Справа № 201/4981/21
Провадження № 2/201/2418/2021
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021р. Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська в особі головуючого - судді Ткаченко Н.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська у м. Дніпрі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" (треті особи - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Куземченко Андрій Сергійович) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та повернення коштів, стягнутих за виконавчим написом,

ВСТАНОВИВ:

20.05.2021р. ОСОБА_1 звернувся до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська з позовом до ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" (треті особи - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Куземченко А.С.) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та повернення коштів, стягнутих за виконавчим написом (а.с. №3-10).

Одночасно із позовною заявою до суду надійшло клопотання представника позивача - адвоката Бочкаря Р.В. (діє на підставі ордера серія АЕ №1070168 від 12.05.2021р. - а.с.№16) про витребування доказів, а саме представник просив витребувати у приватного нотаріуса Житомирського МНО Горая О.С. належним чином завірені копії матеріалів нотаріальної справи з усіма документами, які були подані ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" для вчинення виконавчого напису №23034 від 03.02.2021р. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" коштів у розмірі 29 400грн. Витребувати у приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Куземченка А.С. відомості про фактично стягнуту суму коштів за виконавчим написом, вчиненим приватним нотаріусом Житомирського МНО Гораєм О.С. 03.02.2021р., зареєстрованим в реєстрі за №23034, який знаходиться на примусовому виконанні у виконавчому провадженні № 64951873 (а.с. №33-35).

Ухвалою судді Ткаченко Н.В. від 25.05.2021р. було відкрито провадження по справі та відповідно до положень ч.5 ст.279 ЦПК України призначено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Цією ж ухвалою було задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів (а.с. №76).

Одночасно із позовною заявою адвокатом позивача - Бочкарєм Р.В. подана заява про вжиття заходів забезпечення позову, в якій представник позивача просив зупинити стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського МНО Горая О.С. від 03.02.2021р. №23034 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" заборгованості у розмірі 29 400грн., який перебуває на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Куземченка А.С., ВП № 64951873 (а.с.№28-30).

Ухвалою судді Ткаченко Н.В. від 25.05.2021р. задоволено заяву представника позивача про забезпечення позову по цивільній справі №201/4981/21, зупинено стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського МНО Горая О.С. від 03.02.2021р. №23034 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" заборгованості у розмірі 29 400грн., який перебуває на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Куземченка А.С., виконавче провадження №64951873 (а.с.№39).

В обґрунтування позовних вимог представник позивача в позовній заяви посилалася на те, що в травні 2021р. позивачу стало відомо про те, що в провадженні приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Куземченка А.С. перебуває виконавче провадження №64951873 в порядку виконання по виконавчому напису №23034, який вчинено 03.02.2021р. приватним нотаріусом Житомирського МНО Гораєм О.С. про стягнення з позивача на користь ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" кредитної заборгованості, з урахуванням плати за вчинення виконавчого напису, у розмірі 29 400 грн. Представник позивача вважає, що виконавчий напис вчинений з порушенням вимог законодавства, а тому є таким, що не підлягає виконанню з огляду на те, що позивач не укладав жодного договору про отримання кредиту, тим паче нотаріально посвідченого. Стягувачем для вчинення напису не було надано затвердженого законодавством переліку документів, які підтверджували безспірність заборгованості за кредитним договором, а в свою чергу приватний нотаріус не перевірив надані йому для вчинення напису документи, отже, вчинив оскаржуваний виконавчий напис без належного підтвердження безспірності вимоги кредитора, належними доказами якої можуть бути виключно первинні документи. При вчиненні виконавчого напису нотаріусом не було враховано, що пункт 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017р. по справі №826/20084/14 визнано незаконним та нечинним, отже виконавчий напис неправомірно вчинений на договорі, який нотаріально не посвідчений. Представник позивача просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №23034 від 03.02.2021р. щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" заборгованості у розмірі 29 400 грн., стягнути з відповідача на користь позивача суму коштів, стягнутих в рамках виконання виконавчого напису, а також вирішити питання про стягнення з відповідача понесених позивачем судових витрат, які включать витрати на правову допомогу, сплату судового збору та витрати на поштове пересилання та банківські комісії.

