КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи № 359/6725/19 Головуючий у першій інстанції - Журавський В.В.
Номер провадження № 22-ц/824/5567/2021 Доповідач в суді апеляційної інстанції - Яворський М.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Яворського М.А.,

суддів: Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,

за участю секретаря - Владімірової О.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та представника ОСОБА_1 - адвоката Борщика Сергія Володимировича, на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Зал офіційних делегацій» про визнання звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на займаній посаді, внесення посади до штатного розпису, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

У липні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Державного підприємства «Зал офіційних делегацій» про визнання звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на займаній посаді, внесення посади до штатного розпису, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, та з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 15 січня 2021 року ( т. 1, а.с. 176-177) просила суд визнати незаконним її звільнення з посади економіста з договірних питань та претензійної роботи, визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Зал офіційних делегацій» №60/к про припинення трудового договору (контракту) від 20 червня 2019 року, поновити її на посаді економіста з договірних питань та претензійної роботи ДП «Зал офіційних делегацій», внести посаду економіста з договірних питань та претензійної роботи до діючого штатного розпису ДП «Зал офіційних делегацій» (введеного в дію 01 лютого 2019 року) з визначенням посадового окладу відповідно до колективного договору на 2013-2014 роки розділ «Оплата праці», а також стягнути з ДП «Зал офіційних делегацій» середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 278 339,35 грн, та стягнути відшкодування моральної шкоди в розмірі 201 952,20 грн.

Свої вимоги ОСОБА_1 обґрунтовувала тим, що 18 серпня 2014 року вона була прийнята на роботу в ДП «Зал офіційних делегацій» на посаду економіста з договірних питань та претензійної роботи. 17 березня 2017 року згідно наказу ДП «Зал офіційних делегацій» №98/к її було звільнено з займаної посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (скорочення посади).

Позивачка вказувала, що рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 серпня 2017 року її було поновлено на роботі. При поновленні на роботі ДП «Зал офіційних делегацій» було створено позаштатну посаду економіста з договірних питань та претензійної роботи.

В подальшому, наказом ДП «Зал офіційних делегацій» №38/к від 19 квітня 2019 року «Про скасування наказів» в зв`язку з затвердженням нового штатного розпису на 2019 рік, а також чинністю наказу від 06 січня 2017 року №21/к «Про скорочення посади економіста з договірних питань та претензійної роботи» наказано скасувати попередні накази про створення позаштатної посади економіста з договірних питань та претензійної роботи та наказано вручити ОСОБА_1 попередження про звільнення з займаної посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Відтак, 20 червня 2019 року ОСОБА_1 була звільнена з роботи на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Позивачка з викладеним не погоджується та вказує на незаконність її звільнення, оскільки з введенням нового штатного розпису ДП «Зал офіційних делегацій» з 01 лютого 2019 року реальні змін в організації праці не відбулись, чисельність і кількість штатних одиниць не лише не скоротилось, а збільшилось з 165 до 167 чоловік. Крім цього, ДП «Зал офіційних делегацій» порушено переважне право ОСОБА_1 на залишення на роботі та не запропоновано всі наявні посади відповідно до її професії та спеціальності.

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 січня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу 09 лютого 2021 року, відповідно до якої просить апеляційний суд скасувати оскаржуване рішення та винести нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Апелянт вважає, що оскаржуване рішення не відповідає нормам матеріального та процесуального права, зокрема, воно суперечить ухвалі Апеляційного суду Київської області від 09 жовтня 2017 року у справі № 359/3228/17 (22-ц/780/4733/17), якою відхилено апеляційну скаргу представника ДП «Зал офіційних делегацій» та залишено без змін рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 серпня 2017 року, відповідно до якого визнано незаконним та скасовано наказ ДП «Зал офіційних делегацій» №98/к від 17 березня 2017 року щодо припинення трудового договору, який був підготовлений на підставі наказу 21/к від 06 січня 2017 року «Про скорочення посади економіста з договірних питань та претензійних робіт». ОСОБА_1 вказує, що 19 квітня 2019 року наказом №38/к підставою для скорочення, незважаючи на вказане вище, знову став наказ від 06 січня 2017 року №21/к «Про скорочення посади економіста з договірних питань та претензійних робіт».

