СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ун. №759/12002/19

пр. №2/759/360/21

07 липня 2021 року

Святошинський районний суд м.Києва в складі: головуючого судді Горбенко Н.О., за участі секретарів Доценко Є.С., Слепець Є.С., Савіцькій Л.Д., представників позивача - адвоката Ненади О.А., адвоката Вожакіної Т.В., представника відповідача - адвоката Довгопола О.М., третьої особи - ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Комунального закладу «Концертний заклад культури «Академічний муніципальний духовий оркестр», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

До Святошинського районного суду міста Києва 03.07.2019 року надійшла позовна заява ОСОБА_2 до Комунального закладу «Концертний заклад культури» Академічний муніципальний духовий оркестр», третя особа ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що 17.03.2016р. позивача було призначено на посаду головного адміністратора КЗ «Концертний заклад культури». Відповідно до Наказу № 947 від 17.10.2016 р. Міністра оборони України з ним було укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу строком до закінчення особливого періоду або до оголошення про демобілізацію. Наказом відповідача № 95-к від 25.10.2016 р. позивача було звільнено з 25.10.2016 р. відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку з вступом на військову службу за контрактом згідно його заяви та наказу МО України від 17.10.2016 р. № 947. Проте, наказом відповідача № 18-к від 25.01.2017 р. наказ № 95-к від 25.10.2016 р. визнано недійсним та звільнено позивача з посади головного адміністратора з 25.10.2016 р. за п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причини з 17 по 24 жовтня 2016 р. За наслідком судового розгляду було визнано незаконним та скасовано наказ відповідача № 18-к від 25.01.2017 р. Позивач вважає наказ відповідача № 95-к від 25.10.2016 р. незаконними та такими, що порушує права позивача та просить його скасувати, поновити на роботи та стягнути середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 10.07.2019 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 07.08.2019 року провадження у справі зупинено до розгляду Верховним Судом цивільної справи № 759/14200/17.

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 10.03.2020 року провадження у справі було поновлено.

01.08.2019 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову з підстав пропущення строку позовної давності, посилаючись на те, що у справах про звільнення встановлений місячний строк для звернення до суду у разі незгоди з підставами звільнення, позивач такий строк пропустив та відсутні підстави для поновлення такого строку.

02.02.2021 від третьої особи надійшло пояснення, в якому ОСОБА_3 просить суд відмовити у задоволенні позову з підстав пропущення строку позовної давності, посилаючись на те, що у справах про звільнення встановлений місячний строк для звернення до суду у разі незгоди з підставами звільнення, позивач такий строк пропустив та відсутні підстави для поновлення такого строку.

07.07.2021 року позивачем подано заяву про уточнення позовних вимог.

Суд, дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, приходить до наступного.

В судовому засіданні встановлено, що позивач на підставі Наказу № 30-к від 15.03.2016 р. був прийнятий до Комунального закладу «Концертний заклад культури» Академічний муніципальний духовий оркестр» на посаду головного адміністратора, за контрактом з 17.03.2016 р. по 17.03.2017 р. включно.

Встановлено, що між сторонами 17.03.2016 р. був укладений контракт з працівником.

Встановлено, що Наказом № 95-к від 25.10.2016 р. позивача було звільнено з 25.10.2016 р. відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку з вступом на військову службу за контрактом згідно його заяви. (а.с.4)

Як вбачається з вказаного вище Наказу підстава звільнення: заява ОСОБА_2 та наказ МО України від 17.10.2016 р. № 947 (ас. 4).

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є: призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Судом встановлено, що Наказом № 18-к від 25.01.2017 р. Наказ № 95-к від 25.10.2016 р. визнаний недійсним, позивача ОСОБА_2 було звільнено з посади головного адміністратора з 25.10.2016 р. за п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин (ас. 5).

Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 28 лютого 2019 року по справі № 759/14200/17 визнано незаконним наказ від 25 січня 2017 року № 18-к про звільнення позивача з посади головного адміністратора КЗ «КЗК «Київський академічний муніципальний духовний оркестр» відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України та поновлено його на посаді головного адміністратора КЗ «КЗК «Київський академічний муніципальний духовний оркестр» з 25 жовтня 2016 року.

Постановою Київського апеляційного суду від 05 червня 2019 року апеляційну скаргу КЗ «КЗК «Київський академічний муніципальний духовий оркестр» задоволено частково, Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 28 лютого 2019 року скасовано, прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_2 задоволено частково : визнано незаконним наказ від 25 січня 2017 року № 18-к про звільнення з посади головного адміністратора КЗ «КЗК «Київський академічний муніципальний духовий оркестр» відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат.

Постановою Верховного Суду від 03.03.2021 р. вирішено Постанову Київського апеляційного суду від 27 січня 2020 року залишити без змін.

Відповідно до положень статті 17 Конституції України оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Збройні Сили України та інші військові формування ніким не можуть бути використані для обмеження прав і свобод громадян або з метою повалення конституційного ладу, усунення органів влади чи перешкоджання їх діяльності. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Згідно пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України (у редакції, чинній на час призову та звільнення позивача з роботи) підставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.

