ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2021 року м. Харків

Справа № 639/4894/19

Провадження № 22-ц/818/2583/21

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Кругової С.С.,

суддів Маміної О.В., Пилипчук Н.П.,

за участю секретаря Каплоух Н.Б.,

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 ,

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Тімірязевське",

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Харкові

апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду міста Харкова від 11 січня 2021 року (суддя першої інстанції Рубіжний С.О.),-

у цивільній справі за позовом про захист прав споживачів, відшкодування матеріального збитку та моральної шкоди,-

в с т а н о в и в:

У липні 2019 року ОСОБА_1 , звернулася до суду з позовом, у якому просила стягнути з відповідача на її користь матеріальні збитки в розмірі 593 866,00 грн. та стягнути з відповідача на її користь моральну шкоду в розмірі 50 000,00 грн.

Позов мотивований тим, що 3 жовтня 2016 року між нею та відповідачем, ТОВ «Тімірязевське», було укладено Договір купівлі-продажу № 0310 за яким продавець зобов`язався передати у власність покупця дворічні привиті саджанці волоського горіха в кількості 476 одиниць, а покупець зобов`язався прийняти та сплатити товар на умовах, передбачених цим договором.

Позивач зазначає, що перед тим, як укласти Договір купівлі-продажу горіхових саджанців, вона ретельно відбирала постачальника, компанія ТОВ «Тімірязевське» позиціонувала себе як єдиний в Україні сертифікований розплідник саджанців горіха волоського, який постачає саджанці з сертифікатом ТОВ «Органік Стандарт», що входить до реєстру виробників органічно чистої продукції. Крім того, відповідач мав обов`язковий сертифікат відповідності для щеплених саджанців ДСТУ 4780:2007 «Садивний матеріал горіхоплідних культур. Технічні умови».

Загальна вартість товару, відповідно до умов укладеного Договору, склала 209 440,00 гривень. Оплата була здійснена на умовах, передбачених договором. Відповідно акту прийому-передачі товару №ОУ-0000002, 03.04.2017 р. позивач отримала від відповідача товар наступних сортів: сорт «Ярівський» - 68 шт., сорт «Черновецький» - 68 шт., сорт «Клишківський» - 68 шт., сорт «Яблунівський» - 68 шт., сорт «Прикарпатський» - 68 шт., сорт «Буковинський-1» - 136 шт. Загальна кількість саджанців - 476 шт. на загальну суму 209 440,00 грн. Зазначені саджанці були придбані для посадки горіхового саду на площі 5,0 га на землях Маловисківського району Кіровоградської області. Для висадки саджанців в ґрунт, позивачем укладено Договір № 08/02-1 від 08.02.2017 року з ТОВ «Водовід», безпосереднім видом діяльності якого є, в тому числі, і висадка саджанців дерев. Перед висадкою саджанців в ґрунт, у відповідності до Договору № 37/4-1 від 15 вересня 2016р., був зроблений робочий проект: «Створення багаторічних насаджень» на площі 5,00 га для ФО ОСОБА_1 землях Маловисківського району Кіровоградської області та відібрані зразки ґрунту, що були проаналізовані у ДП «Центральна лабораторія якості води та ґрунтів» ІВПіМ НААН (свідоцтво про атестацію № 70А-71-15 від 13.11.2015 р.), яка прийшла до висновку, що ґрунт ділянки відповідає вимогам до ґрунту для закладання насаджень горіха волоського згідно ДСТУ 4951 за своїми агрохімічними, фізичними та водно-фізичними властивостями.

Висадка зазначених саджанців волоського горіху відбулася 4 квітня 2017 року перед чим проведено аналіз ґрунту на ділянці, аналіз води для поливу проведено в спеціалізованій агрохімічній лабораторії «Деметра».

За результатами осінньої ревізії 2017 року було виявлено, що частина саджанців не прижилася (61 саджанець). Про що відповідача було повідомлено електронним листом. Відповідач надав для ремонту насаджень садивний матеріал низької якості, який не відповідав вимогам нормативних документів до дворічних саджанців (ДСТУ 4780:2007 Садивний матеріал горіхоплідних культур. Технічні умови) та умовами договору купівлі - продажу ні за товарними, ні за фітосанітарними вимогами. Саджанці для заміни були поставлені наприкінці сезону посадки, проте погодні умові (температура -2°С) не дозволили висадити їх у ґрунт, у зв`язку з чим, за рекомендацією відповідача, ці Саджанці були залишені у вологому піску до весни.