Окрім того, апелянт вважає, що директор ДП «Зал офіційних делегацій» ОСОБА_2 ухиляється від виконання рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 серпня 2017 року про поновлення ОСОБА_1 на роботі, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Київської області від 09 жовтня 2017 року, оскільки Бориспільським міськрайонним судом Київської області було винесено ухвалу від 26 жовтня 2017 року, відповідно до якої визнано бездіяльність відділення поліції в аеропорту «Бориспіль» Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, що полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань.

ОСОБА_1 вказує на те, що скорочення займаної нею посади відбулось шляхом введення нового штатного розпису ДП «Зал офіційних делегацій» з 01 лютого 2019 року, а ознайомлення її з наказом №38/к від 19 квітня 2019 року відбулось 19 квітня 2019 року.

Окрім того, зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що на час скорочення ОСОБА_1 залишилось 2,5 роки до пенсійного віку та вона підпадала під дію п. 10 ст. 42 КЗпП України, мала переважне право на залишення на роботі.

Не погодившись із рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 січня 2021 року, представник ОСОБА_1 - Борщик С.В. також подав апеляційну скаргу 09 березня 2021 року, відповідно до якої вважає оскаржуване судове рішення таким, що прийнято з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, таким, що не ґрунтується на обставинах справи, з огляду на наступне.

Представник вказує, що при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції не було враховано, що наказ №60/к від 20 червня 2019 року про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 та самі дії роботодавця щодо звільнення позивача є незаконними, оскільки в ДП «Зал офіційних делегацій» були відсутні зміни в організації виробництва і праці, які б давали підстави звільнити її на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Як вбачається із наказу №60/к від 20 червня 2019 року основними підставами для звільнення ОСОБА_1 зазначено: наказ «Про скорочення посади економіста з договірних питань та претензійних робіт» від 06 січня 2017 року №21/к та наказ «Про скасування наказів» від 19 квітня 2019 року №38/к. В свою чергу, наказ №21/к від 06 січня 2017 року був прийнятий у зв`язку із затвердженням штатного розпису ДП «Зал офіційних делегацій» на 2017 рік та вже був єдиною правовою підставою для її звільнення 17 березня 2017 року, що було оскаржено до суду, який в своєму рішенні зазначив: «Судом також встановлено, що фактично не відбулось скорочення чисельності або штату працівників, а відбулась реорганізація структурних підрозділів, при цьому збільшилася кількість штатних одиниць…», тобто процедури скорочення штату не існувало, як такої, в зв`язку із чим наказ №21/к є незаконним та не міг в подальшому застосовуватись як підстава для звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Представник апелянта зазначає, що з 01 лютого 2019 року в ДП «Зал офіційних делегацій» введено в дію новий штатний розпис, згідно якого чисельність та кількість штатних одиниць фактично не скорочувалася, а навпаки збільшилась на 2 штатні одиниці. При цьому посада «економіст з договірних питань та претензійних робіт» відсутня, як в старому, так і в новому штатному розписі, оскільки є позаштатною. Вважає, що неможливо звільнити у зв`язку із скороченням штату працівника, який працює на позаштатній посаді.

Додатково зазначає, що наказ «Про скасування наказів» від 19 квітня 2019 року №38/к, яким скасовано наказ №252/к від 14 вересня 2017 року «Про створення позаштатної посади економіста з договірних питань та претензійних робіт» також не є документом який засвідчує настання на підприємстві змін в організації праці, у зв`язку із чим не може бути самостійною підставою для звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Окремо апелянт наголошує на тому, що штатний розпис, що був введений з 01 лютого 2019 року передбачав дві нові посади в ДП «Зал офіційних делегацій»: програміст системний та адміністратор (господар) залу, проте такі посади не пропонувались ОСОБА_1 , хоча й були новоствореними, вільними. А своєю заявою від 22 квітня 2019 року ОСОБА_1 виразила свою однозначну згоду на продовження роботи на посаді економіста, проте така заява була залишена без уваги, п відповідач мав можливість перевести її на іншу роботу, проте знехтував таким обов`язком.

Отже, представник апелянта вважає, що судом першої інстанції не з`ясовано всіх обставин справи, в оскаржуваному рішенні не обґрунтовано з яких підстав та чим підтверджено реальне настання на підприємстві змін в організації праці, не враховано, що до пенсійного віку ОСОБА_1 залишилось менше трьох років та вона підпадала під дію п. 10 ст. 42 КЗпП України, а тому просить апеляційний суд скасувати рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 січня 2021 року частково та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги частково, а саме: визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 із посади економіста з договірних питань та претензійних робіт ДП «Зал офіційних делегацій» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Зал офіційних делегацій» №60/к (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) від 20 червня 2019 року, поновити ОСОБА_1 на роботі в ДП «Зал офіційних делегацій», стягнути з ДП «Зал офіційних делегацій» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 278 339,35 грн.

