ПОСТАНОВА

Іменем України

22 липня 2021 року м. Кропивницький

справа № 395/282/21

провадження № 22-ц/4809/1221/21

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючий суддя - Дьомич Л. М. (суддя - доповідач),

судді Дуковський О. Л., Письменний О.А.,

за участю секретаря судового засідання Сорокіної Н.В.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ;

відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна»,

третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович;

третя особа - приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименка Романа Васильовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 28 квітня 2021 року (суддя Орендовський В.А.).

В С Т А Н О В И В :

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна», треті особи на стороні відповідача без права заявляти самостійні вимоги приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович - про визнання виконавчого напису № 10010, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» заборгованості за кредитним договором 1805170 від 15 січня 2020 року в розмірі 20 936,00 грн., таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування вказав, що 15 січня 2020 року між ТОВ «Авентус Україна» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 1805170 від 15 січня 2020 року. В листопаді 2020 року позивачу стало відомо про виконавчий напис № 10010 від 08.07.2020 року, вчинений нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення на користь ТОВ «Авентус Україна» заборгованості за кредитним договором № 1805170 від 15 січня 2020 року в розмірі 20 963, 00 грн.

Вказує, що не отримував жодних повідомлень про наявність заборгованості від ТОВ «Авентус Україна», вимог про погашення заборгованості та повідомлень про наявність такої заборгованості. Йому невідомо про обставини чи при вчиненні виконавчого напису нотаріус, третя особа по справі, отримував від відповідача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо). Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та комісій, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Не отримував повідомлень про погашення заборгованості, а тому не мав можливості подати свої заперечення стосовно розміру заборгованості. Вказав, що жодної заборгованості перед ТОВ «Авентус Україна», немає.

У відзиві на позовну заяву ТОВ «Авентус Україна» не погодився з доводами звернення і вказав, що позивачем належним чином не виконано умови Договору, йому направлено письмову вимогу про усунення порушень від 22.05.2020р. У вимозі зазначено суму заборгованості та одночасно проінформовано, що у випадку невиконання вимог повідомлення, це буде підставою для передачі вашої справи до нотаріуса для вчинення виконавчого напису та початку дій щодо примусового стягнення заборгованості. Для вчинення виконавчого напису, Товариством направлено нотаріусу документи, які передбачені, а саме: заяву про вчинення виконавчого напису від 07.07.2020р.; кредитний договір № 1805170 від 15.01.2020р; копії реєстру поштових відправлень рекомендованих листів; розрахунок суми заборгованості; копія довіреності представника. А також документи, що підтверджують безспірність суми заборгованості позивача перед товариством. Виписку з особового рахунку за Кредитним Договором № 1805170 ОСОБА_1 із зазначенням суми заборгованості.

Рішенням Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 28 квітня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна», треті особи на стороні відповідача без права заявляти самостійні вимоги Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовлено.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що ТОВ «Авентус Україна» було надано всі необхідні документи нотаріусу для вчинення виконавчого напису, а також надано документи, що підтверджують безспірність суми заборгованості позивача перед відповідачем та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Для вчинення виконавчого напису ТОВ «Авентус Україна» направлено нотаріусу документи, які передбачені п.2 постанови КМУ № 1172 від 29 червня 1999 року. Зміст виконавчого напису відповідає пункту 4 глави 16 розділу ІІ Порядку.

Не погоджуючись з судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, якою просить скасувати рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 28.04.2021 року у справі № 395/282/21 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

В обґрунтування зазначив, що наданий нотаріусу кредитний договір № 1805170 від 15 січня 2020 року не міг бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису. До матеріалів справи відповідачем долучено докази направлення позивачу рекомендованого відправлення. При цьому, у вказаному відправленні вказана не вірна адреса позивача, не вказано, що саме міститься у вказаному відправленні, вказане відправлення Позивачем не отримане, а тому така обставина не може бути підставою для відмови у задоволенні позову. Зазначене слугувало підставою відмови у позові.

Відзив на апеляційну скаргу не поданий.

Ухвалою від 15 червня 2021 року відкрито провадження у справі за апеляційною скаргою, ухвалою від 30 червня 2021 року закінчене підготовче провадження, призначено справу до розгляду на 22 липня 2021 року об 11.30 годин.

Сторони належним чином повідомлені про судове слухання (а.с.67-72).

Адвокат Жеребенко О.В., який діє в інтересах позивача ОСОБА_1 , подав заяву про розгляд справи у відсутності сторони позивача. (а.с.74)

Згідно з ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З`ясувавши підстави звернення, заперечення відповідача, дослідивши висновки суду, відповідність їх виниклим спірним праовідносинам, суд апеляційцної інстанціїї дійшов висновку про обгрунтованість доводів апеляційної скарги, у звязку з чим судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позову.

Встановлено наступне.