04.06.2021р. до суду надійшов лист приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Куземченка А.С., в якому він просив справу розглядати без його участі та на виконання ухвали суду від 25.05.2021р. надав відомості про фактично стягнуті з позивача кошти за виконавчим написом (а.с. №44).

22.06.2021р. від відповідача ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача - Злобіна В.І. (діє на підставі довіреності від 26.01.2021р. - а.с. №69) заперечувала проти задоволення позову в повному обсязі та посилалася на те, що між позивачем та ТОВ "Мілован" було укладено кредитний договір №1669496 від 01.04.2020р., на підставі якого позивач отримав кредитні кошти в розмірі 7 300 грн. зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 6 570 грн. та датою повернення кредиту - 01.05.2020р. 16.11.2020р. між ТОВ "Мілоан" та ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" було укладено договір відступлення права вимоги, відповідно до якого ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" набуло статусу нового кредитора за кредитним договором №1669496 від 01.04.2020р. та отримало право грошової вимоги по відношенню до позивача. У зв`язку з невиконанням позивачем взятих на себе кредитних зобов`язань за договором виникла заборгованість, яка не була погашена позивачем, в результаті чого відповідачем була направлена претензія позивачу з вимогою про погашення боргу, яка не була виконана. Посилання позивача на те, що приватним нотаріусом не було перевірено наявність всіх документів, що підтверджують безспірність заборгованості, є безпідставними, оскільки всі необхідні документи для вчинення виконавчого напису, були надані приватному нотаріусу разом з заявою про вчинення виконавчого напису. Метою вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172. Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, нотаріус на підставі отриманого оригіналу договору про надання кредиту та засвідченої стягувачем виписки з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості вчинив виконавчий напис. Щодо стягнення на користь позивача витрат на правову допомогу, відповідач заперечував та посилався на те, що позивачем документально не доведено розмір понесених витрат на правову допомогу, крім того він є значно завищеним виходячи зі критеріїв складності справи, а відшкодування витрат на поштове пересилання та комісію банка взагалі не передбачено положеннями ст.133 ЦПК України (а.с. №46-50).

23.06.2021р. на виконання ухвали суду від 25.05.2021р. від приватного нотаріуса Житомирського МНО Горая О.С. до суду надійшли завірені копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис №23034 від 03.02.2021р. (а.с. №72-88).

Суд, вивчивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, надавши оцінку доводам та запереченням сторін у сукупності з наданими письмовими доказами та положеннями законодавчих актів, вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч.1. ст.4 ЦПК України).

Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч.1. ст.13 ЦПК України).

За наявними в матеріалах справи доказами встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.

01.04.2020р. між ТОВ "Мілоан" та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір №1669496 (електронний документ), за умовами якого позикодавець зобов`язується надати позичальнику грошові кошти (фінансовий кредит) в сумі 7 300 грн. строком на 30 днів з 01.04.2020р., термін повернення кредиту і сплати комісії за надання кредиту та процентів за користування кредитом: 01.05.2020р. Відповідно до графіку розрахунків до даного договору, сторони погодили наступний графік розрахунків: дата платежу - 01.05.2020р., до сплати: кредит - 7 300 грн., комісія за надання кредиту - 1 460 грн., проценти - 6 570 грн., всього до сплати - 15 330 грн. (а.с. №77-80).

Як вбачається з довідки про ідентифікацію, клієнт ОСОБА_1 дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , з яким укладено договір №1669496 від 01.04.2020р. ідентифікований ТОВ "Мілоан". Акцепт договору позичальника (підписання аналогом ЕЦП) у формі одноразового ідентифікатора F11097 відправлений клієнту 01.04.2020р. 06:25 на номер НОМЕР_2 .

Отже, кредитний договір №1669496 від 01.04.2020р. з боку позичальника ОСОБА_1 підписаний за допомогою одноразового ідентифікатору, а тому суд відхиляє посилання позивача на те, що ним не було укладено жодного договору.

Також, в матеріалах відсутні відомості про те, що якщо мали місце події, що внаслідок протиправного використання невстановленими особами персональних даних позивача поза його волею було оформлено на його ім`я кредитний договір, ОСОБА_1 звертався з відповідною заявою до правоохоронних органів про вчинення злочину.

