РІШЕННЯ

іменем України

30 липня 2021 року м. Зміїв

Зміївський районний суд Харківської області в складі:

судді - Бібіка О.В.,

за участю секретаря - Горобець Н.М.,

представника позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про стягнення шкоди, завданої злочином,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернулась до суду Московського районного суду м. Харкова з позовом до ОСОБА_4 про стягнення з нього 895023 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином та 30 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В обгрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що з 03 вересня 2010 року на відповідальному зберіганні у відповідача ОСОБА_4 знаходились належні їй косметичні засоби, які були передані відповідачу державним виконавцем Ленінського ВДВС Харківського МУЮ Хлоповим А.В. за актом опису і арешту майна. 26 серпня 2011 року ухвалою Московського районного суду м. Харкова було знято арешт з вищевказаних косметичних засобів. Проте, позивач не змогла отримати належні їй косметичні засоби тому як ОСОБА_4 майно, що знаходилось у нього на відповідальному зберіганні, самовільно, без отримання згоди державного виконавця, передав іншій особі. Внаслідок таких дій відповідача косметичні засоби, які належали позивачці, їй не повернули через втрату арештованого майна.

За даним фактом 29.12.2012 року було порушено кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 388 КК України.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ринкова вартість косметичних засобів, що знаходились на зберіганні у ОСОБА_4 , становить 895023 грн.

Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 24 червня 2015 року ОСОБА_4 було визнано винним в скоєнні злочину, заявлений позивачкою цивільний позов було задоволено частково: з відповідача на користь позивачки стягнуто в якості відшкодування майнової шкоди 895023 грн. Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 22 жовтня 2015 року вирок Жовтневого районного суду м. Харкова було скасовано, кримінальне провадження відносно відповідача було припинено на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, ОСОБА_4 було звільнено від кримінальної відповідальності в зв`язку зі спливом строку давності. Звільнення відповідача від кримінальної відповідальності за нереабілітуючими обставинами не звільняє його від обов`язку відшкодувати шкоду, завдану його неправомірними діями.

Позивач також вважає, що діями ОСОБА_4 їй, окрім майнової шкоди, було завдано і моральну шкоду, яка полягає в тому, що вона з вини відповідача позбавлена можливості користуватись і розпорядитись належним їй майном, ці косметичні засоби потрібні їй для здійснення професійної діяльності, сума втрачених косметичних засобів дуже велика, і вона не в змозі на цей час закупити таку ж кількість товару для роботи. Позивачка з цього приводу перенесла велике нервове потрясіння, моральні страждання тривають, тому на протязі значного періоду часу порушено її звичайний спсіб життя, вона додає додаткових зусиль для організації своєї роботи і відпочинку.

Заочним рішенням Московського районного суду м. Харкова від 25.08.2016 позовні вимоги задоволено частково.

Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 12.09.2018 заочне рішення скасовано, справу призначено до розгляду.

07.11.2018 відповідачем надано відзив на позовну заяву, в якому просив у задоволенні позову відмовити. На обгрунутвання заперечень посилався на висновок експерта № 14270 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, складений 02.11.2018. Крім того, зазначив про те, що вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 24.06.2015 не має преюдиційного значення, оскільки його було скасовано ухвалою апеляційного суду Харківської області від 22.10.2015.

Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 07.11.2018 цивільну справу за даним позовом передано за підсудністю до Зміївського районного суду Харківської області.

Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 03.01.2019 справу прийнято до провадження та призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження в підготовче судове засідання.

Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 26.06.2019 позовну заяву залишено без розгляду.

Постановою Харківського апеляційного суду від 10.09.2019 задоволено апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_1 , ухвалу суду першої інстанції скасовано, справу направлено для продовження розгляду.

Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 03.08.2020 справу прийнято до провадження та призначено до розгляду в загальному позовному провадженні в підготовче судове засідання.

Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 12.11.2020 закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.

Представник позивача у судовому засіданні наполягав на задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на те, що судовими рішеннями, які набрали законної сили, встановлено протиправність дій відповідача, причино-наслідковий зв`язок та дійсні матеріальні збитки, які підтверджені експертним дослідженням, проведеним в рамках кримінального провадження. Кримінальним правопорушенням позивачці спричинено моральну шкоду, розмір якої вона визначила, виходячи із перенесених душевних страждань.

Представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених у заяві по суті спору.

Суд, вислухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи і оцінивши наявні в справі письмові докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні, вирішуючи справу, виходить з такого.