12 березня 2021 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив від представника ДП «Зал офіційних делегацій» - Ястребової В.А. на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , відповідно до якого ДП «Зал офіційних делегацій» заперечує проти вимог апеляційної скарги, вважає, що апелянтом не зазначено жодних конкретних порушень, а тому вимоги її апеляційної скарги не підлягають задоволенню.

У відзиві Ястребова В.А. вказує, що 19 квітня 2019 року ОСОБА_1 було письмово повідомлено про скорочення посади та наступне її звільнення із такої посади, а також їй було запропоновано переведення на одну із вакантних штатних посад на вибір. Отже, під час розгляду справи, судом першої інстанції було встановлено, що відповідачем при звільненні позивача було дотримано положення ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України, а саме: ОСОБА_1 було персонально попереджено про наступне вивільнення не менше ніж за два місяці. Зазначає, що 24 квітня 2019 року на адресу відповідача надійшов лист від ОСОБА_1 щодо її погодження на переведення на одну з вакантних штатних посад на ДП «Зал офіційних делегацій», однак враховуючи, що такий лист не містив необхідних реквізитів для оформлення кадрового наказу, а саме не зазначено на яку саме посаду з запропонованих та з якої дати позивачка згодна на переведення, інспектор з кадрів не могла підготувати проект відповідного наказу, проінформувала про це керівника шляхом направлення доповідної записки.

Представник відповідача наголошує, що під час судового розгляду у суді першої інстанції були допитані свідки, у присутності яких ОСОБА_1 були запропоновані вакантні посади й вказане було зафіксовано на мобільний телефон адвоката ОСОБА_4 .

Зазначає, що ОСОБА_1 безпідставно вважає, що має переважне право на залишення на роботі на підставі ст. 42 КЗпП України, оскільки відбувалось скорочення позаштатної посади «економіста з договірних питань та претензійних робіт».

Щодо судових рішень, які були долучені до апеляційної скарги ОСОБА_1 , то представник ДП «Зал офіційних делегацій» вказує, що вони не стосуються предмету позову та не досліджувались у судовому засіданні, а тому не можуть бути враховані й під час апеляційного розгляду.

Відповідач вказує, що вимоги про стягнення моральної шкоди на користь позивачки не були доведені нею жодними належними та допустимими доказами й також не підлягають задоволенню.

З урахуванням вказаного у відзиві, представник ДП «Зал офіційних делегацій» - Ястребова В.А. просить відмовити апелянту у задоволенні її апеляційної скарги у повному обсязі, а рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 січня 2021 року - залишити без змін.

При апеляційному розгляді справи ОСОБА_1 та її представник Борщик С.В. підтримали доводи, викладені в їх апеляційних скаргах, та просили задовольнити дані скарги, скасувати рішення Бориспільського міськрайонного суду та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову у повному обсягу.

Представник відповідача у справі Ястребова В.А. заперечила щодо доводів, викладених в апеляційних скаргах, та просила залишити їх без задоволення, а рішення місцевого суду без змін. Вважала, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального права та процесуального законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явилися в судове засідання, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_1 та її представника Борщика С.В. підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Так, судом першої інстанції при розгляді справи встановлено, що ОСОБА_1 працювала в ДП «Зал офіційних делегацій» на посаді економіста з договірних питань та претензійних робіт. Вказана обставина підтверджується копією наказу №124/к від 18 серпня 2014 року «Про прийняття на роботу» (а.с.32) та копією трудової книжки, заведеної на ім`я позивача (а.с.15-30).

На підставі наказу №98/к від 17 березня 2017 року по ДП «Зал офіційних делегацій» «Про припинення трудового договору (контракту)» ОСОБА_1 була звільнена з посади економіста з договірних питань та претензійних робіт на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (скорочення посади) (а.с.33).

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 серпня 2017 року у цивільній справі №359/3228/17, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Київської області від 09 жовтня 2017 року та набрало законної сили, ОСОБА_1 була поновлена на роботі в ДП «Зал офіційних делегацій» (а.с.34-38).

