П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2021 року місто Київ

справа № 755/17184/19

провадження №22-ц/824/4930/2021

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів - Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Онопрієнко К.С.,

сторони:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 , подану адвокатом Додух Ольгою Олексіївною,

на рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 25 вересня 2020 року, ухвалене у складі судді Гончарука В.П.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м.Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини та зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м.Києві державної адміністрації про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною,-

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2019 року позивачка ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача, в якому просила визначити місце проживання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем проживання її матері.

Позов обґрунтовано тим, що 29 вересня 2013 року між позивачем та громадянином США ОСОБА_2 укладено шлюб у м.Чикаго, округ Кук, штат Іллінойс. ІНФОРМАЦІЯ_1 у подружжя народилася дочка ОСОБА_4 , яка є громадянкою США. З народження донька постійно проживала з позивачем в США, 14 квітня 2016 року позивачка та донька переїхали на постійне місце проживання в Україну, де проживають за адресою: АДРЕСА_1 .

Позивач є зразковою матір`ю, між нею та донькою склалися теплі, позитивні стійкі соціальні зв`язки, донька дуже прив`язана до позивача, оскільки саме вона займається її вихованням та піклується про неї, самостійно утримує доньку, забезпечує її належний фізичний, духовний, психологічний та інтелектуальний розвиток. Беручи до уваги свідоме та сумлінне ставлення позивача до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність доньки до матері, вік доньки, яка є малолітньою дитиною та потребує піклування позивача понад усе та позитивну характеристику позивача як матері, людини, працівника та громадянки - місце проживання доньки має бути визначено разом з позивачем.

У січні 2020 року позивачка ОСОБА_1 подала заяву про зміну предмету та підстав позову та просила визначити місце проживання ОСОБА_4 за місцем проживання її матері ОСОБА_1 , заборонити виїзд ОСОБА_4 за межі України до моменту досягнення нею шістнадцятирічного віку без супроводу її матері ОСОБА_1 чи без письмової нотаріально посвідченої згоди її матері ОСОБА_1 ; заборонити Державній прикордонній службі України та Державній міграційній службі України вчиняти будь-які дії, направлені на виїзд ОСОБА_4 до моменту досягнення нею шістнадцятирічного віку за межі України без супроводу її матері ОСОБА_1 чи без письмової нотаріально посвідченої згоди її матері ОСОБА_1 на такий виїзд, зокрема, заборонити пропуск та виїзд за межі України.

У березні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду з зустрічним позовом, в якому просив зобов`язати ОСОБА_1 не чинити перешкоди ОСОБА_2 у спілкуванні з дитиною ОСОБА_4 , встановити для ОСОБА_2 для участі у вихованні та спілкуванні з неповнолітньою дочкою ОСОБА_4 такі способи участі: побачення у заздалегідь обумовленому місці з дитиною, з попередженням про таке побачення за тиждень попередньо ОСОБА_1 , не рідше одного разу на місяць і не менше ніж 2 (дві години) спільно проведеного часу з ОСОБА_4 .

Зустрічний позов обґрунтовано тим, що під час процесу щодо розірвання шлюбу, що відбувався в США, подружжя вирішувало у договірному порядку й питання щодо розподілу батьківського часу та обов`язків сторін. Задля пришвидшення розгляду питання про розірвання шлюбу та врегулювання розбіжностей щодо виховання дитини було укладено та підписано відповідну угоду. Попри всі домовленості між сторонами, врегулювання їх у письмовому договорі, який особисто був підписаний ОСОБА_1 , умови договору нею не виконувалися. Відповідачка постійно чинить перешкоди не тільки у побаченні батька з дитиною, але й у тому, щоб просто поспілкуватися батьку з донькою телефоном.

У вересні 2020 року ОСОБА_2 подав заяву про збільшення позовних вимог, в який просив встановити для нього щоденний доступ до спілкування з неповнолітньою донькою ОСОБА_4 телефоном або іншим прийнятним для ОСОБА_1 способом.

Рішенням Дніпровського районного суду м.Києва від 25 вересня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Заборонено виїзд ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України до досягнення 16-ти річного віку без супроводу чи нотаріально посвідченого дозволу матері ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Зобов`язано ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_2 у спілкуванні та побаченні з малолітньою донькою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Встановлено наступний порядок побачень у формі спілкування ОСОБА_2 з малолітньою донькою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у заздалегідь обумовленому місці з дитиною ОСОБА_4 та матір`ю ОСОБА_1 , з попередженням про таке побачення за тиждень попередньо ОСОБА_1 , щомісяця і не менше ніж 2 години за одне побачення у присутності матері ОСОБА_1 та/або третіх осіб.

Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_2 через свого представника подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині заборони виїзду малолітньої ОСОБА_4 за межі території України до досягнення 16-ти річного віку без супроводу чи нотаріально посвідченого дозволу матерів ОСОБА_1 та в частині встановлення порядку побачень і ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким ОСОБА_1 відмовити у задоволенні позовних вимог, а його позовні вимоги задовольнити повністю. В апеляційній скарзі посилається на те, що судом не прийнято до уваги та проігноровано вимоги ст.498 ЦПК України, Гаазької Конвенції, Закону України «Про міжнародне приватне право», а також порушено порядок вручення судових повісток, що передбачений при участі у судовій справі особи, яка є громадянином іноземної держави. Відповідача позбавили можливості бути належним чином повідомленим про судовий процес, процедури, які вчинені в ході судового процесу. Позбавили можливості бути належним чином представленим у судовій справі, бути своєчасно повідомленим про таку справу, зміст позовних вимог, позбавили можливості прийняти участь у процедурах служби у справах дітей, які є обов`язковими в даній категорії справ, бути залученим до участі у таких процедурах, а також належним чином довести свою позицію та заперечення, бути вислуханим та взагалі можливості отримати документи на мові, яку він розуміє. Апелянт вважає, що такі порушення є суттєвими з урахуванням всіх наведених обставин та суттєво звузили права відповідача, передбачені міжнародним та національним законодавством.

Судом допущено порушення вимог ст.49 ЦПК України, а саме прийнято заяву, в якій позивач одночасно змінив предмет та підстави позову, що заборонено вимогами ЦПК України. Оскільки заява від 20 січня 2020 року прийнята з порушенням законодавства, рішення в частині задоволення позовних вимог про заборону виїзду ОСОБА_4 за межі території України підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Судом при розгляді заяви про зміну предмета та підстав позову первісного позивача порушено вимоги ст.64 ЦПК України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Судом порушено вимоги ст.9 ЦПК України.

Судом допущено порушення низки вимог Закону України «Про міжнародне приватне право», ст.19 СК України (відсутність висновку органу опіки та піклування для вирішення питання щодо усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі у вихованні, спілкуванні з малолітньою дитиною).

Судом при ухваленні рішення порушено вимоги ст.160 СК України. Ухвалюючи рішення, суд не обґрунтував, якими доказами чи на підставі яких обставин він дійшов висновку у встановлені такого обмеження прав дитини, встановленням заборони на її вільне пересування без нотаріальної згоди матері або без її присутності.

Судом ухваленим судовим рішенням порушено право батька та дитини на повноцінне спілкування та збереження зв`язків. Оскаржуване рішення суду щодо визначення графіку спілкування з дитиною має бути скасоване, адже присутність матері при такому спілкуванні або третіх невідомих осіб позбавить права дитини і батька на особисте спілкування та з урахуванням наявного спору між батьками не відповідатиме інтересам дитини. При цьому суду не представлено доказів, які б обумовлювали особливі обставини, коли батько не може проводити час з дитиною особисто, без присутності матері або сторонніх осіб.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - адвокат Лепіхіна О.П. просить відмовити ОСОБА_2 у задоволенні апеляційної скарги. Вважає вимоги відповідача неправомірними та безпідставними, оскаржуване рішення законним та обґрунтованим. Представник позивача посилається на те, що у відповідача немає жодних підстав стверджувати, що суд своїми діями чи бездіяльністю порушив його право на належний судовий захист. Матеріали справи доводять, що відповідач мав вдосталь часу для реалізації своїх процесуальних прав, що відповідач брав активну участь у судовому процесі та, що сторона відповідача жодним чином не заперечувала проти завершення підготовчого провадження. В ході розгляду справи позивач змінив лише предмет позову шляхом доповнення переліку позовних вимог, що є його процесуальним правом та в повній мірі відповідає вимогам процесуальних норм, а отже твердження відповідача про те, що судом допущено порушення норм ст.49 ЦПК України є помилковими та безпідставними. Суд першої інстанції належним чином, оцінивши всю сукупність наданих позивачем доказів, дослідивши наданий Органом опіки та піклування висновок від 5 березня 2020 року, дійшов обґрунтованого висновку, що висновок Органу опіки та піклування є законним і обґрунтованим, винесеним з урахуванням інтересів дитини. Встановлюючи заборону виїзду доньки за межі України без супроводу чи згоди на це позивача, суд жодним чином не порушував прав ні відповідача, ні дитини, оскільки керувався винятково інтересами самої дитини та мав на меті розповсюдити на дитину гарантії, права та свободи, передбачені для коної дитини законодавством України, зокрема, щодо неможливості протиправного вивезення дитини за межі України, та унеможливити протиправне вивезення відповідачем доньки за межі України, користуючись належністю їй громадянства США, що може завдати серйозної шкоди її психічному здоров`ю. Встановлений судом графік побачень відповідача та дитини з обов`язковою присутністю матері є законним та обґрунтованим рішенням, винесеним в найкращих інтересах доньки та з правильним застосування норм матеріального права.

Рішення суду першої інстанції в частині визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_4 з матір`ю ОСОБА_1 учасниками справи не оскаржується, а тому апеляційним судом рішення суду першої інстанції в цій частині не переглядається.

В судове засідання представник Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м.Києві державної адміністрації не з`явився, про день та час розгляду справи третя особа повідомлена, у листі, направленому на адресу суду, просила розглядати справу без присутності представника Служби або органу опіки та піклування і прийняти рішення в найкращих інтересах дитини ( т.3 а.с.187-188)

В судовому засіданні представник ОСОБА_2 - адвокат Додух О.О. апеляційну скаргу підтримала і просила її задовольнити.

ОСОБА_1 та її представник адвокат Лепіхіна О.П. проти доводів апеляційної скарги заперечували і просили рішення як законне і обґрунтоване залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., вислухавши пояснення особи, яка з`явилася в судове засідання, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом установлено, що позивачка ОСОБА_1 та відповідач ОСОБА_2 перебували в зареєстрованому шлюбі з 29 вересня 2013 року, що був зареєстрований в штаті Іллінойс, Округ Кук, Сполучені Штати Америки.

У сторін у шлюбі ІНФОРМАЦІЯ_1 народилася донька ОСОБА_4 , яка є громадянкою США, строк дії паспорта з 25 серпня 2015 року по 24 серпня 2020 року.

14 квітня 2016 року позивачка ОСОБА_1 переїхала на постійне місце проживання разом зі своєю донькою ОСОБА_4 до України та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до акту обстеження умов проживання за № 137 від 12 липня 2019 року вбачається, що у квартирі створені всі належні умови для проживання та виховання малолітньої дитини ОСОБА_4 .

ОСОБА_4 постійно відвідує різні навчально-виховні дошкільні заклади та її вихованням займається безпосередньо мати ОСОБА_1 , яка також піклується і про фізичний стан здоров`я своєї доньки.

ОСОБА_1 офіційно працевлаштована та на даний час працює в Посольстві Саудовської Аравії в Україні, має постійний сталий дохід.

Рішенням Окружного суду графства Кук, штат Іллінойс, департамент графства, відділу внутрішніх відносин №2016 D 330306, позивач ОСОБА_2 , відповідач ОСОБА_1 розподілено батьківський час та обов`язки сторін відносно малолітньої ОСОБА_4 .

Висновком органу опіки та піклування Дніпровської районної в м.Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей за № 103/1819/41/3 від 5 березня 2020 року зазначено, що з врахуванням рекомендацій комісії з питань захисту прав дитини Дніпровської районної в м.Києві державної адміністрації, орган опіки та піклування вважає за доцільне визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_1 .

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_4 з матір`ю ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із інтересів самої дитини. При цьому, судом враховано, що дитина останнім часом постійно проживає з матір`ю, яка працевлаштована, має стабільний дохід, місце проживання на законних підставах, займається вихованням дитини, піклується про духовний та фізичний стан здоров`я дитини. Забороняючи виїзд ОСОБА_4 за межі території України до досягнення 16-ти річного віку без супроводу чи нотаріально посвідченого дозволу матері ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що оскільки малолітня ОСОБА_4 є громадянкою США, на неї не розповсюджуються вимоги Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в України громадянина України», а отже для виїзду дитини за межі України згода матері не потрібна..

