№ 336/430/21
З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 березня 2021 року м. Запоріжжя
Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у складі головуючого судді Боєва Є.С., секретаря судового засідання Мойсєєвої Г.В., розглянувши у порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "АЛАНД", треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станиславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Клітченко Оксана Анатоліївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
Позивач звернулась до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "АЛАНД", треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Клітченко О.А., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Такі обставини, змусили позивачку шукати правову допомогу та укласти договір із адвокатом.
Як зазначено у оскаржуваному виконавчому написі, «строк платежу за Договором настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 11.08.20 по 17.08.20. Сума заборгованості складає 9114,59 грн.»
Крім того, зазначено, що Боржником є ОСОБА_1 , адреса проживання якої: АДРЕСА_1 .
Вважає оскаржуваний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню з наступних підстав. Позивачка жодних грошових зобов`язань за Договором не має. Будь-яких письмових повідомлень або вимог від відповідача з цього приводу він також наколи не отримував. За вказаною адресою ніколи не проживала та, навіть, не перебувала там. При цьому, відповідно до п. 1.5 Договору строк дії кредитної лінії складає 364 календарних дня тобто до січня 2016 року та обмеженою дією кредитної картки.
Вищевказаний виконавчий напис був вчинений з грубим порушенням вимог ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», так як вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не перевірив безспірність вимог, а також не перевірив дотримання строку встановленого законом для вчинення оскаржуваного виконавчого напису. Більш того, нотаріус при вчинені оскаржуваного виконавчого напису не врахував тієї обставини, що норми, які визначають перелік документів, що підтверджують безспірність заборгованості за кредитним договором вже не чинні. У порушення вимог ст. 89 Закону України «Про нотаріат» (нотаріус має вказати строк за який проводиться стягнення), у оскарженому виконавчому написі нотаріус вказав період, а не строк.
У порушення ч.3 ст.13-1 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчинив дію поза межами свого нотаріального округу. Нотаріус не вправі здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, за винятком заміщення інших нотаріусів у випадках, передбачених тим Законом.
Усі грошові кошти, які позивачка брала з кредитного ліміту картки та зобов`язана була повернути згідно з умовами Договору, були повернуті вчасно та у строк визначений Договором. Ніякої заборгованості за договором вона не має.
Враховуючи вищевикладене, просить визнати виконавчий нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Ухвала про витребування доказів двічі надсилалася приватному нотаріусу, але двічі конверт повертався не врученим.

Ухвалою від 29.01.2021 задоволено заяву представника позивача адвоката Валько В.С. про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №32081 від 08.09.2020 р. та заборонено здійснювати будь-які виконавчі дії з примусового виконання вищевказаного виконавчого напису.

Ухвалою від 26.02.2021 підготовчий розгляд справи закрито та здійснено перехід до судового розгляду, справу призначено на 10.03.2021 р.

В судове засідання 10.03.2021 сторони не з`явились, представник позивача подав заяву про розгляд справи без його участі, проти винесення заочного рішення не заперечує.

16.03.2021 до канцелярії суду представник позивача подав розрахунок витрат пов`язаних з правничою допомогою адвоката.

В судові засіданні 10.03.2021 та 22.03.2021 відповідач та треті особи не з`явились, повідомлялись шляхом направлення судових повісток на адреси, зазначені в позовній заяві, а також шляхом розміщення оголошення про виклик на офіційному веб-сайті «Судова влада України»про розгляд справи, а отже згідно з ч. 11 ст.128 ЦПК України особи вважаються повідомленою про розгляд справи.

Згідно з ухвалою суду від 17.02.2021 року суд ухвалив провести заочний розгляд вказаної справи.

Відповідно до ч.2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що заявлений позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так судом з`ясовано, що 08.09.2020 р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено нотаріальний напис за №32081 про стягнення з ОСОБА_1 , яка є боржником за Кредитним договором №005-07594-230115 від 23.01.2015 р., укладеним з ПАТ «Дельта Банк», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення права вимоги за кредитними договорами 379/К від 13.04.2018 р. є ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД», загальної суми, що підлягає стягненню 9 614,59 грн. (а.с.10).