Весною 2017 року в саду було виявлено крадіжку 15 саджанців, у зв`язку з чим довелося знову звернутись до відповідача - ТОВ «Тімірязевське» та додатково придбати саджанці, про що є квитанція про оплату. Навесні, готуючись до висадки зазначених саджанців, позивач звернула увагу на те, що коріння саджанців не виглядає здоровим, у зв`язку з чим звернулась до ДП «Державний центр сертифікації і експертизи сільськогосподарської продукції» та Інституту садівництва НААН України (Лабораторія технології зберігання та переробки плодів і ягід). За результатами первинного аналізу наданих рослинних зразків та ґрунту, здійсненого 26.04.2018 р.: «отриманий саджанець горіха волоського, у якого на місці щеплення були розтріскування, на корі темні плями та глибокі тріщини, на зрізі кореня серцевина темно-коричневого кольору, по центру пуста».

Мікробіологічний аналіз рослинного зразку на різних агаризованих селективних середовищах виявив присутність бактерії та мікроміцетів, тобто саджанці не відповідали заявленому рівню якості та не підлягали відновленню. Таким чином, з моменту отримання результату первинного аналізу рослинних зразків в червні 2018р., позивач дізналась про те, що вона отримала від ТОВ «Тімірязевське» товар неналежної якості.

На підставі Договору № 2 про надання послуг, укладеного між ФОП ОСОБА_3 та ФО ОСОБА_1 24.04.2018р., позивачу надана консультативна послуга з оцінки стану багаторічних насаджень горіха волоського, та отримано звіт про аналіз рослинних зразків. У звіті зазначено, що ревізія, проведена в серпні 2018 року, виявила значне погіршення стану саду.

Оскільки бактерія не виявлена у ґрунті міжрядь, це свідчить про те, що вона була присутня у саджанцях, наданих ТОВ «Тімірязевське». Патоген викликає високошкодочинне захворювання - бактеріальний опік горіха грецького. Крім того, в ґрунті з під кореня дерева, яке засохло, виявлено мікроміцети, що викликають кореневі гнилі та поселяються на рослині в якості паразитів та бактерії серед яких є патогенні представники.

Високий рівень інфікування садивного матеріалу, наданого постачальником ТОВ «Тімірязевське» для закладення плодового саду, за результатом недостатнього контролю якості та фітосанітарного стану компонентів щеплення, що використані для їх виробництва та особливостей органічної технології виробництва саджанців, яка не допускає обробку садивного матеріалу хімічним засобом в процесі його вирощування, що призводить до активного розвитку патогенів в рослині, зниженні її імунітету та, при додатковій несприятливій дії абіотичних факторів, призводять до зниження якості садивного матеріалу чи його загибелі і, як результат - зниження продуктивності і плодоносного насадження в цілому. На підставі вищевикладеного, позивач вважає, що ТОВ «Тімірязевське» надало їй товар неналежної якості, та має відшкодувати завдані їй збитки.

Також, позивач зазначає, що неправомірними діями ТОВ «Тімірязевське» їй заподіяна і моральна шкода, яка полягає в тому, що в зв`язку з поставкою неякісного товару, починаючи з квітня 2018 року, вона знаходиться у постійному стресі, оскільки вирощування горіхового саду - є дуже довгостроковим проектом, і перше плодоносіння - вступає тільки на восьмий рік. В зв`язку з загибеллю саджанців, досягнення її мети відклалася ще на невизначений строк. Для того, щоб розібратись з питанням якості саджанців, були витрачені кошти для досліджень, залучались спеціалісти. Окрім того, позивач проживає в місті Харкові, а сад знаходиться в Кіровоградській області, вона була змушена постійно знаходитись в дорозі, намагаючись уділити увагу і своїй сім`ї, і саду.

Небажання директора ТОВ «Тімірязевське» ОСОБА_4 вирішити питання з відшкодуванням грошових коштів за неякісний товар мирним шляхом, погіршує здоров`я позивача, оскільки викликає хвилювання та образу на незаконні дії відповідача. Заподіяну моральну шкоду ОСОБА_1 оцінює в 50 000,00 гривень, при цьому виходить із того, що станом на сьогоднішній день не можна спрогнозувати подальший стан насаджень через зараження ґрунту, вона позбавлена можливості в подальшому отримати органічний сертифікат на продукцію, насадження потребують більш ретельного догляду, ніж це повинно бути за звичайних умов. Через це вона зазнаю душевних страждань.

