Справа № 288/229/21
Провадження № 2/288/132/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 року. смт.Попільня

Попільнянський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді - Рудник М. І.,

за участю секретаря судових засідань - Колодяжної Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт.Попільня Житомирської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», третя особа без самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі Позивач) звернулась до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (далі Відповідач), третя особа без самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович (далі Третя особа) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання в якому вказує, що 03 січня 2021 року на адресу її місця роботи надійшов лист приватного виконавця Малкової М.В. з постановою про відкриття виконавчого провадження № 63934373 від 21 грудня 2020 року.

Згідно даної постанови, з Позивача стягується заборгованість на користь Відповідача за договором про надання споживчого кредиту з можливістю відкриття карткового рахунку № 0 від 07 грудня 2018 року в розмірі 48159.97 гривень на підставі виконавчого напису № 93294, виданого 20 листопада 2020 року Третьою особою. Також, направлено постанову від 21 грудня 2020 року про стягнення з боржника основної винагороди та постанову від 21 грудня 2021 року про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження.

Позивач зазначає, що надані Відповідачем документи, на підставі яких Третьою особою було вчинено виконавчий напис № 93294 від 21 грудня 2020 року не були достатніми для підтвердження безспірності її заборгованості перед Відповідачем на день вчинення напису.

Відповідно до договору про надання споживчого кредиту з можливістю відкриття карткового рахунку № НОМЕР_1 від 07 грудня 2018 року, який був наданий Позивачу без її підпису, між нею та ПАТ «Укрсиббанк», Позивач отримала кредит для придбання в ТОВ «Савдістрібьюшн» товару, а саме: - пральної машини WASH|FR FH0B8ND (1 пристрій) та морозильних камер WASH|FR LG FH0B8ND (2 пристрої), в подальшому передала товар в заставу та набула власність на товар на підставі рахунку фактури, хоча в дійсності Позивач ніколи не підписувала даного Договору та не купувала товар, зазначений в договорі про надання споживчого кредиту.

Третя особа не отримувала від Відповідача первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його погашення, а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості є безспірним.

Як свідчать надані Відповідачем документи, повідомлення про відступлення прав вимоги за договором, не було адресовано Позивачу за місцем його реєстрації, надані Відповідачем документи не містять доказів того, що Позивачем отримувалась будь-яка претензія або надсилалася вимога, таким чином відсутні підтвердження, що Позивач повідомлений про наявність до нього письмової вимоги про усунення порушень, а тому у Позивача не виникло обов`язку щодо виконання претензії Відповідача, в зв`язку з чим вчинення виконавчого напису за заявою Відповідача не ґрунтувалося на вимогах закону.

До виконавчого напису, на підтвердження безспірності заборгованості, Відповідачем був наданий Третій особі документ, який не є первинним документом (випискою по рахунку) оформленим у відповідному порядку, а тому він не може вважатися обов`язковим документом випискою з розрахунку боржника, дослідивши який, нотаріусом вчиняється виконавчий напис про стягнення заборгованості в безспірному порядку.

Крім того, відсутні докази того, що при вчиненні напису нотаріус отримував від Відповідача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо), а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості Позивача перед Відповідачем є безспірним.

На підставі вищевикладеного, Позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 93294, виданий 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості за договором про надання споживчого кредиту з можливістю відкриття карткового рахунку № НОМЕР_1 від 07 грудня 2018 року в розмірі 48159.97 гривень та стягнути понесені судові витрати.

Позивач та її представник в судове засідання не з`явились, 03 серпня 2021 року від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи у відсутність його та позивача, просив заявлені позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. /а.с.175/

Представник Відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

09 березня 2021 року надав до суду заперечення на позов в якому вказав, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису були надані документи, які підтверджують безспірність заборгованості, а зазначену в оспорюваному виконавчому написі заборгованість, можна вважати безспірною, оскільки Позивач у своєму позові не зазначила жодної обставини, яка б свідчила про протилежне, а тому просить відмовити в задоволенні позову. /а.с.80-85/

Третя особа без самостійних вимог - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку.