Судом встановлено, що вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 24 червня 2015 року ОСОБА_4 визнано винуватим та призначено покарання за ч.1 ст.388 КК України у виді штрафу 3400 грн.

З вищевказаного вироку вбачається, що протоколом огляду від 13 квітня 2010 р. вилучено у ОСОБА_3 косметичні препарати, перелік яких наведений в цьому документі.

Перелічені косметичні препарати в подальшому, згідно опису та арешту майна державного виконавця № АВ №157285 від 03 вересня 2010 р. були передані відповідальним особам на зберігання без змін переліку товарів та кількості найменувань, але в подальшому ОСОБА_4 на свій розсуд пакети, в яких зберігались косметичні препарати, було замінено.

Актом державного виконавця № АВ №157285 від 03 вересня 2010 р. описане та арештоване майно передано на відповідальне зберігання ОСОБА_6 . Перелік арештованого майна наводиться в накладній про передачу товарно-матеріальних цінностей від ФОП ОСОБА_7 до ФОП ОСОБА_6 (Накладна від 28 травня 2010 р.) Причиною передачі майна стало звернення ОСОБА_8 до начальника УДСБЕП ГУМВС в Харківській області ОСОБА_9 від 25 травня 2010 р. Факт передачі арештованого майна відбувався в присутності двох понятих, осіб, які передавали мано та прийняли майно, а також працівника міліції ОСОБА_9 .

Вказані дії збігаються з передбаченим в Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 15 грудня 1999 р. №74/5, зареєстрованим в Мін`юсті України 15 грудня 1999 р. за №865/4158, а саме, арешт майна полягає у проведенні його опису, оголошенні заборони розпоряджатися ним, а в разі потреби - в обмеженні права користування майном або його вилученні в боржника та передачі на зберігання іншим особам.

Державним виконавцем Хлоповим А.В. описано та арештоване майно, а саме косметичні препарати, що належать ОСОБА_3 , які знаходяться на зберіганні у ФОП ОСОБА_7 . Складено відповідний акт АВ №157285 від 03 вересня 2010 р. в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . При опису майна були присутні представник стягувача ОСОБА_12 , представник зберігача ОСОБА_13 та начальник УДСБЕП ГУМВС в Харківській області ОСОБА_9. В самому акті та додатках до опису вказано майно на 196 пунктах. Згідно перелічених документів ОСОБА_4 прийняв на відповідальне зберігання це майно та копію акта опису й арешту майна. ОСОБА_4 , як відповідальний зберігач майна, повідомлений про кримінальну та матеріальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна, про що підписався особисто.

Наведений акт містить перелік описаного майна, а не має оцінки, графа «ціна» порожня.

Відповідно до ст. 58 ЗУ «Про виконавче провадження» (в редакції на час виникненя правовідносин) визначення вартості майна боржника проводиться державним виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна. Для оцінки за регульованими цінами, оцінки нерухомого майна, транспортних засобів, повітряних, морських та річкових суден державний виконавець залучає суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, який провадить свою діяльність відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в України

Державним виконавцем Хлоповим А.В. прийнято рішення (постанова) від 08 вересня 2011 р. про скасування процесуального документу. Скасовано постанову про закінчення виконавчого провадження від 07 вересня 2010 р.

Договором відповідального зберігання №4/09 від 04 вересня 2012 р. ОСОБА_4 передав ОСОБА_14 майно ОСОБА_3 , яке було описано та арештовано згідно акту опису і арешту майна серії АВ №157285 від 03 вересня 2010 р. перелік, кількість якого визначаються в акті прийому передачі, який є невідємною частиною цього договору, що складається між зберігачем ( ОСОБА_14 ) та поклажодавцем ( ОСОБА_4 ) безпосередньо після передачі товару на зберігання.

В акті прийому-передачі до договору відповідального зберігання №4/09 від 04 вересня 2012 р. наводиться перелік переданого майна, без зазначення його ціни.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження ОСОБА_4 звернувся до начальника ВДВС Ленінського району м. Харкова з заявою про неможливість подальшого зберігання арештованого майна боржника ОСОБА_3 , яке було передано йому на відповідальне зберігання 03 вересня 2010 р. згідно акту опису і арешту майна серія АВ №157285 тільки 15 листопада 2012 р., а саме після фактичної передачі арештованого майна ОСОБА_14 не дивлячись на попередження ОСОБА_4 про кримінальну та матеріальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна, про що підписався особисто.