Так, відповідно до наказу ДП «Зал офіційних делегацій» №253/к від 14 вересня 2017 року ОСОБА_1 була поновлена на роботі в ДП «Зал офіційних делегацій» на посаді економіста з договірних питань та претензійних робіт (а.с.43).

Згідно наказу №252/к від 14 вересня 2017 року у зв`язку з відсутністю в штатному розписі підприємства на 2017 рік посади економіста з договірних питань та претензійних робіт та необхідністю виконання рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 серпня 2017 року на підприємстві була створена позаштатна посада економіста з договірних питань та претензійних робіт (а.с.44).

19 квітня 2019 року ОСОБА_1 була попереджена про скорочення посади та наступне звільнення. Із цим попередженням ОСОБА_1 була ознайомлена під розписку 19 квітня 2019 року (а.с.48-49)

Крім цього, 19 квітня 2019 року ДП «Зал офіційних делегацій» на виконання вимог ч.3 ст.49-2 КЗпП України запропонував ОСОБА_1 вакантні штатні посади.

В подальшому, наказом №60/к від 20 червня 2019 року ОСОБА_1 була звільнена з посади економіста з договірних питань та претензійних робіт на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з скороченням штату. Підставою звільнення зазначено: наказ «Про скорочення посади економіста з договірних питань та претензійних робіт» від 06 січня 2017 року №21/к, наказ «Про скасування наказів» від 19 квітня 2019 року №38/к, повідомлення «Про скорочення посади та наступне звільнення» від 19 квітня 2019 року №112 (а.с.52).

Вирішуючи вказаний спір та відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку, що в ДП «Зал офіційних делегацій» відбулись зміни в організації виробництва і праці, а саме, скорочення штату працівників, в тому числі й скорочення посади економіста з договірних питань та претензійних робіт, яку обіймала позивач. Позивач була попереджена про наступне вивільнення за два місяці з дати попередження, з моменту попередження про наступне вивільнення та до дати звільнення їй пропонувались усі вакантні (включно з тимчасовими) посади на підприємстві. Всупереч цьому, позивач відмовилась від переведення на одну із запропонованих вакантних посад. У зв`язку з викладеним суд дійшов висновку про недоведеність позивачем заявлених позовних вимог.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції не в повній мірі відповідає вказаним вимогам закону виходячи з наступного.

Так, згідно з частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно із частинами першою та шостою статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Верховний Суд неодноразово висловлював правовий висновок, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці (постанова Верховного Суду України від 23 березня 2016 року в справі № 6-2748цс15, постанови Верховного Суду від 21 лютого 2018 року, справа № 761/3388/15-ц, провадження № 61-2435св18, від 31 березня 2021 року, справа № 332/890/20, провадження № 61-643св21, від 08 липня 2020 року, справа № 501/3407/18, провадження № 61-15070св19).

Верховний Суд зазначає, що термін «зміни в організації виробництва і праці» використовується в частині третій статті 32 та пункті 1 частині першій статті 40 КЗпП України, згідно з якими трудовий договір може бути розірваний з ініціативи роботодавця у разі змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Під терміном «зміни в організації виробництва і праці» розуміється раціоналізація робочих місць, уведення нових форм організації праці, серед них перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадження передових методів, технологій тощо. Із змісту пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України випливає, що змінами в організації виробництва і праці також є: ліквідація, реорганізація, банкрутство або перепрофілювання підприємства, скорочення чисельності або штату працівників.

Питання віднесення тих чи тих умов праці до істотних чи неістотних виникає тоді, коли в роботодавця виникає необхідність їх змінити. У таких випадках роботодавцеві потрібно узгодити це питання з кожним працівником, адже одна й та сама умова праці для одного з них може бути істотною, а для іншого - ні.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Аналіз даної норми дає підстави дійти висновку про те, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, а саме: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених в цьому пункті цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України).

Згідно з ч.ч.3, 4 ст.36 КЗпП України зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України).

Порядок вивільнення працівників, закріплений КЗпП України, включає наступні вимоги, які повинні бути дотримано роботодавцем: строк попередження про наступне вивільнення (не пізніше ніж за два місяці до вивільнення) (ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України); врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством (ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України); пропонування працівникові іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України); отримання згоди профспілкового комітету, членом якого є працівник (ст. 43); у разі, якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення». Власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України).