У відповідності до статті 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Як вбачається з Договору про надання споживчого кредиту з можливістю відкриття карткового рахунку № НОМЕР_1 від 07 грудня 2018 року, Банк - публічне акціонерне товариство «УкрСиббанк» надає Позичальнику ОСОБА_1 кредит, а Позичальник зобов`язується повернути кредит та сплачувати плату за користування кредитом відповідно до умов цього Договору та Правил /п.1.1/. Сума кредиту за Договором становить 30759.72 гривень /п.3.1/. У забезпечення виконання всіх грошових зобов`язань Позичальника в повному обсязі за кредитом за цим Договором, Позичальник передає в заставу, а Банк приймає наступне рухоме майно, а саме: інше: sftw PATEE Recipes Premium» (15 місяців/1 пристрій), пральні машини: Wash/fr LG FH0B8ND, інше: sftw PATEE Recipes Premium» (21 місяць/2 пристрої), морозильні камери: Wash/fr LG FH0B8ND, інше: sftw PATEE Recipes Premium» (21 місяць/2 пристрої), за домовленістю Сторін вартість Предмету застави складає ціна товару, що зазначена в п.3.4. цього Договору /п.3.14/. /а.с.11-13, 102-/

В Додатку № 1 до Договору № 0 від 07 грудня 2018 року вказано Графік платежів та визначення сукупної вартості кредиту. /а.с.14-15/

Відповідно до анкети-заявки на надання споживчого кредиту в якій ОСОБА_1 просить в АТ «УкрСибБанк» надати їй споживчий кредит: строк користування 28 місяців, сума кредиту 30759.72 гривень, інформація про товар: 1. Пральні машини Wash/fr LG FH0B8ND, кількість 2, вартість 17000.00 гривень; 2. Морозильні камери Wash/fr LG FH0B8ND, кількість 1, вартість 8370.02 гривень; 3. Інше sftw PATEE Recipes Premium» (21 місяць/2 пристрої), кількість 1, вартість 2899.90 гривень; 4. Інше sftw PATEE Recipes Premium» (21 місяць/2 пристрої), кількість 1, вартість 2899.90 гривень; 5. Інше sftw PATEE Recipes Premium» (15 місяців/1 пристрій), а всього на загальну суму 31919.72 гривень. Вказано інформацію про трудову діяльність клієнта та міститься зразок підпису. /а.с.99/

Згідно Паспорту споживчого кредиту, зазначено інформацію про контактні дані, основні умови кредитування з урахуванням побажань споживача, інформацію щодо реальної річної процентної ставки та орієнтовної загальної вартості кредиту для споживача та порядок повернення кредиту. /а.с.16-17, 100-101/

07 грудня 2018 року АТ «УкрСибБанк» в рамках Договору про співробітництво № 222-02 від 22 травня 2018 року, укладеного між АТ «УкрСибБанк» та ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН» відповідно до норм чинного законодавства України повідомлено про можливість своєчасної та повної сплати кредитних коштів у відповідності до договору про надання споживчого кредиту № 0 від 07 грудня 2018 року, укладеного з ОСОБА_1 на придбання товару, а саме: 1. Пральні машини Wash/fr LG FH0B8ND, кількість 2, вартість 17000.00 гривень; 2. Морозильні камери Wash/fr LG FH0B8ND, кількість 1, вартість 8370.02 гривень; 3. Інше sftw PATEE Recipes Premium» (21 місяць/2 пристрої), кількість 1, вартість 2899.90 гривень; 4. Інше sftw PATEE Recipes Premium» (21 місяць/2 пристрої), кількість 1, вартість 2899.90 гривень; 5. Інше sftw PATEE Recipes Premium» (15 місяців/1 пристрій), а всього на загальну суму 31919.72 гривень, 2000.00 гривень сума внеску клієнта. /а.с.107/

Згідно рахунку-фактури № № ФГ-1096-3782980 від 07 грудня 2018 року, постачальник: ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН», одержувач: ОСОБА_1 , сплачено за товар: 1. Пральна машина LG FH0B8ND, 1 шт., 8370.02 гривень; 2. Прим. комп. прог. Patее Recipes Premium (15 місяців/1 пристрій), 1 шт., 749.90 гривень; 3. Пральна машина LG FH0B8ND, 1 шт., 8500.00 гривень; 4. Пральна машина LG FH0B8ND, 1 шт., 8500.00 гривень; 5. Прим. комп. прог. Patее Recipes Premium (21 місяців/2 пристрої), 1 шт., 2899.90 гривень; 6. Прим. комп. прог. Patее Recipes Premium (21 місяців/2 пристрої), 1 шт., 2899.90 гривень, а всього на суму 31919.72 гривень. /а.с.108/