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 22 жовтня 2015 року вирок суду першої інстанції було скасовано, кримінальне провадження було припинено на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, ОСОБА_4 було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України , в зв`язку із закінченням строку давності. Щодо цивільного позову ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, питання підлягає вирішенню в порядку цивільного та цивільно-процесуального судочинства, оскільки порядок вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні при його закритті з наведених вище підстав не врегульоване КПК України (ч.5 ст.128 КПК України)

4 вересня 2012 року ОСОБА_4 самостійно, без участі державного виконавця, передав на відповідальне зберігання фізичній особі, ОСОБА_14 , ввірену йому косметичну продукцію згідно договору відповідального зберігання №4/09 від 4 вересня 2012 року, яке зберігалось у ОСОБА_14 в багажнику його автомобіля ВАЗ -2106 та 22 травня 2013 року було викрадене. Про передачу майна на відповідальне зберігання іншій особі ОСОБА_4 повідомив Ленінський ВДВС Харківського міського управління юстиції 15 листопада 2012 pоку, тобто лише через два місяці після передачі.

Згідно висновків судово-економічної експертизи № 82 від 21.08.2013, проведеної в рамках розслідування кримінальної справи, вартість вищезазначеного майна становить 136 138 гривень 81 коп. (т. 1 а.с.111-113)

Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 5 березня 2013 року було знято арешт з косметичної продукції ОСОБА_15 , але на теперішній час дане майно останній не повернуто внаслідок його розтрати ОСОБА_4 , чим ОСОБА_3 спричинено матеріальні збитки на 136 138 гривень 81 коп. (а.с. 9-10)

Висновком судово-товарознавчої експертизи №7737 від 28 листопада 2014 р. вказується ринкова вартість майна зазначеного в ухвалі суду (косметичні препарати вилучені у ОСОБА_3 ), складає 895023 грн.

Вказаним вироком суду позов ОСОБА_3 було задоволено частково: з ОСОБА_4 стягнуто на користь ОСОБА_3 895023 грн. В задоволенні вимог в частині стягнення моральної шкоди було відмовлено.

Частиною 1 ст. 388 КК Україні передбачено кримінальну відповідальність за злочин, винним у вчиненні якого визнано ОСОБА_4 , саме до такого висновку дійшов суд та кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 388 КК України, як розтрата, незаконне безоплатне відчуження майна, яке було йому ввірено (т. 1 а.с. 4-8)

Висновком експерта №82 від 21 серпня 2013 р. встановлена загальна вартість косметичних виробів, вказаних в акті опису арешту майна від 03 вересня 2010 р. виходячи з цін зазначених у заяві ОСОБА_3 за вих. №1025 від 08 серпня 2013 р. складає 136 138,81 грв. без ПДВ (т. 2 а.с. 178-180 )

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 24 червня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 22 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_4 було залишено без змін, а його касаційну скаргу без задоволення (т. 1 а.с. 11-13)

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 06.11.2015 виправлено описку, допущену у резолютивній частині ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області від 22 жовтня 2015 року по розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_4 , викладено абзац третій резолютивної частини ухвали таким чином: "Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 24 червня 2015 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_4 скасувати" (а.с. 14-15) Згідно висновку судового експерта науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Харківській області № 82 від 21.08.2013, загальна вартість косметичних виробів, вказаних в акті опису арешту майна від 03.09.2010, виходячи з цін, зазначених у заяві ОСОБА_3 , за вих. № 1025 від 08.08.2013, складає 136138,81 грн без ПДВ (т. 1 а.с. 111-113)

Згідно висновку експерта № 14720 від 02.11.2018, на вирішення якого були поставлені наступні питання: 1) Яка була вартість косметичних засобів та інших товарів, які були передані на зберігання ОСОБА_4 згідно акту опису й арешту майна від 03.09.2010 станом на 10.03.2013? 2) Якими були терміни придатності та зберігання косметичних засобівта інших товарів, які були передані на зберігання ОСОБА_4 згідно акту опису й арешту майна від 03.09.2010? Та чи вичерпаний був термін придатності цих товарів станом 10.03.2013 року? 3) Хто виробник косметичних засобів та інших товарів, які були передані на зберігання ОСОБА_4 згідно акту опису й арешту майна від 03.09.2010 станом на 10.03.2013? Та чи випускались подібні товари іншими виробниками?, у зв`язку з неможливістю проведення якісної ідентифікації косметихних засобів та інших товарів, які були передані на зберігання ОСОБА_4 згідно акту опису й арешту майна від 03.09.2010 та додатків до нього, шляхом їх візуального огляду, а відтак, дослідити оригінальність виробника, дати виготовлення, термін зберігання, тощо, а головне - безпечність їх для людини і придатність до подальшого використання, визначити ринкову вартість вказаної косметичної продукції станом на 10.03.2013 є неможливим (т. 1 а.п. 137-16)