За змістом ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 і пунктами 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

За роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України у пункті 19 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

При проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

В усіх випадках звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України.

Так, судом першої інстанції встановлено, що на виконання рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 серпня 2017 року, яке набрало законної сили, ОСОБА_1 на підставі наказу ДП «Зал офіційних делегацій» №253/к від 14 вересня 2017 року була поновлена на роботі в ДП «Зал офіційних делегацій» на посаді економіста з договірних питань та претензійних робіт (а.с.43).

При цьому наказом по ДП «Зал офіційних делегацій» №252/к від 14 вересня 2017 року у зв`язку з відсутністю в штатному розписі підприємства на 2017 рік посади економіста з договірних питань та претензійних робіт та необхідністю виконання рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 серпня 2017 року на підприємстві була створена позаштатна посада економіста з договірних питань та претензійних робіт (а.с.44).

Як вбачається із матеріалів справи, зокрема, із наказу №60/к від 20 червня 2019 року основними підставами для звільнення ОСОБА_1 за п.1 ст.40 КЗпП України зазначено наказ «Про скорочення посади економіста з договірних питань та претензійних робіт» від 06 січня 2017 року №21/к та наказ «Про скасування наказів» від 19 квітня 2019 року №38/к ( а.с. 52 т.1).

Також із матеріалів справи вбачається, що наказ №21/к від 06 січня 2017 року по ДП «Зал офіційних делегацій», який прийнятий роботодавцем у зв`язку з затвердженням штатного розпису ДП «Зал офіційних делегацій» на 2017 рік вже був правовою підставою для звільнення ОСОБА_1 з роботи 17 березня 2017 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (скорочення штату). Разом з тим рішенням Бориспільського міськрайонного суду від 23 серпня 2017 року по справі № 359/3228/17, зазначеному наказу та обставинам його видання було надано правову оцінку і судом при розгляді вказаної справи було встановлено, що фактично не відбулося скорочення чисельності або штату працівників, а відбулася реорганізація структурних підрозділів, при цьому збільшилася кількість штатних одиниць, тобто процедури скорочення штату не існувало. Таким чином, із тексту оскаржуваного наказу №60/к від 20 червня 2019 року вбачається, що підставами для звільнення ОСОБА_1 за п.1 ст.40 КЗпП України став наказ від 06 січня 2017 року №21/к, який в судовому порядку визнаний незаконним та наказ «Про скасування наказів» від 19 квітня 2019 року №38/к про скорочення позаштатної посади, яку обіймала позивачка, та яка була введена відповідачем на виконання рішення суду. Таким чином, обставини справи свідчать про те, що на підприємстві ДП «Зал офіційних делегацій» штатний розпис з 01 лютого 2019 року вводився не у зв`язку з реорганізацією чи оптимізацію виробництва, а з інших підстав, які не пов`язувалися із скорочення штатної чисельності працівників на підприємстві.

Зазначені обставини підтверджуються також і тим, що з 01 лютого 2019 року в ДП «Зал офіційних делегацій» введено в дію новий штатний розпис підприємства, згідно з яким чисельність і кількість штатних одиниць ДП «Зал офіційних делегацій» не лише не скоротилось, а й збільшилось з 165 до 167 (на дві нові штатні одиниці). Тобто, з затвердженням нового штатного розпису не відбулось скорочення штату. При цьому, як вбачається із наданих відповідачем доказів посада - економіста з договірних та претензійних робіт відсутня, як в старому, так і в новому штатному розписі, оскільки відповідачем на виконання рішення Бориспільського міськрайонного суду від 23 серпня 2017 року по справі № 359/3228/17 була введена як позаштатна.

Відсутність реальних змін в організації праці випливає із пройденої ДП «Зал офіційних делегацій» процедури затвердження штатного розпису, введеного в дію з 01 лютого 2019 року.

Так, відповідач у справі ДП «Зал офіційних делегацій», подаючи на затвердження до Державного Управління справами новий штатний розпис від 31 січня 2019 року у своєму листі від 12 лютого 2019 року №34 обґрунтовує необхідність затвердження нового штатного розпису та введення в дію 01 лютого 2019 року не скороченням чисельності штату працівників підприємства, а саме у зв`язку з підвищенням мінімальної заробітної плати з 01 січня 2019 року та з урахуванням підвищенням індексу споживчих цін у порівнянні із січнем 2017 року(а.с. 57).

