 . Підставою закриття виконавчого провадження вказано рішення Апеляційного суду м. Києва від 24 липня 2012 року у справі № 22ц/8189/12, яким визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис /т.1 а.с.27/.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Київської області Говоровим П.В. від 23 січня 2019 року відкрито виконавче провадження № 58177510 з виконання вказаного виконавчого напису. Стягнуто з боржника основну винагороду приватного виконавця у розмірі - 114885,56 грн /т.1 а.с.9-10/.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Київської області Трофименка М.М. від 31 травня 2019 року відкрито виконавче провадження (№ 59183866) з виконання постанови приватного виконавця Говорова П.В. щодо стягнення основної винагороди приватного виконавця /т.1 а.с.11-12/.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Кравцем В.М. відкрито виконавче провадження щодо виконання виконавчого напису № 742 від 18 січня 2018 року виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу м. Києва Чуловським В.А. про звернення стягнення на земельні ділянки належні ОСОБА_1 . Стягнуто з боржника основну винагороду приватного виконавця у розмірі - 4128,97 доларів США /т.2 а.с.40-42/.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців юридична особа ПАТ «Укрсоцбанк» -припинена 03 грудня 2019 року на підставі рішення про реорганізацію, її правонаступником визначено Акціонерне Товариство «Альфа-Банк».

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч.4 цієї статті).

У ч.1 ст. 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

В силу ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У ч.1 ст. 88 цього Закону визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до підпунктів 1.1, 1.2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ цього Порядку визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Пунктом 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, передбачено стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, зокрема іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

У такому разі для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року в справі № 6-887цс17 зроблено висновок, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц зазначено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку і на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 червня 2019 року у справі № 344/3627/16-ц (провадження № 61-21032св18) вказано, що: «загальноприйнятим у світовій практиці є застосування щодо юридично-значимих повідомлень принципу «доставки (одержання)» повідомлень, якщо сторони прямо не передбачили застосування принципу «відправлення». Зокрема: (а) у підпункті 3 пункту I.-1:109 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказано, що повідомлення вступає в силу у момент досягнення адресата, якщо з нього не слідує більш пізній момент вступу у силу; (б) згідно пунктів 2, 3 Принципів європейського контрактного права з урахуванням положень пунктів (4) та (5), будь-які повідомлення набирають чинності з моменту, коли вони отримані адресатом. Повідомлення вважається одержаним адресатом, коли його вручено їй за місцем його діяльності або за поштовою адресою, або, якщо він не має місця діяльності або поштової адреси, - за місцем його постійного проживання; (в) відповідно до п. 4 ст. 1 Конвенції УНІДРУА про міжнародний факторинг від 28 травня 1988 року письмове повідомлення може бути не підписане, але в ньому обов`язково повинна зазначатись особа, яка його зробила або від імені якої воно зроблене. «Письмове повідомлення» включає телеграми, телекси і будь-які інші види телекомунікаційних повідомлень, які можна відтворити у формі документа, але не обмежується ними. Письмове повідомлення вважається наданим, коли воно отримане адресатом. Підхід стосовно застосування принципу «доставки (одержання)» юридично-значимих повідомлень висловлений і в українській судовій практиці. У постанові Верховного Суду України від 13 квітня 2016 року у справі 6-2988цс15 вказано, що: «[…] розглядаючи питання про дотримання під час проведення торгів положень пункту 3.11 Тимчасового положення, суди мають установити, чи було письмово повідомлено, зокрема, боржника про дату, час, місце проведення прилюдних торгів та про стартову ціну, за якою майно пропонується до продажу. При цьому під письмовим повідомленням слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей зазначеним особам у письмовому вигляді, а й отримання цими особами необхідних відомостей. Отже, загальний зміст поняття «повідомлення» передбачає не тільки направлення відомостей, з якими особу слід ознайомити, а й отримання цією особою зазначених відомостей».

Ці ж висновки наведені і в Постанові Верховного Суду 03 червня 2020 року справа № 359/8181/18, що свідчить про вже усталену судову практику з цього питання.

З наведених обставин справи вбачається, що між сторонами був укладений кредитний договір та іпотечний договір, в забезпечення виконання зобов`язань позивача перед відповідачем. Умовами вказаних договір передбачено право відповідача, як іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання позивачем, як позичальником, взятих на себе зобов`язань. Разом з тим, вказане право може бути реалізовано з додержанням умов договору та вимог чинного законодавства.