З акту опису й арешту майна від 03.09.2020 та додатків до нього вбачається, що державний виконавець Хлопов А.В. прийняв майно без зазначення його вартості (т. 2 а.с. 168-177)

Допитана в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_17 повідомила, що ринкова вартість майна у розмірі 895023 грн визначена за методикою визначення вартості за аналогічний товар на ринку України.

Найменування товару бралося з акту опису арешту майна, а вартість визначалась порівняльним методом на анлогічний товар за середньо ринковими цінами.

Щодо преюдиціальності встановлених фактів, розміру шкоди суд зазначає наступне.

Відповідно до частин першої, третьої статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоду, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна юридичній особі підлягає відшкодуванню в повному обсязі, особою, яка її заподіяла лише за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи.

Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню, обчислюється, виходячи із реальної вартості втраченого майна або вартості виконаних робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі на момент розгляду справи.

Розмір збитків може бути визначений експертизою, проведеною в установленому законом порядку.

Згідно з частинами четвертою-шостою статті 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який набрав законної сили. Суть преюдиції полягає у неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі, не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта.

Згідно статті 1192 ЦК України (в редакції, чинній на момент розляду справи) з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19 червня 2018 року в справі № 908/1108/17 вказано, що «при визначенні розміру та способу відшкодування шкоди, завданої майну потерпілого, судам слід враховувати положення статті 1192 ЦК. Наприклад, з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ такого ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Коли відшкодування шкоди в натурі неможливе, потерпілому відшкодовуються в повному обсязі збитки відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі. Як при відшкодуванні шкоди в натурі, так і при відшкодуванні реальних збитків потерпілий має право вимагати відшкодування упущеної вигоди».

Щодо використання доказів, які є предметом доказування у кримінальному провадженні при доказуванні обставин, які є предметом цього спору суд зазначає наступне.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (стаття 2 КПК України)

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (стаття 84 КПК України).

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (частина друга статті 91 КПК України). Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим кодексом (частина друга статті 93 КПК України).

Верховний Суд у складі Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду у постанові від 18 квітня 2018 року у справі № 753/11000/14-ц (провадження № 61-11сво17) зазначив, що преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта.

Як вбачається з матеріалів справи, дії ОСОБА_4 кваліфіковано за частиною першою статті 388 КК України, як розтрата - незаконне безоплатне відчуження майна, яке було йому ввірено (т. 1 а.с. 4-8)

За формулюванням доведеного обвинувачення ОСОБА_4 не інкриміновано розтрату, незаконне безоплатне відчуження майна, яке було йому ввірено, а саме майно, яке описано, на яке накладено арешт, із заставленим майном чи порушено обмеження (обтяження) право користування таким майном, що відповідало б диспозиції ч. 1 ст. 388 КК України. Тобто, із доведеного об`єму обвинувачення для встановлення прямого причинно-наслідковго зв`язку між протиправними діями ОСОБА_4 та шкідливими наслідками для позивача ОСОБА_3 судовим рішенням, що набрало законної сили, із обвинувачення, яке доведено судом, не вбачається, що предметом розтрати є арештоване чи описане майно, а тільки встановлено, що розтраченим є майно, яке ввірено ОСОБА_4 .

Судом апеляційної інстанції обвинуваченого звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності

Вирок суду в частині вирішення цивільного позову скасовано та призначено новий розгляд цивільного позову в порядку цивільного судочинства.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду кримінальних та цивільних справ від 06.04.2016 рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишено без змін (т. 1 а.с. 11 (зворот)-13)

Відповідно до ст. 533 КПК України, вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.

Отже, позивачем надано три чинних судових акти, за якими встановлені преюдиціальні факти, а саме: а) мали місце протиправні дії (бездіяльність) , які полягали у розтраті віреного описаного майна ОСОБА_4 , б) та вчинені вони цією особою, а саме ОСОБА_18 .. Що відповідає частині шостій ст. 82 ЦПК України.

Доводи представника позивача про встановлення вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 24.06.2015 розміру заподіяної шкоди на підстві судової економічної експертизи № 7737 від 28.11.2014 у сумі 895023 грн, як преюдиціального факту, судом відхиляються, з огляду на наведене.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо: набрали законної сили рішення суду або ухвала суду про закриття провадження у справі, ухвалені або постановленні з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.