При цьому колегією суддів враховується, що фактична відсутність реальної зміни в організації праці підтверджуються і подальшими діями роботодавця після затвердження нового штатного розпису.

Так, штатний розпис було затверджено директором ДП «Зал офіційних делегацій» 31 січня 2019 року та введено в дію 01 лютого 2019 року, при цих обставинах позивач у справі ОСОБА_1 продовжувала працювати на займаній посаді без будь-яких змін та застережень, більше двох місяців - до 19 квітня 2019 року.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість доводів позивачки про те, що на підприємстві не відбулося скорочення штатів, оскільки фактична кількість працівників не зменшилася, а навпаки збільшилася із 165 до 167 осіб, а звільнення самої ОСОБА_1 з посилання на зазначений наказ «Про скорочення посади економіста з договірних питань та претензійних робіт» від 06 січня 2017 року №21/к та наказ «Про скасування наказів» від 19 квітня 2019 року №38/к є незаконним та є свідчення того, що рішення Бориспільського міськрайонного суду від 23 серпня 2017 року по справі № 359/3228/17 належним чином виконано не було, а посада для позивачки була введена поза штатом тимчасово і в подальшому скорочена без відповідних на те підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо дотримання роботодавцем норм КЗпП України при проведенні звільнення та дотримання самої процедури звільнення є неправильними, оскільки суд першої інстанції дав неналежну оцінки самому факт проведення скорочення штатів.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до ч.3 ст.64 Господарського кодексу України, підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Однак, належних та допустимих доказів того, що на підприємстві відбулося скорочення штатів відповідачем до суду надано не було, а наданий штатний розпис свідчить про збільшення штатної чисельності підприємства та про фактичне скорочення лише посади, яку займала позивачка у справі та з підстав, не пов`язаних із скороченням штатів, а з посилання на наказ «Про скорочення посади економіста з договірних питань та претензійних робіт» від 06 січня 2017 року №21/к, який в судовому порядку визнаний незаконним та у зв`язку з видачею наказу «Про скасування наказів» від 19 квітня 2019 року №38/к, що не відповідає положенням ст. 40 КЗпП України.

Враховуючи вказане, колегія суддів погодитися з висновком суду, що у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація підрозділу та скорочення штату працівників, не може та вважає його помилковим.

За викладених обставин апеляційний суд доходить висновку, що рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 січня 2021 року у вказаній справі ухвалено за неповно встановлених обставин справи та висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, що відповідно до положень п.1,3 ч.1 ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування зазначеного рішення суду та ухвалення у вказаній справі нового судового рішення.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, з врахування вище викладених обставин, дійшов висновку про часткове задоволення позову ОСОБА_1 , зокрема, в частині визнання незаконним та скасування наказу Державного Підприємства «Зал Офіційних Делегацій» №60/к від 20 червня 2019 року про припинення трудового договору (контракту) із ОСОБА_1 , поновлення ОСОБА_1 на посаді економіста з договірних питань та претензійної роботи Державного Підприємства «Зал Офіційних Делегацій» та стягнення на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу та коштів на відшкодування спричиненої моральної шкоди.

Ухвалюючи нове судове рішення колегія суддів апеляційного суду виходить із наступного.

Відповідно до статті 9 Конвенції №158 Міжнародної організації праці «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року», яка ратифікована постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року, тягар доказування законності підстав звільнення працівника покладається на роботодавця.

Аналогічної позиції дотримується і Верховний Суд, який у своїй постанові від 23 січня 2018 року по справі №273/212/16-ц вказав на те, що саме відповідач повинен довести той факт, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Як встановлено судом апеляційної інстанції відповідач у справі не довів той факт, що скорочення посади, яку займала позивачка у справі, було проведено у зв`язку із зміною організації виробництва, тому апеляційний суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визнання незаконним та скасування наказу Державного Підприємства «Зал Офіційних Делегацій» №60/к від 20 червня 2019 року про припинення трудового договору (контракту) із ОСОБА_1 є доведеними та підлягають задоволенню із поновленням позивачки на вказаній посаді.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, яким вважається період від дня незаконного звільнення до дня поновлення на роботі.

