Номер провадження: 22-ц/813/5694/21
Номер справи місцевого суду: 522/97/20
Головуючий у першій інстанції Свячена Ю. Б.
Доповідач Ващенко Л. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2021 року м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:

головуючої - судді Ващенко Л.Г.

суддів - Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я.,

за участі секретаря - Чепрас А.І.

з участю: позивача ОСОБА_1 і його представників, відповідачки ОСОБА_2 і її представника

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2020 року (одноособово суддя Свячена Ю.Б.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Приморська районна адміністрація Одеської міської ради в особі органу опіки та піклування про визнання незаконним утримування дитини на території України та повернення її за постійним місцем проживання,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

(короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції)

02.01.2020 року ОСОБА_1 звернувся із позовом до ОСОБА_2 , третя особа: Приморська районна адміністрація Одеської міської ради в особі органу опіки та піклування (далі-Орган опіки та піклування) про визнання незаконним утримання дитини на території України та повернення її за постійним місцем проживання.

Позов обґрунтовано наступним.

22.12.2012 року ОСОБА_1 у м. Варшава, республіка Польща, уклав шлюб із ОСОБА_2

ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Варшава, Республіка Польща у сторін народилась донька ОСОБА_4 . Довідкою про місце реєстрації Мера ст. Варшава від 02.09.2019 року підтверджується, що донька ОСОБА_4 з 02.11.2016 року була зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .

19.07.2019 року ОСОБА_2 , без згоди позивача на зміну місця проживання їхньої неповнолітньої дитини, виїхала з донькою з м. Варшава, Республіка Польща до м. Одеса, Республіка Україна, де перебуває по цей час. Зворотні квитки придбані на 28.08.2019 року, цього ж дня ОСОБА_2 повідомила позивача текстовим повідомленням, що не повернеться до м. Варшави, Республіка Польща та залишає їхню спільну дитину в Україні. 07.10.2019 року позивач звернувся через Міністерство юстиції Республіки Польща до Центрального органу України із заявою про повернення неповнолітньої ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 з України до Польщі.

Зазначає, що фактично він здійснював піклування над дитиною, оскільки неповнолітня ОСОБА_4 отримувала послуги лікаря-педіатра у NZOZ MED-CENTRUM S.C. (м. Варшава, вул. Беднарска, 8), що підтверджується довідкою від 10.09.2019 року, в якій лікар-педіатр Маковска К. була обрана 05.11.2016 року на узгоджені з ОСОБА_1 період 2016-2018 років ОСОБА_4 отримувала необхідні для вступу до дошкільного закладу щеплення та вакцинації у NZOZ MED-CENTRUM S.C. (м. Варшава, вул. Беднарска, 8), що підтверджується довідкою від 10.09.2019 року. Довідкою від 04.09.2019р. директора дитячого садка №122 (м. Варшава) підтверджується, що дитина ОСОБА_4 , була прийнята до дитячого садка на 2019/2020 навчальний рік, а довідкою від 19.11.2019 року Фонд WOT підтверджується, що ОСОБА_2 , місце проживання АДРЕСА_2 з донькою ОСОБА_4 з 20 січня по 20 червня 2019 року приймали участь у майстер-класах для батьків з дітьми в рамках програми клубу для родин « Заварка » у м. Варшаві, вул. Явожинська, 4, оф.2 .

Позивач вважає, що відповідачка порушила його право на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала, оскільки він фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини.

Посилаючись на зазначені обставини позивач просив про задоволення позову.

Представник відповідачки у відзиві на позовну заяву просила відмовити у позові зазначаючи, що неповнолітня ОСОБА_4 зареєстрована як громадянка України, згідно довідки про реєстрацію особи громадянином України від 19.10.2016 року № 6137/КВ/19-651/Н, виданою посольством України в Республіці Польща. Відповідачка разом із донькою багато часу проводила в Україні, всі подорожі відбувались за погодженням та із дозволу батька ОСОБА_1 19.07.2019 року відповідач разом із донькою перетнула кордон Республіка Польща - Україна зі згоди позивача і прийняла рішення не повертатись до Республіки Польща, оскільки шлюбні відносини почали погіршуватись через неналежну поведінку позивача.

У судовому засіданні в суді першої інстанції 01.07.2020 року та 05.08.2020 року позивач і його представник позов підтримали, відповідачка і її представник позов не визнали.

Представник Органу опіки та піклування не приймав участі у судовому засіданні, подав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05.08.2020 року ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні позову.

(короткий зміст вимог апеляційної скарги)

Позивач ОСОБА_1 не погодився із рішенням суду від 05.08.2020 року і в особі представника подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, постановити нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

(узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу)

Апеляційна скарга представника ОСОБА_1 зазначає:

22.12.2012 року у м. Варшава Войцєховскі Т. уклав шлюб з ОСОБА_2 , який розірваний на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05.12.2019 року. ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Варшава, Республіка Польща народилася ОСОБА_4 , яка з 02.11.2016 року зареєстрована у квартирі АДРЕСА_1 . З 02.11.2016 року дитині, як громадянці Республіки Польща, присвоєно національний ідентифікаційний номер універсальної електронної системи реєстрації населення НОМЕР_3, отримання якого є обов`язковим для усіх громадян країни, який є аналогом реєстраційного номеру облікової картки платника податків в Україні. 30.12.2016 року дитині виданий польський закордонний паспорт № НОМЕР_1 .

19.07.2019 року відповідачка тимчасово поїхала разом з дитиною відвідати своїх батьків і мала повернутись до місця постійного проживання у Республіці Польща 28.08.2019 року, однак 28.08.2019 року повідомила, що не має наміру повертатись разом із дитиною до Республіки Польща. Домовленість про повернення до Республіки Польща відповідачка визнала у судовому засіданні 01.07.2019 року.

07.10.2019 року, зрозумівши, що відповідачка не має наміру повертатись разом або повертати дитину до місця постійного проживання дитини в Республіці Польща, позивач звернувся із заявою про сприяння повернення дитини з України в Польщу до Міністерства юстиції Республіки Польща (Центральний Орган по Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980 року). Відповідачці було відомо про заяву від 07.10.2019 року, але вона відмовилась повертати дитину до Польщі, що підтверджується листуванням між нею та позивачем, а також письмовими поясненнями відповідачки від 04.12.2019 року, які вона надала Головному територіальному управлінню юстиції в Одеській області.

Дитина народилась та постійно проживала на території Польщі до моменту незаконного утримання її матір`ю в Україні, відповідачка визнає, що вона мала повернутись із дитиною до місця постійного проживання в Польщі разом з дитиною, втім відмовилась це робити.

Єдиною метою звернення позивача є встановлення факту незаконного утримання дитини відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980 року та її повернення до місця постійного проживання, яка набула чинності між Україною та Республікою Польща 01.04.2007 року.

Відмовляючи у позові, суд виходив з того, що: дитина вже прижилася в Україні, а тому її повернення до Республіки Польща поставить здоров`я дитини під загрозу, заподіє психічно-емоційної шкоди, що створить для неї нетерпиму обстановку; примусова зміна способу і укладу життя, місця проживання та складу родини може призвести до негативних наслідків для дитини; батько не приділяв належної батьківської опіки дитині під час спільного проживання в Республіці Польща; відповідно до Принципу 6 Декларації прав дитини від 20.11.1959 року, дитина не повинна розлучатись з матір`ю.

Висновки суду першої інстанції є помилковими і необґрунтованими та такими, що призвели до невірного вирішення справи, суд неправильно витлумачив положення Конвенції 1980 року і застосував положення Конвенції 1980 року, які не підлягали застосуванню та відповідно не застосував належні положення Конвенції 1980 року, крім того, суд безпідставно посилався на Принцип 6 Декларації прав дитини від 20.11.1959 року.

Суд першої інстанції не застосував частини 3 та 5 Конвенції 1980 року, відповідно до яких утримування дитини розглядається як незаконне, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування (ч.3); «права піклування» включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини (ч.5). Зазначені права піклування можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акту або в силу рішення судового або адміністративного органу, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави (ст. 3 Конвенції 1980 року).

Згідно ст.14 Конвенції 1980 року, встановлюючи, чи дійсно мали місце незаконні переміщення або утримування відповідно до ст.3, судові або адміністративні органи запитуваної держави можуть безпосередньо враховувати законодавство і судові й адміністративні рішення, формально визнані або не визнані у державі постійного проживання дитини, не вдаючись до спеціальних процедур доведення цього законодавства або визнання рішень іноземних органів, які застосовувалися б у такому випадку.

Дитина з моменту народження була належним чином зареєстрована та постійно проживала на території Республіки Польща до моменту тимчасового переміщення до України, факт реєстрації дитини за місцем проживання родини у квартирі АДРЕСА_1 був встановлений судом та не заперечувався відповідачкою під час розгляду справи, таким чином, країною постійного проживання дитини є Республіка Польща.

Відповідно до ст. 97 Сімейного і опікунського кодексу Республіки Польща, позивач має усю повноту батьківських прав. Така повнота прав включає в себе, між іншим, його право спільно вирішувати усі важливі справи, що стосуються його дитини, до яких варто зарахувати право приймати рішення щодо місця перебування дитини. В світлі юдикатури Верховного суду Польщі, можливість приймати рішення щодо місця перебування дитини зараховується до суттєвих життєвих справ, щодо яких рішення повинні приймати обоє її батьків. Відповідно до національного законодавства Республіки Польща, утримування відповідачкою дитини на території України є порушенням прав піклування позивача про дитину, включаючи його право на визначення місця проживання дитини.

Позивачем надані суду першої інстанції численні достовірні та достатні письмові докази того, що позивач належним чином здійснював свої права піклування про дитину до моменту тимчасового переміщення та подальшого утримування дитини на території України матір`ю, які містяться в матеріалах справи. Зазначена у позові адреса, куди має повернутись дитина, представляє собою двокімнатну квартиру, яка на праві власності належить позивачу та облаштована усім необхідним для належного проживання дитини. В квартирі позивач та відповідачка проживали разом з дитиною до моменту її тимчасового переміщення до України, що не заперечувалось відповідачкою під час розгляду справи. Суду першої інстанції надані докази того, що позивач офіційно працевлаштований на території Республіки Польща, має достатні заощадження для належного піклування за дитиною, саме доходи позивача слугували джерелом для існування під час спільного проживання родини до моменту тимчасового переміщення дитини до України.

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенцією 1980 року покладається саме на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини. Відповідачка не надала суду жодного доказу на підтвердження того, позивач неефективно здійснював права піклування до моменту переміщення дитини на територію України.

Згідно статей 3 та 5 Конвенції 1980 року утримання дитини відповідачкою на території України, яке триває з 28.08.2019 року, є незаконним.

Суд неправильно застосував п. «а» абзацу 1 ст. 13 Конвенції 1980 року.

Матеріали справи не містяться жодного належного, достовірного та допустимого доказу того, що позивач не здійснював права піклування на момент тимчасового переміщення дитини та початку її незаконного утримування відповідачкою в Україні, а також доказу, який би підтверджував надання згоди або мовчазної згоди на незаконне утримування дитини.

Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження позивача (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання. Згода позивача на тимчасовий виїзд дитини не є підставою для застосування п. «а» абзацу 1 ст. 13 Конвенції 1980 року.

Позивач погодився лише на тимчасовий візит відповідачки та дитини до України, після чого 28.08.2019 року вони мали повернутись до Польщі. Крім цього, позивач, зрозумівши, що відповідачка не збирається повертатись разом з дитиною або повертати дитину до місця її постійного проживання, невідкладно, 07.10.2019 року звернувся до Центрального Органу Республіки Польща із заявою про повернення дитини, що не є проявом згоди на утримування.

Суд неправильно застосував п. «Ь» частини 1 ст. 13 Конвенції 1980 року.

Матеріали справи не містять жодного належного, достовірного та допустимого доказу того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для неї нетерпиму обстановку. Відповідачкою не надано суду жодних переконливих доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання, спілкування із родичами, вивчення культури та мови країни походження поставить під загрозу заподіяння їй фізичної або психічної шкоди.

Висновки суду першої інстанції про те, що дитина вже прижилася в Україні, а тому її повернення до Республіки Польща поставить здоров`я дитини під загрозу, заподіє психічно-емоційної шкоди, що створить для неї нетерпиму обстановку, а також що примусова зміна способу і укладу життя, місця проживання та складу родини може призвести до негативних наслідків для дитини, не відповідають обставинам справи і не знаходять свого підтвердження у матеріалах справи.

Суд неправильно тлумачить абз. 2 ст. 12 Конвенції 1980 року, яка передбачає, що якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст. 3 і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. Абзац 2 ст. 12 Конвенції 1980 року встановлює, що суд, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Суд першої інстанції, встановивши, що дитина начебто прижилась в Україні, зробив висновок, що наявні підстави для застосування положень п. «Ь» ч.1 ст. 13 Конвенції 1980 року, втім, із таким погодитись не можна. Суд має досліджувати питання щодо того, чи прижилась дитина в державі, де вона незаконно утримується лише у тому випадку, коли звернення із заявою по Конвенції 1980 року було здійснено із пропуском річного строку з моменту такого утримування. Матір відмовилась повертатись з дитиною до Республіки Польща 28.08.2019 року . Суд першої інстанції мав право досліджувати, чи прижилась дитина в Україні виключно у разі, якщо б батько звернувся із заявою по Конвенції 1980 року до Центрального Органу Республіки Польща після 28.08.2020 року. Суд невірно витлумачив положення абз.2 ст. 12 Конвенції 1980 року і вдався до фактичного розгляду питання піклування по суті, що, крім іншого, є порушенням ст. 19 Конвенції 1980 року, а саме: «Ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування».

Суд першої інстанції, встановивши, що дитина наразі незаконно утримується матір`ю на території України і на дату початку судової процедури у Приморському районному суді міста Одеси минуло менше одного року з дати незаконного утримування, мав видати розпорядження про негайне повернення дитини до Республіки Польща, у відповідності до абзацу (частини) 1 ст. 12 Конвенції 1980 року.

Суд не мав права застосовувати Принцип 6 Декларації прав дитини від 20.11.1959 року до цих правовідносин.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-ІV «Про міжнародні договори України» (далі-Закон №1906-ІV), міжнародний договір України, укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб`єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи декількох пов`язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо).

У пунктах «а», «Ь» ч.1 ст. 2 Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23.05.1969 року (далі-Віденська Конвенція) визначено, що для цілей цієї Конвенції «договір» означає міжнародну угоду, укладену між державами в письмовій формі і регульовану міжнародним правом, незалежно від того, чи викладена така угода в одному документі, двох чи кількох зв`язаних між собою документах, а також незалежно від її конкретного найменування; «ратифікація», «прийняття», «затвердження» і «приєднання» означають, залежно від випадку, міжнародний акт, який має таке найменування і за допомогою якого держава виражає в міжнародному плані свою згоду на обов`язковість для неї договору.

Декларація прав дитини від 20.11.1959 року (далі-Декларація) не є міжнародним договором, у розумінні Віденської Конвенції та Закону №1906-ІV, а також не містить положень щодо набрання нею чинності. У зв`язку із цим Декларація не потребує надання згоди на її обов`язковість Верховною Радою України і не є частиною національного законодавства України. Декларація прав дитини не ратифікована Україною, не має офіційного перекладу українською мовою.

Cуд, у порушення ч. 4 ст. 263 ЦПК України, не врахував висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року по справі № 2-4237/12 і неправильно вирішив справу.

Правова позиція позивача ґрунтується виключно на правових висновках, які містяться, зокрема, у постанові ВС України від 29.08.2018 року, постанові ВС України від 27.02.2019 року по справі № 757/25106/16-ц, а також на відповідній практиці Європейського суду з прав людини (далі-ЄСПЛ), яка на законодавчому рівні закріплена у якості джерела права у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року № 3477-IV.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Конвенції від 20.11.1989 року, що ратифікована Україною 27.02.1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини.

Європейський суд з прав людини у справі «X проти Латвії» («X v. Latvia») № 27853/09 (§ 101) зазначив, що в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької Конвенції 1980 року запиту про повернення, який відповідним чином є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою Конвенцією 1980 року, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (Ь), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Суд розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою.

Крім цього, ЄСПЛ у рішенні по справі «Мамуссе і Вашингтон проти Франції» від 12.07.2007 року зазначив, що суди не можуть відмовляти у прийняті рішення про повернення дитини на підставі підпункту b пункту 1 статті 13 Конвенції 1980 року, посилаючись на те, що «розлучення дитини з матір`ю порушує право на сімейне життя». Більше того, ЄСПЛ під час розгляду цієї справи дійшов висновку, що захист найвищих інтересів дитини є головним у Конвенції 1980 року, і підтримав її головне правило, захистити дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування і забезпечити їх негайне повернення до держави їхнього постійного проживання.

Суд не врахував подані позивачем до суду належні, достовірні та достатні докази, які дозволяли встановити та правильно застосувати положення Конвенції 1980 року, визнати утримування дитини матір`ю в Україні незаконним та допустити негайне її повернення до країни постійного місця проживання, суд неналежно дослідив та оцінив докази, подані позивачем на обґрунтування обставин справи, не надав їм жодної правової оцінки, що є порушенням норм процесуального права.

(узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи)

Відзив представника відповідачки ОСОБА_2 зазначає:

Приморський районний суд м. Одеси, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив перш за все із забезпечення найважливіших та найкращих інтересів дитини, що є вірним.

Відповідно ст. 3 Конвенції, - в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

В силу малолітнього віку та особливого ставлення, дитина є дуже прив`язаною до матері та потребує її уваги, догляду, любові, будь-яке розлучення із матір`ю може привести до стресу та є недопустимим. Будь-яке порушення налагодженого графіку життя та розвитку може негативно вплинути на психологічний стан дитини, адже період раннього дитинства є визначальним у становленні фізично та психічно здорової особистості.

Так, рішенням у справі «М. С. проти України» від 11.07.2017 року (заява № 2091/13) ЄСПЛ, установивши порушення ст. 8 Конвенції, консолідував ті підходи і принципи, що вже публікувались у попередніх його рішеннях, які зводяться до визначення насамперед найкращих інтересів дитини, а не батьків, що потребує детального вивчення ситуації, урахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, дотримання справедливої процедури у вирішенні спірного питання для всіх сторін.

Посилання суду на Принцип 6 Декларації прав дитини від 20.11.1959 року є недоречним, але, в цілому на суть рішення та зроблені висновки, це не впливає.

У судових засіданнях встановлено та не спростовано доводами апеляційної скарги те, що позивач не приділяв належної батьківської опіки під час спільного проживання у м. Варшава. ОСОБА_1 пояснив суду, що дитина з моменту народження його дратувала та заважала працювати, крім того через її появу погіршились відносини із дружиною. Позивач, як доказ, надав суду довідку про відвідування занять в клубі «Заварка» ( м. Варшава, вул. Явожинська 4/2 ), із якого вбачається, що заняття дитина відвідувала виключно із мамою. Із особистого листування сторін, вбачається, що позивач нічого не купував дитині, а ні одяг, а ні іграшки, доки дитина знаходилась у Республіка Польща. Будь-яких інших доказів щодо участі у житті дитині, батько не надав.

Відповідно до п. «а» ч.1 ст.13 Конвенції, у разі, коли заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування, така підстава є приводом для відмови у поверненні дитини.

Перешкод у спілкуванні батька із дитиною під час її мешкання на території України не має (спілкування відбувається регулярно через відео зв`язок мобільних додатків, а під час перебування позивача на території України наявне особисте спілкування). Позивач не довів вчинення перешкод у контакті з дитиною та те, що саме в найвищих інтересах дитини буде повернення її батькові, врахувавши інтереси дитини.

ВС у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 11.12.2019 року, справа № 463/6859/18, вважає, що вкрай несприятливими наслідками для дитини буде вимушена необхідність повністю змінити своє соціальне становище та зв`язки виключно для забезпечення участі у вихованні батьком, який відповідно до ст. 16-1 Закону України «Про охорону дитинства» та положень Конвенції про контакт з дітьми, не позбавлений можливості брати таку участь під час тимчасового проживання дитини за кодоном.

Наявна мовчазна згода на переміщення. Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання. Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини. В даному випадку мова йде про мовчазну згоду, так як батько знав, що дитина виїжджає із матір`ю до України, після її виїзду неодноразово навідував дитину безпосередньо за місцем проживання в Україні, вимог на повернення дитини відповідач не пред`являв, до моменту звернення у порядку Конвенції.

Дитина прижилась у новому середовищі. Висновок суду першої інстанції про те, що дитина прижилася у новому середовищі є належним і ігнорувати його лише з огляду на те, що вимога про повернення дитини заявлена до спливу одного року з дати її переміщення в Україну, не варто, крім того, такий висновок не вплинув на правильність вирішення спору по суті. Дитина дійсно прижилась у новому середовищі, перебуває у психологічно благополучному психоемоційному стані, проживає разом із мамою, бабцею та дідусем, відвідує дитячий садок, має друзів, як в дитячому закладі, так і безпосередньо у будинку, в якому проживає, забезпечена всім необхідним. Почала розмовляти саме в Україні, на мові, шо притаманна жителям цього регіону. Дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини. Тобто наведене свідчить про високий рівень соціалізації та інтеграції в сфері проживання. Повернення поставить дитину під загрозу заподіяння психічної шкоди або іншим шляхом створить для неї нетерпиму обстановку та не буде відповідати інтересам дитини, суперечить основоположному принципу Конвенції, що інтереси дітей це найважливіше в справі турботи про них.

ЄСПЛ зауважує, що при визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100. ЄСПЛ. від 16.07.2015 року).

Позивач просить визнати незаконним утримання та зобов`язати відповідачку повернути неповнолітню доньку ОСОБА_4 батьку ОСОБА_1 до місця його постійного проживання у Республіка Польща. По своїй суті позовна вимога є нічим іншим, як відібрання дитини у матері та повернення її батьку. Підстави для відібрання малолітньої дитини від батьків без позбавлення їх батьківських прав передбачені лише ч. 1 ст.162, ч.1 ст.170 СК України, які відсутні. Системний аналіз вказаної норми у контексті наявності спору батьків щодо місця проживання дитини дозволяє дійти висновку, що положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання.

Аналогічний правовий висновок зроблено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19).

Суду необхідно звернути увагу на зазначені положення закону та врахувати, що на час розгляду справи місце проживання малолітньої дитини не було встановлено ні судом, ні органом опіки та піклування, а тому вимога про відібрання дитини на підставі ч.1 ст. 162 СК України є передчасною та задоволенню не підлягає.

Аналогічного висновку дійшов ВС у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 20.11.2019 року по справі № 201/17854/16-ц.

Відповідно до ч.1 ст. 170 СК України, суд може постановити рішення про відібрання дитини від батьків або одного з них, не позбавляючи їх батьківських прав, у випадках, передбачених п.п. 2-5 ч.1 ст. 164 цього Кодексу, а також в інших випадках, якщо залишення дитини у них є небезпечним для її життя, здоров`я і морального виховання. Пунктами 2-5 ч.1 ст. 164 СК України передбачено, що мати, батько можуть бути позбавлені судом батьківських прав, якщо вона, він ухиляються від виконання своїх обов`язків по вихованню дитини; жорстоко поводяться з дитиною; є хронічними алкоголіками або наркоманами; вдаються до будь-яких видів експлуатації дитини, примушують її до жебракування та бродяжництва. Оскільки наявність жодної із вказаних підстав для відібрання дитини у даному випадку відсутня, позовні вимоги про відібрання дитини задоволенню не підлягають.

Спірні правовідносини врегульовані нормами Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, яка застосовується у відносинах між Україною та Республікою Польща. Виходячи з преамбули Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей та її положень, головними цілями Конвенції є забезпечення негайного повернення дітей до держав їхнього постійного місця проживання та захист від шкідливих наслідків їх незаконного переміщення до інших держав або незаконного утримування.

Суть Конвенції полягає в тому, що один із батьків (або будь-яка інша особа, якій належить піклування про дитину) не має права одноосібно приймати рішення про зміну місця проживання дитини та, зокрема, вивозити її в іншу державу. А у випадку виникнення такої ситуації, дитина має бути негайно повернута в державу свого постійного проживання того, щоб компетентний орган саме цієї держави як держави постійного місця проживання дитини прийняв рішення про визначення місця проживання дитини та участь у її вихованні батьків (інших осіб).

Згідно з правилами ст. 3 Конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як законні, якщо при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Відповідно до ч. 1, ч.2 ст.12 Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст. 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

У статтях 3, 12, 13, 20 Конвенції міститься вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що: -заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. «а» ч. 1 ст. 13); -заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. «а» ч. 1 ст.13); -існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. «в» ч. 1 ст.13); -дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч.2 ст. 13); -повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст.20); -з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (ч.2 ст.12); - країна, з якої дитину вивезено, не є країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст. 3).

При розгляді справ щодо повернення дитини відповідно до вимог Конвенції цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, суд має встановити юридичні факти, передбачені статтями 3, 12, 13 та 20 Конвенції, які є підставою для порушення в суді питання про повернення дитини відповідно до Конвенції, а саме: проживання дитини в Договірній державі, порушення прав піклування про дитину, ефективність їх здійснення до переміщення дитини, наявність чи відсутність обов`язку повернення дитини до країни постійного місця проживання, а також наявність чи відсутність підстав для відмови в такому поверненні.

ЄСПЛ у своїх рішеннях дав тлумачення наведених вище положень Конвенції та критеріїв їх застосування судами.

Так, у рішенні «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії» від 12.07.2011 року зазначено, що Європейський Суд вправі перевіряти процедуру, застосовану національними судами, зокрема, впевнитись в тому, що ці суди, застосовуючи та надаючи тлумачення положенням Гаазької конвенції, додержуються гарантій Конвенції і особливо статті 8 (див. в цьому відношенні Постанову Європейського Суду у справі «Бьянки проти Швейцарії» (Bianchi v. Switzerland) від 22.06.2006 року, скарга № 7548/04, § 92, та Постанова Європейського Суду у справі «Карлсон проти Швейцарії» (Carlson v. Switzerland) від 06.11.2008 року, скарга № 49492/06, § 73).

У цій сфері головне питання полягає в тому, чи встановлено справедливу рівновагу між конкуруючими інтересами - дитини, двох батьків та публічного порядку - в межах розсуду, якими користуються держави в таких питаннях, однак з врахуванням того, що найкращі інтереси дитини повинні бути пріоритетним міркуванням (див. Постанову Європейського Суду у справі «Гнаоре проти Франції», § 59).

«Інтересами дитини», перш за все, є наступні: збереження зв`язків з родиною, якщо не встановлено, що ці зв`язки є небажаними та можливість розвитку у здоровому середовищі (як приклад Постанова Великої Палати Європейського Суду у справі «Ельсхольц проти Германії» (Elsholz v. Germany), скарга № 25735/94, § 50, ECHR 2000-VIII і Постанова Європейського Суду у справі «Маршалек проти Чеської Республіки» (Marsalek v. Czech Republic) від 04.04.2006 року, скарга № 8153/04, § 71).

Найкращі інтереси дитини з точки зору перспективи особистого розвитку залежать від багатьох індивідуальних обставин, зокрема, його віку та рівня зрілості, присутності або відсутності його батьків, оточуючого середовища та вражень.

Рішення про повернення дитини не може прийматися автоматично або механічно із застосуванням Гаазької конвенції, як про те свідчить наявність в цьому акті ряду виключень із зобов`язання повернення дитини (див. зокрема статті 12, 13 і 20), заснованих на розумінні відносно дійсної особистості дитини та його оточення, що показує необхідність застосування судом, який розглядає справу, конкретного підходу до нього (див. Постанову Європейського Суду у справі «Мамуссо і Вашингтон проти Франції», § 72).

Завдання оцінки найкращих інтересів дитини у кожній індивідуальній справі покладається на національні органи.

У справі, що розглядається, належними і допустимими доказами доведено та або не заперечуються учасниками справи такі обставини: дитина народилася в Республіка Польща, має громадянство Польщі та України і з народження фактично проживала на дві країни, на сьогодні має місце проживання в Україні; за час проживання у Республіка Польща дитина разом з матір`ю мала зареєстроване місце проживання у помешканні свого батька (позивач у справі); позивач, батько малолітньої дитини, до моменту переміщення дитини в Україну належним чином реально не здійснював права піклування відносно неї, дитиною займалась мати; малолітня дитина вивезена матір`ю з Республіка Польща в Україну за згодою батька і позивача; позивач особисто проводжав їх, знав напрямок руху та місце проживання в Україні, навідував неодноразово в Україні; з часу переміщення дитини в Україну до дати початку офіційних процедур з повернення дитини минуло менше року.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

(встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини)

Судом першої інстанції встановлені і сторонами неоспорені такі обставини.

22.12.2012 року у м. Варшава, Республіка Польща, між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був укладений шлюб (а.с.18-20 т.1).

ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Варшава, Республіка Польща, народилась ОСОБА_4 , батьком якої є позивач ОСОБА_1 , а матір`ю є відповідачка ОСОБА_2 (а.с.11-13 т.1).

Згідно довідки про місце реєстрації Мера ст. Варшава від 02.09.2019 року, ОСОБА_4 з 02.11.2016 року зареєстрована за адресою: квартира АДРЕСА_1 , ОСОБА_4 наданий номер Pesel (а.с.14-17 т.1).

З листопада 2016 року по червень 2019 року ОСОБА_4 проходила щеплення і отримувала медичну допомогу за адресою квартира АДРЕСА_1 (а.с.21,22 т.1).

У 2019 році ОСОБА_4 прийнята до дитячого садочку №122 в м. Варшава Республіка Польща, у весняному семестрі (20 січня-20 червня 2019) приймала участь у майстер-класах для батьків з дітьми в рамках програми для родин « Заварка » у м. Варшаві (а.с.23-26 т.1).

19.07.2019 року ОСОБА_2 та неповнолітня ОСОБА_4 перетнули кордон Респубілка Польща - Україна, зворотні квитки до Польщі придбані на 28.08.2019 року (а.с.100-105,127 т.1, а.с. 17-19,55,56) .

ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрована громадянкою України, що підтверджується довідкою посольства України в республіці Польща від 19 жовтня 2019 року за № 6137/КВ/19-651/Н (а.с.96 т.1).

З довідки із будинкової книги про склад сім`ї і реєстрації від 23.10.2019 року вбачається, що ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 проживає та зареєстрована разом з бабусею, дідусем і матір`ю за адресою: АДРЕСА_5 , заява про реєстрацію дитини до Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради подана ОСОБА_2 03.09.2019 року (а.с.97,144 т.1).

07.10.2019 року ОСОБА_1 звернувся через Міністерство юстиції Республіки Польща до Центрального органу України про повернення дитини на підставі Конвенції щодо цивільно-правових аспектів міжнародного викрадення дітей, укладеної в Гаазі 25.10.1980 року (а.с.58-63 т.1).

Міністерством юстиції України проводились процедури, передбачені п.12 Порядку виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.07.2006 року №952 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.09.2010 року), спрямовані на отримання добровільної згоди відповідача щодо повернення дитини, під час яких отримані пояснення відповідачки, з яких вбачається, що відповідачка має намір мирно врегулювати питання (а.с.175,176 т.1).

Згідно довідки директора ПДНЗ «ЦРД» «Острівець» ОСОБА_4 з 02.09.2019 року відвідує приватний заклад дошкільної освіти у м. Одесі (а.с. 179 т.1).

ОСОБА_4 знаходиться на обліку в сімейного лікаря, що підтверджується декларацією № 0001-Н82Е-2600 (а.с.180,181 т.1).

Позивач ОСОБА_1 з 01.09.2019 року працює у ТОВ Cyclad на підставі трудового договору на необмежений час на посаді програміста PHP, відповідачка ОСОБА_2 працює у ТОВ «Автодок Юкрейн» на посаді оператора інформаційно-комунікаційних мереж з жовтня 2019 року (а.с.44,45,182 т.1).

З листопада 2019 року позивач ОСОБА_1 надає матеріальну допомогу доньці ОСОБА_4 шляхом переказів грошових коштів через банківську установу на ім`я відповідачки ОСОБА_2 (а.с.50-57 т.1, а.с.220-225, 231,232,236,237 т.2, а.с.13,14 т.3).

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05.12.2019 року, яке залишено без змін на підставі постанови Одеського апеляційного суду від 30.04.2020 року, розірваний шлюб між ОСОБА_2 і ОСОБА_1 (а.с.137 т.1, а.с.207-212 т.2).

Судом апеляційної інстанції нові обставини не встановлювались і нові докази не досліджувались.

Між сторонами виникли правовідносини з приводу незаконного утримання дитини і повернення дитини за постійним місцем проживання, які регулюються нормами Конвенції про права дитини, що прийнята 20.11.1989 року 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН і ратифікована постановою Верховної Ради України від 27.02.1991 року №789-ХІІ (далі-Конвенція від 27.02.1989 року), Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, яка підписана у Римі 04.11.1950 року і підписана від імені України 09.11.1995 року, ратифікована Законом України від 17.07.1997 року, №475/97-ВП (далі-Конвенція від 04.11.1950 року), Законом України від 11.01.2006 року №3303-ІV «Про приєднання до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей», укладеної 25.10.1980 року в м. Гаага (Нідерланди) (далі-Закон від 11.01.2006 року №3303-ІV), Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980 року (далі-Гаазька конвенція від 25.10.1980 року) .

(доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції)

Суд першої інстанції, відмовляючи у позові зазначив в рішенні про наявність обставин, визначених ч. 2 ст. 12, п. а ч. 1 ст. 13, п. в ч. 1 ст. 13 Конвенції, а тому, з метою дотримання Принципу 6 Декларації прав дитини від 20.11.1959 року, з урахуванням прав та інтересів дитини, її тісного психоемоційного зв`язку із матір`ю, чутливістю в силу вікового цензу, дійшов висновку про необґрунтованість позову. Суд також зазначив в рішенні, що відмова у забезпеченні повернення неповнолітньої ОСОБА_4 до м. Варшави, Республіки Польща не обмежує та не може тлумачитись, як обмеження прав батька на участь у вихованні дитини, яке повинно вирішуватись батьками спільно (ч.1 ст. 157 СК України) та той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею (ч.2 ст. 157 СК України, а.с.18-25 т.3).

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з таких підстав.

На держави-учасниці покладено зобов`язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону (ст. 11 Конвенції від 20.11.1989 року).

Кожний має право на повагу до свого приватного і сімейного життя (ст. 8 Конвенції від 04.11.1950 року).

У січні 2006 року, відповідно до Закону України від 11.01.2006 року №3303-ІV, Україна приєдналася до Гаазької конвенції від 25.10.1980 року.

Статтею 2 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, на договірні держави покладено зобов`язання вживати всіх належних заходів для повернення дітей, протиправно вивезених або утримуваних на території іноземної держави, до держави їх постійного місця проживання. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

У розумінні Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, один з батьків або членів сім`ї не може самостійно приймати рішення про зміну постійного місця проживання дитини.

Згідно з ч.1 ст.3 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

Права піклування, про які йдеться в ч.1 ст. 3, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акту, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави (ст. 3 ч.2 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року).

Підстави виникнення правового зв`язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

Право піклування, у розумінні Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає. До поняття «права піклування» включені права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини. Важливим є також те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Гаазької конвенції від 25.10.1980 року.

Відповідно до ст.12 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст.3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

За змістом Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (п. «а» ч.1 ст. 3); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (п. «b» ч.1 ст.3); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (п. «b» ч.1 ст.3).

Гаазькою Конвенцією від 25.10.1980 року визначений вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.

Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. «а» ч.1 ст.13); заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. «а» ч.1 ст. 13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. «b» ч.1 ст.13); з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (ч.1 ст. 12); чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст. 3).

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Гаазька конвенція від 25.10.1980 року покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Гаазька конвенції від 25.10.1980 року містить вичерпний перелік обставин, за наявності яких, якщо минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, суд, незважаючи на положення ч.1 ст. 12, має право відмовити у поверненні дитини до постійного місця проживання, а саме: якщо у заявника на момент переміщення або утримання відсутнє право піклування стосовно дитини, яке виникло на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави, або якщо таке право піклування не порушене (ст.3); або особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування (п. «а» ч.1 ст.13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. «b» ч.1 ст.13); якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч.2 ст.13); якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст.20).

Встановлюючи обставини, про які йдеться у ст.13 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, надану центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини, при цьому, згідно до ст.19 Гаазької конвенції 25.10.1980 року, ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції щодо повернення дитини не розглядається, як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.

Вирішуючи питання повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Гаазькою конвенцією від 25.10.1980 року, суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримання дитини незаконним і забезпечити негайне повернення дитини (ст. 3 та 12 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року). Суд повинен переконатись у наявності (відсутності) винятків, передбачених ст. ст. 13,20 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави.

Під згодою на переміщення слід розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Особа, яка стверджує, що дитина була незаконно вивезена (переміщена) з країни - учасниці Гаазької конвенції від 25.10.1980 року або утримується на території іноземної держави з порушенням права на опіку про дитину або права на доступ до неї, відповідно до ст.8, може звернутися із заявою до спеціально призначеного Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини. В Україні такі функції Центрального органу виконує Міністерство юстиції України.

Стаття 12 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року визначає негайне повернення дитини до держави її постійного місця проживання, якщо на момент початку процедури повернення дитини з дня її незаконного утримання пройшло менше одного року.

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини порушує її права та інтереси і право батька чи матері на піклування про дитину, без згоди якого (ї) відбулась зміна місця проживання дитини.

З матеріалів справи вбачається, що ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Варшава, Республіка Польща, народилась ОСОБА_4 , батьком якої є ОСОБА_1 , а матір`ю є ОСОБА_2 . З 02.11.2016 року ОСОБА_4 зареєстрована і постійно проживала у квартирі АДРЕСА_1 . З листопада 2016 року по червень 2019 року ОСОБА_4 проходила щеплення і отримувала медичну допомогу за адресою постійного проживання у Польщі. У 2019 році ОСОБА_4 була прийнята до дитячого садочка №122 в м. Варшава, під час весняного семестру (20 січня-20 червня 2019) дитина приймала участь у майстер-класах для батьків з дітьми в рамках програми для родин « Заварка » у м. Варшава.

19.07.2019 року ОСОБА_2 та неповнолітня ОСОБА_4 перетнули кордон Республіка Польща - Україна, зворотні квитки на рейс до Польщі на ім`я дитини ОСОБА_4 були придбані на 28.08.2019 року.

Зважаючи на вказані обставини, слід дійти висновку, що у період з жовтня 2016 року по липень 2019 року, постійним місцем проживання ОСОБА_4 була квартира АДРЕСА_1 .

ІНФОРМАЦІЯ_3 неповнолітня ОСОБА_4 не повернулася до Польщі за місцем постійного проживання.

З липня 2019 року ОСОБА_4 , яка має громадянство України, проживає разом із матір`ю ОСОБА_2 в Україні за адресою АДРЕСА_5 , в якій дитина зареєстрована з вересня 2019 року. З вересня 2019 року ОСОБА_4 відвідує приватний заклад дошкільної освіти у м. Одесі і знаходиться на обліку у сімейного лікаря.

07.10.2019 року, тобто через 1 місяць і 10 днів з того часу, як дитина мала б повернутись до місця постійного проживання, батько дитини, ОСОБА_1 , посилаючись на Гаазьку конвенцію від 25.10.1980 року, звернувся через Міністерство юстиції Республіки Польща до Центрального органу України із клопотанням про повернення дитини за місцем її постійного проживання у Польщі.

З листопада 2019 року позивач ОСОБА_1 надає матеріальну допомогу дитині ОСОБА_4 шляхом переказів грошових коштів через банківську установу на ім`я відповідачки ОСОБА_2 .

Предметом даного позову є повернення малолітньої дитини у порядку виконання державою Україна взятих на себе зобов`язань.

Переміщення дитини ОСОБА_4 у липні 2019 року з Республіки Польща відбулось у законний спосіб, зі згоди батька ОСОБА_1 , разом з тим, подальше утримання дитини в Україні після 28.08.2019 року відбулося за відсутності згоди батька дитини, що не можливо визнати законним.

Верховний Суд вважає, що в особливому випадку з малолітнім ОСОБА_12 , в усвідомлені конкретних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій, мати на законних підставах вивезла сина з держави його постійного місця проживання, проте подальше утримання дитини на території України без отримання згоди батька є підставою для застосування механізму, передбаченого Гаазькою Конвенцією 1980 року, згідно з яким дитина має бути негайно повернена до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії (постанова ВС від 29.08.2018 року по справі № 2-4237/12).

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримання може бути визнано незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини або в разі знаходження дитини в іншій країні без визначених строків за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин. Утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, без згоди іншого з батьків є незаконним, оскільки така дія порушує права іншого з батьків (постанова ВС від 27.02.2019 року по справі №757/25106/16ц).

Відповідачка, на яку, відповідно до положень Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, покладено обов`язок довести підстави для відмови у поверненні дитини, не надала суду належних, допустимих та достатніх доказів для такої відмови.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 81 ч.1 ЦПК України).

Заперечення відповідачки проти позову із посиланням на те, що: позивач не здійснював права піклування стосовно дитини; повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди; дитина вже прижилася в Україні, а тому повернення дитини до Польщі поставить її здоров`я під загрозу, заподіє психічно-емоційної шкоди, створить для неї нестерпну обстановку, примусова зміна способу і укладу життя, місця проживання та складу родини може призвести до негативних наслідків для дитини, всупереч ч.1 ст. 81 ЦК України, не доведені.

На підтвердження факту піклування стосовно дитини до її переміщення в Україну у липні 2019 року позивач надав докази піклування, а саме: неповнолітня ОСОБА_4 отримувала послуги лікаря-педіатра у NZOZ MED-CENTRUM S.C. (м. Варшава, вул. Беднарска, 8), що підтверджується довідкою від 10.09.2019 року, в якій лікар-педіатр Маковска К. була обрана 05.11.2016 року на узгоджені з ОСОБА_1 ; у період 2016-2018 років ОСОБА_4 отримувала необхідні для вступу до дошкільного закладу щеплення та вакцинації у NZOZ MED-CENTRUM S.C. (м. Варшава, вул. Беднарска, 8), що підтверджується довідкою від 10.09.2019 року; довідкою від 04.09.2019 року директора дитячого садка №122 (м. Варшава) підтверджується, що дитина ОСОБА_4 прийнята до дитячого садка на 2019/2020 навчальний рік, а довідкою від 19.11.2019 року Фонд WOT підтверджується, що ОСОБА_2 , місце проживання АДРЕСА_2 з донькою ОСОБА_4 з 20 січня по 20 червня 2019 року приймали участь у майстер-класах для батьків з дітьми в рамках програми клубу для родин «Заварка» у м. Варшаві, вул. Явожинська, 4, оф.2 .

Вказані обставини відповідачка належним чином не спростувала.

В контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який, відповідним чином, є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Суд розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою (див., з відповідними змінами, справу «Hokkanen проти Фінляндії», рішення від 23 вересня 1994 року, § 55, Series A no. 299-A; а також «Maumousseau та Washington», згадану вище, § 62, та «Neulinger та Shuruk», згадану вище, § 141). Стаття 8 Гаазької Конвенції 1980 року накладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, які можуть підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької Конвенції 1980 року, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції 1980 року. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій Конвенції 1980 року, яка повинна тлумачитися вузько (рішення Великої Палати ЄСПЛ по справі «Х проти Латвії» («X v. Latvia») № 27853/09 (§§ 101,107).

Доводи відповідачки, що малолітня дитина прижилася у новому середовищі, перебуває у психологічно благополучному психоемоційному стані, проживає разом із мамою, бабцею та дідусем, відвідує дитячий садок, має друзів, як в дитячому закладі, так і безпосередньо у будинку, в якому проживає, забезпечена всім необхідним, почала розмовляти саме в Україні, на мові, шо притаманна жителям цього регіону, дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, що свідчить про високий рівень соціалізації та інтеграції в сфері проживання, не є достатньою підставою для відмови у позові.

Стаття 12 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року передбачає, що у певних випадках адаптації дитини до життя у державі, в яку вона була незаконно переміщена та тривалий час утримувалась, її не може бути повернуто до держави постійного місця проживання.

Разом з тим, слід зазначити, що з моменту неповернення дитини до місця постійного проживання (28.08.2019 року) до часу звернення батька до суду із позовом за захистом порушеного права (26.12.2019 року, а.с.67,68 т.1) минуло 4 місяців, тобто менше року.

Тому ст.12 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, положення якої є виключними обставинами (коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту викрадення дитини), у даному випадку застосуванню не підлягають.

У такому разі неповернення дитини протягом 4/х місяців з дати початку процедур, передбачених Гаазькою конвенцією від 25.10.1980 року, не є підставою для відмови у поверненні дитини до її місця постійного проживання.

Матеріали справи не містять жодних доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання, спілкування із родичами, вивчення культури та мови країни походження поставить під загрозу заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди.

Найкращі інтереси дитини не співпадають з інтересами батька або матері, за винятком і настільки, наскільки вони неминуче мають спільні різноманітні критерії оцінки, пов`язані з індивідуальною особистістю дитини, загальною та конкретною ситуацією. Тим не менш, їх не можна сприймати в ідентичній манері, незалежно від того, чи розглядає суд запит про повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції або ж приймає рішення по суті заяви про батьківську опіку або батьківські права, враховуючи, що останнє судове провадження в принципі не має нічого спільного з намірами Гаазької конвенції (статті 16, 17 та 19; див. також вище, пункт 35 (рішення Великої Палати ЄСПЛ по справі «Х проти Латвії» («X v. Latvia») № 27853/09 (§ 100).

Зважаючи на те, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про відмову у позові, порушив норми матеріального права, які виявилися у тому, що застосовуючи Гаазьку конвенцію від 25.10.1980 року, суд неправильно тлумачить її положення щодо виключень, передбачених ст. ст. 12, 13 (a), 13 (b) Конвенції, суд неправильно застосував Принцип 6 Декларації прав дитини від 20.11.1959 року, без достатніх підстав послався в рішенні на ст. 157 СК України, а також безпідставно керувався положеннями ст. ст. 207, 545, 549, 625, 640, 1046, 1047, 1049 ЦК України (а.с.25 т.3), рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

Позов підлягає задоволенню частково з огляду на наступне.

Позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання незаконним утримання на території України неповнолітньої ОСОБА_4 , зобов`язання відповідачку повернути неповнолітню ОСОБА_4 до місця постійного проживання в Республіці Польща, а у разі відмови добровільно повернути дитину ОСОБА_4 , зобов`язання відповідачку передати дитину батькові ОСОБА_1 для забезпечення повернення дитини на територію Республіки Польща (а.с.7,8 т.1), є обґрунтованими та доведеними.

Разом з тим, вимоги в частині зобов`язання відповідачку повернути неповнолітню ОСОБА_4 «батьку ОСОБА_1 », не ґрунтуються на законі, оскільки у даному випадку йдеться не про повернення дитини батьку, а вирішується питання про повернення дитини до її місця постійного проживання.

Відповідачка, як мати дитини, не позбавлена права супроводжувати дитину до місця постійного проживання дитини у Польщі.

Зазначене не перешкоджає матері супроводжувати малолітнього ОСОБА_12 під час його повернення та звернутись до компетентних органів Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії для вирішення по суті питання опіки та визначення його місця проживання (постанова ВС від 29.08.2018 року по справі № 2-4237/12).

Вимога позивача про негайне виконання рішення суду в частині повернення дитини також не ґрунтується на законі.

Суд допускає негайне виконання рішень у справах про: стягнення аліментів - у межах суми платежу за один місяць; присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць; відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи, - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника; відібрання дитини і повернення її тому, з ким вона проживала; розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб; примусову госпіталізацію чи продовження строку примусової госпіталізації до протитуберкульозного закладу; встановлення факту народження або смерті особи на тимчасово окупованій території України, визначеній Верховною Радою України; надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку; видачу або продовження обмежувального припису. Суд, ухвалюючи рішення, може допустити негайне його виконання у разі стягнення всієї суми боргу при присудженні платежів, визначених пунктами 1-3 частини першої цієї статті (ст. 430 ч.ч.1,2 ЦПК України).

Суд може допустити негайне виконання рішення у справі про відібрання дитини, які заявляються і вирішуються судом з підстав ст. ст. 162, 163, 170 СК України.

Судом вирішується спір між сторонами, який не обґрунтовувався позивачем із посиланням на ст. ст. 162, 163, 170 СК України, тому відсутні підстави для застосування положень процесуального закону про негайне виконання судового рішення.

(мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу)

Доводи представника позивача у скарзі стосовно неправильного застосування судом першої інстанції положень ст.ст.12,13 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, а також необґрунтованого застосування судом Принципу 6 Декларації прав дитини від 20.11.1959 року, про невідповідність висновків суду обставинам справи, - прийняті до уваги судом апеляційної інстанції і є підставою для часткового задоволення скарги та скасування рішення суду.

Доводи представника відповідачки у відзиві на скаргу, що: в силу малолітнього віку та особливого ставлення, дитина є дуже прив`язаною до матері та потребує її уваги, догляду, любові, будь-яке розлучення із матір`ю може привести до стресу та є недопустимим; у судових засіданнях встановлено, що позивач не приділяв належної батьківської опіки під час спільного проживання у м. Варшава; позивач пояснював, що дитина з моменту народження його дратувала та заважала працювати і через її появу погіршились відносини із дружиною із особистого листування сторін вбачається, що позивач нічого не купував дитині, доки дитина знаходилась у Польщі, батько не надав доказів щодо участі у житті дитині; перешкод у спілкуванні батька із дитиною під час її мешкання на території України не має, позивач не довів вчинення перешкод у контакті з дитиною; у даному випадку йдеться про мовчазну згоду, так як батько знав, що дитина виїжджає із матір`ю до України, після її виїзду неодноразово навідував дитину безпосередньо за місцем проживання в Україні, вимог на повернення дитини відповідач не пред`являв, до моменту звернення у порядку Конвенції; дитина прижилась у новому середовищі і висновок суду в цій частині є належним, ігнорувати його лише з огляду на те, що вимога про повернення дитини заявлена до спливу одного року з дати її переміщення в Україну, не варто; ЄСПЛ зауважує, що при визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, від 16.07.2015 року), - до уваги не приймаються.