Необхідність застосування пункту 3 частини першої статті 255 ЦПК України зумовлена, по-перше, неприпустимістю розгляду судами тотожних спорів, в яких одночасно тотожні сторони, предмет і підстави позову, та, по-друге, обов`язковістю судового рішення, що набрало законної сили (стаття 18 ЦПК України).

За змістом наведеної норми позови вважаються тотожними, якщо в них одночасно співпадають сторони, підстава та предмет спору. Нетотожність хоча б одного з елементів не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору.

У розумінні цивільного процесуального закону предмет позову - це матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої він просить ухвалити судове рішення.

За нормою ст. 91 КПК України до предмета доказування відноситься і визначення розміру шкоди, заподіяної правопорушенням у злочинах із матеріальним складом.

Конструкція диспозиції ст. 388 КК України відносить це правопорушення до правопорушень із формальним складом. Тому злочин вважається закінченим, а кримінальна відповідальність настає з моменту вчинення діяння описаного в диспозиції.

Кримінальна відповідальність особи, якій передано на зберігання описане (арештоване) майно, настає за сам факт розтрати описаного майна, незалежно від визначення вартості цього майна.

Виходячи з наведеного, судовими рішеннями, а саме, вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 24.06.2015, ухвалою апеляційного суду Харківської області від 22.10.2015, ухвалою ВССУ від 06.04.2016 для кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 388 КК України, необхідності встановлення точної ринкової вартості майна, яке розтрачено, не потрібно.

Тому в указаних рішеннях сума спричинених збитків суттєво різниться.

Враховуючи, що згідно ст. 5 Закону України від 21.04.1999 року № 606-XIV "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до ст. 7 Закону України від 21.04.1999 року № 606-XIV "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов`язаний використовувати надані йому права у точній відповідності із законом і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів громадян і юридичних осіб.

Статтею 31 Закону України від 21.04.1999 року № 606-XIV "Про виконавче провадження" передбачено, що копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження, які державний виконавець зобов`язаний довести до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією, крім постанов про відкриття виконавчого провадження або відмову у відкритті виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до статті 47 цього Закону, що надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

За приписами ч. 3 ст. 58 Закону України від 21.04.1999 року № 606-XIV "Про виконавче провадження" державний виконавець повідомляє про результати визначення вартості чи оцінки майна сторонам. Сторона вважається ознайомленою з результатами визначення вартості чи оцінки арештованого майна, якщо їй надіслано повідомлення про результати визначення вартості чи оцінки майна рекомендованим листом за адресою, зазначеною у виконавчому документі, або за місцем фактичного проживання чи перебування такої сторони, достовірно встановленим державним виконавцем.

Як встановлено судом, в акті АВ №157285 від 03 вересня 2010 р. зазначено перелік описаного майна, але не має оцінки, графа «ціна» порожня, в акті прийому-передачі до договору відповідального зберігання №4/09 від 04 вересня 2012 р. наводиться перелік переданого майна, без зазначення його ціни (т. 2 а.с. 168-177)

У відповідності до п. 3.20 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5, копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження, які державний виконавець зобов`язаний довести до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами за адресами, зазначеними у виконавчому документі, або іншими адресами, про які стало відомо державному виконавцю, або зазначеними у письмовій заяві сторони виконавчого провадження.

За правилами цивільного судочинства позивачка мала довести вартість майна яке було описано та передано на зберігання ОСОБА_4 , та за встановленими обставинами, які не підлягають доказуванню, було протиправно розтрачено ним.

Таких переконливих доказів позивачем суду не надано.

Натомість, представник позивача вважав доведеною за правилами преюдиції обставину, яка визначала розмір відшкодування у сумі 895023 грн, встановленою висновком експерта № 7737 від 28.11.2014 у кримінальному провадженні, не дивлячись на те, що ухвалою апеляційного суду Харківської області від 22.10.2015 вирок Жовтневого районного суду м Харкова від 24.06.2015 скасовано (т. 1 а.с. 9-10)

Окрім того, у вказаному висновку експертом не досліджувалась заява ОСОБА_3 № 1025 від 08.08.2013 та товарні накладні, які були предметом дослідження експертом при складанні висновку № 82 від 21.08.2013.

Відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 р. № 996-XIV та Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затверджене наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року № 88 до первинних документів відносяться накладні, які були предметом експертного дослідження № 82 від 21.08.2013 року та не досліджувались експертом при проведенні експертизи № 7737 від 28.11.2014 року, так як розділ «Дослідження» у цій експертизі на відміну від попередньої експертизи не має посилання на накладні, які надані ОСОБА_3 .

Матеріали справи містять два висновки експертизи за тим же предметом дослідженя, а саме: а)висновок судового експерта науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Харківській області № 82 від 21.08.2013, загальна вартість косметичних виробів, вказаних в акті опису арешту майна від 03.09.2010, виходячи з цін, зазначених у заяві ОСОБА_3 , за вих. № 1025 від 08.08.2013, складає 136138,81 грн без ПДВ, що є відмінним від висновка експерта на який посилається позивачка та б) висновку експерта № 14720 від 02.11.2018, на вирішення якого були поставлені наступні питання: 1) Яка була вартість косметичних засобів та інших товарів, які були передані на зберігання ОСОБА_4 згідно акту опису й арешту майна від 03.09.2010 станом на 10.03.2013?, у зв`язку з неможливістю проведення якісної ідентифікації косметихних засобів та інших товарів, які були передані на зберігання ОСОБА_4 згідно акту опису й арешту майна від 03.09.2010 та додатків до нього, шляхом їх візуального огляду, а відтак, дослідити оригінальність виробника, дати виготовлення, термін зберігання, тощо, а головне - безпечність їх для людини і придатність до подальшого використання, визначити ринкову вартість вказаної косметичної продукції станом на 10.03.2013 є неможливим (т. 1 а.п. 137-16).

Отже, матеріали справи містять два висновки, які протилежні одне одному.

Суд відхиляє висновки експертів № 82 від 21.08.2013, № 77 37 від 28.11.2014, так як вони проведені з порушенням принципу змагальності сторін та не відповідають вимогам ч. ч. 3, 5 ст. 103 ЦПК України, відповідно до яких при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

З цих же підстав суд не приймає як належний доказ і висновок експерта № 14720 від 02.11.2018.

Частиною першою статті 84 ЦПК України передбачено, що учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

Способами забезпечення судом доказів є, зокрема, призначення експертизи. За змістом положень статей 102, 103 ЦПК України для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, суд призначає експертизу.

Відповідно до ч. 1 ст.107 ЦПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

Відповідно до ч. ч 1, 2 ст. 113 ЦПК України, якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). Якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Такого клопотання позивачем не заявлено.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 12 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно пункту 3 вказаної частини, є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частиною п`ятою статті 12 ЦПК України, яка також покладає і на суд певні обов`язки зі створення для сторін змагального процесу, суд керує ходом судового процесу, сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами, роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків. Відповідно до частин першої, третьої статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Особа, яка завдала шкоду, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна юридичній особі підлягає відшкодуванню в повному обсязі, особою, яка її заподіяла лише за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи.

Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню, обчислюється, виходячи із реальної вартості втраченого майна або вартості виконаних робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі на момент розгляду справи.

Розмір збитків може бути визначений експертизою, проведеною в установленому законом порядку.

Відповідно до абз. 2 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995

Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, відповідно до загальних підстав цивільно- правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. ( Абзац пункту 5 в редакції Постанови Пленуму Верховного суду N 5( v0005700-01 ) від 25.05.2001 )

Виходячи з того, що позивачем не доведено розмір спричиненої матеріальної та моральної шкоди, завданої протиправною поведінкою відповідача, інших належних та допустимих доказів позивачем не надано, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Врахування позиції позивача щодо розміру шкоди, встановленого вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 24.06.2015, та ухвали ВССУ від 06.04.2016 щодо залишення без змін цього вироку, яким вирішено цивільний позов у кримінальному проваджені, то це призвело б до застосування підстави для закриття провадження у справі, передбаченої пунктом 3 частини першої статті 255 ЦПК України.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09 грудня 1994 року, серія А, № 303А, § 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Suominen v. Finland» від 01 липня 2003 року № 37801/97, § 36,). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року № 49684/99, § 30).

Керуючись ст. ст. 13, 141, 263, 265, 272, 280 - 284, 354, 355 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 (місце проживання: АДРЕСА_1 ) до ОСОБА_4 (місце реєстрації: АДРЕСА_2 ) про стягнення шкоди, завданої злочином- відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення може бути оскаржене повністю або частково безпосередньо до Харківського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги в тридцятиденний строк з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено 09.08.2021

Суддя: