ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/55/21 Доповідач - Міщій О.Я.
Категорія - 331400000
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2021 року м. Тернопіль

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого - Міщій О.Я.

суддів - Костів О. З., Шевчук Г. М.,

секретар с/з - Іванюта О.М.

з участю позивачки ОСОБА_1 , представника органу опіки та піклування Тернопільської міської ради Мелех О.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі цивільну справу № 607/20536/19 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Козівського районного суду Тернопільської області від 22.09.2020 року, ухвалене в смт Козова суддею Козівського районного суду Гриновець О.Б., за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - орган опіки та піклування Тернопільської міської ради про зміну графіку побачень з дитиною,-

ВСТАНОВИЛА:

29 серпня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Тернопільського міськрайонного суду з позовом про зміну порядку участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною шляхом зміни установленого графіку побачень з дитиною.

Позивачка зазначила, що з 2009 року до 2012 року вона з відповідачем перебувала у шлюбі. ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народилася дитина - син ОСОБА_5 . Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 4.07.2012 року шлюб з відповідачем розірвано. Після розірвання шлюбу дитина постійно проживає разом з нею в гуртожитку по АДРЕСА_1 .

Відповідно до рішення Тернопільського міськрайонного суду від 16.11.2018 року визначено спосіб участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_5 . Установлено, що батько проводить з сином час за наступним графіком: щопонеділк з 10 години 00 хв. до 12 години 00 хв.; кожну другу та четверту суботу місяця з 10 години 00 хв. до 18 години 00 хв.; другу частину щорічних літніх канікул.

Позивачка зазначила, що на даний час установлений графік побачення з дитиною слід призупинити та встановити новий графік, яким змінити час можливого спілкування батька з сином, посилаючись на те, що змінилися життєві обставини. Зокрема, у зв`язку із початком нового навчального року та у зв`язку з небажанням сина проводити час разом з батьком, тривожним і стресовим станом дитини. Позивачка вказала, що ніколи не вчиняла перешкод у спілкуванні ОСОБА_2 з дитиною. Однак відповідач не намагається установити контакт із сином, а коли приходить на зустріч з дитиною щоразу викликає поліцію та безпідставно звинувачує її у відмові відкрити двері та надати можливість провести час із сином. Також відповідач агресивно поводиться із сином, підвищує до нього голос та штовхає його, коли дитина відмовляється від прогулянки або перебування з батьком згідно установленого графіку побачень. Крім того, 29.04.2019 року у приміщенні квартири відповідач наніс сину ОСОБА_5 тілесні ушкодження у вигляді забою сідниць, з приводу чого вона викликала поліцію. Така поведінка ОСОБА_2 негативно позначається на самопочутті дитини, син боїться батька, ображений на нього і не хоче з ним зустрічатись.

Тому, враховуючи інтереси дитини, незадовільний психологічний стан ОСОБА_5 при зустрічах з батьком, просила змінити графік побачень відповідача з сином, установивши, що батько проводить час з дитиною кожний перший і третій понеділок місяця з 17:00 години до 19:00 години.

Відповідно до постанови Тернопільського апеляційного суду від 23.10.2019 року, скасовано ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 17.09.2019 року про відкриття провадження у справі, справу направлено до Козівського районного суду за встановленою підсудністю.

10.06.2020 року представник позивачки подав до суду заяву про зміну предмету позову, у якій просив змінити установлений графік побачень ОСОБА_2 з сином ОСОБА_5 , установивши, що батько проводить із сином час кожної суботи з 17:00 години до 19:00 години без участі матері та за обов`язкової умови - наданої завчасно вільної згоди сина ОСОБА_5 на спільне проведення часу з батьком.

Відповідач у судові засідання, які призначалися судом першої інстанції, не з`являвся, усних пояснень суду не давав.