Як вбачається з видаткової накладної № № ФГ-1096-3782980 від 07 грудня 2018 року, постачальник ТОВ «САВ-ДІСТИБЬЮШН» видало, а одержувач ОСОБА_1 отримала: 1. Прим. комп. прог. Patее Recipes Premium (21 місяців/2 пристрої), 1 шт., 2899.90 гривень; 2. Пральна машина LG FH0B8ND, 1 шт., 7083.33 гривень (сума б/ПДВ); 3. Пральна машина LG FH0B8ND, 1 шт., 7083.33 гривень (сума б/ПДВ); 4. Пральна машина LG FH0B8ND, 1 шт., 6975.02 гривень (сума б/ПДВ); 5. Прим. комп. прог. Patее Recipes Premium (21 місяців/2 пристрої), 1 шт., 2899.90 гривень; 6. Прим. комп. прог. Patее Recipes Premium (15 місяців/1 пристрій), 1 шт., 749.90 гривень, а всього на суму 31919.72 гривень. /а.с.109/

21 грудня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою Марією Вікторівною було направлено на адресу ПСП «Сокільча», для відома та виконання, постанову від 21 грудня 2020 року, винесену при примусовому виконанні виконавчого напису № 93294 від 20 листопада 2020 року, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. /а.с.18, 20, 45/

Відповідно до постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника серії ВП № 63934373 від 21 грудня 2020 року, приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою Марією Вікторівною при примусовому виконанні виконавчого напису № 93294, виданого 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості в розмірі 48159.97 гривень постановлено звернути стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , яка отримує дохід від приватного сільськогосподарського підприємства «Сокільча». Здійснювати відрахування із доходів боржника у розмірі 20 відсотків відрахування із заробітної плати. Суму боргу перерахувати на користь стягувача у розмірі 48159.97 гривень та перерахувати основну винагороду приватного виконавця у розмірі 4816.00 гривень. /а.с.19, 46/

В порядку розгляду даної справи судом було витребувано у Відповідача документи на підставі яких було вчинено виконавчий напис, а саме: - анкету-заявку на надання споживчого кредиту; - паспорт споживчого кредиту; - Договір про надання споживчого кредиту з можливістю відкриття карткового рахунку № НОМЕР_1 від 07 грудня 2018 року; - додаток № 1 до Договору № 0 від 07 грудня 2018 року; - повідомлення АТ «УкрСибБанк» від 07 грудня 2018 року; - рахунок-фактуру № ФГ-1096-3782980 від 07 грудня 2018 року; - видаткову накладну № ФГ-1096-3782980 від 07 грудня 2018 року; - протокол загальних зборів; - наказ № 26-К від 03 червня 2019 року. /а.с.97-112, 117-133/

08 червня 2021 року від Третьої особи надійшли матеріали, на підставі яких було вчинено оскаржуваний виконавчий напис, згідно яких 20 листопада 2020 року Гораєм Олегом Станіславовичем, приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу, вчинено виконавчий напис про звернення стягнення з ОСОБА_1 , яка є Боржником за Кредитним договором 0 від 07 грудня 2018 року, укладеним з Акціонерним товариством «УКРСИББАНК», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами 149 від 07 жовтня 2019 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА», правонаступником усіх прав і обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами 08-10/19 від 08 жовтня 2019 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал».

Також, до вказаних матеріалів додано: - Договір про надання споживчого кредиту з можливістю відкриття карткового рахунку № 0 від 07 грудня 2018 року; - додаток до Договору № 0 від 07 грудня 2018 року; - анкету заявку про надання споживчого кредиту від 07 грудня 2018 року; - заяву представника ТОВ «Вердикт Капітал» на вчинення виконавчого напису від 20 листопада 2020 року; - виписку з особового рахунка за Кредитним договором № 0 ОСОБА_1 ; - договір факторингу № 08-10/19 від 08 жовтня 2019 року між ТОВ «Фінансова компанія «ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА» та ТОВ «Вердикт Капітал» про відступлення права вимоги за кредитним договором.

Статтею 5 ЦПК України встановлено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно статті 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 13 ЦПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно зі статтями 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення.

Позивач звернувся до суду з позовом в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис про стягнення з неї на користь Відповідача заборгованості за договором про надання споживчого кредиту з тих підстав, що надані Відповідачем документи, на підставі яких Третьою особою було вчинено виконавчий напис не були достатніми для підтвердження безспірності її заборгованості перед Відповідачем на день вчинення напису так як вона ніколи не підписувала даного договору та не купувала товар, зазначений в договорі про надання споживчого кредиту.