Статтею 204 ЦК України встановлено презумпцію правомірності правочину, згідно з якою правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Презумпцію правомірності, укладеного між сторонами кредитного договору №1669496 від 01.04.2020р. або окремих його частин, під час розгляду справи спростовано не було.

Згідно п.1. ст.207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного, іншого технічного засобу зв`язку.

В пунктах 6, 12 ч.1 ст.3 Закону України "Про електронну комерцію" визначено, що електронний підпис одноразовим ідентифікатором - це дані в електронній формі у вигляді алфавітно-цифрової послідовності, що додаються до інших електронних даних особою, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір, та надсилаються іншій стороні цього договору; одноразовий ідентифікатор алфавітно-цифрова послідовність, що її отримує особа, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір шляхом реєстрації в інформаційно-телекомунікаційній системі суб`єкта електронної комерції, що надав таку пропозицію.

Згідно ч.3 ст.11 Закону України "Про електрону комерцію" електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному частиною шостою цієї статті.

Відповідно до договору відступлення прав вимоги №52-МЛ від 16.11.2020р. ТОВ "Мілоан" передало (відступило) ТОВ "ФК "Кредит-Капітал" право грошової вимоги до боржників за кредитними договорами (по реєстру боржників), в тому числі за кредитним договором №1669496 від 01.04.2020р., боржник - ОСОБА_1 , загальна сума заборгованості - 28 470 грн. (а.с. № 83-88).

03.02.2021р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис №23034 про стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором №1669496 від 01.04.2020р., укладеним з ТОВ "Мілоан", правонаступником усіх прав та обов`язків якого за договором про відступлення права вимоги №52-МЛ від 16.11.2020р. є ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал", заборгованості за кредитним договором №1669496 від 01.04.2020р. за період з 16.11.2020р. по 25.12.2020р. у розмірі 28 470 грн., в тому числі прострочена заборгованість за сумою кредиту - 7 300 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 19 710 грн.; прострочена заборгованість за комісією - 1 460 грн., а також стягнуто плату за вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі ст.31 Закону України "Про нотаріат" у розмірі 930 грн., а загалом стягнуто - 29 400 грн. (а.с. №73).

Згідно ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст.87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За приписами ст.88 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом МЮУ від 22.02.2012р. № 296/5, зареєстрованим в МЮУ 22.02.2012р. за № 282/20595, передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно пункту 1.1. Глави 16 для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Пунктом 1.2. Глави 16 передбачено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 3.1 вказаної Глави, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до пункту 3.2 Глави 16, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно п. 2 Переліку (із змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014р. № 662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів") для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями подається: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017р. (справа № 826/20084/14), яку залишено без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017р., визнано незаконною та нечинною з моменту прийняття Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014р. "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту, відповідно до якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Зобов`язано КМУ опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови КМУ № 662 від 26.11.2014р. "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Підставою для скасування вказаного нормативного акту слугувало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у ст.88 Закону України "Про нотаріат". Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України "Про нотаріат" умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону.

При прийнятті постанови 22.02.2017р. колегією суддів застосовано вимоги положення п. 10.2 постанови Пленуму ВАС України від 20.05.2013р. № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно з яким визнання акту суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акту.

Суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважав за необхідне визнати нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014р. "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, з моменту її прийняття.

Відповідно до ст. 124 Конституції України, ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Верховний Суд (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019р. у справі № 910/13233/17), розглядаючи позовну заяву про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню зазначив наступне: "Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Наявність в змісті виконавчого напису номерів рахунків боржника в установах банків (для юридичних осіб) є обов`язковим. Вчинення виконавчого напису за кредитним договором є незаконним (таке право не передбачено законом), оскільки Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017р. (залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017р. у справі № 826/20084/14), визнав незаконною та нечинною постанову КМУ № 662 від 26.11.2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в тому числі за кредитними договорами".

В постанові Верховного Суду від 23.01.2018р. у справі № 310/9293/15ц зазначено, що: при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначено виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 05.07.2017р. у справі № 6-887цс17.