При зверненні із заявою до приватного нотаріуса відповідачем до заяви на підтвердження вимоги були долучені, зокрема, іпотечний договір, довідка - розрахунок заборгованості, копія вимоги адресована позивачу з даними банку та поштового відділення про здійснення відправлення, довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Виходячи в вказаних вище норм чинного законодавства основною умовою вчинення виконавчого напису нотаріуса є здійснення направлення іпотекодержателем письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю і сплив визначеного Законом строку. При цьому повідомлення вважається надісланим при наявності відмітки поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

В умовах кредитного та іпотечного договорів сторони обумовили, що усі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином, у випадку якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані, зокрема, рекомендованим листом за зазначеними адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх особистого вручення або дата поштового штемпеля відділення зв`язку одержувача. Отже, з урахуванням відсутності особистого вручення повідомлення, датою його отримання має вважатися дата поштового штемпеля відділення зв`язку одержувача, яким є позивач у справі. Тобто сторонами при укладенні правочинів визначений підхід стосовно застосування принципу «доставки (одержання)» юридично-значимих повідомлень. Натомість ні додатки до заяви про видачу виконавчого напису, ні матеріали даної справи не містять даних про дату отримання поштовим відділенням за адресою позивача рекомендованого листа з вимогою відповідача щодо погашення наявної заборгованості, що в свою чергу унеможливлює і визначення 30-ти денного строку на її виконання, який надає право на звернення з вимогою про вчинення виконавчого напису нотаріуса. А отже оспорюваний виконавчий напис виданий з порушенням наведених вимог законодавства, що само по собі дає підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню. Але при відмові у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції на вказане уваги не звернув, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Перевіряючи інші доводи позивача, викладені в позовній заяві та апеляційній скарзі, апеляційний суд виходить з наступного.

На підтвердження наявності заборгованості відповідачем була надана довідка - розрахунок та довідка про ненадходження платежу з дня направлення вимоги, що відповідає вимогам Переліку документів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України. Однак сама по собі наявність цих документів без здійснення їх аналізу не може свідчити про безспірність заборгованості. До того ж мають бути враховані норми Закону України «Про іпотеку» щодо обмеження строком у три роки, в межах яких може бути вчинений виконавчий напис.

Умовами кредитного договору визначено, що строк виконання зобов`язання з повернення кредиту-27 березня 2015 року, додатковою угодою від 02 липня 2009 року цей строк був визначений датою 27 березня 2020 року. Разом з цим, строк виконання кредиту вважається таким, що сплив, якщо має місце прострочення здійснення оплати кредитної заборгованості протягом більше ніж 10 робочих днів. Ні додатки до заяви про видачу виконавчого напису, ні матеріали даної справи не містять даних про дату здійснення позичальником останнього платежу або дату з якої має місце заборгованість, що унеможливлює визначення періоду за який нарахована заборгованість, а також додержання Закону України «Про іпотеку» щодо обмеження строком у три роки, в межах яких може бути вчинений виконавчий напис. До того ж відсутність даних про дату вручення позивачу повідомлення про усунення порушення, свідчить про передчасність видання відповідачем довідки про ненадходження платежу з дня направлення вимоги.

Однак, твердження позивача про ненадання відповідачем нотаріусу первинних банківських документів та визначення заборгованості без зазначення гривневого еквіваленту не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, а тому не приймаються до уваги суду.

З матеріалів справи вбачається і сторонами не заперечується, що іпотечний договір є нотаріально посвідченим і саме на його підставі відповідач звернувся до нотаріуса щодо видання виконавчого напису. Таким чином, вимогу щодо здійснення виконавчого напису нотаріуса на підставі нотаріально посвідченого договору слід вважати додержаною. Твердження позивача про відсутність нотаріального посвідчення кредитного договору не приймаються до уваги суду, так як виконавчий напис був вчинений на виконання іпотечного договору. До того ж чинне законодавство не визначає обов`язку нотаріального посвідчення кредитного договору. А отже вказані доводи позивача є безпідставними.

Таким чином, доводи апеляційної скарги позивача знайшли своє підтвердження частково, його апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, рішення суду першої інстанції підлягає до скасування з ухваленням нового рішення про задоволення заявлених позовних вимог. При цьому обраний позивачем спосіб захисту відповідає обставинам справи та вимогам чинного законодавства.

В порядку ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки позовні вимоги та вимоги апеляційної скарги задоволено, то в порядку ч.ч. 1,2 ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір сплачений при зверненні до суду в розмірі 768,40 грн.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381- 384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 16 вересня 2020 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Говоров Павло Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Трофименко Михайло Михайлович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 742 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. 18 січня 2018 року таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Акціонерного товариства «Альфа-Банк» на користь ОСОБА_1 судові витратив розмірі 768,40 грн.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач: В.В. Соколова

Судді: А.М. Андрієнко

Н.В. Поліщук

Повний текст постанови складений 09 квітня 2021 року.