У відзиві на позов ТОВ «Тімірязевське» просив суд відмовити у задоволені позовної заяви у повному обсязі, оскільки відповідач згідно договору купівлі-продажу №0310 від 03 жовтня 2016 року свої зобов`язання виконав в повному об`ємі та належним чином. При отриманні товару від Позивача не поступило жодних претензій щодо кількості чи якості отриманого товару, якість переданого товару, зокрема підтверджується Сертифікатом «Органік Стандарт» 16-0447-02 від 07.11.2016 року та сертифікатом відповідності сортів, які були передані позивачу разом з товаром. Оскільки висадка саджанців проводилась не ТОВ «Тімірязівське» як визначено у договорі, а іншим товариством, то вказані у правочині гарантії не розповсюджуються на передані позивачу саджанці, адже відповідачем не здійснювався контроль за процесом висадки у ґрунт дерев, дотриманням всіх належних процесів, внесення добрив та не здійснювався контроль за подальшим доглядом за садом. Вважає, що докази надані позивачем не підтверджують неналежну якість саджанців в момент їх купівлі у відповідача та не спростовують факт можливості їх зараження у саду чи під час висадки.

Відносно стягнення з відповідача моральної шкоди, останній зазначає, що моральна шкода має делікатне походження і виникає із цивільного правопорушення, а не з договору, тому, якщо між сторонами спору існують договірні зобов`язання, стягнути моральну шкоду за їх порушення неможливо.

У відповіді на відзив відповідач зазначає, що ОСОБА_1 придбала у ТОВ «Тімірязівське» саджанці горіху волоського з метою ведення підприємницької діяльності. Дане твердження не відповідає дійсності. Свої доводи відповідач обґрунтовує тим, що земельна ділянка на якій позивач здійснив закладення волоського горіха має цільове призначення 01.01. - ведення товарного сільського виробництва, а також належить не позивачу, а ОСОБА_5 . З цього приводу повідомляємо, що ОСОБА_5 - це мати позивачки. Іншої земельної ділянки у сім`ї позивачки немає, саме тому було проведено висадження дерев волоського горіху у Кіровоградській області. Саме по собі призначення земельної ділянки - ведення товарного сільськогосподарського виробництва не свідчить, що її використовують саме з метою підприємницької діяльності. Також відповідач зазначив, що позивач залучала людей, які доглядали за садом. Дійсно були залучені особи для догляду за садом, але це також не свідчить, що сад було висаджено з метою підприємницької діяльності, оскільки будь-яка фізична особа може залучити іншу з метою виконання тієї чи іншої роботи (виконання роботи по домашньому господарству, охоронців, садівників та ін.), і це не означає, що така фізична особа є підприємцем. Залучення осіб було викликано перш за все тим, що позивач проживає у м. Харкові, а земельна ділянка розташована у Кіровоградській області, тому фізично не мала змоги наглядати за нею.

Також як аргумент з боку відповідача було наведено те, що для позивача важливо було, щоб продукція мала органічний сертифікат. Це також не свідчить про придбання дерев з метою підприємницької діяльності. Позивачу важливо було мати підтвердження у вигляді сертифіката, щоб бути упевненим в тому, що горіхи з придбаних дерев будуть максимально корисними та не шкідливими для споживання сім`єю, а особливо дітьми.

Щодо неналежного документу, який би підтверджував факт сплати за товар, отриманий від ТОВ «Тімірязевське», відповідач зазначає, що позивач не надав суду належний документ, який би підтверджував факт сплати за отриманий товар від ТОВ «Тімірязевське», оскільки до позовної заяви додані платіжні доручення від 13.10.2016 та від 03.04.2017 про перерахування грошей громадянином ОСОБА_6 , а не позивачем. З цього приводу зазначаємо, що позивач перебуває у шлюбі з 2015 року із ОСОБА_6 , тому кошти чоловіка є спільним майном подружжя згідно із ст. 60 Сімейного кодексу України. Отже вказані платіжні доручення є належними документами, що свідчать про сплату товару.