15 січня 2020 року між ТОВ «Авентус Україна» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 1805170 про надання коштів у позику на умовах споживчого кредиту. Відповідачем надано позивачу кошти в розмірі 12000 грн.

Згідно Кредитного договору, сторони погодили істотні умови договору, а саме: строк договору - 16 днів, знижену процентну ставку кредиту - 1,35 % від суми позики за кожний день користування позикою (494,10 % річних) та стандартну процентну ставку - 1,80 % від суми позики за кожний день користування позикою (658,80 % річних) (а.с.28-29).

ТОВ «Авентус Україна» звернулось до нотаріуса із заявою № б/н від 07.07.2020 року на вчинення виконавчого напису (а.с.37).

Виконавчим написом, вчиненим приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 08.07.2020 року та зареєстрованим в реєстрі за № 10010, звернуто стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Авентус Україна» заборгованість, що виникла по кредитному договору № 1805170 від 15.01.2020 р., укладеного з ТОВ «Авентус Україна».

У виконавчому написі зазначено, що стягнення проводиться за період з 16 лютого 2020 року по 22 травня 2020 року. Сума заборгованості склала 20 136,00 грн., з них: прострочена заборгованість за сумою кредиту 12 000 грн. 00 коп., прострочена заборгованість за комісією - 0 грн. 00 коп., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 3 456 грн. 00 коп., строкова заборгованість за сумою кредиту 0 грн. 00 коп., строкова заборгованість за комісією 0 грн. 00 коп., строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 0 грн. 00 коп., строкова заборгованість за штрафами і пенями 4 680 грн. 00 коп. Крім того, за вчинення виконавчого напису нотаріусом стягнуто з боржника на користь стягувача 800 грн. (а.с.14).

Вказаний виконавчий напис було пред`явлено для примусового виконання до приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименка Р.В., і згідно якого було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за № 62897002 від 27.08.2020 року (а.с. 9-10).

05.10.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименко Романом Васильовичем в рамках виконавчого провадження № 62897002 з примусового виконання виконавчого напису № 10010, виданого 08.07.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Авентус Україна» заборгованості в розмірі 20 963,00 грн. прийнято постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.

Відповідно до ст. 367, 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права,викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон), порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.

Відповідно до статті 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка піддягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Згідно до підпункту 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, про визнання нечинним і скасування п. 1 та п, 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 р.. визнано незаконним та нечинним розділ "Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин", а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріусу на нотаріально не посвідченому кредитному договорі, зазначена постанова набула законної сили, при цьому в мотивувальній частині постанови апеляційної інстанції зазначено: "Оскільки оскаржувані положення Змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, можуть бути застосовані до необмеженого кола фізичних осіб, у зв`язку із укладенням ними кредитних договорів та існуванням у них простроченої заборгованості, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальникам, вважає за необхідне визнати не чинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, з моменту її прийняття".

Виконавчий напис нотаріуса, відповідно до якого стягнуто заборгованість з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Авентус Україна», вчинений 08.07.2020 року, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. керувався розділом "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Разом із тим «Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», який затверджений постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 в не скасованій рішенням суду частині не передбачає права нотаріуса вчиняти виконавчі написи на підставі кредитних договорів, які нотаріально не посвідчені.

Серед документів наданих фінансовою установою нотаріусу для вчинення виконавчого напису оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, відсутній. В додатку зазначено кредитний договір.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Велика Палата Верховного Суду вказала, що наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця/боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця/боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення, постанова Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 року, справа № 645/1979/15-ц).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

До матеріалів справи відповідачем долучено докази направлення позивачу рекомендовано відправлення. При цьому, у вказаному відправленні вказана не вірна адреса позивача, не вказано, що саме міститься у вказаному відправленні, вказане відправлення позивачем не отримане.

Тобто доказів отримання ОСОБА_1 будь-яких повідомлень-претензій про існуючу заборгованість за кредитним зобов`язанням, що надсилалась в установленому порядку, а відтак відсутність можливості боржнику реалізувати своє право щодо позиції відносно боргу в зобов`язанні, не можна визнати як підставність позиції відповідача та висновку суду про безспірність вимог кредитора,

На вищевикладене суд першої інстанції уваги не звернув, та дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

За таких обставин суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Вказане узгоджується з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19), від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17 (провадження № 61-14105св18).

Невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 369, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 28 квітня 2021 рокуу даній справі скасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 08 липня 2020 року №10010, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» заборгованості за кредитним договором від 15 січня 2020 року №1805170 у розмірі 20 936,00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» (03062, м.Київ, проспект Перемоги, 90А, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в сумі 908,00 грн та витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 1362,00 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено 27 липня 2021 року.

Головуючий суддя Л. М. Дьомич

Судді О. Л. Дуковський

О. А. Письменний