Статтею 119 КЗпП України (у редакції, чинній на час призову та звільнення позивача з роботи) визначено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і q«Про альтернативну (невійськову) службу", «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Верховний Суд в листі від 13 липня 2018 року N 60-1543/0/2-18 роз`яснив, що особливий період діє в Україні з 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 N 303/2014 "Про часткову мобілізацію". Президент України рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав. Отже, Верховний Суд дотримується правової позиції, згідно з якою особливий період в Україні діє.

За змістом частини 2 статті 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (в редакції, яка діяла на час призову та звільнення позивача з роботи), за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Наведені зміни до статті 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" внесено Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду" від 15 січня 2015 року N 116-19, що набрав чинності 08 лютого 2015 року.

Положення пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України та частини третьої статті 119 КЗпП України приведено у відповідність із частиною 2 статті 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" Законом України N 433-19 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову, що набрав чинності 11 червня 2015 року.

Вказаним законом пункт 3 частини першої статті 36 КЗпП України викладено у новій редакції, за якою підставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника-фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу; у частині третій статті 119 КЗпП України слова "призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період" замінено словами "призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період", а слова "до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року" - словами "до дня фактичної демобілізації".

Таким чином, за працівником, призваним на строкову військову службу після 08 лютого 2015 року (дня набрання чинності Законом України від 15 січня 2015 року N 116-19), зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві (установі, організації), в якому він працював на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.

Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам у їх сукупності, враховуючи доводи сторін у справі та як вбачається з матеріалів справи, суд приходить до висновку, що звільнення позивача відбулось незаконно, в порушення вимог трудового законодавства, а тому наказ Наказом відповідача № 95-к від 25.10.2016 р. підлягає скасуванню.

Та як слід вимога про поновлення позивача на посаді головного адміністратора підлягає задоволенню.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідачів середнього заробітку за час проходження військової служби, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно вимог ст. 235 ч. 3 КЗпП При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, відповідно до абзацу 3 пункту 2 Постанови КМ України від 08.02.95 року N 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, в даній справі звільнення.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Постанови N 100).

Як вбачається з даних довідки відповідача від 17.09.2020 р. заробітна плата позивача за останні 2 повні календарні місяці роботи, що передують його звільненню (серпень-вересень 2020 року) становила 13 141,09 грн. (5533,09 грн. + 7608,00 грн.), тому середньоденна (годинна) заробітна плата для обчислення оплати часу вимушеного прогулу складає 298,66 грн. (13141,09 грн.: 44 робочих днів).

Враховуючи той факт, що позивач був незаконно звільнений 25.10.2016р., тому підлягає виплаті працівникові середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 350 029,52 грн. (298,66 грн. х 1172 днів /з 26.10.2016р. по дату ухвалення судового рішення 07.07.2021р.) з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

Згідно ст. ст. 12, 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Рішення в частині поновлення на роботі згідно вимог ст. 430 ЦПК України повинно бути допущено до негайного виконання.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України підлягає стягненню з відповідачів на користь держави 5037,10 грн. судового збору, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 36, 119, 233, 234 КЗпП України, ст. ст. 2, 4, 11-13, 81, 133, 141, 223, 259, 263-265 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_2 до Комунального закладу «Концертний заклад культури «Академічний муніципальний духовий оркестр», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ генерального директора Комунального закладу «Концертний заклад культури «Академічний муніципальний духовий оркестр» Коробко Вячеслава Івановича №95-к від 25 жовтня 2016 року про звільнення ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) з посади головного адміністратора Комунального закладу «Концертний заклад культури «Академічний муніципальний духовий оркестр» (03040, м.Київ, вул.Деміївська, 55, ) з 25 жовтня 2016 року у зв`язку із вступом працівника на військову службу (п.3 ст.36 КЗпП України).

Поновити ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) на посаді головного адміністратора Комунального закладу «Концертний заклад культури «Академічний муніципальний духовий оркестр» (03040, м.Київ, вул.Деміївська, 55, ) з 25 жовтня 2016 року.

Стягнути з Комунального закладу «Концертний заклад культури «Академічний муніципальний духовий оркестр» (03040, м.Київ, вул.Деміївська, 55, ) на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 350 029,52 (триста п`ятдесят тисяч двадцять дев`ять гривень п`ятдесят дві копійки) грн.

Стягнути Комунального закладу «Концертний заклад культури «Академічний муніципальний духовий оркестр» (03040, м.Київ, вул.Деміївська, 55, ) на користь держави судовий збір у розмірі 5 037,10 (п`ять тисяч тридцять сім гривень десять копійок) грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) та стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково. Апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Апеляційна скарга подається до Київського апеляційного суду безпосередньо, або - згідно п.15.5 Перехідних положень ЦПК України - до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи - через суд першої інстанції, який розглянув справу.

Суддя Н.О. Горбенко