Справа № 134/731/21
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

19 липня 2021 року Крижопільський районний суд

Вінницької області

в складі: головуючого судді Лабая О.В.

за участю: секретаря судового засідання Баденюк О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у смт. Крижопіль цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ОТП Банк», приватного нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацького Ігоря Вікторовичв, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Турський Олександр Віталійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

встановив:

27 квітня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до до Акціонерного товариства «ОТП Банк», приватного нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацького Ігоря Вікторовичв, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Турський Олександр Віталійович, в якому просить суд визнати виконавчий напис вчинений 16 січня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. та реєстрований в реєстрі нотаріальних дій за № 872.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що 27 лютого 2021 року позивач дізнався, що приватним виконавцем виконавчого округу Вінницької області Турським О.В. дізнався про відкрите виконавче провадження № 64169125 з примусового виконання виконавчого напису № 872 від 16.01.2020 року про стягнення з нього на користь АТ «ОТП Банк» заборгованості за кредитним договором № від 27.04.2018 року в загальній сумі 124 320,08 грн. Копію постанови виконавця про примусове виконання виконавчого напису про стягнення з нього із заробітної плати отримав від роботодавця 14.04.2021 року

Даний виконавчий напис вважає таким, що не підлягає виконанню, оскільки він вчинений безпідставно та всупереч вимог чинного законодавства.

Позивач зазначає, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису приватний нотаріус керувався нечинними положення законодавства, оскільки перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 у редакції станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису приватним нотаріусом, стосувався лише нотаріально посвідчених договорів і не міг застосовуватися до кредитного договору, який укладено між нею та відповідачем у простій письмовій формі, оскільки пункт 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів з 22 лютого 2017 року визнаний нечинним відповідно до постанови Київського апеляційного адміністративного суду.

Одночасно із позовної заявою надійшла заява позивачки ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується.

Ухвалою суду від 28 квітня 2021 року було постановлено зупинити стягнення на підставі виконавчого напису № 872 вчиненого 16 січня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В., про стягнення з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «ОТП Банк» заборгованості в сумі 124320,08 грн.

28 квітня 2021 року ухвалою суду за правилами загального позовного провадження в справі відкрито позовне провадження.

Ухвалою суду від 25 травня 2021 року за клопотанням позивача у відповідача було витребувано копію договору про надання кредиту з підписом ОСОБА_1 ; докази надання ОСОБА_1 примірників підписаних договорів про надання кредиту, додатків, додаткових угод про зміну умов договору про надання кредиту у дату укладання.; докази ознайомлення ОСОБА_1 з іншими документами, до моменту укладання договорів під підпис. Повідомлення з вимогою про погашення ним суми боргу з доказами його направлення і отримання ОСОБА_1 до вчинення виконавчого напису; засвідчену копію виконавчого напису № 872 від 16.012020 року.

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення АТ «ОТП Банк» 02.06.2021 отримав ухвалу суду від 25.05.2021 року документи на виконання ухвали суду не надав. Від відповідача приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Баршацького Ігоря Вікторовича повернулися конверти із рекомендованим повідомленням про вручення із відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

Частиною 2 ст. 85 ЦПК передбачено, що у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.

В силу положень ст.12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків в зв`язку з вчиненням або не вчиненням нею процесуальних дій.

В судовому засіданні позивача не з`явився надав заяву про розгляд справи без його участі.

Представник відповідача акціонерного товариства «ОТП Банк» в судове засідання не з`явився, повідомлений належним чином, про причину неявки не повідомив.

Відповідач приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацького Ігоря Вікторовича в судове засідання не з`явився, повідомлений належним чином, про причину неявки не повідомив.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Турський Олександр Віталійович в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлялися, до суду надав заяву про розгляд справи без його участі..