Враховуючи, що позовна заява про поновлення на роботі ОСОБА_1 розглядалася Бориспільським міськрайонним судом Київської області більше одного року, не з вини самої позивачки та з врахуванням поданої нею заяви про збільшення позовних вимог та стягнення середнього заробітку станом на 25 січня 2021 року суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст. 235 КЗпП України вважає законними та обґрунтованими доводи позивачки про стягнення середнього заробітку за весь час затримки, тобто з 21 червня 2019 року по 25 січня 2021 року що становить 400 робочих днів.

Як встановлено судом першої інстанції, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 на момент звільнення становила 679,57 грн., що підтверджується службовою запискою головного бухгалтера ДП «Зал офіційних делегацій» від 01 жовтня 2019 року ( а.с. 88 т.1). Вимушений прогул позивача тривав 400 робочих днів з 21 червня 2019 року по 25 січня 2021 року, тому розмір середнього заробітку за вказаний період повинен складати 271828 грн (400 х 679,57). Зазначена сума заробітку нараховується судом без врахуванням обов`язкових податків та зборів, які роботодавцем підлягають вирахуванню при виконанні рішення суду в порядку, визначеному ст. 167, 168 ПК України.

Вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення із ДП «Зал офіційних делегацій» відшкодування спричиненої їй моральної шкоди, суд апеляційної інстанції враховує наступні норми матеріального права та обставини вказаної справи.

Частиною першою статті 237-1 КЗпП України передбачено відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі порушення його законних прав, що призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Колегія суддів вирішуючи спір у вказаній частині позовних вимог враховує, що дії відповідача у справі щодо повторного незаконного звільнення позивачки у справі призвело до її моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків та вимагає від неї додаткових зусиль для організації свого життя, а також призвело до втрати заробітку та змусило вживати додаткових зусиль для нормального життєзабезпечення, призвело до порушення гарантованих ст. 43 Конституції України прав позивачки на працю та отримання доходів від вказаної роботи, а тому з врахування характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнала позивачка, характеру немайнових втрат, їх тривалості протягом тривалого часу суд апеляційної інстанції вважає, що достатнім буде стягнення 20 000 ( двадцяти тисяч) грн на відшкодування спричиненої моральної шкоди, тому задовольняє вказані вимоги частково.

Вирішуючи заявлену ОСОБА_1 позовну вимоги щодо зобов`язання відповідача внести до штатного розпису ДП «Зал офіційних делегацій» посаду економіста з договірних питань та претензійної роботи з 01 лютого 2019 року, то колегія суддів вважає що дані вимоги не можуть бути положень ст. 64, 65 Господарського кодексу України.

Так, згідно з положенням ч.3 ст.64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Відповідно до ч.2 ст.65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

Згідно правових позицій, висловлених Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі №519/160/16-ц та від 25 листопада 2019 року у справі №415/5022/18 суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає вимоги позивачки в частині зобов`язання відповідача внести до штатного розпису посаду економіста з договірних питань та претензійної роботи такою що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачка у справі звільнена від сплати судового збору як при подачі позову так і при подачі апеляційної в порядку визначеному п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» у зв`язку з чим зазначені судові витрати повинні бути покладені на відповідача у справі пропорційно до суми задоволених позовних вимог.

Відповідно з відповідача підлягає стягненню судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог та складає 7295, 70 грн, з яких 2 918, 28 грн, судового збору що підлягали сплаті до суду першої інстанції та 4141,42 грн, за подачу апеляційної скарги.

Керуючись ст. 43 Конституції України, ст.235, 237-1 КЗпП України, ст. 141, 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та представника ОСОБА_1 - адвоката Борщика Сергія Володимировича задовольнити частково.

Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 січня 2021 року скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державного Підприємства «Зал Офіційних Делегацій» №60/к від 20 червня 2019 року про припинення трудового договору (контракту) із ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді економіста з договірних питань та претензійної роботи Державного Підприємства «Зал Офіційних Делегацій».

Стягнути з Державного Підприємства «Зал Офіційних Делегацій» ( юридична адреса 08307 м. Бориспіль Київська область міжнародний аеропорт «Бориспіль» ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 271828 грн., та 20000,00 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з Державного Підприємства «Зал Офіційних Делегацій» ( юридична адреса 08307 м. Бориспіль Київська область міжнародний аеропорт «Бориспіль» ) в дохід держави 7295, 70 грн, судового збору.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тесту постанови.

Повний текст постанови виготовлено 09 серпня 2021 року.

Головуючий суддя : М.А.Яворський Судді: Т.Ц.Кашперська В.О.Фінагеєв