Статтею 18 ЦК України визначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» (далі Закон) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону), якими зокрема є - Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі Порядок).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону, нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону).

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до статті 87 Закону, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону врегульовано, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

З огляду на вищевикладене, захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

В роз`ясненнях, викладених в інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», затверджених постановою від 07 лютого 2014року № 2, у 10 пункті роз`яснень зазначено, що, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом України «Про нотаріат» № 3425-XII.

Пунктом 3.1 Глави 16 Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: - якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; - за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно пунктів 3.2, 3.5 Глави 16 Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік № 1172). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

Згідно пункту 2 Переліку № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором надаються оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку № 1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Крім того, саме в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Позивач категорично заперечує наявність у неї будь-якої заборгованості перед ТОВ «Вердикт Капітал» та стверджує, що жодних правовідносин із зазначеною юридичною особою у нього не було і про існування заборгованості довідалася вперше. Зазначає, що у виконавчому написі не зазначено коли настав строк платежу за кредитним договором, також відсутній будь-який розрахунок заборгованості, що взагалі унеможливлює вчинення виконавчого напису.

Зважаючи на те, що Позивач заперечує наявність у нього заборгованості саме в такому розмірі, в якому звернено стягнення у виконавчому написі нотаріуса, матеріали справи беззаперечно не свідчать про її безспірність, а протилежного судом не встановлено, а сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості Позивача, а тому суд приходить до висновку, що нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності заборгованості, що підлягає стягненню, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

До заяви про вчинення виконавчого напису Банк надав нотаріусу виписку з особового рахунка за Кредитним договором № 0 /а.с.158/, в якій зазначено загальну суму заборгованості та її розрахунок за період з 08 жовтня 2019 року по 13 листопада 2020 року.

Разом з тим, у даній Виписці відсутня інформація, яка б надала можливість встановити та перевірити факт перерахування кредитних коштів на відповідний рахунок, рух коштів по рахунку та користування ними, нарахування заборгованості, здійснення позичальником платежів на погашення заборгованості по кредиту, відсоткам та комісії та відповідний залишок заборгованості за кредитом, строки погашення заборгованості з відміткою про її непогашення, що є обов`язковою умовою для одержання виконавчого напису за кредитними договорами.

Таким чином, зазначена виписка несе лише інформаційний характер та не може вважатися засвідченою випискою з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення, відповідно до п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а тому у нотаріуса були відсутні підстави для вчинення виконавчого напису так як Відповідачем не було подано повний перелік документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та наявність прострочення виконання зобов`язання в частині встановлення заборгованості за тілом кредиту, в зв`язку з чим при вчиненні оспорюваного виконавчого напису приватний нотаріус належним чином не переконався у безспірності розміру сум боргу, не встановив, в якому розмірі виникла заборгованість як по тілу кредиту так і по відсоткам, чим припустився порушень вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Крім того, вищезазначений Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року за № 1172 та з моменту прийняття цієї постанови і до 10 грудня 2014 року була чинною редакція Переліку, згідно якої стягнення кредитної заборгованості на підставі виконавчих написів було можливе тільки за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно.

10 грудня 2014 року набула чинності постанова Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою зазначений Перелік був доповнений новим розділом - «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», яким створено можливість вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису за кредитним договором, за яким боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року в справі № 826/20084/14 про визнання нечинним і скасування пункту 1 та пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 визнано незаконним та нечинним, зокрема розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса на нотаріально не посвідченому кредитному договорі.

Оспорюваний виконавчий напис було вчинено 20 листопада 2020 року, в період часу, коли законодавством не була передбачена можливість вчинення виконавчого напису на підставі кредитного договору, укладеного в простій письмовій формі, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року в справі № 826/20084/14.

Укладений 07 грудня 2018 року між публічним акціонерним товариством «УкрСибБанк» та ОСОБА_1 Договір про надання споживчого кредиту з можливістю відкриття карткового рахунку № НОМЕР_1 , який був підставою для вчинення оскаржуваного виконавчого напису, не посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Вказаний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19).

Суд звертає увагу на те, що Договір про надання споживчого кредиту з можливістю відкриття карткового рахунку № НОМЕР_1 від 07 грудня 2018 року, укладений між публічним акціонерним товариством «УкрСибБанк» та ОСОБА_1 , а Відповідач звертаючись до Третьої особи з заявою про вчинення виконавчого напису вказує, що Позивач є боржником, відповідно до Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитним договором 08-10/19 від 08 жовтня 2019 року, укладеним з товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА», проте належних доказів, які б свідчили про передачу Відповідачу прав та обов`язків за даним кредитним договором та як наслідок підтвердження того, що Відповідач набув право вимоги до Позивача не надав.

