Справа № 336/2903/21 П
Провадження № 2/336/2708/2021
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.07.2021 року

Шевченківський районний суд Запорізької області в складі:

головуючого судді Карабак Л.А.

за участю секретаря судового засідання Тимошенко Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Білецька Крістіна Олександрівна, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

В квітні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, пославшись на наступне:

23 травня 2007 року між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 укладений кредитний договір №014/17-46/241-55, за яким отриманий кредит в сумі 133067,00 доларів США, строк повернення якого - до 22.05.2027 року.

За користування кредитом встановлено плату у розмірі 12,85 % (відсотків) річних, які повинні сплачуватися щомісячно.

В забезпечення виконання зобов`язання по кредитному договору №014/17-46/241-55 між кредитором АТ «Райффайзен Банк Аваль» («іпотекодержателем») та позичальником ОСОБА_1 («майновим поручителем») укладений договір іпотеки від 23.05.2007 року, Р.№3207, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Задачиною Н.В..

Предметом іпотеки за цим договором є нерухоме майно, а саме: (пункт 1.2): «Будинок жилий, літ. Д-2, загальною площею 253,2 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , розташований на земельній ділянці площею 925 кв.м., який належить на праві власності ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 23.05.2007 року, посвідченого Задачиною Н.В., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу, за №3203, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 23.05.2007 року».

Свої зобов`язання за кредитним договором № 014/17-46/241-55 від 23.05.2007 року позичальник ОСОБА_1 в період з 23.05.2007р. по 18.03.2008р. (включно) виконував не у повному обсязі та несвоєчасно.

За вказаний період позичальник сплатив на погашення тіла кредиту 241 (двісті сорок один) долар США, а на погашення відсотків - 3011 (три тисячі одинадцять) доларів США 04 цента.

З урахуванням наведеного, кредитор - АТ «Райффайзен Банк Аваль» («іпотекодержатель») в перший раз - 11.03.2008 року у позасудовий спосіб звернувся до приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Бургазли І.І. та «в рахунок погашення кредитної заборгованості в розмірі 750 482 гривні 57 копійок, що еквівалентно 148 610 доларам 41 центу, з яких: борг за кредитом 670 773 гривні 83 копійки (132 826 доларів 50 центів), відсотки за користуванні кредитними коштами 51 843 гривен 60 копійок (10266 доларів США); пені за відсотками 25768 гривен 64 копійки (5102доларів США 70 центів, а також вартість вчинення виконавчого напису 3500 гривен», - отримав виконавчий напис (Р.№3924) про звернення стягнення на нерухоме майно, яке передане в забезпечення за договором іпотеки від 23.07.2007 року, Р.№3207, посвідченим приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Задачиною Н.В., а саме про звернення стягнення на: (пункт 1.2): «Будинок жилий, літ. Д-2, загальною площею 253,2 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , розташований на земельній ділянці площею 925 кв.м., який належить на праві власності ОСОБА_1 ».

АТ «Райффайзен Банк Аваль» («іпотекодержатель»), діючи у якості стягувача («кредитора»), отримавши виконавчий напис від 11.03.2008 року, Р.№ 3924, - звернувся до підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Запорізькій області, де були вчинені необхідні виконавчі дії у виконавчому провадженні № 149/6.

За викладених обставин з відповідної дати направлення та отримання позичальником (іпотекодавцем) ОСОБА_1 вимоги та виконавчого напису Р.№3924, від 11.03.2008 року, - відбулось дострокове задоволення вимог АТ «Райффайзен Банк Аваль», тобто - з ініціативи кредитора («іпотекодержатель») відбулась зміна порядку, умов і строку дії кредитного договору, настав строк його дострокового виконання. (постанова Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц, провадження № 14-154цс18).

Відповідно до ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про іпотеку" після завершення позасудового врегулювання, пов`язаного з позасудовим зверненням стягнення на предмет іпотеки, - будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов`язання є недійсними.

Не дивлячись на пряме (імперативне) застереження, передбачене нормою матеріального права ч.4 ст.36 ЗУ «Про іпотеку», - АТ «Райффайзен Банк Аваль» в липні 2012 року звернувся до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя (справа №0827/11217/12, пр.№2/336/500/2013) з повторною аналогічною (позовною) вимогою до ОСОБА_1 про повторне (судове) звернення стягнення на нерухоме майно, яке передане в забезпечення за договором іпотеки від 23.07.2007р., Р.№3207, посвідченим приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Задачиною Н.В., а саме у другий раз звернувся з вимогами про звернення стягнення на: (п. 1.2): «Будинок жилий, літ. Д-2, загальною площею 253,2 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , розташований на земельній ділянці площею 925 кв.м., який належить на праві власності ОСОБА_2 ».

При цьому, заявляючи в липні 2012 року 2 (другу) за рахунком вимогу про звернення стягнення на іпотечне майно, АТ «Райффайзен Банк Аваль» зазначив, що вимога «Про звернення стягнення» пред`явлена в рахунок дострокового погашення суми загальної заборгованості по кредитному договору № 014/17-46/241-55, яка «станом на 06 липня 2012 року складає 1 978 585,74 гривень, з яких: заборгованість за кредитом 1 061 615,81 грн., за відсотками 674 311,96 гривень, пеня за несвоєчасну сплату кредиту 130 712,71 гривень, пеня за несвоєчасну сплату відсотків 111 945,28 грн».

Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 05.02.2013р. позовні вимоги АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 «Про (повторне) звернення стягнення на нерухоме майно» задоволені.

В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №014/17-46/241-55 від 23.05.2007р. в розмірі 1 978 585,74 грн., що складається із: заборгованості за кредитом 1.061.615,81грн., за відсотками 674.311,96грн., пеня - за несвоєчасну сплату кредиту 130.712,71грн., пеня за несвоєчасну сплату відсотків 111.945,28 грн., - звернуто стягнення на жилий будинок, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого Задачиною Н.В., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу 23.05.2007р. за №3203, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 23.05.2007р., шляхом продажу зазначеного майна на прилюдних торгах у межах виконавчого провадження, за ціною, визначеною незалежним експертом оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, та за рахунок коштів отриманих від реалізації заставного майна, у встановленому законом порядку.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» суму витрат на сплату судового збору у розмірі 3219,00 грн.».

Так чи інакше, дії АТ «Райффайзен Банк Аваль», пов`язані з розглядом у Шевченківському районному суді м. Запоріжжя справи № 0827/11217/12, пр.№2/336/500/2013), свідчать про те, що з ініціативи кредитора - всупереч положенням ст. 61 Конституції України, якою передбачено застосування принципу «non bis in idem» неможливість притягнення до відповідальності двічі за одне правопорушення, - повторно змінився порядок, умови і строк дії кредитного договору; повторно настав строк його дострокового виконання; відбулось повторне (судове) звернення стягнення на предмет іпотеки.

На виконання судового рішення від 05.02.2013р. стягувачу - АТ «Райффайзен Банк Аваль» 05.03.2013 року виданий виконавчий лист, який неодноразово перебував на виконанні у державних (приватних) виконавців.

10.04.2021р. на адресу місця проживання ОСОБА_1 через поштове відділення «Запоріжжя-81» рекомендованим листом Р.№931 приватним виконавцем Білецькою К.О. направлені та відповідно отримані позивачем копії відповідних супровідних листів та постанов:

- супровідний лист від 05.04.2021р., вих.№1162, з постановою «Про відкриття виконавчого провадження» від 05.04.2021р. (№65025719, ідентифікатор доступу до АСВП: 49Е0ГА835ГГ6);

- супровідний лист від 05.04.2021р., вих.№1164, з постановою «Про стягнення з боржника основної винагороди» від 05.04.2021р.;

- супровідний лист від 05.04.2021р., вих.№1165 від 05.04.2021 р. з постановою «Про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження» від 05.04.2021р..

Отримавши копію постанови «Про відкриття виконавчого провадження» від 05.04.2021р. (№65025719, ідентифікатор доступу: 49Е0ГА835ГГ6), з метою отримання відомостей про рух виконавчого провадження №65025719, - за допомогою ідентифікатору доступу: «49Е0ГА835ГГ6» звернувся до автоматизованої системи виконавчих проваджень, тобто звернувся до комп`ютерної програми, що забезпечує збирання, зберігання, облік, пошук, узагальнення, надання відомостей про виконавче провадження.

За допомогою АСВП, а також внаслідок звернення до приватного виконавця Білецької К.О. з заявою «Про ознайомлення з матеріалами ВП№65025719, - дізнався про зміст розміщених в АСВП сканкопій документів, на підставі яких приватним виконавцем було порушено ВП№65025719.

За змістом виконавчого напису №1124 від 09.03.2021р., приватним нотаріусом Шевченко О.В. запропоновано «в рахунок погашення кредитної заборгованості, загальний розмір якої за кредитним договором №014/17-46/241-55 від 23.05.2007р. станом на 21.01.2021р. становить 363 349 (триста сорок три тисячі триста сорок дев`ять) доларів США 42 цента, що еквівалентно 10 233 809 (десяти мільйонам двомстам тридцяти трьом тисячам вісімсот дев`яти) гривням, з яких: тіло кредиту 132 826 доларів 50 центів (еквівалент - 3741084 грн 94 коп.); відсотки 230 522 доларів США 92 цента (еквівалент 4.923.724 грн 15 коп.), а також вартість вчинення виконавчого напису 10000 гривен», - в 3 (третій) раз звернути стягнення на належне іпотекодавцю ОСОБА_1 нерухоме майно.

При посвідченні виконавчого напису приватним нотаріусом не з`ясовані питання та підстави, за яких строк виконання основного зобов`язання неодноразово (у достроковому порядку), тричі зазнав змін 11.03.2008р. за виконавчим написом №3924; за рішенням суду від 05.02.2013р.

Законодавством не визначений вичерпний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника (позивача) і оцінки наданих ним доказів (правова позиція викладена у постанові ВС від 21.03.2018р. зі справи № 910/5413/17).

Позивач вважає, що виконавчий напис є безпідставним, вчиненим з порушенням вимог закону, і, відповідно, таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріус не переконався, що заборгованість позивачки перед банком є безспірною.

Окрім того, позивач посилається на неотримання письмових вимог про усунення порушень за кредитним договором, що є обов`язковою умовою вчинення виконавчого напису відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

В зв`язку наведеним просить суд визнати вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню .

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.04.2021 року відкрите спрощене провадження з повідомленням сторін по справі.

У відповідності до ч.8 ст. 279 ЦПК України при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення та показання свідків. Судові дебати не проводяться. Положеннями ст.174 ЦПК України закріплено, що при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

У відповідності до ст.ст. 174, 178 ЦПК України відповідач не скористався своїм процесуальним правом та не направив суду відзив на позовну заяву, із викладенням заперечень проти позову.

Від третіх осіб - заперечень щодо заявлених позовних вимог та інших заяв, клопотань на адресу суду не надійшло.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у позовній заяві, суд встановив такі обставини та визначені відповідно до них правовідносини.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має права на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно частин 1 та 2 статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно із ч. 1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється у порядку іншого судочинства.

Судом встановлено, 23 травня 2007 року між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 укладений кредитний договір № 014/17-46/241-55, за яким отриманий кредит в сумі 133067,00 доларів США, строк повернення якого - до 22.05.2027 року.

За користування кредитом встановлено плату у розмірі 12,85 % (відсотків) річних, які повинні сплачуватися щомісячно.

В забезпечення виконання зобов`язання по кредитному договору №014/17-46/241-55 між кредитором АТ «Райффайзен Банк Аваль» («іпотекодержателем») та позичальником ОСОБА_1 («майновим поручителем») укладений договір іпотеки від 23.05.2007 року, Р.№3207, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Задачиною Н.В..

Предметом іпотеки за цим договором є нерухоме майно, а саме: (пункт 1.2): «Будинок жилий, літ. Д-2, загальною площею 253,2 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , розташований на земельній ділянці площею 925 кв.м., який належить на праві власності ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 23.05.2007 року, посвідченого Задачиною Н.В., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу, за №3203, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 23.05.2007 року».

Свої зобов`язання за кредитним договором № 014/17-46/241-55 від 23.05.2007 року позичальник ОСОБА_1 в період з 23.05.2007р. по 18.03.2008р. (включно) виконував не у повному обсязі та несвоєчасно.

За вказаний період позичальник сплатив на погашення тіла кредиту 241 (двісті сорок один) долар США, а на погашення відсотків - 3011 (три тисячі одинадцять) доларів США 04 цента.

З урахуванням наведеного, кредитор - АТ «Райффайзен Банк Аваль» («іпотекодержатель») 11.03.2008 року у позасудовий спосіб звернувся до приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Бургазли І.І. та «в рахунок погашення кредитної заборгованості в розмірі 750 482 гривні 57 копійок, що еквівалентно 148 610 доларам 41 центу, з яких: борг за кредитом 670 773 гривні 83 копійки (132 826 доларів 50 центів), відсотки за користуванні кредитними коштами 51 843 гривен 60 копійок (10266 доларів США); пені за відсотками 25768 гривен 64 копійки (5102доларів США 70 центів, а також вартість вчинення виконавчого напису 3500 гривен», - отримав виконавчий напис (Р.№3924) про перше звернення стягнення на нерухоме майно, яке передане в забезпечення за договором іпотеки від 23.07.2007 року, Р.№3207, посвідченим приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Задачиною Н.В., а саме про звернення стягнення на: (пункт 1.2): «Будинок жилий, літ. Д-2, загальною площею 253,2 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , розташований на земельній ділянці площею 925 кв.м., який належить на праві власності ОСОБА_1 ».

АТ «Райффайзен Банк Аваль» («іпотекодержатель»), діючи у якості стягувача («кредитора»), отримавши виконавчий напис від 11.03.2008 року, Р.№ 3924, - звернувся до підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Запорізькій області, де були вчинені необхідні виконавчі дії у виконавчому провадженні № 149/6.

За викладених обставин з відповідної дати направлення та отримання позичальником (іпотекодавцем) ОСОБА_1 вимоги та виконавчого напису Р.№3924, від 11.03.2008 року, - відбулось дострокове задоволення вимог АТ "'Райффайзен Банк Аваль', тобто - з ініціативи кредитора («іпотекодержатель») відбулась зміна порядку, умов і строку дії кредитного договору, настав строк його дострокового виконання. (постанова Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц, провадження № 14-154цс18).

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про іпотеку» після завершення позасудового врегулювання, пов`язаного з позасудовим зверненням стягнення на предмет іпотеки, - будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов`язання є недійсними.

Не дивлячись на пряме (імперативне) застереження, передбачене нормою матеріального права ч.4 ст.36 ЗУ «Про іпотеку», - АТ «Райффайзен Банк Аваль» в липні 2012 року звернувся до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя (справа № 0827/11217/12, пр.№2/336/500/2013) з повторною аналогічною (позовною) вимогою до ОСОБА_1 про повторне (судове) звернення стягнення на нерухоме майно, яке передане в забезпечення за договором іпотеки від 23.07.2007р., Р.№3207, посвідченим приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Задачиною Н.В., а саме про звернення стягнення на: (п. 1.2): «Будинок жилий, літ. Д-2, загальною площею 253,2 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , розташований на земельній ділянці площею 925 кв.м., який належить на праві власності ОСОБА_2 ».

При цьому, заявляючи в липні 2012 року вимогу про звернення стягнення на іпотечне майно, АТ «Райффайзен Банк Аваль» зазначив, що вимога «Про звернення стягнення» пред`явлена в рахунок дострокового погашення суми загальної заборгованості по кредитному договору № 014/17-46/241-55, яка «станом на 06 липня 2012 року складає 1 978 585,74 гривень, з яких: заборгованість за кредитом 1 061 615,81 грн., за відсотками 674 311,96 гривень, пеня за несвоєчасну сплату кредиту 130 712,71 гривень, пеня за несвоєчасну сплату відсотків 111 945,28 гривен».

Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 05.02.2013р. позовні вимоги АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про (повторне) звернення стягнення на нерухоме майно задоволені.

В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №014/17-46/241-55 від 23.05.2007р. в розмірі 1 978 585,74 грн., що складається із: заборгованості за кредитом 1.061.615,81грн., за відсотками 674.311,96грн., пеня - за несвоєчасну сплату кредиту 130.712,71грн., пеня за несвоєчасну сплату відсотків 111.945,28 грн., - звернуто стягнення на жилий будинок, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого Задачиною Н.В., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу 23.05.2007р. за №3203, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 23.05.2007р., шляхом продажу зазначеного майна на прилюдних торгах у межах виконавчого провадження, за ціною, визначеною незалежним експертом оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, та за рахунок коштів отриманих від реалізації заставного майна, у встановленому законом порядку.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» суму витрат на сплату судового збору у розмірі 3219,00 грн.

Так чи інакше, дії АТ «Райффайзен Банк Аваль», пов`язані з розглядом у Шевченківському районному суді м. Запоріжжя цивільної справи № 0827/11217/12, пр.№2/336/500/2013), свідчать про те, що з ініціативи кредитора - всупереч положенням ст. 61 Конституції України, якою передбачено застосування принципу «non bis in idem» неможливість притягнення до відповідальності двічі за одне правопорушення, - повторно змінився порядок, умови і строк дії кредитного договору; повторно настав строк його дострокового виконання; відбулось повторне (судове) звернення стягнення на предмет іпотеки.

На виконання судового рішення від 05.02.2013р. стягувачу - АТ «Райффайзен Банк Аваль» 05.03.2013 року виданий виконавчий лист, який неодноразово перебував на виконанні у державних (приватних) виконавців.

1 0.04.2021 року на адресу місця проживання ОСОБА_1 через поштове відділення «Запоріжжя-81» рекомендованим листом Р.№931 приватним виконавцем Білецькою К.О. направлені та відповідно отримані позивачем копії відповідних супровідних листів та постанов:

- супровідний лист від 05.04.2021р., вих.№1162, з постановою «Про відкриття виконавчого провадження» від 05.04.2021р. (№65025719, ідентифікатор доступу до АСВП: 49Е0ГА835ГГ6);

- супровідний лист від 05.04.2021р., вих.№1164, з постановою «Про стягнення з боржника основної винагороди» від 05.04.2021р.;

- супровідний лист від 05.04.2021р., вих.№1165 від 05.04.2021 р. з постановою «Про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження» від 05.04.2021р..

За змістом виконавчого напису №1124 від 09.03.2021р., приватним нотаріусом Шевченко О.В. запропоновано «в рахунок погашення кредитної заборгованості, загальний розмір якої за кредитним договором №014/17-46/241-55 від 23.05.2007р. станом на 21.01.2021р. становить 363 349 (триста сорок три тисячі триста сорок дев`ять) доларів США 42 цента, що еквівалентно 10 233 809 (десяти мільйонам двомстам тридцяти трьом тисячам вісімсот дев`яти) гривням, з яких: тіло кредиту 132 826 доларів 50 центів (еквівалент - 3741084 грн 94 коп.); відсотки 230 522 доларів США 92 цента (еквівалент 4.923.724 грн 15 коп.), а також вартість вчинення виконавчого напису 10000 гривен», - звернути стягнення на належне іпотекодавцю ОСОБА_1 нерухоме майно.

При посвідченні виконавчого напису приватним нотаріусом не з`ясовані питання та підстави, за яких строк виконання основного зобов`язання неодноразово (у достроковому порядку) зазнав змін 11.03.2008р. за виконавчим написом №3924; за рішенням суду від 05.02.2013р.

На час вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом у розпорядженні останнього не було та не могло бути всіх необхідних документів, які об`єктивно би підтверджували безспірність заборгованості.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється ЗУ «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч.1 ст.39 ЗУ «Про нотаріат»).

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 р., №296/5 (далі - Порядок).

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів.

Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Виконавчий напис не є документом, який породжує для стягувача будь-яке право на отримання коштів, а лише підтверджує, що таке право виникло раніше, про що зазначено в постанові Верховного Суду від 14.08.2019 року (справа№569/8884/17).

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

Згідно з п.2.2 гл.16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012р., №296/5, визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання письмової вимоги на адресу боржника про усунення порушень .Такого висновку дійшов Верховний Суд у справі №6-158цс15 від 20.05.2015р.

