Провадження № 22-ц/812/1383/21 Доповідач апеляційної інстанції - Данилова О.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року м. Миколаїв

справа № 489/6818/20

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого Данилової О.О.,

суддів: Коломієць В.В., Шаманської Н.О.,

із секретарем Колосовою О.М.

переглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом

ОСОБА_1 до

Акціонерного товариства «Дельта банк»,

треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ярощук Вікторія Юріївна, приватний виконавець виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Дмитро Олександрович, Товариство з обмеженою відповідальністю «Діджи Фінанс»

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

за апеляційною скаргою

ОСОБА_1

на рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва, ухвалене 21 травня 2021 року суддею Коваленком І.В. в приміщенні цього ж суду (повне рішення складено 21 травня 2021 року),

У С Т А Н О В И В:

У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернулась з позовом до Акціонерного товариства «Дельта Банк» (далі АТ «Дельта Банк») про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позивач зазначала, що 26 вересня 2008 року між ТОВ «Український промисловий банк» та нею укладено кредитний договір № 100-0041001/ФКВ-08 строком дії до 26 вересня 2033 року.

В забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором 26 вересня 2008 року між ТОВ «Український промисловий банк» та ОСОБА_1 , укладено іпотечний договір, за умовами якого ОСОБА_1 передала в іпотеку ТОВ «Український промисловий банк» житловий будинок АДРЕСА_1 .

30 червня 2010 між ТОВ «Український промисловий банк», ПАТ «Дельта Банк» та Національним банком України було укладено Договір про передачу активів та кредитних зобов`язань ТОВ «Український промисловий банк» на користь ПАТ «Дельта Банк».

2 вересня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ярощук В.Ю. вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 1332, яким запропоновано звернути стягнення на житловий будинок та за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольнити вимоги стягувача ПАТ «Дельта Банк».

ОСОБА_1 зазначала, що виконавчий напис вчинений з порушенням вимог чинного законодавства оскільки подані Банком приватному нотаріусу документи не підтверджували безспірність її заборгованості. Відповідачем не було вчинено передбачених законом дій по надсиланню письмової вимоги. Крім того, просила застосувати позовну давність, оскільки з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 квітня 2021 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору залучено товариство з обмежено. Відповідальністю «Діджи Фінанс».

Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 травня 2021 року задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити її позовні вимоги. Апелянт зазначала, що суд першої інстанції безпідставно не звернув увагу на сплив позовної давності з дня виникнення права вимоги. Наголошувала на тому, що зазначена у виконавчому написі кредитна заборгованість не є безспірною. Звертала увагу на те, що на час подання нею позову вимоги про погашення боргу, розрахунок заборгованості та жодних виписок по банківському рахунку на її адресу не надходило, але судом першої інстанції проігноровано зазначену обставину.

Крім того, вказувала на те, що рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 липня 2015 року, яке набрало законної сили, з неї стягнуто заборгованість за кредитним договором № 100-0041001/ФКВ-08 від 26 вересня 2008 року, а також посилалась на положення ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» відповідно до яких забороняється примусове стягнення майна, яке виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України за споживчими кредитами, наданими в іноземній валюті.

Правом відзиву на апеляційну скаргу відповідач не скористався.

У судове засідання позивач, відповідач та треті особа приватний виконавець виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Д.О. та приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ярощук В.Ю. на з`явились, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином ( а.с.117- 121), у зв`язку з чим апеляційний суд розглядав справу у відсутність зазначених осіб на підставі ч. 2 ст. 372 ЦПК України.

У судовому засіданні представник третьої особи ТОВ «Діджи Фінанс» - Афанас`єва Ж.Л. доводи апеляційної скарги не визнала, просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Переглянувши справу за наявними в ній та доданими доказами та перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку).

Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Підпунктом 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення нотаріальних дій перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

У пункті 1-1 Переліку зазначено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Судом встановлено, що 26 вересня 2008 року між ТОВ «Український промисловий банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 100-0041001/ФКВ-08, за умовами якого ТОВ «Український промисловий банк» надав ОСОБА_1 грошові кошти у розмірі 95000 доларів США, зі сплатою 9,9% річних, строком дії до 26 вересня 2033 року. Остання зобов`язалася повернути наданий кредит у повному обсязі, сплачувати проценти за користування кредитом, комісію ( а.с. 61-64).

В забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором 26 вересня 2008 року між ТОВ «Український промисловий банк» та ОСОБА_1 , укладено договір іпотеки, за умовами якого ОСОБА_1 передала в іпотеку ТОВ «Український промисловий банк» житловий будинок АДРЕСА_1 .

30 червня 2010 між ТОВ «Український промисловий банк», ПАТ «Дельта Банк» та Національним банком України було укладено Договір про передачу активів та кредитних зобов`язань ТОВ «Український промисловий банк» на користь ПАТ "Дельта Банк", за яким відповідач набув право вимоги до позивача.

Заступник начальника Департаменту по роботі з проблемними активами фізичних осіб АТ «Дельта Банк» 13 червня 2014 року за № 31.4-08/6153/14 направив на адреси позивача досудові вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором, яка станом на 3 червня 2014 року складала 7866,48 доларів США та 22578,89 грн. (а.с. 74-76).