Вважає безпідставним посилання відповідача на Наказ Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства №32 від 25.02.2005, відповідно до якого не запрошено ТОВ «Тімірязевське» для участі у комісії по обстеженню горіхового саду позивача.

Відповідно до п. 1.1 Наказу нормативи приживлюваності дерев і кущів при проведенні робіт із озеленення міст та інших населених пунктів обов`язкові для підприємств, організацій, установ незалежно від форм власності і відомчої належності та громадян, що ведуть роботи з озеленення територій населених пунктів України.

Згідно із п. 1.4. Наказу роботи з обліку приживлювання саджанців дерев і кущів та оцінки якості озеленення в містах та інших населених пунктах України проводяться комісіями з представників замовника-підрядника.

Таким чином із Наказу випливає, що його дія розповсюджується на озеленення міст та інших населених пунктів України, земельна ділянка, де були висаджені дерева волоського горіху знаходиться поза межами населеного пункту.

Крім того предметом позову у даній справі не є саме приживлюваність дерев, предметом даної справи є неналежна якість товару, який було придбано позивачем у ТОВ «Тімірязевське».

Рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 11 січня 2021 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що з наданих позивачем доказів, не вбачається доведення того, що сажанці були заражені в момент саме передачі. Отже позивачем не доведено порушення її права відповідачем у справі, а тому суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі. Враховуючи вимоги про стягнення додаткових витрат та моральної шкоди є похідними, вони також не підлягають задоволенню.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції представник ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просив скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права і не відповідає вимогам ст.376 ЦПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги викладає обставини справи та доводи, аналогічні позовній заяві, при цьому вказує, що умови договору, на які посилався суд у рішенні, а саме п.5.3,5.4,5.5 договору купівлі-продажу обмежують права покупця - фізичної особи порівняно з правами встановленими ЦК України та законодавством про захист прав споживачів, а отже вони є нікченими.

Відзиву на апеляційну скаргу в порядку ст.360 ЦПК України до суду апеляційної інстанції не надходило. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судове засідання відповідач не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Конверт із судовою повісткою на 14 годину 16 серпня 2021 року, направлений на адресу відповідача, що зазначена в матеріалах справи та вказана у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, повернувся з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою». Також, на вказану дату Директору ТОВ «Тімірязівське» ОСОБА_4 було направлено смс-повідомлення.

Згідно п.4 ч.8 ст.128 ЦПК України днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Відповідно до ч.1 ст.131 ЦПК України вказані особи про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) під час усього розгляду справи не повідомляли.

Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

На підставі наведеного, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за відсутності осіб, що не з`явилися та повідомлялися завчасно і належним чином про дату, час та місце розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судовим розглядом встановлено, що між ТОВ «Тімірязевське», особі директора Чернякова А.В. та фізичною особою ОСОБА_1 було укладено договір купівлі-продажу №0310 від 03.10.2016 (далі Договір), який було підписано сторонами. (т.1,а.с.9-12)

Відповідно до п.п.1.1 Договору продавець зобов`язується передати у власність покупця, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити товар на умовах, передбачених даним договором.

Підпунктом 3.2 Договору встановлено, що загальна вартість товару, що поставляється за цим договором: 209440,00 грн.

Покупець здійснює 70% попередньої оплати протягом 3 днів з дня підписання договору, 30% при відправці товару (п.п. 4.2 Договору).

Якість та упаковка товару повинні відповідати вимогам діючих Державних стандартів України, занесені до Державного реєстру сортів рослин, придатних для поширення в Україні, а також іншим нормативно-правовим актам діючого законодавства (п.п. 2.4 Договору).

Згідно підпункту 5.2 Договору при отриманні товару, покупець вправі вимагати заміни або відмови від отримання товару у випадку порушення продавцем умов п.п. 2.1, 2.4, даного Договору.

Згідно підпункту 5.3 Договору продавець гарантує сортову відповідність та 100% приживлюваність саджанців за умови, що висадку буде здійснювати продавець.

Пунктом 5.4 визначено, що у випадку не приживлюваності або загибелі саджанців протягом 2 років з дати посадки Продавець зобов`язується здійснювати заміну, ремонт саду протягом одного місяця з моменту отримання письмового повідомлення від Покупця.