Окремо суд зазначає, що в матеріалах справи та доданих під час розгляду доказах, відсутні відомості того, що Відповідачем було направлено, а Позивачем отримано лист з вимогою про усунення порушень за кредитним договором, у зв`язку з чим вона була позбавлена можливості вчасно бути проінформованою про наявність заборгованості та можливості оспорити вимоги ТОВ «Вердикт Капітал» або ж виконати їх, що також не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення.

Наведені вище обставини в їх системному зв`язку вказують на те, що Відповідач, звертаються до Третьої особи з заявою на вчинення виконавчого напису про звернення стягнення з ОСОБА_1 не надав належних доказів того, що до нього перейшло право вимоги та документів, які підтверджують заборгованість Позивача, а нотаріус при вчиненні виконавчого напису, не переконався належним чином у безспірності сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом в зв`язку з чим було недотримано умови та процедуру вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника, а Відповідач належних підтверджень, які б спростовували доводи Позивач не надав.

Відповідно до частини першої статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частини першої, п`ятої, шостої статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Згідно статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку про задоволення позову та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання.

Позивач при зверненні до суду також просить стягнути з Відповідача понесені нею витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно статті 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до частини першої статті 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Пунктом 1, 2 частини другої статті 137 ЦПК України визначено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. (частина третя статті 137 ЦПК України)

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (частина 8 статті 141 ЦПК України).

До матеріалів справи додано Договір № про надання правової допомоги від 03 лютого 2021року /а.с.22-23/, укладений між адвокатським бюро «Віктора Слівінського» та ОСОБА_1 .

11 червня 2021 року адвокат Слівінський В.О. надав розрахунок гонорару по договору про надання правової допомоги від 03 лютого 2021 року № 1, в якому визначено обсяг та вид наданої правничої допомоги: 1. Проведення вивчення та аналізу матеріалів і документів, наданих Клієнтом, вивчення та аналіз судової практики, роз`яснення і коментарів: витрачений час 4 години, ціна за годину 350 гривень, вартість 1400.00 гривень; 2. Надання роз`яснень та консультацій Клієнту: витрачений час 1 година, ціна за годину 600 гривень, вартість 600.00 гривень; 3. Підготовка позовної заяви: витрачений час 4 години, ціна за годину 500 гривень, вартість 2000.00 гривень; 4. Представлення інтересів клієнта в якості представника позивача в суді: витрачений час 2 години, ціна за годину 1000 гривень, вартість 2000.00 гривень, всього 11 годин на суму 6000.00 гривень. /а.с.165/

Згідно квитанції № 0.0..1 від 23 лютого 2021 року, сплачено ОСОБА_1 кошти адвокатському бюро «Віктора Слівінського» в розмірі 3000.00 гривень, згідно договору № 1 від 03 лютого 2021 року за послуги /а.с.166/, які на підставі пункту 1 частини другої статті 133 ЦПК України, відносяться до витрат на професійну правничу допомогу.

В Акті № 1 про надання і прийняття правничої допомоги від 11 червня 2021 року зазначено, що згідно договору про надання правової допомоги від 03 лютого 2021 року № 1 - Адвокат надав Клієнту, а Клієнт за період з 03 лютого 2021 року по 11 червня 2021 року прийняв таку правничу допомогу: 1. Проведення вивчення та аналізу матеріалів і документів, наданих Клієнтом, вивчення та аналіз судової практики, роз`яснення і коментарів: витрачений час 4 години, ціна за годину 350 гривень, вартість 1400.00 гривень; 2. Надання роз`яснень та консультацій Клієнту: витрачений час 1 година, ціна за годину 600 гривень, вартість 600.00 гривень; 3. Підготовка позовної заяви: витрачений час 4 години, ціна за годину 500 гривень, вартість 2000.00 гривень, всього 9 годин на суму 4000.00 гривень. Сторони домовились, що вартість робіт (послуг) за період з 03 лютого 2021 року по 11 червня 2021 року становить 4000.00 гривень, які Клієнт отримав і оплатив в сумі 3000.00 гривень. /а.с.167/

Згідно квитанції № 0.0..1 від 02 серпня 2021 року, сплачено ОСОБА_1 кошти адвокатському бюро «Віктора Слівінського» в розмірі 3000.00 гривень, згідно договору № 1 від 03 лютого 2021 року за послуги /а.с.177/, які на підставі пункту 1 частини другої статті 133 ЦПК України, відносяться до витрат на професійну правничу допомогу.