2 вересня 2014 року приватним нотаріусом КМНО Ярощук В.Ю. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №1332, яким за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, а саме: житлового будинку АДРЕСА_1 запропоновано задовольнити вимоги стягувача ПАТ «Дельта Банк» в сумі розміром 1 089 172,62 грн., з яких сума заборгованості за кредитом 80 340,73 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 954 252,16 грн., сума заборгованості за відсотками 9 458,30 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 112341,56 грн., сума заборгованості за комісією -22 578,89 грн. Також стягнуто суму в розмірі плати за вчинення виконавчого напису, що становить 2 500,00 грн., сплачену стягувачем. Крім того, визначено строк, за який провадиться стягнення - з 1 липня 2010 року по 3 червня 2014 року(а.с. 54).

30 травня 2018 року приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Куліченком Д.О. відкрито виконавче провадження № 56502145 на виконання оспорюваного виконавчого напису № 1332 (а.с.32).

Крім того, згідно Договору про відступлення прав вимоги від 2 вересня 2020 року АТ «Дельта Банк» відступило ТОВ «Діджи Фінанс» право вимоги до ОСОБА_1 за кредитним та іпотечним договором, який з часу державної реєстрації 26 вересня 2008 року є іпотекодержателем житлового будинку АДРЕСА_1 , який був переданий позивачем в іпотеку банку за іпотечним договором від 26 вересня 2008 року (а.с.33-46).

Як вбачається із матеріалів справи, АТ «Дельта Банк» разом із заявою про вчинення виконавчого напису надав нотаріусу: розрахунок суми заборгованості; копію іпотечного договору; копію кредитного договору; копію договору про передачу активів та кредитних зобов`язань ТОВ «Укрпромбанку» на користь АТ «Дельта Банку» від 30 червня 2010 року; копію акту приймання-передачі кредитних справ ОСОБА_1 ; копію повідомлення позичальнику про порушення основного зобов`язання; копію паспорту та податкового номера позивача (а.с. 55-77).

Отже, вимоги, зазначені у пункті 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, були дотриманні АТ «Дельта Банк».

Посилання апелянта на те, що зазначена у виконавчому написі кредитна заборгованість не є безспірною, оскільки на час подання нею позову вимоги про погашення боргу, розрахунок заборгованості та жодних виписок по банківському рахунку на її адресу не надходило, колегія суддів прийняти до уваги не може.

Так, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

У пункті 4.2 іпотечного договору сторони погодили, що іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення зобов`язання та (або) зобов`язань, передбачених цим договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання цієї вимоги.

На підтвердження спливу тридцятиденного строку з моменту надіслання Банком повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень банк надав: засвідчену копію вимоги від 13 червня 2016 року (листи № 31.4-08/6153/14, № 31.4-08/6154/14), копію квитанції про надання послуг поштового зв`язку про направлення вимоги листом з повідомленням про вручення, реєстр відправлень (а.с.74-76).

Отже, Банк надав приватному нотаріусу документи, які містять відмітку поштового відділення зв`язку про відправлення вимоги цінним листом з повідомленням про вручення на вказану в іпотечному договорі адресу, тобто виконав вищевказані вимоги. Надання доказів щодо повідомлення боржника та сплив тридцятиденного строку з моменту повідомлення уможливлюють вчинення виконавчого напису, що свідчить про дотримання встановленого порядку.

До також висновку дійшла ОСОБА_2 Верховного суду у постанові від 2 липня 2019 року справа № 916/3006/17.

Що стосується доводів апелянта про наявність спору про визначення розміру заборгованості на час складання виконавчого напису, то слід зазначити наступне.

На момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії відсутність спору про право цивільне є обов`язковою умовою, а наявність спору у свою чергу унеможливлює вчинення нотаріальної дії і є перешкодою, яка утворює підстави для відкладення і зупинення нотаріального провадження (стаття 42 Закону України «Про нотаріат»).

Разом з тим, на момент вчинення виконавчого напису спір про право був відсутній, про що свідчать матеріали справи.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) та від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18) з подібних правовідносин, відступати від яких немає підстав.

Проте сам факт звернення кредитора до суду не є підставою для визнання заборгованості спірною, позаяк спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї, а за об`єктивним закріпленням такого виду заборгованості у Переліку.

Таким чином, вирішуючи питання правомірності вчинення виконавчого напису у розумінні статті 88 Закону України «Про нотаріат» слід враховувати, що наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису.

Спір про право, який унеможливлює вчинення виконавчого напису і, як наслідок, зумовлює певну правову реакцію нотаріуса, міг вбачатися нотаріусом винятково із заяви боржника про зупинення виконавчого провадження, поданої відповідно до частини четвертої статті 42 Закону України «Про нотаріат» і обґрунтованої тим, що боржник звернувся до суду із відповідною позовною заявою про оспорювання заборгованості, а також на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження його позовної заяви. Але навіть такі обставини свідчили б про існування спору про право, проте не змінювали б правової характеристики цього виду заборгованості як безспірної.

Однак, оскільки позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості, суд апеляційної інстанції вважає, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відповідає вимогам закону. З цих же підстав колегія суддів не може прийняти до уваги доводи апелянта стосовно пропуску строку давності з дня виникнення права вимоги.

До також висновку дійшла Велика Пала Верховного суду у постанові від 15 січня 2020 року справа № 305/2082/14-ц.

Безпідставними є доводи позивачки щодо заборони примусового стягнення на майно, яке виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України за споживчими кредитами, наданими в іноземній валюті з огляду на положення ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», оскільки мораторій не передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання боржником зобов`язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусове стягнення на майно (відчуження без згоди власника).

За такого, колегія суддів не вбачає підстав для скасування судового рішення, ухваленого з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 374, 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий О.О.Данилова

Судді: В.В.Коломієць

Н.О.Шаманська

…………………

повну постанову складено 23 липня 2021 року.