Пунктом 5.5 визначено, що продавець гарантує сортову відповідність та 100% приживлюваність саджанців за умови, що висадку буде здійснювати продавець. Акт приживлюваності складається в травні 2018 року, за результатом продавець за свій рахунок здійснює ремонт саду.

Як вбачається з платіжних доручень від 13.10.2016 та від 03.04.2017 на рахунок ОСОБА_4 були перераховані суми у розмірі 146000,00 грн. та 63440,00 грн, тобто позивачем сплачено за товар ту суми, яка визначена у договорі.

Згідно акту № ОУ-0000002 прийому-передачі товару від 03.04.2017 року виконавцем було передано, а замовником прийнято по договору № 0310 від 03.10.2016 року: дворічні щеплені саджанці горіха в т.ч. по сортам: - Буковинський -1- 136 шт; - Черновецький - 68 шт; - Яблунівський - 68 шт; - Прикарпатський - 68 шт; - Клишківський - 68 шт; - Ярівський - 68 шт. Та зазначено, що сторони претензій одна до одної не мають. (т.1, а.с. 15)

Саджанці, які були надані позивачу мають Certificate Organic Standard № 16-0447-02, який діє до 31.01.2018. (т.1, а.с.106)

Відповідач здійснює свою діяльність на підставі ліцензій на право виробництва і продажу садивного матеріалу сорту, занесеного до реєстру сортів рослин України, а саме сорт горіха грецького Буковинський 1, сорт горіха грецького Буковинський 2, сорт горіха грецького Клішківський, сорт горіха грецького Топорівський, сорт горіха грецького Прикарпатський, сорт горіха грецького Придністровський, сорт горіха грецького Чернівецький 1, сорт горіха грецького Чернівецький 2, сорт горіха грецького Рудківський, сорт горіха грецького Яблунівський, сорт горіха грецького Ярівський. (т.1, а.с.106а-116).

Таким чином судом першої інстанції встановлено, що відповідно до умов укладеного договору, позивач придбала сажанці у відповідача, повністю сплативши вартість товару. Після передачі товару сторони не мали претензій, що підтверджується актом прийому - передачі товару.

Відповідачем було додатково надано позивачу саджанці в кількості 61 шт. та додатково придбано позивачем 15 штук саджанців навесні та восени 2017 року.

При цьому до укладання договору, 15 вересня 2016 року ОСОБА_1 уклала договір № 37/4-1 з ТОВ «Водовід», відповідно до якого останній зобов`язався розробити проектно-кошторисну документацію, а саме робочий проект «Створення багаторічних насаджень на площі 5,00 га для ФО ОСОБА_1 на землях Маловисківського району Кіровоградської області; внесення в натуру та геодезична зйомка на площі 5,00 га для ФО ОСОБА_1 на землях Маловисківського району Кіровоградської області; виконання аналізів зразків ґрунту для ФО ОСОБА_1 на землях Маловисківського району Кіровоградської області. (т.1, а.с.16-17).

Згідно Додатку №1 до договору №37/4-1 від 15.09.2016 року загальний розмір договірної ціни становить 16800,00 грн (т.1, а.с.18).

ТОВ «Водовід» було розроблено для ФО ОСОБА_1 робочій проект, де у висновку вказано, що ґрунт ділянки відповідає вимогам до ґрунту для закладання насаджень горіха грецького згідно з ДСТУ 4951 за своїми агрохімічними, фізичними та водно-фізичними властивостями. (т.1, а.с.19-23).

Після укладання договору про придбання садженців, 08 лютого 2017 року між ФО ОСОБА_1 та ТОВ «Водовід», в особі директора ОСОБА_7 було укладено договір № 08/02-1, відповідно до п.п.1.1. замовник доручає, а виконавець бере на себе проведення таких робіт, як комплектація та будівництво системи краплинного зрошення горіха грецького на площі 5,00 га для ФО ОСОБА_1 на землях Маловисківського району Кіровоградської області. Посадка горіхового саду на площі 5,0 га для ФО ОСОБА_1 на землях Маловисківського району Кіровоградської області (а.с.25-27).

Як зазначено позивачем, з метою встановлення неякості товару вона звернулась до співробітника ДП «Державний центр сертифікації і експертизи сільськогосподарської продукції та Інституту садівництва НААН України» ОСОБА_8 , яка є спеціалістом у цій галузі.