В Акті № 2 про надання і прийняття правничої допомоги від 03 серпня 2021 року зазначено, що згідно договору про надання правової допомоги від 03 лютого 2021 року № 1 - Адвокат надав Клієнту, а Клієнт за період з 03 лютого 2021 року по 03 серпня 2021 року прийняв таку правничу допомогу: 1. Представлення інтересів Клієнта в якості представника Позивача в суді: витрачений час 2 години, ціна за годину 1000 гривень, вартість 2000.00 гривень. Сторони домовились, що вартість робіт (послуг) за період з 03 лютого 2021 року по 03 серпня 2021 року становить 2000.00 гривень, які Клієнт отримав і оплатив. /а.с.178/

Відповідач подав до суду клопотання про зменшення витрат на правову допомогу /а.с.67-69/ в якому вказав, що до позовної заяви не подано належних та допустимих документів, які б підтверджували укладення договору правової допомоги, оплату правничої допомоги, в тому числі документів, які б підтверджували перерахунок коштів адвокату та просив відмовити Позивачу у стягненні витрат на правову допомогу.

При визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у рішенні у справі «East/West Alliance Limited» v. Ukraine» («Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України) від 23 січня 2014 року в § 268 зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим, вказаний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження №14-382цс19).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 зазначеного Закону).

Частиною четвертою, п`ятою статті 137 ЦПК України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

В постанові Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі № 211/1674/19 визначено, що суд має право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.

Відповідач скористався своїм правом заявити клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу та вказав, що розмір гонорару є завищеним.

Із журналів судових засідань вбачається, що загальна кількість судових засідань у яких адвокат брав участь 5, загальна тривалість судових засідань, у яких адвокат здійснював представництво інтересів Клієнта становить 49 хвилин (- 01 березня 2021 року 23 хвилини /а.с.58/; - 31 березня 2021 року 2 хвилини /а.с.113/; - 26 квітня 2021 року 2 хвилини /а.с.137/; - 17 травня 2021 року 2 хвилини /а.с.143/; - 11 червня 2021 року 20 хвилин /а.с.168/)

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку, що виходячи із тривалості зайнятості адвоката у судових засіданнях, заявлених ним клопотань, складності справи, ціни позову та задоволених позовних вимог, розмір витрат на оплату послуг адвоката та враховуючи заявлене Відповідачем клопотання про зменшення витрат на правову допомогу, заявлена Позивачем сума витрат на правову допомогу в розмірі - 6000.00 гривень, підлягає зменшенню та встановлюється судом в розмірі: - 1400.00 гривень за проведення вивчення та аналізу матеріалів і документів, судової практики, роз`яснення і коментарів; - 600.00 гривень за надання роз`яснень та консультацій; - 2000.00 гривень підготовка позовної заяви; - 816.83 гривень за представлення інтересів клієнта в якості представника позивача в суді, а всього на загальну суму 4816.83 гривень гривень.

Таким чином, позов в частині заявлених вимог про стягнення витрат на професійну правничу допомогу підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до статті частини першої статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем при поданні до суду позовної заяви сплачено судовий збір в розмірі 908.00 гривень /а.с.2/ та сплачено 454.00 гривень /а.с.36/ судового збору за подання заяви про забезпечення позову, яка була задоволена судом, вказані витрати в сумі 1362.00 гривень підлягають стягненню з Відповідача на користь Позивача.

Керуючись Законом України «Про нотаріат»; Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5; статтями 4, 5, 12, 13, 19, 23, 28, 48, 76, 78, 81, 89, 133, 137, 141, 258, 259, 263-265, 352, 354, 355 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», третя особа без самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 93294, виданий 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості за договором про надання споживчого кредиту з можливістю відкриття карткового рахунку № НОМЕР_1 від 07 грудня 2018 року в розмірі 48159.97 гривень.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (, місто Київ, вулиця Кудрявський узвіз,5-Б) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_2 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ) витрати на правничу допомогу адвоката в розмірі 4816.83 гривень та сплачений судовий збір в розмірі 1362.00 гривень.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Житомирського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження.

Суддя Попільнянського

районного суду М. І. Рудник