Єдиний унікальний номер 229/2478/21
Номер провадження 2/229/629/2021
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2021 року Дружківський міський суд Донецької області

у складі:

головуючого судді: Гонтар А.Л.

при секретарі судового засідання: Білик О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду м. Дружківка цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю ' ВЕЛЛФІН', третя особа Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, третя особа Дружківський міський відділ державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

14 травня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Дружківського міського суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю ' ВЕЛЛФІН' про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Разом із позовною заявою 14 травня 2021 року представник позивача ОСОБА_2 звернувся до Дружківського міського суду Донецької області з заявою про забезпечення позову.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив наступне.

25 вересня 2020 року приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинив виконавчий напис № 51856 на користь Відповідача ТОВ "ВЕЛЛФІН" про стягнення з нього заборгованості у розмірі 34983,00 грн.

Про наявність зазначеного напису позивач дізнався в процесі його виконання.

Так у травні 2021 року працівниками поліції було затримано автомобіль, який належить йому, у зв`язку з тим, що постановою державного виконавця Дружківського міського відділу ДВС цей автомобіль оголошено у розшук.

У вказаному відділі ДВС представник позивача отримав копії постанови про відкриття та інших документів виконавчого провадження.

Згідно отриманих документів встановлено, що 15 січня 2021 року державним виконавцем Дружківського міського відділу ДВС відкрито виконавче провадження № 64028630 з примусового виконання виконавчого напису № 51856 від 25 вересня 2020 року виданого приватним нотаріусом Житомирського МНО Горай О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "ВЕЛЛФІН" заборгованості в розмірі 34983,00 грн.

За змістом виконавчого напису з ОСОБА_1 стягненню підлягає борг за Кредитним договором 249308 від 28 серпня 2017 року, укладеним з ТОВ "ВЕЛЛФІН".

Згідно цього виконавчого напису стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ "ВЕЛЛФІН" суму заборгованості 34 083,00 грн., яка складається з простроченої заборгованості за сумою кредиту 800 грн, простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам 33283,00 грн., стягнуто 900,00 грн за вчинення виконавчого напису

Також було надано копію Договору позики № 249308 від 28 серпня 2017 року між мною та ТОВ "ВЕЛЛФІН".

04 лютого 2021 року державним виконавцем винесені постанова про арешт майна боржника та постанова про розшук майна боржника .

Виконавчий напис, на підставі якого здійснюються виконавче провадження відносно ОСОБА_1 , вважає незаконним та таким, що не підлягає виконанню, з наступних підстав.

Договір 249308 від 28 серпня 2017 року укладений між ОСОБА_1 та ТОВ "ВЕЛЛФІН", не посвідчений нотаріально, то відсутні правові підстави для вчинення виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості за цим договором.

Крім того у оспорюваному виконавчому написі зазначено, що він вчинений на підставі кредитного договору, однак це не відповідає дійсності, оскільки між ОСОБА_1 та ТОВ "ВЕЛЛФІН" було укладено не кредитний договір, а договір позики.

Перелік № 1172 не передбачає можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса на підставі договору позики.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису відповідно до ст. 88 ЗУ "Про нотаріат".

Заявлена вимога Відповідача не є безспірною.

Відповідно до пункту 1.1 договору позики сума позики склала 800 грн.

Пункт 1.3 цього договору передбачає, що строк позики складає 15 днів і позика має бути повернута до 12 вересня 2017 року.

Право вимоги у 1'ОВ "ВЕЛЛФІН" настало 13 вересня 2017 року.

Разом з тим згідно виконавчого напису, стягнення заборгованості провадиться за період з 28 серпня 2017 року по 11 вересня 2020 року.

Тобто вказаний у оскаржуваному виконавчому написі період, за який стягується борг, не відповідає періоду на який була видана позика за умовами договору.

Тобто, нарахування відсотків за позикою після 13 вересня 2017 року є неправомірним.

З огляду на викладене, вважає, що виконавчий напис від 25 вересня 2020 року вчинено в порушення чинного законодавства України, просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Дружківського міського суду Донецької області від 18 травня 2021 року провадження в справі було відкрито в порядку загального позовного провадження із призначенням підготовчого судового засідання на 08 червня 2021 року Також, задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів та вирішено витребувати у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича (10008, м. Житомир вул. Велика Бердичівська, буд. 35) належним чином завірені копії: виконавчого напису від 25 вересня 2020 року № 51856; договір позики на підставі якого вчинено цей виконавчий напис; засвідченої стягувачем виписки з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості (а.с. 29-31). Витребувані судом докази станом на день розгляду справи до суду не надано.

Ухвалою Дружківського міського суду Донецької області від 08 червня 2021 року провадження в справі призначено до судового засідання на 01 липня 2021 року (а.с. 39-40).

Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи. Надали до суду заяву про розгляд справи у їх відсутність, не заперечують щодо винесення заочного рішення.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, належним чином був повідомлений про дату, час, та місце розгляду справи. Своїм правом надати суду заяву про розгляд справи за його відсутності, відзив на позовну заяву не скористався. Клопотань про відкладення розгляду справи від нього не надходило.

Треті особи в судове засідання не з`явилися, належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи. Своїм правом надати суду заяву про розгляд справи за їх відсутності не скористалися. Клопотань про відкладення розгляду справи від них не надходило.

При викладених обставинах суд вважає за можливе розглянути справу у відсутності відповідача, який сповіщений про розгляд справи належним чином, від якого не надійшло повідомлення про причини неявки, ухваливши заочне рішення у справі, зі згодою позивача, що відповідає положенням ст. 280 ЦПК України, так як надані матеріали є повними і достатніми для розгляду справи у відсутності відповідача.

З огляду на таке, суд вважає за можливе відповідно до ст. 247 ЦПК України, розглянути справу у відсутності сторін, без фіксації судового процесу, на підставі наявних у суду доказів.

Зі згоди позивача суд ухвалює рішення при заочному розгляді справи, що відповідає положенням ст. 280 ЦПК України.

Дослідивши докази по справі, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

За загальним правилом ст.ст.15, 16 ЦК, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч.1 ст.16 ЦК, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Судом встановлено, що виконавчий напис вчинений в місті Житомир 25 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу на підставі ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29 червня 1999 року №1172, про звернення стягнення з громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження - невідомо, РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , фактичне місце роботи не відоме, який є боржником за кредитним договором № 249308 від 28 серпня 2017 року, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю "ВЕЛЛФІН", ідентифікаційний код юридичної особи 39952398 . Строк платежу за кредитним договором № 249308 від 28 серпня 2017 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 28 серпня 2017 року по 11 вересня 2020 року. Сума заборгованості складає 34083 грн. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом стягнута плата із стягувача в розмірі 900 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума , що підлягає стягненню 34983 грн. Дата набрання виконавчим написом законної сили 25 вересня 2020 року. Строк пред`явлення виконавчого напису до виконання - 3 роки . Виконавчий напис від 25 вересня 2020 року зареєстровано в реєстрі за № 51856 (а.с.8).

Із договору позики № 249308 від 28 серпня 2017 року вибачається, що ОСОБА_1 звернувся за отриманням позики 28 серпня 2017 року до ТОВ "ВЕЛЛФІН" про отримання позики у розмірі 800 грн. Строк повернення позики до 12 вересня 2017 року (а.с.9-17).

Відповідно до постанови про відкриття виконавчого провадження (ВП № 64028630 ) від 15 січня 2021 року державним виконавцем Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Східного межрегіонального управління Міністерства юстиції Мацокіною Вікторією Юріївною розглянута заява про примусове виконання виконавчого напису № 51856 від 25 вересня 2020 року та постановлено відкрити виконавче провадження за виконавчим написом відносно боржника ОСОБА_1 (а.с.22-).