З тексту оспорюваного виконавчого напису №23034 від 03.02.2021р. встановлено, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст.ст. 87-91 Закону України "Про нотаріат" та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999р. за № 1172.

Таким чином, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису 03.02.2021р. повинен був врахував, що станом на 03.02.2021р. Постановою КМУ №662 від 26.11.2014р. "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" не передбачалось вчинення виконавчих написів про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних договорів, отже, норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитним договорам, які укладені у простій письмовій формі, є нечинні, а тому повинен був відмовити кредитору у вчиненні виконавчого напису у відповідності до норм Закону України "Про нотаріат".

Пункт 2 Переліку №1172 стосується лише нотаріально посвідчених договорів, яким кредитний договір №1669496 від 01.04.2020р. укладений між ТОВ "Мілоан" та ОСОБА_1 не являється, оскільки укладений в електронній формі і вважається таким, що вчинений в письмовій формі (ч.1 ст.207 ЦК України).

Підводячи підсумок викладеному, суд вважає, що при розгляді справи позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису №23034 від 03.02.2021р. таким, що не підлягає виконанню, знайшли своє підтвердження, а отже підлягають задоволенню.

Вирішуючи позовні вимоги в частині стягнення з відповідача суми коштів, стягнутих в рамках виконання виконавчого напису, суд виходить з наступного.

Так в пункті 4 резолютивної частині позовної заяви, представник позивача просив стягнути з ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" на користь позивача суму коштів, які були стягнуті в рамках виконання виконавчого напису (поворот виконання рішення).

Відповідно до Інформаційної довідки про виконавче провадження, яка була сформована з Автоматизованої системи виконавчих проваджень вбачається, що на примусовому виконанні приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Куземченка А.С. перебуває виконавче провадження №64951873 від 25.03.2021р. з примусового виконання виконавчого напису №23034, який вчинено 03.02.2021р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" заборгованості у розмірі 29 400 грн. (а.с. №24-26).

Згідно наданої приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Куземченком А.С. відповіді від 28.05.2021р. №01-29/4905, станом на 28.05.2021р. із заробітної плати боржника примусово були стягнуті грошові кошти у розмірі 5 626грн.24коп., з яких: 300 грн. - на реквізити стягувача, як повернення авансового внеску; 200 грн. - на погашення витрат виконавчого провадження; 465грн.93коп. - в рахунок сплати основної винагороди приватного виконавця; 4 659 грн.31коп.-на реквізити стягувача в рахунок погашення боргу за виконавчим написом (а.с.№44).

Згідно звітів ТОВ "Нова пошта" про здійснення відрахувань та виплат за період з 01.04.2021р. по 31.05.2021р. з заробітної плати ОСОБА_1 на підставі ВП №64951873 утримано 11 887 грн.01коп., з яких за квітень 2021р. - 5 626 грн.24коп. та за травень 2021р. - 6 260грн.77коп. (а.с.№90-94 ).

02.08.2021р. представником позивача - адвокатом Бочкарєм Р.В. була надана заява, із якої вбачається, що кошти, які були в травні 2021р. утримані з заробітної плати позивача в рахунок погашення заборгованості за виконавчим написом №23034 від 03.02.2021р. розподілені наступним чином: 5 691 грн.61коп. перераховані стягувачу, а 569 грн. 16коп. - на рахунок приватного виконавця, як винагорода (а.с. № 95).

Таким чином загальний розмір коштів, які були утримані з заробітної плати позивача, як боржника у виконавчому провадженні, та направленні на рахунок відповідача, як стягувача у виконавчому провадженні, дорівнює -10 650 грн.92коп.(300грн. + 4 659грн.31коп. + 5 691 грн.61коп.).

Отже, з ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" на користь ОСОБА_1 слід стягнути грошові кошти у розмірі 10 650 грн.92коп., які були утримані із заробітної плати позивача в рахунок погашення заборгованості за виконавчим написом №23034, який було вчинено 03.02.2021р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С.

Суд зазначає, що до позовних вимог в цій частині не можуть бути застосовані норми ст.444 ЦПК України, оскільки у вищевказаному виконавчому провадженні сума заборгованості стягувалася не на підставі судового рішення, а на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса, тобто у справі відсутнє судове рішення, про поворот виконання якого суд може застосувати положення ст.444 ЦПК України, оскільки така норма підлягає застосуванню виключно до судового рішення, що скасовано у встановленому законом порядку.