Такого ж правового висновку дійшов ВСУ у справі №310/9293/15-ц від 23.01.2018р., що умовою для вчинення нотаріусом виконавчого напису є безспірність наявності боргу та його розміру.

Згідно п. 10 узагальнення "Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні" винесеного ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014р. роз`яснено, що судам слід мати на увазі, що, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом № 3425-XII. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам.

Згідно з наданих письмових доказів вбачається, що приватним нотаріусом не було перевірено надіслання вимоги стягувачу і отримання її позивачем, що унеможливило подання останнім нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди.

Приватним нотаріусом не з`ясовані питання підстав пропуску відповідачем (фінансовою установою) трирічного строку позовної давності, не встановлено коли було здійснено останню оплату по кредиту.

При вчиненні напису нотаріус не отримував ні від відповідача, ні від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми відсотків, зазначені у написі, є безспірними.

Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення з вимогами по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», п.284 Інструкції та п.1 Переліку.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала не необхідності керуватися однією з аксіом цивільного судочинства: «Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem», що означає: «У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права».

Правові аксіоми визначають як загальні положення, які сприймаються як самоочевидні істини, не потребують доведення та відображають загальнолюдський зміст права

Під час розгляду справи суд враховує правові висновки, викладені Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 15.01.2020р. у справі № 305/2082/14-ц , в постанови від 02.07.2019р. у справі №916/3006/17 (пр.№12-278гс18), - у яких зазначено, коли виконавчий напис нотаріуса визнають таким, що не підлягає виконанню.

На переконання суду не відповідає вимогам закону намагання відповідача в 3 (третій) раз звернути стягнення на іпотечне майно.

Конституція передбачає, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (лат. «двічі за одне і те саме не карають»).

В Україні юридичний принцип «non bis in idem» закріплено в ч. 1 ст. 61 «Конституції України» «ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення».

Суди першої або апеляційної інстанції не мають права відступати від правової позиції, викладеної в постановах ВС/ВСУ, можливість відступу від них надається лише суду касаційної інстанції (Верховному Суду).

На переконання суду - надані позивачем докази і фактичні обставини справи свідчать про наявність підстав вважати, що при вчинені виконавчого напису, приватним нотаріусом не були дотримані вимоги діючого законодавства щодо його вчинення, що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - тобто підставою для задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст.50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», ст.ст. 12, 76, 81, 263-265, 352, 354, 355 ЦПК України, ч. 5, 6 ст. 13 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів»,

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , НОМЕР_1 ) до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Білецька Крістіна Олександрівна, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню» - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис Р.№1124, вчинений 09.03.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною, яким пропонується «в рахунок часткового погашення кредитної заборгованості в сумі 27161 (двадцять сім тисяч сто шістдесят один) долар 18 центів, - загальний розмір якої за кредитним договором № 014/17-46/241-55 від 23.05.2007 року станом на 21.01.2021 року становить 363 349 (триста сорок три тисячі триста сорок дев`ять) доларів США 42 цента, що еквівалентно 10 233 809 (десяти мільйонам двомстам тридцяти трьом тисячам вісімсот дев`яти) гривням, з яких: тіло кредиту 132 826 доларів 50 центів (еквівалент - 3741084 грн 94 коп.); відсотки 230 522 доларів США 92 цента (еквівалент 4.923.724 грн 15 коп.), а також вартісті вчинення виконавчого напису 10000 гривен», - звернути стягнення на належне іпотекодавцю ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , НОМЕР_1 ) нерухоме майно, а саме: звернути стягнення на «Будинок жилий, літ. Д-2, загальною площею 253,2 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , розташований на земельній ділянці площею 925 кв.м., який належить на праві власності ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , НОМЕР_1 ) на підставі договору купівлі-продажу від 23.05.2007 року, посвідченого Задачиною Наталією Володимирівною, приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу, за №3203, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 23.05.2007 року».

Стягнути з Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»(код ЕДРПОУ14305909) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , НОМЕР_1 ) судовий збір в сумі 1462 (одна тисяча чотириста шістдесят дві) гривні сплаченого судового збору.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку, шляхом подачі апеляційної скарги до Запорізького апеляційного суду .

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Карабак Л.А.