Згідно до постанови про арешт майна боржника від 04 лютого 2021 року (ВП 64028630) державним виконавцем Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Східного межрегіонального управління Міністерства юстиції Мацокіною Вікторією Юріївною при примусовому виконанні виконавчого напису № 51856 виданого 25 вересня 2020 року постановлено накласти арешт на транспортні засоби, що належать боржнику ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.23).

Проаналізувавши надані докази суд прийшов до наступних висновків.

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" (надалі - Закон) та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону).

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (надалі «Порядок»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону та Глава 16 розділу ІІ Порядку.

Так, згідно зі статтею 87 Закону, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172

Статтею 88 Закону визначені умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті, нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (далі Перелік).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку.

При цьому цей Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку.

26 листопада 2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами" та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин".

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року було залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року було відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Тобто, на сьогоднішній день, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст. 50 закону «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус проводить свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції та не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає та не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, по захист якого він звернувся до нотаріуса, повинне існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 закону «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення виконавчого напису нотаріусом можливе лише на підставі нотаріально посвідченого договору, за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості перед стягувачем та дотримання ним строків звернення.

З урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК, ст. ст. 50, 87, 88 закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом учинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне в стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Це право існує, поки суд не встановить протилежного.

Боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Із аналізу наданих доказів встановлено, що виконавчий напис нотаріуса, що оспорюється, вчинений 25 вересня 2020 року щодо договору позики № 249308 від 28 серпня 2017 року, який був вчинений в простій письмовій формі між ТОВ "Веллфін" та позивачем, про отримання позики у розмірі 800 грн. зі строком повернення до 12 вересня 2017 року.

Зазначені обставини свідчать про те, що право вимоги за цим кредитом виникло у кредиторів з 12 вересня 2017 року .

При зверненні з позовом позивач не погоджується із зазначеною в виконавчому приписі заборгованістю.

Таким чином нотаріусом грубо порушені вимоги ст.88 Закону «Про нотаріат» та не додержано обов`язкових умов вчинення нотаріального напису.

А саме вчинено нотаріальний напис після спливу трьох років з дня виникнення права вимоги за договором, щодо кредитного договору який не є нотаріально посвідченим, при тому що ця обставина є обов`язковою.

Також ті обставини, що свідчать про неодноразову зміну сторони стягувача, оспорювання відповідачем заборгованості та повідомлення його про зміну кредитора та існуючу заборгованість свідчать про існування спору між сторонами щодо боргових зобов`язань, що виключає наявність умови про безспірність договору.

Недодержання нотаріусом вищезазначених умов при вчиненні виконавчого напису є підставою для визнання зазначеного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню в судовому порядку.

Висновки суду відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постановах: від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс 18); від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706 цс 19); аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду: від 03 червня 2020 року у справі № 363/568/18 (провадження № 61-49018 св 18), від 03 червня 2020 року у справі № 359/8181/18 (провадження № 61-22164 св 19) від 09.09.2020 року у справі №336/7754/18 (провадження № 61-8781 св 20).

Судові витрати по справі, які сплачені позивачем при зверненні до суду, в загальній сумі складають 908,80 грн.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню витрати по сплаті судового збору у сумі 908,80 грн.

Керуючись ст.ст.2, 10-12, 76-80, 141, 247, 259, 263-265 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю ' ВЕЛЛФІН' про визнання виконавчого напису нотаріуса таким,що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 51856 від 25 вересня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 на користь ТОВ "ВЕЛЛФІН" заборгованості в розмірі 34983,00 (тридцять чотири тисячі дев`ятсот вісімдесят три) грн. 00 коп., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ' ВЕЛЛФІН', , місце знаходження: 04053, м. Київ, вул. Героїв Севастополя ,48 на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_2 витрати по сплаті судового збору у сумі 908 (дев`ятсот вісім) грн. 00 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Донецького апеляційного суду через Дружківський міський суд Донецької області. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження , якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 ЦПК України.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Повне судове рішення складено у нарадчій кімнаті 22 липня 2021 року.

Cуддя: А.Л. Гонтар