Задовольняючи частково зустрічні позовні вимоги ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив із того, що у батька малолітньої ОСОБА_4 на даний час виникають певні труднощі у спілкуванні зі своєю малолітньою дочкою, а тому вважав можливим визначити способи участі батька у вихованні дитини у заздалегідь обумовленому місці з дитиною ОСОБА_4 та матір`ю ОСОБА_1 , з попередженням про таке побачення за тиждень попередньо ОСОБА_1 щомісяця і не менше ніж 2 години за одне побачення у присутності матері ОСОБА_1 та/ або третіх осіб.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції повністю погодитись не можна, виходячи з наступного.

Згідно з ч.ч.2,8,9 ст.7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Відповідно до ст.8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (ч.3ст.11 Закону України «Про охорону дитинства»).

Згідно зі ст.12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості. Поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних. Історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння. Миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.

Відповідно до ч.1 ст.18, ч.1 ст.27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII, держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність а виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У ч.1 ст.9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина е розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосованого закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опіку або місцезнаходження навчального закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає (ч.4 ст.29 ЦК України).

Згідно зі ст.141 СК України мати і батько мають рівна права та обов`язки щодо дитини.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

У ч.1 ст.3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М.С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначення найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним ( параграф 76).

У параграфі 54 Європейського суду з прав людини «Хант проти України» від 7 грудня 2006 року, заява № 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.

Аналіз наведених норм права, практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, а й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.

Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

При визначення місця проживання дитини судами необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.

Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.

У постанові Верховного Суду в справі № 377/128/18 вказано, що «тлумачення частини1 статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків;, відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.

Суд першої інстанції, врахувавши конкретні обставини у цій справі, визначив місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 ,, ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю. В цій частині рішення суду першої інстанції відповідачем не оскаржується.

Одночасно з визначенням місця проживання малолітньої доньки з матір`ю, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для заборони виїзду малолітньої ОСОБА_4 за межі території України до досягнення 16-ти річного віку без супроводу чи нотаріально посвідченого дозволу матері ОСОБА_1 .

Доводи апеляційної скарги щодо незаконності встановленої судом заборони є безпідставними, виходячи з наступного.

Системний аналіз положень ст.ст.152, 154, 155, 162 СК України, ст.ст.11, 14 Закону України «Про охорону дитинства», положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей дає підстави стверджувати, що законодавство України передбачає систему гарантій та прав дитини та її батьків на безперешкодне та особисте спілкування між собою, на захист від протиправного вивезення дитини за межі території країни проживання, на протиправне розлучення дитини з тим із батьків, з ким вона проживає та на гарантію дій батьків винятково в інтересах своєї дитини.

Практичне закріплення на законодавчому рівні таких гарантій та прав дітей та батьків відбулося, зокрема, у закріплені чіткого механізму виїзду дитини віком до 16 років за межі території України без супроводу батьків чи у супроводі лише одного з них, передбаченого Законом України «Про порядок виїзду з України та порядок в`їзду в Україну громадян України» та Правилами перетинання державного кордону України громадянами України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 57 від 27 січня 1995 року.

Відповідно до положень Правил, виїзд дитини громадянина України віком о 16-ти років за межі України у супроводі одного з батьків можливий винятково за наявності одного з визначених Правилами офіційного документу, зокрема, нотаріально посвідченого дозволу на виїзд за кордон.

Таким чином, передбачена Правилами процедура виїзду дитини за межі України без супроводу батьків чи у супроводі лише одного з батьків направлена на захист прав, як дитини, так і її батьків від протиправного вивезення дитини за межі України, що відповідає встановленим законодавством України гарантіям та правам дитини та її батьків.

Зазначений порядок перетинання кордону України згідно положень Правил поширює свою дію винятково на дітей, громадян України. При цьому, ідентифікація особи як громадянина певної держави здійснюється при процедурі перетинання державного кордону в пунктах пропуску, шляхом пред`явлення відповідного документу, який надає право на перетинання кордону, виданого компетентними органами відповідної держави.