25.11.2019 року відповідач ОСОБА_2 подав до суду заяву про виклик свідків, у якій зазначив, що позивачка налаштовує сина проти батька, образливо висловлювалась проти нього в присутності дитини, вимагала, щоб син наносив тілесні пошкодження батьку, штучно підривала авторитет батька. Також позивачка зверталась до директора школи, де навчається ОСОБА_5 , з вимогою у створенні йому перешкод у спілкуванні з сином на території школи. Крім того, позивачка не виконує рішення суду, яким визначено графік його побачень з сином, виштовхувала його з кімнати, де проживає дитина, закривала перед ним двері, щоб він не міг бачитись з дитиною, завдавала йому тілесні пошкодження. З підстав умисного невиконання рішення суду внесено відомості до ЄРДР. Зі слів сусідів, позивачка переховувала дитину у своєї матері або відправляла сина за межі області чи забирала із собою на відпочинок на море. 14.01.2019 року у визначений для побачень час позивачка, за сприяння своїх родичів, вивезла ОСОБА_5 автомобілем у невідомому напрямку. Він звертався з інформаційними запитами до Тернопільського відділу поліції щодо надання відомостей про працівників поліції, які прибували на виклики, а також про надання відеозапису з їх нагрудних камер, на яких записано події, які стосуються невиконання рішення суду. Однак вказані запити не були виконані. В присутності працівників поліції, які прибули 28.09.2019 року на його виклик щодо вчинення позивачкою перешкод у виконанні рішення суду, сусіди пояснили, що позивачка буває в нетверезому вигляді, веде аморальний спосіб життя. Також відповідач зазначив, що під час зустрічей з сином він має можливість розповісти дитині про іншу сторону життя, де є любов та повага до сім"ї, родини, про моральні цінності суспільства, а не ненависть до батька, чого навчає сина позивачка, передати власний досвід, навчити. Разом з тим, задоволення позову позбавить дитину можливості сформувати світогляд, який би відповідав моральним засадам суспільства. Просив допитати свідків, витребувати вказані докази, а також долучити до матеріалів справи письмові докази ( а.с. 88-91, т.1).

09.06.2020 року ОСОБА_2 подав на електрону адресу суду першої інстанції клопотання, у якому вказав, що у позивачки не було правових підстав для звернення до суду, оскільки згідно статті 159 СК України з позовом щодо участі у вихованні дитини може звернутися той з батьків, який проживає окремо від неї. Також відповідно до частини 3 статті 151 СК України, син ОСОБА_5 не може бути особою, в інтересах якої подано позов. Отже справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства через відсутність порушених прав чи інтересів позивача. Вказав, що позов про зміну графіку побачень батька з дитиною не є належним способом судового захисту, який передбачає обмеження безперешкодного спілкування батька з сином, право на яке згідно статті 153 СК України може бути обмежене виключно законом, а не судом. Відтак, вважає поданий адвокатом позов безпідставним, таким, що має штучний характер, тому просить постановити окрему ухвалу щодо неналежного виконання професійних обов`язків адвокатом Моленем Р.Б. та закрити провадження у справі (а.с.167-168, т.1).

Рішенням Козівського районного суду від 22.09.2020 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Служба у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради про зміну графіку побачень з дитиною - задоволено. Змінено існуючий графік побачень. Визначено спосіб участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні ОСОБА_5 , встановивши, що батько проводить з сином час за наступним графіком: кожної суботи з 17:00 години до 19:00 години без участі матері ОСОБА_1 та за обов`язкової умови - наданої завчасно вільної згоди сина ОСОБА_5 на спільне проведення часу.

Стягнуто із ОСОБА_2 в користь ОСОБА_1 768,40 гривень сплаченого судового збору при зверненні з позовом.

2.11.2020 року ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, у якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції і закрити провадження у справі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд дійшов помилкового висновку про задоволення позову, пославшись при ухваленні рішення лише на один доказ - лист Тернопільського ліцею, де навчається син, у якому зазначено, що під час проективної методики "Моя сім"я" ОСОБА_5 не зобразив на малюнку батька, мотивуючи тим, що не хоче з ним спілкуватись. Також суд не допитав свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підписали проективну методику, і не з"ясував, чи мали ці особи право її проводити.

ОСОБА_2 зазначив в апеляційній скарзі, що суд належно не повідомив його про судові засідання та позбавив можливості подати клопотання про призначення судової психологічної експертизи для з"ясування можливих причин ставлення до нього сина ОСОБА_5 , а також порушив принцип рівності сторін під час розгляду цивільної справи, не розглянув подані ним клопотання. Тому просив задовольнити заявлене ним клопотання від 25.11.2019 року та призначити судову психологічну експертизу.