Матеріали справи не містять обставин, з яких би вбачалось про існування серйозного ризику того, що повернення малолітньої ОСОБА_4 до держави її походження загрожує їй заподіянням фізичної або психічної шкоди.

Доводи заперечень на скаргу зводяться лише до того, що проживання дитини в Україні з матір`ю відповідає найкращим інтересам дитини, проте вони не є такими, що переконують суд апеляційної інстанції у наявності дійсно серйозних ризиків, внаслідок яких дитина потрапить у нестерпну для неї обстановку.

Правовідносини сторін, які виникли у справі, є чутливими для обох сторін і суд це розуміє.

Разом з тим, зважаючи на обставини справи, об`єктивні підстави для неповернення дитини до її місця постійного проживання у Польщі, відсутні

Пункт «а» абз. 1 ст. 13 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року передбачає, що зобов`язання країни-учасниці Конвенції щодо повернення дитини може не виконуватись, коли є очевидним отримання від особи батька чи матері, чи іншого органу, що піклуються про дитину, «мовчазної згоди на переміщення або утримування».

Доведення вказаної обставини Гаазька конвенція від 25.10.1980 року покладає на особу, яка заперечує проти повернення дитини.

Згода позивача на тимчасовий виїзд дитини у липні 2019 року, не є підставою для застосування пункту «а» ст. 13 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року.

Після того, як дитина у серпні 2019 року не повернулася до Польщі, у жовтні 2019 року позивач звернувся із заявою про сприяння повернення дитини з України в Польщу до Міністерства юстиції Республіки Польща.

Відповідачка не заперечувала тієї обставини, що не бажає повертати дитину до держави її постійного місця проживання, визнавши таким чином, що має намір залишити дитину в Україні на постійне проживання, за відсутності на те згоди батька.

За таких обставин, утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, без згоди іншого з батьків, є незаконним, оскільки така дія порушує права іншого з батьків.

Ствердження відповідачки, що батько не піклувався про дитину під час проживання дитини у Польщі із посиланням на листування сторін, спростовується наданими позивачем належними та допустимими доказами, зокрема, доказами того, що позивач узгоджував надання дитині медичної допомоги, яку вона отримувала протягом 2016-2018 років.

Докази того, що протягом 2016-2019 років (час постійного проживання дитини у Польщі) позивач не опікувався дитиною, а саме, не надавав матеріальної допомоги на утримання дитини, не оплачував медичні обстеження дитини, а також не оплачував участь у майстер-класах для батьків з дітьми в рамках програми клубу для родин «Заварка» у м. Варшаві, матеріали справи не містять.

Відомості щодо ставлення батька до дитини, які містяться у листуваннях, не є достатньою підставою для висновку про те, що батько не опікувався дитиною.

Представник відповідачки зазначає, що позивач просить визнати зобов`язати відповідачку повернути неповнолітню доньку ОСОБА_4 батьку ОСОБА_1 до місця його постійного проживання у Республіка Польща, що по суті є нічим іншим, як відібрання дитини у матері та повернення її батьку, відповідно до ст. 162 СК України.

В цій частині колегія суддів погоджується з доводами представника відповідачки і зазначає, що позовна заява у цій частині не підлягає задоволенню.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що під час розгляду питання про повернення дитини до держави її походження не вирішується питання встановлення особи, котрій у майбутньому буде надано право піклування про дитину.

Питання про піклування та надання одному або обом батькам опікунських прав належить до юрисдикції компетентних органів тієї держави, на території якого дитина мала постійне місце проживання, допоки не була переміщена (ст. ст. 16, 19 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року).

Представник позивачки зазначає, що суд має враховувати інтереси дитини, що випливає з рішень ЄСПЛ (рішення у справі «М.С. проти України» від 11.07.2017 року (заява № 2091/13), постанова Великої Палати Європейського Суду у справі «Ельсхольц проти Германії» (Elsholz v. Germany), скарга № 25735/94, § 50, ECHR 2000-VIII і Постанова Європейського Суду у справі «Маршалек проти Чеської Республіки» (Marsalek v. Czech Republic) від 04.04.2006 року, скарга № 8153/04, § 71), постанова по справі «Мамуссо і Вашингтон проти Франції», § 72).

У справі «М.С. проти України», рішення від 11.07.2017 року, ЄСПЛ встановив, що було порушення ст. 8 Конвенції у зв`язку з відсутністю ефективного розслідування стверджуваного вчинення розпусних дій щодо дитини заявника, а також порушення ст. 8 Конвенції у зв`язку із визначенням місця проживання дитини заявника, тобто справа не стосувалася повернення дитини до місця її постійного проживання.

Постанова Великої Палати Європейського Суду у справі «Ельсхольц проти Германії» (Elsholz v. Germany) від 13.07.2000 року і постанова Європейського Суду у справі «Маршалек проти Чеської Республіки» (Marsalek v. Czech Republic) від 04.04.2006 року стосуються питань врахування інтересів дитини, разом з тим, у даному випадку з моменту неповернення дитини до місця постійного проживання і до часу звернення батька до суду із позовом за захистом порушеного права минуло 4 місяців, тобто менше року, у зв`язку з чим ст.12 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, положення якої є виключними обставинами лише у разі, коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту викрадення дитини, не підлягають застосуванню.

(чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду)

Оскільки встановлено, що утримання дитини в Україні після 28.08.2019 року відбулося за відсутності згоди батька дитини, порушене право позивача підлягає захисту апеляційним судом шляхом часткового задоволення позову.

(висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції)

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (ст. 376 ч.ч.1,2 ЦПК України).

Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про відмову у позові і порушив норми матеріального права, які виявилися у тому, що застосовуючи Гаазьку конвенцію від 25.10.1980 року, суд неправильно тлумачить її положення щодо виключень, передбачених ст. ст. 12, 13 (a), 13 (b) Конвенції, суд першої інстанції неправильно застосував Принцип 6 Декларації прав дитини від 20.11.1959 року, без достатніх підстав обґрунтував рішення із посиланням на ст. 157 СК України, а також необґрунтовано керувався положеннями ст. ст. 207, 545, 549, 625, 640, 1046, 1047, 1049 ЦК України (а.с.25 т.3), рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ст. 141 ч.ч.1,2 ЦПК України).

Колегія суддів задовольняє апеляційну скаргу представника позивача і скасовує рішення суду з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позову, тому позивач має право на відшкодування судових витрат у вигляді судового збору, які сплачені ним у мінімальних розмірах і документально підтверджені, а саме, у розмірі 768,40 гривень за розгляд справи в суді першої інстанції і 1 152,60 гривень за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (а.с. 10 т.1, а.с.93 т.3).

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.ч.1,2, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2020 року - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2020 року - скасувати.

Позовну заяву ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати незаконним утримання на території України неповнолітньої ОСОБА_4 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Варшава, Республіка Польща.

Зобов`язати ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІПН НОМЕР_2 ) повернути неповнолітню доньку ОСОБА_4 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 до місця постійного проживання в АДРЕСА_2 .

У разі відмови добровільно повернути дитину ОСОБА_4 , зобов`язати ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІПН НОМЕР_2 ) передати дитину батькові ОСОБА_1 для забезпечення повернення дитини на територію Республіки Польща.

Стягнути з ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІПН НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді судового забору у розмірі 768,40 гривень за розгляд справи в суді першої інстанції і 1 152,60 гривень за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови суду складено 15.03.2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко

Л.М. Вадовська

Г.Я. Колесніков