Свідок ОСОБА_8 , в судовому засіданні в суді першої інстанції в режимі відеоконференції надала свідчення про те, що вона після звернення позивача прийняла пропозицію провести обстеження саду, садженців та ґрунту на якому вони засадженні. Проте надати такий висновок за результатом дослідження вона не мала повноважень, тому звіт про стан насаджень було запропоновано скласти ФОП ОСОБА_3 .

Між позивачем та ФОП ОСОБА_3 було укладено договір про надання послуг №2, на підставі якого останнім надано звіт про результати мікробіологічного аналізу рослинних та ґрунтових зразків. (т.1, а.с.33-54)

В звіті зазначено, що мікробіологічний аналіз рослинного зразку на різних агаризованих селективних середовищах в ч. Петрі (с. Чапека, с. LB - інкубація в термостаті при температурі 26-28 С, протягом 6-11 діб) виявив присутність бактерії.

Мікробіологічний аналіз ґрунту з ряду також виявив бактерії, і мікробіологічний аналіз ґрунту з міжряддя виявив бактерії.

25 лютого 2019 року позивачем на адресу відповідача було направлено претензію про повернення сплачених коштів та компенсацію збитків, яка була отримана останнім 01.03.2019 року. (т.1, а.с.75-77, 78).

Згідно з ст. 678 ЦПК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред`явлені до продавця або виготовлювача товару.

Аналогічні норми містяться у ст.8 Закону України «Про захист прав споживачів».

Відповідно до ч.2 ст.700 ЦК України покупець має право до укладання договору купівлі-продажу оглянути товар, вимагати проведення в його присутності перевірки властивостей товару або демонстрації користування товаром, якщо це не виключено характером товару і не суперечить правилам роздрібної торгівлі.

Вказані положення не суперечать положенням пункту 5.2 розділу 5 Договору купівлі-продажу №0310, згідно яких при покупці товару покупець мала можливість відмовитись від нього або вимагати заміну, у разі невідповідності якості товару встановленим нормам. Проте, вказаних дій позивач при покупці не вчиняла, та крім того підтвердила, що претензій до продавця не має.

Отже, колегія суддів звертає увагу, що позивач мала можливість при отриманні товару, перевірити його якість і відмовитися від його одержання, крім цього, саджанці потребують належного догляду, правильного висаджування у відповідний ґрунт, однак позивач не надала суду доказів про дотримання зазначених правил та рекомендацій продавця, оскільки за твердженнями останнього викладеним у відзиві на позов, вимоги щодо висаджування були порушені.

Більш того, договором купівлі-продажу саджанців укладеним між сторонами передбачено, що продавець гарантує приживлюваність саджанців за умови, що їх висадку буде вчиняти саме він. Проте, як зазначала і сама позивач висадку куплених нею саджанців здійснювало ТОВ «Водовід», а не відповідач, тобто позивач за власним волевиявленням обрала інше товариство для вчинення вказаних дій, чим зняла з ТОВ «Тімірязівське» відповідальність за приживлюваність садженців, за умови відсутності претензій при купівлі.

Отже, умови договору про висадку продавцем не дотримані, а тому судова колегія вважає, що підстав для задоволення позову немає.

Доводи апеляційної скарги щодо нікчемності положень договору купівлі-продажу не мають правового значення для розгляду даної справи.

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивач не надала належних доказів, які б підтвердили порушення її прав як споживача (продаж садженців неналежної якості) та доказів, що внаслідок саме цієї події настали негативні наслідки.

Враховуючи, що позовна вимога про відшкодування моральної шкоди є похідною від вимоги про стягнення збитків внаслідок продажу товару неналежної якості, однак доказів щодо неналежної якості товару судом не здобуто, правильним є висновок суду про відмову у задоволенні позову в частині стягнення моральної шкоди.

Частиною першою статті 375 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Підстав для перерозподілу судових витрат не вбачається.

Керуючись, ст. ст. 294, 315, 352, 362, 367, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 390, 391 ЦПК України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду міста Харкова від 11 січня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови безпосередньо до Верховного Суду, у порядку передбаченому ст.389 ЦПК України.

Головуючий С.С. Кругова

Судді О.В. Маміна

Н.П. Пилипчук

повний текст постанови

складено 17 серпня 2021 року