Відповідач зазначив, що згідно статті 159 СК України з позовом щодо участі у вихованні дитини може звернутись той з батьків, який проживає окремо від дитини, тому у позивачки не було правових підстав для подання позову, адже син проживає разом із нею. Також відповідно до частини 3 статті 151 СК України син ОСОБА_5 не може бути особою, в інтересах якої подано позов. Отже, справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства через відсутність порушених прав чи інтересів позивача. Вказав, що позов про зміну графіку побачень батька з дитиною не є належним способом судового захисту, оскільки він передбачає обмеження безперешкодного спілкування батька з сином, право на яке згідно статті 153 СК України може бути обмежене виключно законом, а не судом.

Також ОСОБА_2 просив винести окрему ухвалу щодо представника позивачки адвоката Моленя Р.Б., який, на думку відповідача, пред"явив безпідставний позов та не зазначив доказів для його обґрунтування.

9.12.2020 року представник ОСОБА_1 адвокат Молень Р.Б. подав відзив на апеляційну скаргу, у якому просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду залишити без змін. Також представник просив відмовити у задоволенні заявлених ОСОБА_2 клопотань про призначення судової психологічної експертизи, посилаючись на те, що відповідач не заявляв відповідного клопотання під час розгляду справи в суді першої інстанції, а також не з"являвся на виклики до суду, хоч неодноразово повідомлявся про час та місце розгляду справи. Крім того, вважає безпідставним клопотання ОСОБА_2 про виклик свідків, адже відповідач не обгрунтував необхідність виклику свідків до суду апеляційної інстанції і не зазначив додаткових обставин, які вони можуть пояснити. Також представник зазначив, що відповідач не має стійкого психологічного зв"язку з дитиною та не прагне його налагодити, зловживає своїми батьківськими правами, здійснюючи їх всупереч інтересів сина (а.с. 3-5, т. 2).

В судовому засіданні 28.01.2021 року ОСОБА_2 підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити.

Позивачка ОСОБА_1 та її представник адвокат Молень Р.Б. заперечили проти скарги і просили її відхилити.

Представник третьої особи - органу опіки та піклування Тернопільської міської ради Мелех О.Р. просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги, змінити графік побачень ОСОБА_2 згідно висновку органу опіки та піклування.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 28.01.2021 року у справі оголошено перерву, зобов`язано орган опіки та піклування Тернопільської міської ради надати до 1.03.2021 року висновок щодо вирішення спору. 9.03.2021 року апеляційний суд отримав рішення виконкому Тернопільської міської ради, яким затверджено висновок щодо зміни графіку побачень ОСОБА_2 з сином ОСОБА_5 .

В судове засідання 17.03.2021 року представник ОСОБА_1 адвокат Молень Р.Б. не з`явився, подав заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою. Позивачка ОСОБА_1 в судове засідання з`явилась. Судом оголошено перерву в судовому засіданні і надано позивачці можливість проконсультуватись із своїм адвокатом щодо можливості розгляду справи без участі представника. Після оголошеної перерви позивачка ОСОБА_1 просила закінчувати розгляд справи без участі адвоката Моленя Р.Б., який брав участь у попередніх судових засіданнях і давав пояснення. У зв`язку з цим колегія суддів ухвалили розглядати справу без участі представника позивачки адвоката Моленя Р.Б.

ОСОБА_2 не з`явився, однак у справі наявні докази про його належне повідомлення.

Суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи (чст. 128 ч.ч.1,3,6 ЦПК України).

Днем вручення судової повістки є день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи (ст. 128 ч.8 п.2 ЦПК України).

1.03.2021 року апеляційний суд надіслав на електронну адресу, надану відповідачем ОСОБА_2 , судову повістку (повідомлення) про те, що розгляд справи призначений на 17.03.2021 року о 12 годині в приміщенні Тернопільського апеляційного суду і 1.03.2021 року судова повістка (повідомлення) доставлена на електронну адресу одержувача, що підтверджується відомостями з автоматизованої системи документообігу суду.

Крім того, за місцем реєстрації ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ) надіслано судову повістку про розгляд справи 17.03.2021 року. Як видно з довідки поштового відділення, кореспонденція повернута без вручення у зв`язку з тим, що адресат відсутній за вказаною адресою. Отже, в даному випадку судова повістка, згідно частини 1 статті 131 ЦПК України, вважається доставленою учаснику судового процесу.

Зважаючи на викладене, відповідач належно повідомлений про час та місце розгляду справи 17.03.2021 року, однак не з`явився в судове засідання і не зазначив причин неявки, тому колегія суддів ухвалила розглянути справу без участі ОСОБА_2 .

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково.

Вирішуючи спір, суд виходив з того, що необхідно змінити порядок участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною, зменшивши час та кількість побачень, та установити, що зустрічі відбуваються без участі матері ОСОБА_1 і за обов`язкової умови - наданої завчасно вільної згоди сина ОСОБА_5 на спільне проведення часу. При цьому суд взяв до уваги лист Тернопільського навчально-виховного комплексу "Загальноосвітня школа 1-3 ступенів - економічний ліцей №9 імені І. Блажкевича" Тернопільської міської ради від 4.02.2019 року, з якого видно, що з ОСОБА_5 проведено проективну методику "Моя сім"я", на якій учень намалював свою смію, проте не зобразив тата. Під час бесіди ОСОБА_5 пояснив, що тато під час зустрічей ображав маму, викликав поліцію, підвищував голос та шарпав його. Тому зустрічі з батьком негативно позначаються на його самопочутті та комфорті, він боїться тата.

Колегія суддів не погоджується повністю з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Судом установлено, що з 2009 року до 2012 року позивачка ОСОБА_1 перебувала у шлюбі з відповідачем. ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народилась дитина - син ОСОБА_5 .

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 4.07.2012 року шлюб між сторонами розірвано.

Після розірвання шлюбу син ОСОБА_5 постійно проживає разом з позивачкою по АДРЕСА_1 .

Відповідно до частини 3 статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Частинами 1, 2 статті 3 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

У пункті 1 статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Згідно з п. 3 статті 9 Конвенції про права дитини держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

Відповідно до статті 18 Конвенції батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).

Відповідно до статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» сім`я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що права батьків щодо дитини є похідними від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а тільки потім права батьків.

Статтею 141 СК України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Частиною 1 статті 151 СК України визначено, що батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини, а стаття 153 цього Кодексу встановлює право матері, батька та дитина на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Відповідно до статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

У статті 158 СК України передбачено, що за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї.

За змістом ч. 1 статті 159 СК України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.

Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування.

В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.

Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами (ч. 2 статті 159 СК України).

Згідно частини 4 статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.

Відповідно до частини 5 статті 19 СК України орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Системний аналіз наведених міжнародних правових норм та норм внутрішнього законодавства України вказує на те, що питання виховання дитини вирішуються батьками спільно.

Батько, який проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має беззаперечне право на особисте спілкування з дитиною, враховуючи його ставлення до виконання своїх батьківських обов`язків, прихильність дитини до батька, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Мати, яка проживає разом з дитиною, не має права перешкоджати батьку спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини.

Як видно з матеріалів справи, у 2018 році ОСОБА_2 звертався з позовом до ОСОБА_1 про визначення способу участі батька у вихованні сина. Відповідно до рішення Тернопільського міськрайонного суду від 16.11.2018 року визначено спосіб участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_5 . Установлено, що батько проводить з сином час за наступним графіком: щопонеділка з 10 години 00 хв. до 12 години 00 хв.; кожну другу та четверту суботу місяця з 10 години 00 хв. до 18 години 00 хв.; другу частину щорічних літніх канікул ( а.с. 201 - 203, т.1) .

ОСОБА_2 посилається на те, що вказане рішення суду не виконується з вини позивачки, яка не допускає його до дитини, закриває вхідні двері, налаштовує сина проти батька. На підтвердження своїх доводів відповідач надав витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, із змісту яких вбачається, що протягом 2019 року ОСОБА_2 неодноразово звертався з приводу невиконання ОСОБА_1 рішення суду, яким визначено графік його зустрічей з дитиною. Ухвалами слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду зобов"язано Тернопільську місцеву прокуратуру внести до ЄРДР відомості за фактом вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 382 КК України, на підставі заяв ОСОБА_2 .

Також, ОСОБА_2 звертався до Тернопільського міськрайонного суду із позовом до ОСОБА_1 , третя особа Служба у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради про передачу дитини для проживання з батьком, посилаючись на те, що його колишня дружина чинить йому перешкоди у спілкуванні з сином, налаштовує дитину проти батька (а.с. 32, т.1).

Надані відповідачем ОСОБА_2 докази свідчать про те, що він має бажання брати участь у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_5 та вживав активних дій щодо спілкування з дитиною згідно установленого судом графіку побачень.

Позивачка ОСОБА_1 при зверненні до суду із позовом зазначила, що ніколи не вчиняла перешкод у спілкуванні ОСОБА_2 з дитиною, однак відповідач не намагається установити контакт із сином, а коли приходить на зустріч з дитиною щоразу викликає поліцію та безпідставно звинувачує її у відмові провести час із сином. Також ОСОБА_2 агресивно поводиться із сином, підвищує до нього голос та штовхає його, коли дитина відмовляється від прогулянки або перебування з батьком згідно установленого графіку побачень. Така поведінка ОСОБА_2 негативно позначається на самопочутті дитини, син боїться батька, ображений на нього і не хоче з ним зустрічатись.

На підтвердження своїх доводів позивачка надала суду лист Тернопільського навчально-виховного комплексу "Загальноосвітня школа 1-3 ступенів - економічний ліцей №9 імені І. Блажкевича" Тернопільської міської ради від 4.02.2019 року, з якого видно, що з ОСОБА_5 проведено проективну методику "Моя сім"я", на якій учень намалював свою сім"ю - маму, себе, бабусю, дідуся, проте не зобразив тата. В розповіді ОСОБА_5 пояснив, що тато під час зустрічей ображав маму, викликав поліцію, підвищував голос та шарпав його. Тому зустрічі з батьком негативно позначаються на його самопочутті та комфорті, він боїться тата ( а.с. 8, т.1).

З аналізу поданих сторонами доказів вбачається, що батько викликає негативні емоції в дитини у зв`язку з наявністю конфліктної ситуації між позивачкою та відповідачем, між батьками існує конфлікт щодо порядку участі у вихованні дитини та виконання ними батьківських обов`язків.

Про наявність довготривалої конфліктної сімейної ситуації та її негативний вплив на емоційний стан та благополуччя дитини зазначено також у рішенні Тернопільського міськрайонного суду від 16.11.2018 року, яким було установлено спірний графік побачень відповідача з сином. При цьому суд взяв до уваги висновки судово-психіатричної експертизи № 167 і № 171, із змісту яких вбачається, що у ОСОБА_2 немає індивідуально - психологічних особливостей, які б суттєво впливали на емоційний стан, психічний розвиток та відчуття благополуччя дитини. На емоційний стан дитини негативно впливає конфліктна сімейна ситуація, яка може призвести до збільшення негативного впливу та до незворотних наслідків.

Разом з тим, у справі відсутні докази того, що ОСОБА_2 поводиться агресивно чи здійснює негативний вплив на сина. Доводи позивачки про те, що відповідач наніс тілесні пошкодження синові у вигляді забою сідниць іншими доказами не підтверджуються.

При цьому позивачка не заперечує проти побачень відповідача з дитиною, а лише бажає обмежити їх час та кількість.

Як видно із змісту висновку органу опіки та піклування Тернопільської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради, рекомендовано ОСОБА_2 здійснювати свою участь у вихованні сина у такі дні: кожної суботи з 17 години 00 хвилин до 19 години 00 хвилин без присутності матері ОСОБА_1 та за бажанням і попередньою домовленістю з сином ОСОБА_5 . Рекомендовано матері ОСОБА_1 поважати права батька ОСОБА_2 , не чинити перешкод у спілкуванні з сином.

Вказаний висновок органу опіки та піклування Тернопільської міської ради є одним із доказів у справі і оцінений апеляційним судом разом з іншими наявними у справі доказами.

Під час розгляду справи в апеляційному суді представник органу опіки та піклування Тернопільської міської ради Мелех О.Р. зазначений висновок підтримала та пояснила, що враховуючи характер взаємовідносин сторін доцільно проводити зустрічі ОСОБА_2 з сином без участі матері ОСОБА_1 , а також обмежити час зустрічей та проводити їх лише кожної суботи з 17 години 00 хвилин до 19 години 00 хвилин за бажанням і попередньою домовленістю з сином ОСОБА_5 .

При цьому позивачка ОСОБА_1 не подала будь - яких заперечень щодо рішення суду першої інстанції про здійснення зустрічей ОСОБА_2 з сином без її участі.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні спору необхідно враховувати передусім інтереси дитини, зважаючи на конкретні обставини справи. У зв`язку з цим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та з думкою органу опіки та піклування про те, що доцільно надати можливість батькові ОСОБА_2 проводити зустрічі з сином без участі матері, створивши умови для налагодження довірливих батьківсько - дитячих стосунків.

Як вбачається з матеріалів справи, батько дитини стабільно проявляє бажання бачитись з сином, брати участь у його вихованні згідно установленого судом графіку побачень. Обставин, які б свідчили про неможливість спілкування батька ОСОБА_2 з сином судом не установлено, а позивачкою не подано. Право батька на спілкування з дитиною є його незаперечним правом, а спілкування дитини з батьком відповідає її інтересам.

Позивачка у суді пояснила, що ОСОБА_2 в даний час працевлаштований, регулярно сплачує аліменти на утримання сина ОСОБА_5 .

Також з матеріалів справи видно, що ОСОБА_2 є учасником бойових дій, приймав безпосередню участь під час проведення АТО.

Отже, позивачка не подала доказів для підтвердження своїх доводів про необхідність зменшення кількості та часу побачень відповідача ОСОБА_2 з сином ОСОБА_5 , установлених рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 16.11.2018 року. У зв`язку з цим слід врахувати, що неповнолітній ОСОБА_5 , 2009 року народження, потребує як материнської, так і батьківської підтримки, любові і турботи, яку має можливість та зобов`язаний йому надавати рідний батько ОСОБА_2 .

Разом з тим, необхідно звернути увагу відповідача ОСОБА_2 на те, що відновлення позитивного образу батька у сприйнятті сина і налагодження їх дитячо - батьківських стосунків вимагає, в першу чергу, від нього самого відмови від конфліктної позиції у відносинах з ОСОБА_1 , зміни манери спілкування з сином, з тим, щоб усунути його тривожні очікування, добитись прихильності та емоційного комфорту дитини.

Визначальним принципом регулювання сімейних відносин за участю дитини є максимально можливе урахування інтересів дитини (частина восьма статті 7 СК України, стаття 11 Закону України «Про охорону дитинства).

Відповідно до частини другої статті 155 СК України батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Статтями 12-15 Конвенції про права дитини визначено право дитини висловлювати свою думку (право бути почутою). На рівні внутрішнього законодавства України це право дитини конкретизовано, зокрема у статті 171 СК України, яка регулює врахування думки дитини при вирішенні питань, які стосуються її життя.

Питання справедливої рівноваги між інтересами батьків та інтересами дитини неодноразово аналізувалося Європейським Судом з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» і частини четвертої статті 10 ЦПК України застосовується судом як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (§ 54) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення ЄСПЛ у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).

Отже, положення про рівність прав та обов`язків батьків у вихованні дитини не може тлумачитися на шкоду інтересам дитини.

У справах, що виникають із спорів щодо участі батьків у вихованні та спілкуванні з дитиною узагальнений та формальний підхід є неприпустимим, оскільки сама наявність спору з цього приводу є суттєвим інструментом впливу, особливо у відносинах між колишнім (фактичним) подружжям, який може використовуватися не в інтересах дитини. Кожна справа потребує детального вивчення ситуації, врахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, у тому числі її думки, якщо вона відповідно до віку здатна сформулювати власні погляди.

Як видно з матеріалів справи, в даний час у зв`язку з наявністю конфліктної ситуації між колишнім подружжям батько викликає негативні емоції у сина, який проживає з матір"ю. Неповнолітній ОСОБА_5 пояснив, що не хоче бачитись з батьком, ображений на нього, відчуває при зустрічах дискомфорт та боязнь. Разом з тим, судом установлено, що батько дитини постійно проявляє бажання бачитись з сином, заявив, що хоче брати участь у його вихованні, передати власний досвід, навчити, розповісти про любов та повага до сім"ї, про моральні цінності.

У цій ситуації, на думку колегії суддів, необхідно зберегти можливість ОСОБА_2 відновити приязні стосунки з сином, що буде відповідати найкращим інтересам дитини.

Однак, зміна порядку участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною та вказівка у рішенні суду про необхідність дотримання обов`язкової умови - отримання формальної згоди дитини на спільне проведення часу може взагалі унеможливити зустрічі ОСОБА_2 з сином, який є неповнолітнім, проживає з матір`ю і може перебувати під впливом інших осіб та до відновлення гарних відносин з батьком може не повністю розуміти цінності батьківської любові і турботи. При цьому ОСОБА_2 має проявляти терпіння і турботу, власною поведінкою добитися прихильності дитини і довести, що готовий надалі всіляко підтримувати сина.

Як видно із змісту позовної заяви, ОСОБА_1 просила змінити установлений графік зустрічей відповідача ОСОБА_2 з дитиною, посилаючись також на те, що у новому навчальному році син зайнятий у школі, тому не має можливості бачитись з батьком. В суді позивачка пояснила, зокрема, що в понеділок зранку син ОСОБА_5 відвідує уроки в школі, а увечері цього ж дня займається з репетитором.