Представником ТОВ «ФК «АЛАНД» Карпук І.А. направлено заяву про примусове виконання рішення (вих. №20090408 від 03.11.2020) до приватного виконавця Клітченко О.А. (а.с.18).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Київ Клітченко О.А. від 16.11.2020 відкрито виконавче провадження №63617899 за виконання виконавчого напису №32081 виданого 08.09.2020 р. (а.с.17). Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Київ Клітченко О.А. від 20.11.2020 за ВП №63617899 звернено стягнення з ОСОБА_1 у сумі 9 614,59 грн. та витрати на проведення виконавчих дій у розмірі 400 грн. (а.с.15).

Відповідно ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до пунктів 1 та 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Судом встановлено, що виконавчий напис виданий на підставі п. 2 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14, яка була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, а Постановою Великої палати Верховного Суду від 20.06.2018 року відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд вказаної ухвали ВАСУ, було визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема в частині доповнення Переліку такими положеннями: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Зазначена постанова апеляційного суду відповідно до п. 4 ст. 254 КАС України (в редакції, що діяла на момент винесення постанови) набула законної сили з моменту проголошення, з 22 лютого 2017 року, а отже з цієї ж дати законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин. Таким чином, в момент вчинення виконавчого напису 11.03.2020 року були відсутні правові підстави для його вчинення, а отже такий виконавчий напис не підлягає виконанню.

Крім того, на думку суду, неможливість вчинення виконавчого напису у цій справі була обумовлена й іншими обставинами, наведеним нижче.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року у справі №6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що нотаріус не надав суду витребувані документи, на підставі яких вчинено виконавчий напис; не містить належного мотивування щодо наявності безопірної заборгованості і сам виконавчий напис (а.с. 14).

Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно із ст. 12 та ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, і сторони у справі мають рівні права щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Згідно зі статтею 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг на виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 826/1216/16 (провадження № 11-562ас18) зроблено висновок, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

У разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, підлягають відшкодуванню незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною чи тільки має бути сплачено (постанова Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19).

На підтвердження надання правової допомоги представник позивача надав суду: договір про надання правничої допомоги №01/21 від 11.01.2021, укладений між ОСОБА_1 та Адвокатським об`єднанням «Право Студія» в особі голови адвоката Валька В.С.; додаткову угода №1 до вказаного договору від тієї ж дати; акт №1 прийому-передачі правової допомоги за договором від 11.01.2021 р.; ордер від 16.01.2021 на надання правничої допомоги ОСОБА_1 адвокатом Валько В.С., відповідно до яких вартість наданих позивачу послуг правової допомоги адвоката становить 5400,00 грн.

Враховуючи дотримання представником позивача вимог ч.4 ст.137 ЦПК України, а саме, оскільки розмір витрат на оплату послуг адвоката є співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та значенням справи для сторони, суд вважає заявлену суму витрат обґрунтованою, у зв`язку із чим задовольняє заяву в повному обсязі.

За правилами ст. 141 ЦПК України суд стягує з відповідача на користь позивача судові витрати, які пов`язані із сплатою судового збору в розмірі 908 грн. та витрат на правничу допомогу у сумі 5400 грн.

Керуючись ст. 76, 81, 137, 141, 258, 264, 265, 273,280-284, 352 ЦПК України,

ВИРІШИВ :

Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "АЛАНД", третіособи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станиславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Клітченко Оксана Анатоліївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем за №32081 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "АЛАНД" заборгованості за кредитним договором №005-07594-230115 від 23.01.2015 та плати за його вчинення на загальну суму 10 976,05 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "АЛАНД" на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "АЛАНД" на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 5400 грн.

Відповідно до ст. 265 ч. 5 ЦПК України зазначаються наступні відомості:

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛАНД", адреса: м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 14, оф. 301., ЄРДПОУ 42642578.

Третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станиславовича, адреса: м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, буд. 35.

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Клітченко Оксана Анатоліївна, адреса: м. Київ, вул. Окіпної Раїси, буд. 4-А, оф. 35-А.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана позивачем до Запорізького апеляційного суду протягом тридцяти днів через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Суддя Є.С. Боєв

22.03.21