Разом з тим, при вирішенні даної частини позовних вимог, суд враховує висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 04.12.2019р. у справі № 917/1739/17: "Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини". Аналогічну правову позицію викладено і у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019р. у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19), а також у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019р. у справі № 761/6144/15-ц (провадження № 61-18064св18).

Отже, саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу.

Згідно з ч.1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберігає його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норми ст. 1212 ЦК України, викладених у постанові від 16.01.2019р. у справі №753/15556/15-ц (провадження № 14-445цс18) зобов`язання з повернення безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження за рахунок іншої особи: в» відсутність правової підстави для набуття або збереження майна. Відсутність правової підстави - це такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином. Набуття чи збереження майна буде безпідставним не тільки за умови відсутності відповідної підстави з самого початку при набутті майна, а й тоді, коли первісно така підстава була, але у подальшому відпала.

Враховуючи, що підставою отримання відповідачем ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" суми у розмірі 10 650 грн. 92коп. було стягнення з ОСОБА_1 на підставі виконавчого напису, який даним рішенням суду визнається таким, що не підлягає виконанню, вищевказана сума вважається такою, що підлягає поверненню, оскільки правова підстава її набуття відповідачем відпала.

З огляду на те, що відповідач з суми 11 887 грн.01коп. отримав лише 10 650 грн. 92коп., саме ця сума повинна бути стягнути з нього як така, що утримується безпідставно.

Решта від стягнутої суми не підлягає стягненню з відповідача, оскільки кошти у розмірі 1 236 грн.09коп. були перераховані приватному виконавцю Куземченку А.С., який не є відповідачем у справі та позовні вимоги до якого щодо стягнення отриманої в рамках виконавчого провадження не заявлялися.

За вищезазначеного позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" про повернення коштів, стягнутих за виконавчим написом у розмірі 1 236 грн.09коп. слід відмовити.

Обговорюючи питання розподілу судових витрат відповідно до положень ст.141 ЦПК України, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Із положень ч.ч. 1-4 ст.137 ЦПК України слідує, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг) виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.09.2018р. у справі №751/3840/15-ц суд зазначає, що на підтвердження розміру витрат на професійну правничу допомогу суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), розрахунок наданих послуг, документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Наявність документального підтвердження витрат на правову допомогу та їх розрахунок є підставою для задоволення вимог про відшкодування таких витрат.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Надання правової допомоги представник позивача - адвокат Бочкарь Р.В. здійснював на підставі договору №23/21 про надання правової допомоги від 11.05.2021р., який був укладений між ОСОБА_1 та Адвокатським об`єднанням "Еквіта", ордеру про надання правової допомоги АЕ №1070168 від 12.05.2021р. (а.с. № 11-14, 15-16, 17).

Згідно умов розділу 4 договору №23/21 про надання правової допомоги, гонорар є формою винагороди Адвокатського об`єднання за надання правової допомоги клієнту. Розмір винагороди Адвокатського об`єднання при наданні правової допомоги, а також умови та порядок розрахунків, визначаються сторонами у додатках до цього договору та актах.

У Додатку №1 до договору про надання правової допомоги сторони визначили розмір гонорару адвоката в сумі 7 000 грн. Крім того, визначили суму компенсації інших витрат: судовий збір, комісія банку, поштові витрати на загальну суму - 1 500 грн, а загалом - 8 500 грн., відповідний розмір для оплати за надані послуги погоджено сторонами в акті №РО-2 про приймання виконаних робіт від 11.05.2021р. (а.с. № 20).

На підтвердження понесених позивачем витрат на правову допомогу у розмірі 8 500 грн. суду надано копії: договору №23/21 про надання правової допомоги від 11.05.2021р.; Додатку 1 до договору №23/21; акту №РО-2 від 11.05.2021р. приймання -передачі виконаних робіт від 11.05.2021р; рахунок-фактура №РО-2 від 11.05.2021р.; меморіального ордера №@2PL369572 від 13.05.2021р. про оплату клієнтом через банківську установу гонорару за надані правові послуги згідно договору №23/21 від 11.05.2021р., рахунку №РО-2 від 11.05.2021р. 8 500 грн. (а.с. № 11-14, 15-16, 17, 19, 20, 21).

Європейським судом з прав людини висловлена правова позиція, згідно з якою при розгляді питань компенсації витрат, понесених сторонами на отримання ними юридичної допомоги (в тому числі й під час розгляду їх справ в національних судах) задоволенню судом підлягають лише ті вимоги, по яким доведено, що витрати заявника були фактичними, неминучими, необхідними, а їх розмір розумним та обґрунтованим (остаточне рішення Європейського суду з прав людини від 10.01.2020, №33210/07 і 41866/08) та «Гуриненко проти України» (рішення Європейського суду з прав людини від 18.02.2010, №37246/04).

Суд з огляду на умови договору про надання правової допомоги, враховуючи складання і підписання адвокатом всіх процесуальних документів від імені і в інтересах позивача, обсяг наданої правничої допомоги адвокатом, той факт що судом задоволені позовні вимоги в повному обсязі, приходить до висновку, що на користь позивача з відповідача підлягають стягненню витрати на правову допомогу у розмірі 7 000 грн.

Сума компенсації інших витрат у розмірі 1 500 грн., а саме, по сплаті адвокатом судового збору за подачу позову, заяви про забезпечення позову, комісії банку при оплаті судового збору та поштові витрати, виходячи з положень ст.ст.133,141 ЦПК України не можуть бути віднесені на рахунок відповідача, як стягнення витрат на правову допомогу.

У відповідності до положень ст.141 ЦПК України, з урахуванням задоволення позову, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати по сплаті судового збору - 1 362 грн. (908 грн. - судовий збір за позовні вимоги немайнового характеру та 454грн. - судовий збір за подачу заяви про забезпечення позову) (а.с.№ 2, 27).

З урахуванням часткового задоволення позовної вимоги майнового характеру (стягнення суми - 10 640 грн.92коп.) з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір пропорційно задоволеній частині позовних вимог, а саме у розмірі 812грн.82коп. (10 640грн.92коп. х 908грн. : 11 887 грн.01коп. = 812грн. 82коп.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат", ст. 1212 ЦК України, постановою Верховного Суду України від 05.07.2017р. у справі № 6-887цс17, постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019р. у справі № 910/13233/17, від 20.09.2018р. у справі №751/3840/15-ц, від 16.01.2019р. у справі №753/15556/15-ц, від 04.12.2019р. у справі № 917/1739/17, ст.ст. 4, 10, 12, 13, 19, 76-81, 89, 141, 259, 263-265, ч.2,3 ст. 274, ч.5 ст. 279 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" (треті особи - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Куземченко Андрій Сергійович) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та повернення коштів, стягнутих за виконавчим написом - задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. №23034 від 03.02.2021р. про стягнення з ОСОБА_1 який є боржником за кредитним договором №1669496 від 01.04.2020р. укладеним з ТОВ "Мілоан", правонаступником усіх прав та обов`язків якого за договором про відступлення права вимоги №52-МЛ від 16.11.2020р. є ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал", заборгованості за кредитним договором №1669496 від 01.04.2020р. за період з 16.11.2020р. по 25.12.2020р. у розмірі 28 470 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 7 300 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 19 710 грн.; прострочена заборгованість за комісією - 1 460 грн., а також плата за вчинення виконавчого напису у розмірі - 930 грн., а загалом стягнуто 29 400 грн.- таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" на користь ОСОБА_1 в порядку повернення стягнутого за виконавчим написом №23034 від 03.02.2021р., вчиненим приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., грошові кошти у розмірі 10 650 грн. 92 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" про повернення коштів, стягнутих за виконавчим написом у розмірі 1 236 грн.09коп. - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" на користь ОСОБА_1 судові витрати по справі по оплаті судового збору у розмірі 1 362 грн., по оплаті витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 7 000 грн., а загалом - 8 362 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" на користь держави судові витрати по оплаті судового збору у розмірі 812грн.82коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.273 ЦПК України.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду.

Суддя: Ткаченко Н.В.