Відповідач ОСОБА_2 не подав пояснень з приводу вказаних доводів позивачки. Однак, як видно із змісту рішення Тернопільського міськрайонного суду від 16.11.2018 року, ОСОБА_2 просив установити графік побачень із сином таким чином, щоб бачитись з дитиною після занять у школі ( а.с. 201, т.1).

Враховуючи вказані обставини, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 слід задовольнити частково, змінити порядок участі ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_5 , встановивши їх зустрічі щовівторка з 17 години 00 хвилин до 19 години 00 хвилин, замість зустрічей щопонеділка з 10 години 00 хвилин до 12 години 00 хвилин. В решті установлений рішенням суду графік зустрічей відповідача з сином залишити без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення Козівського районного суду від 22.09.2020 року слід змінити. Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа орган опіки та піклування Тернопільської міської ради про зміну графіку побачень з дитиною задовольнити частково. Змінити існуючий порядок участі ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановивши наступний графік їх побачень:

- щовівторка з 17 години 00 хвилин до 19 години 00 хвилин,

- кожної другої та четвертої суботи місяця з 10 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин,

- другу частину щорічних літніх канікул ОСОБА_5 , та без присутності матері ОСОБА_1 .

В решті позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Вказаний порядок участі батька у вихованні сина не суперечить інтересам сторін та інтересам дитини, не перешкоджатиме нормальному розвитку дитини і буде відповідати обсягу обов`язків та прав батька щодо дитини.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що у позивачки не було правових підстав для подання позову, який не є належним способом судового захисту. Аналіз зазначених вище норм законодавства дає підстави для висновку, що зміна обставин чи правовідносин, які мають істотне значення при визначенні способу участі одного з батьків у виховання дитини, в тому числі із урахуванням віку дитини, її прихильності до кожного з батьків, не позбавляє права батьків у майбутньому звернутись до суду з позовом про встановлення іншого способу участі одного з батьків у вихованні дитини.

Щодо заявленого відповідачем клопотання про призначення судової психологічної експертизи, колегія суддів вважає, що у його задоволенні слід відмовити, оскільки ОСОБА_2 , відповідно до статей 102 - 104 ЦПК України, не зазначив, які саме питання, що входять до предмету доказування та встановлення яких потребує спеціальних знань, мають бути досліджені. При цьому слід врахувати, що згідно статті 106 ЦПК України ОСОБА_2 , як учасник справи, мав право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Також відсутні підстави для виклику в судове засідання апеляційного суду свідків, зазначених у клопотанні ОСОБА_2 , оскільки відповідач не зазначив, про які саме обставини мають дати пояснення свідки, а також відповідач не з"явився в судове засідання, хоч був належно повідомлений про його час та місце.

Крім того, відсутні підстави для винесення апеляційним судом окремої ухвали щодо представника позивачки ОСОБА_11 , оскільки судом не виявлено неналежного виконання адвокатом професійних обов`язків чи зловживання процесуальними правами.

Відповідно до частин 2, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Як зазначено в п. 36 Постанови Пленуму ВСС України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах" від 17.10.2014 року № 10, якщо вимогу пропорційності присудження розподілу судових витрат при частковому задоволенні позову точно визначити неможливо (наприклад при частковому задоволенні позову немайнового характеру), то судові витрати розподіляються між сторонами порівну.

Враховуючи указані приписи, слід стягнути з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_1 384 гривні сплаченого судового збору за подання позовної заяви. Стягнути з ОСОБА_1 в користь ОСОБА_2 576 гривень сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись статтями 374, 376, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Козівського районного суду Тернопільської області від 22.09.2020 року змінити.

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа орган опіки та піклування Тернопільської міської ради про зміну графіку побачень з дитиною задовольнити частково.

Змінити існуючий порядок участі ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановивши наступний графік їх побачень:

- щовівторка з 17 години 00 хвилин до 19 години 00 хвилин,

- кожної другої та четвертої суботи місяця з 10 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин,

- другу частину щорічних літніх канікул ОСОБА_5 , та без присутності матері ОСОБА_1 .

В решті позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_1 384 гривні сплаченого судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з ОСОБА_1 в користь ОСОБА_2 576 гривень сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 22.03.2021 року.

Головуючий

Судді