Малолітня ОСОБА_4 є одночасно громадянкою США, і України. Закордонний паспорт ОСОБА_4 як громадянина України знаходиться у відповідача, у якого є фактична можливість вивезти доньку за межі території України без згоди та відома позивача, у зв`язку з непоширенням на неї як громадянина США Правил перетинання державного кордону України громадянами України.

Відповідно до висновку спеціаліста за результатами психологічного обстеження на звернення ОСОБА_1 , який складено 17 січня 2020 року практичним психологом ОСОБА_10 та психологом (психоаналітиком) ОСОБА_11 , соціально-підтримуюче оточення для ОСОБА_4 утворюють перш за все її мати - ОСОБА_1 . Матір для неї є найбільш значимою і емоційно близькою особою у сім`ї. ОСОБА_4 виявляє надійну прихильність до своєї матері, ОСОБА_1 , якість турботи якої забезпечила почуття безпеки і стабільності ОСОБА_4 . Виходячи з результатів дослідження ОСОБА_4 не включає до кола значущих дорослих свого батька, ОСОБА_2 . Зміна місця проживання ОСОБА_4 , а також її довгострокове перебування з батьком, ОСОБА_2 , або довгострокове перебування ОСОБА_4 в будь-якому місці зі сторонніми особами без матері може мати негативні наслідки для психічного здоров`я і розвитку дитини в майбутньому. Довготривале перебування з людиною, яка не входить до кола значущих дорослих для дитини призведе до того, що потреба дитини в безпеці не буде задоволена в повному обсязі : для дитини такого віку сааме наявність перехідної ситуації (переїзд, зміна соціального та предметного оточення) є стресом, на який вона реагує психомоторними та соматоневрологічними розладами регресивного характеру. ( т.1 а.с. 189-190).

Отже, враховуючи висновки спеціалістів психологів, вік дитини та її прихильність до матері, та з метою унеможливити вивезення відповідачем доньки за межі України, користуючись належність їй громадянства США, що може завдати малолітній дитині шкоди, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про з метою захисту прав та інтересів дитини наявні підстави для задоволення позову ОСОБА_1 про заборону виїзду дитини за межі України без супроводу чи згоди на те позивача. Встановлена оскаржуваним рішенням заборона жодним чином не обмежує відповідача на спілкування з донькою.

Доводи апеляційної скарги в тій частині, що судом першої інстанції порушені норми процесуального права при прийняті до розгляду заяви про зміну предмета і підстав позову, колегія суддів відхиляє, оскільки такі доводи не знайшли свого підтвердження.

Підставами позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Предметом позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, що опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів.

Зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Не вважається зміною підстав позову поповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права ( Правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 15 січня 2019 року у справі № 209/3022/16-ц).

Як слідує із заяви про зміну предмета позову позивач не здійснювала зміни підстав позову, а лише змінила предмет позову шляхом з`явлення додаткових позовних вимог щодо заборони виїзду доньки за кордон без дозволу чи супроводу позивача.

Таким чином, жодного порушення ст.49 ЦПК України при прийнятті заяви про зміну предмета позову судом допущено не було.

Доводи апеляційної скарги стосовно порушень норм процесуального права в контексті порядку направлення судових документів відповідачу, порушення прав відповідача на судовий захист, є необґрунтованими та безпідставними.

Як убачається з матеріалів справи позивачем направлялися відповідачу заява про зміну предмета позову, з перекладом на англійську мову, який був отриманий відповідачем, що підтверджується твердженням представника відповідача у заяві про відкладення розгляду справи. Судом першої інстанції відповідачу булла направлена повістка за його адресою проживання в США.

Відповідно до п.а ст.10 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15 листопада 1965 року, яка набула чинності для України 1 грудня 2001 року, положення Конвенції не обмежують можливості надсилання судових документів безпосередньо поштою особам, які перебувають за кордоном, якщо запитувана держава не заперечує.

Сполучені Штати Америки не висловили свого заперечення щодо застосування ст.10 (а) при врученні документів особам, які перебувають на ї території.

Таким чином, усі судові та позасудові документи в рамках цієї справи могли направлятися як судом, так і позивачем на поштову адресу відповідача в США - що повною мірою відповідає положенням Конвенції.

В подальшому, з 26 лютого 2020 року інтереси відповідача у цій справі представляють адвокати, які беруть участь у судових засіданнях. Таким чином. Відсутні підстави вважати, що право відповідача на судовий захист було порушено судом першої інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині безпідставності висновків суду про зустрічі батька з малолітньою донькою в присутності матері та/або третіх осіб, то в цій частині такі доводи заслуговують на увагу, а рішення суду першої інстанції в цій частині не має належного обґрунтування.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.159 СК України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому із батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи. Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами

Нормами ст.19 СК України встановлено, що при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

Вирішуючи зустрічні позовні вимоги ОСОБА_2 щодо визначення способів участі батька у спілкуванні з малолітньою дочкою, суд першої інстанції в порушення вимог ст.19 СК України не отримав письмовий висновок органу опіки та піклування щодо розв`язання спору в цій частині.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 квітня 2021 року зобов`язано Службу у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної у м.Києві державної адміністрації надати висновок щодо розв`язання спору в частині визначення способів участі у вихованні та спілкуванні батька ОСОБА_2 з малолітньою донькою ОСОБА_4 .

Відповідно до висновку органу опіки та піклування Дніпровської районної в м.Києві державної адміністрації щодо участі батька у вихованні малолітньої дитини (протокол засідання Комісії № 13 від 9 червня 2021 року), керуючись ст.158 СК України, враховуючи рекомендації комісії з питань захисту прав дитини Дніпровської районної в м.Києві державної адміністрації, орган опіки та піклування вважає за доцільне визначити участь батька ОСОБА_2 у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у формі спілкування з малолітньою донькою щовівторка та щочетверга з 18 год. До 20 год., щосуботи з 9 години до 15 години під час перебування батька в Україні, перші півроку спілкування буде відбуватися в присутності матері дитини ОСОБА_1 (т.3 а.с.189-190).

Відповідно до ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Отже, зважаючи на заявлені відповідачем у зустрічному позові вимоги щодо визначення способів участі батька у спілкуванні з малолітньою донькою, а також частково враховуючи висновок органу опіки та піклування, колегія суддів дійшла висновку, що перші півроку, але не менше шести зустрічей, спілкування батька з донькою має відбуватися у присутності матері. При цьому, судом враховується вік дитини, тривале проживання з матір`ю, прихильність дитини до матері. Після проведення шести зустрічей в присутності матері, зустрічі батька з малолітньою дочкою будуть відбуватися без присутності матері, щомісяця, не менше ніж дві години за одне побачення, у заздалегідь обумовленому місця, з попередженням про таке побачення за тиждень попередньо матір дівчинки.

За таких обставин рішення суду першої інстанції в частині встановлення порядку побачень батька з малолітньою дочкою підлягає зміні шляхом викладення абзацу сьомого резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Встановити порядок побачення у формі спілкування ОСОБА_2 з малолітньою донькою ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 у заздалегідь обумовленому місці з дитиною ОСОБА_4 та матір`ю ОСОБА_1 , з попередженням про таке побачення за тиждень попередньо ОСОБА_1 , щомісяця, і не менше ніж дві години за одне побачення, перші півроку, але не менше шість зустрічей, будуть відбуватися в присутності матері дитини ОСОБА_1 ».

В іншій оскаржуваній частинні рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , подану адвокатом Додух Ольгою Олексіївною, задовольнити частково.

Рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 25 вересня 2020 року в частині встановлення порядку побачень у формі спілкування ОСОБА_2 з малолітньою донькою ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 у заздалегідь обумовленому місці з дитиною ОСОБА_4 та матір`ю ОСОБА_1 , з попередженням про таке побачення за тиждень попередньо ОСОБА_1 щомісяця і не менше ніж дві години за одне побачення у присутності матері ОСОБА_1 та або третіх осіб змінити, виклавши цю частину рішення в наступній редакції.

Встановити порядок побачення у формі спілкування ОСОБА_2 з малолітньою донькою ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 у заздалегідь обумовленому місці з дитиною ОСОБА_4 та матір`ю ОСОБА_1 , з попередженням про таке побачення за тиждень попередньо ОСОБА_1 , щомісяця, і не менше ніж дві години за одне побачення, перші півроку, але не менше шість зустрічей, будуть відбуватися в присутності матері дитини ОСОБА_1 .

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повна постанова складена 10 серпня 2021 року.

Суддя-доповідач: О.І. Шкоріна

Судді Л.Д. Поливач

А.М. Стрижеус