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що 27 квітня 2018 року між ОСОБА_1 та АТ «ОТП БАНК» було укладено кредитний договір № про надання кредиту в сумі 9950,00 грн. шляхом видачі суми кредиту у вигляді готівкових коштів через касу банку. У разі отримання кредиту також і на оплату послуг у продавця та/або на оплату комісійної винагороди за видачу кредиту, кредит надається також шляхом перерахування банком відповідно/ частини кредиту на поточний рахунок продавця послуг та/або утримання банком винагороди за видачу банком відповідної частини кредиту на поточний рахунок продавця послуг та /або утримання банком комісійної винагороди за видачу кредиту (п.п.1.1, 4 кредитного договору). Дата остаточного повернення кредиту 27 квітня 2023 року., комісія за управління кредитом, щомісячно, у розмірі 0,85% від суми кредиту.(п.1.1.). Протягом дії кредитного договору для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись; фіксована процентна ставка у розмірі 36,00 (тридцять шість) % річних. (п.2.). Повернення кредиту та сплата процентів відбувається шляхом сплати Позичальником ануїтетних платежів. (п. 3.)

16 січня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. вчинено виконавчий напис № 872 про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «ОТП БАНК» невиплачених в строк грошових коштів на підставі кредитного договору № від 27 квітня 2018, строк платежу за яким настав 27 квітня 2020 року, за період з 27 березня 2019 року по 16 січня 2020 року, сума заборгованості становить 123620,08 грн., що складається з простроченої заборгованості за суму кредиту становить 91369,93 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 32100,15 грн.; строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 150,00 грн. за вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача, в розмірі 1000,00 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна заборгованість боржника становить 124620,08 грн.

04 березня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Вінницької області Турським О.В винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 61469125 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «ОТП БАНК» боргу в сумі 124620,08 грн.. на підставі виконавчого напису № 872, виданого 16.01.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон), Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України.

Відповідно до статті 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів провадиться стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису у цьому випадку подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів внесено зміни, зокрема доповнено пунктом 2 - Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису за цим пунктом нотаріусу подаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі № 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року залишено без змін.

Резолютивну частину постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року № 23; резолютивну частину ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року у справі № 826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 24 листопада 2017 року № 92.

Постановою Великої Палати Верховного Суду № 11-174ас18 від 20.06.2018 року у задоволенні заяви про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року відмовлено.

Оскаржуваний позивачем ОСОБА_1 виконавчий напис вчинений нотаріусом 16 січня 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, а укладений між АТ «ОТП БАНК» та позивачем ОСОБА_1 кредитний договір № від 27 квітня 2018, яка була надана нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не посвідчена нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Зазначений висновок відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17, який відповідно до положень частини четвертої статті 263 ЦПК України підлягає врахуванню судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Однак, вимоги позивача в частині визнання протиправними дій приватного нотаріуса Бершацького І.В. щодо вчинення виконавчого напису та визнання незаконними дій Банку в частині звернення з заявою про вчинення виконавчого напису не підлягають задоволенню та не є ефективним способом захисту порушеного права.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства, як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії, при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Приватний нотаріус є неналежним відповідачем у цій справі, оскільки цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом.

З огляду на викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 81, 263-265 ЦПК України,

ухвалив:

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 872, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем 16 січня 2020 року, про стягнення з ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «ОТП БАНК» (місце знаходження: вул. Жилянська, 44, м. Київ, ) заборгованості за кредитним договором № від 27 квітня 2018 124620,08 грн (сто двадцять чотири тисячі шістсот двадцять) гривень 08 коп.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «ОТП БАНК» (місце знаходження: вул. Жилянська, 44, м. Київ, ) в сумі 1362,00 (тисячу триста шістдесят дві ) гривні.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Вінницького апеляційного суду через Крижопільський районний суд Вінницької області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Позивач: ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 )

Відповідач: Акціонерне товариство «ОТП БАНК» (місце знаходження: вул. Жилянська, 44, м. Київ, )

Відповілач: Приватний нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького Ігоря Вікторовича (01034, м. Київ, вул. Рейтарська/пров. Георгіївський, буд. 6-3 літ. А, каб. 2-7.)

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Турський О.В, місце знаходження: 21050, вул. Визволення, 8, каб. 29 м.Вінниця, Вінницька область.)

Суддя: