Провадження №2/760/3655/21
Справа №756/8833/18
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2021 року Солом`янський районний суд м. Києва в складі:

головуючої судді Усатової І.А.,

при секретарі Омелько Г.Т.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - ОСОБА_2 ,

представника позивача - ОСОБА_3 ,

відповідача - ОСОБА_4 ,

представника відповідача ОСОБА_4 - ОСОБА_5 ,

представника відповідача Концерну РРТ Шевцова С.О.

розглянувши в відкритому судовому засіданні, в залі суду в м. Києві в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, ОСОБА_4 , третя особа - Національне агентство з питань запобігання корупції про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за час затримки повного розрахунку, відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В :

13 липня 2018 року позивач звернувся до Оболонського районного суду м. Києва з позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення від 14.06.2018 №11/ОС «Про припинення трудового договору», визнати його звільнення незаконним, поновити його на посаді першого заступника генерального директора Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, стягнути з Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення середню заробітну плату за час вимушеного прогулу та середній заробіток за весь час затримки невиплачених сум, що підлягали виплаті при звільненні, стягнути з ОСОБА_4 на свою користь моральну шкоду в розмірі 20 000,00 грн.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 вказує, що в Концерні радіомовлення, радіозв`язку та телебачення він займав посаду першого заступника генерального директора концерну, тобто посаду, перебування на якій відповідно до Номенклатури посад працівників Концерну потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці.

Після закінчення терміну дії допуску до державної таємниці позивач надав відповідний пакет документів до СБУ для його переоформлення. Однак листом СБУ від 18 квітня 2018 року № 26/2/1-2188-п/дск Концерн було повідомлено про відмову у наданні позивачу допуску до державної таємниці.

Вказує, що звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до СБУ, третя особа Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення з позовом про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у наданні допуску до державної таємниці в якому відкрито провадження у справі 30 травня 2018 року.

ОСОБА_1 наголошує, що неодноразово звертався до керівника Концерну Семерея П.І. з проханням повторного направлення до СБУ документів для отримання допуску до державної таємниці, але відповідач відмовив у підписанні згаданих документів та незаконно звільнив позивача.

25 травня 2018 року позивачу разом з попередженням про звільнення було надано перелік вакантних в Концерні посад, де, на думку позивача, жодна не відповідала його кваліфікації та професії.

Позивач підкреслює, що жодним нормативним актом не передбачено такого документу як попередження про звільнення у випадку звільнення згідно з п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

На думку ОСОБА_1 така ситуація склалася через його звернення 15 травня 2018 року до НАЗК та Національної поліції з заявою про порушення ОСОБА_4 вимог Закону України «Про запобігання корупції», які свідчать про вчинення ним правопорушень, передбачених статтями 172-6, 172-7 КУпАП, а також ст. 366-1 КК України.

У підсумку 14 червня 2018 року було видано наказ Концерну № 11/ос про звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Позивач вважає, що його звільнення має ознаки злочину, передбаченого ч. 11 ст. 172 КК України (звільнення у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції»), через що за його заявою Шевченківським УП ГУНП у м. Києві відкрито кримінальне провадження № 0006086 від 01 червня 2018 року.

Також в обґрунтування необхідності стягнення моральної шкоди позивач зазначив, що у вересні 2017 року ним у Концерні було взято довгострокову безвідсоткову позику на індивідуальне житлове будівництво. Звільненням позивача йому було завдано душевних хвилювань та позбавлено стабільного заробітку і створено тяжкі умови життя.

18 липня 2018 року суддею Оболонського районного суду м. Києва відкрито загальне позовне провадження у справі.

17 вересня 2018 року до суду надійшов відзив на позов, підписаний генеральним директором Концерну Семереєм П.І. Відповідач позовні вимоги не визнав.

Відповідач вказав, що відповідно до абз. 2 п. 6.4. Статут Концерну РРТ у разі неможливості генеральним директором виконувати свої обов`язки з поважних причин або у випадках, передбачених законодавством, їх виконання покладається на першого заступника генерального директора, а у випадку відсутності останнього виконувача обов`язків гендиректора призначає Уповноважений орган управління. У зв`язку з наведеним не має жодного значення розподіл обов`язків, про які зазначає позивач у позовній заяві. Так само не має значення, яка кількість документів з грифом секретності надійшла до Концерну РРТ за останні шість місяців.

Відповідач наголосив, що за таких обставин ненадання позивачу доступу до державної таємниці генеральний директор Концерну не може не звільнити працівника, інакше сам буде порушувати закон.

Таким чином відповідача вважає, що у Концерну РРТ були всі підстави для звільнення позивача з роботи за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Також відповідач заперечив будь-яку можливість завдання позивачу моральної шкоди, оскільки діяв виключного в межах чинного законодавства.

30 жовтня 2018 року постановою Київського апеляційного суду м. Києва ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 18.07.2018 про відкриття провадження скасовано, справу направлено за підсудністю до Солом`янського районного суду м. Києва.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13 грудня 2018 року, справа передана до провадження головуючому судді Лазаренко В.В.

Ухвалою судді Солом`янського районного суду міста Києва від 15.01.2019 у справі відкрито спрощене позовне провадження з викликом учасників справи та призначено судове засідання на 11:00 10 квітня 2019 року.

На підставі Розпорядження керівника апарату Солом`янського районного суду міста Києва від 02.04.2019 №1297 «Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ» було здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи, та згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 02.04.2019 справу передано в провадження головуючому судді Усатовій Ірині Анатоліївні.

Ухвалою суду від 10 квітня 2019 року здійснено перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 14 червня 2019 року о 14:00.

Протокольною ухвалою суду від 14.06.2020 до участі у справі залучено третю особу - Національне агентство з питань запобігання корупції та частково задоволено клопотання сторони позивача про витребування доказів від Концерну РРТ.

22 червня 2020 року до суду надійшли пояснення НАЗК як третьої особи.

У поясненнях третя особа вказала, що згідно з ч. 1 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції» викривач - це особа, яка за наявності обґрунтованого переконання, зо інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог Закону іншою стороною.

Право для звільнення ОСОБА_1 з ініціативи Концерну на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України виникло з моменту видання наказу про припинення ОСОБА_1 доступу до секретної інформації, тобто з 23 квітня 2018 року, а фактично застосовано 14 червня 2018 року.

Заява ОСОБА_1 від 14 травня 2018 року про вчинення ОСОБА_4 правопорушень, пов`язаних з корупцією, надійшла до НАЗК 21 травня 2018 року.

Згідно абз. 1 ч. 3 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції Закону до 01.01.2020) особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Викривача не може бути піддано з боку керівника або роботодавця вищевказаним негативним заходам впливу виключно у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону іншою особою. Тобто викривача не може бути піддано негативним заходам впливу у разі наявності причинно-наслідкового зв`язку між його повідомленням про порушення вимог Закону іншою особою та застосуванням до нього негативних заходів впливу.

НАЗК вказало, що ОСОБА_1 є викривачем, проте порушення директором Концерну ОСОБА_4 вимог абзацу 1 ч. 3 статті 53 Закону не вбачається через відсутність причинно-наслідкового зв`язку.

Також НАЗК просило суд провести судове засідання за відсутності представника агентства.

Аналогічні клопотання НАЗК подало до суду 07 липня, 10 листопада, 24 грудня 2020 року, 27 травня 2021 року.

У судовому засіданні відповідач ОСОБА_4 підтвердив невизнання позову.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 був призначений на посаду начальника відділу супутникових технологій та розвитку Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення відповідно до наказу № 3/ок від 27 січня 2006 року.

Наказом № 45/ок від 17 серпня 2015 року ОСОБА_1 переведено на посаду першого заступника генерального директора Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 735-р на ОСОБА_1 тимчасово покладено обов`язки генерального директора Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення (до призначення генерального директора Концерну в установленому порядку).

Відповідно до наказу Адміністрації державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації від 19 жовтня 2016 року № 646 припинено контракт з генеральним директором Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення ОСОБА_6 , а ОСОБА_1 вважається таким, що приступив до виконання обов`язків генерального директора Концерну з 25 жовтня 2016 року (до призначення генерального директора Концерну в установленому порядку).

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 20 грудня 2017 року № 947-р генеральним директором Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення призначено ОСОБА_4 .

Відповідно до наказу Адміністрації державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації від 26 грудня 2017 року № 719 припинено виконання обов`язків генерального директора Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення ОСОБА_1 , а ОСОБА_4 вважається таким, що приступив до виконання обов`язків генерального директора Концерну з 28 грудня 2017 року.

Наказом генерального директора Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення ОСОБА_4 від 02 січня 2018 року № 2-ок затверджено Розподіл обов`язків між генеральним директором, першим заступником генерального директора та директором технічним, затверджено Схему взаємозаміни між генеральним директором, першим заступником генерального директора та директором технічним.

Відповідно до зазначеного розподілу ОСОБА_1 було доручено організовувати, координувати та контролювати діяльність підрозділів забезпечення дирекції Концерну РРТ, що не відповідає його професійним навичкам та фаховому досвіду. Тоді як обов`язки організовувати та забезпечувати охорону державної таємниці з Концерні РРТ повністю було покладено на генерального директора ОСОБА_4 .

Відповідно до Номенклатури посад працівників Концерну РРТ, перебування на яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці (обліковий № 91/ДСК від 29.04.2014) зі змінами № 5 від 30.03.2015 (обліковий До 41/ДСК від 26.02.2015) посада першого заступника генерального директора Концерну РРТ віднесена до посад працівників, перебування на яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці та передбачає отримання допуску форми 3.

Однак Номенклатура посад, перебування на яких потребує оформлення допуску до державної таємниці, є одним з робочих документів на підприємстві. Вона складається працівниками РСО разом з керівниками структурних підрозділів підприємства виходячи із штатного розпису, посадових інструкцій та інших документів, що визначають характер виконуваної працівниками роботи, а також з урахуванням положень Зводу відомостей, що становлять державну таємницю.

За рішенням керівника підприємства до номенклатури посад включаються посади працівників, умови виробничої діяльності яких потребують доступу до державної таємниці.

Номенклатура посад складається терміном на 5 років за установленою формою.

У разі необхідності до номенклатури посад вносяться зміни чи доповнення у порядку, згідно з яким вона складається, які погоджуються з органом СБУ.

Таким чином, наявність посади працівника в номенклатурі посад, перебування на яких потребує оформлення допуску до державної таємниці, не є обов`язком для оформлення та надання йому допуску до державної таємниці, оскільки необхідність роботи із секретною інформацією та форма допуску громадянина до державної таємниці визначаються саме керівником підприємства за місцем роботи.

25 травня 2018 року першому заступнику генерального директора Концерну РРТ Богданову О.М. надано для ознайомлення попередження про те, що посада, яку він обіймає, вимагає доступу до державної таємниці, у зв`язку з відмовою у наданні такого допуску на підставі листа СБУ від 18.04.2018 №26/2/1-2188-п/дск, він підлягає звільненню відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Також до попередження долучено перелік вакантних посад по Концерну станом на 25.05.2018.

Наказом № 178/в від 25 травня 2018 року ОСОБА_1 надано додаткову відпустку як постраждалому внаслідок аварії на ЧАЕС з 29 травня по 13 червня 2018 року.

Наказом № 11/ос від 14 червня 2018 року ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника генерального директора Концерну РРТ у зв`язку з відмовою у наданні допуску до державної таємниці та відмовою від запропонованих посад відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Вказане звільнення було погоджено Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України , що підтверджується листом від 21.05.2018 №12/01-2265 на вих..№1680/2-04 від 07.05.2018 щодо погодження звільнення.

Пунктом 2 ч.І ст.40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

При цьому за п. 49 та 50 Порядку № 939 необхідність роботи із секретною інформацією та форма допуску громадянина до державної таємниці визначаються відповідно до номенклатури посад працівників, перебування на яких потребує оформлення та надання доступу до державної таємниці (далі - номенклатура). До номенклатури включаються посади керівника підприємства, установи, організації та посади тих підприємств, які включені до штатного розпису, службова, виробнича чи науково-технічна діяльність яких потребує доступу до державної таємниці.

Службова діяльність позивача потребує доступу до державної таємниці, оскільки Службою безпеки України в березні 2003 року, наказом Концерну РРТ від 06.02.2006 №52дск «Про надання допуску та доступу до відомостей, що становлять державну таємницю» надано ОСОБА_1 допуск за формою 3. Відповідно до діючого на той час законодавства строк дії допуску форми 3 становив 15 років. Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення через закінчення строку дії раніше виданого ОСОБА_1 допуску до державної таємниці, звернувся до СБУ із вмотивованим запитом від 20.03.2018 № 24 дск з проханням щодо переоформлення заступнику генерального директора ОСОБА_1 допуску до державної таємниці за формою 3.

За результатами проведеної перевірки СБУ складено висновок від 18.04.2018 р. про відмову в наданні ОСОБА_1 допуску до державної таємниці, про що листом від 18.04.2018 р. № 26/2/1-2188п/дск повідомлено Концерн. Підставою для такого рішення СБУ стало повідомлення ОСОБА_1 недостовірної інформації про себе, зокрема, приховування факту авторства та створення позивачем акаунтів у соціальних мережах ВКонтакте та Одноклассники на власне ім`я. За анкетними даними позивач повідомив СБУ про наявність лише одного особистого аканту в соціальній мережі Facebook на ім`я « ОСОБА_1 ». Тим самим, на думку СБУ, позивач порушив норми пункту 1 частини 2 статті 23 Закону України «Про державну таємницю».У зв`язку з відмовою у наданні допуску, Концерном РРТ було видано наказ від 23.04.2018 р. № 5дск "Про припинення доступу до секретної інформації ОСОБА_1 "

Вказані обставини встановлені постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.02.2021 та які в силу ст.82 ч.5 ЦПК України не потребують доказування. Крім того, Шостим апеляційним адміністративним судом визнано протиправними та скасовано рішення Служби безпеки України про відмову в наданні ОСОБА_1 допуску до державної таємниці за формою 3, викладене у висновку від 18.04.2018 р. № 26/2/1-3357/60дск. Зобов`язано Службу безпеки України повторно розглянути питання щодо надання ОСОБА_1 допуску до державної таємниці за формою 3.

Відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України регулюються Законом № 3855-XII, відповідно до ч. 5 ст. 5 якого спеціально уповноваженим державним органом у сфері забезпечення охорони державної таємниці є СБУ.

Згідно з вимогами ч. 2, 4, 5 ст. 26 Закону № 3855-XII скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами СБУ у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених ст. 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами СБУ або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Повідомлення про скасування громадянину допуску до державної таємниці з посиланням на відповідні положення ст. 23 цього Закону орган СБУ надсилає до державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, де такий громадянин провадить діяльність, пов`язану з державною таємницею. Громадянин має право оскаржити скасування йому допуску до державної таємниці в порядку, встановленому законом.

Громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає такого доступу, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Згідно статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження з суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Враховуючи, що в березні 2018 року термін дії допуску до державної таємниці, наданий позивачеві закінчився, то Концерн РРТ звернувся до СБУ з питанням про переоформлення допуску позивачеві, оформивши та надіславши до СБУ відповідні документи, визначені та форми яких встановлені Постановою Кабінету Міністрів України.

Однак, листом Служби безпеки України від 18.04.2018 № 26/2/1-2188-п/дск Концерн РРТ повідомлено про відмову у наданні позивачеві допуску до державної таємниці.

Позивачем було подано позовну заяву до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовними вимогами до Служби безпеки України, третя особа: Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у наданні допуску до державної таємниці. Як встановлено вище рішення про відмову у наданні позивачеві допуску до державної таємниці скасовано та зобов`язано повторно розглянути вказане питання.

Крім можливості оскарження в суді відмови у наданні допуску частиною 4 статті 24 Закону України «Про державну таємницю» також передбачено: повідомлення органів Служби безпеки України про відмову в наданні громадянам допуску до державної таємниці мають містити посилання на відповідні положення статті 23 цього Закону. Відмова не виключає повторного звернення державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій з цього приводу в разі зміни обставин, за яких у наданні допуску до державної таємниці було відмовлено.

У порушення Закону України «Про державну таємницю» ОСОБА_4 , як керівник Концерну РРТ, відмовився від повторного направлення до Служби безпеки України документів, необхідних для надання позивачу допуску до державної таємниці за формою 3. Таким чином, відповідач позбавив його гарантованого законом «Про державну таємницю» права на захист.

Слід зазначити, що безпосередньо КЗпП України звільнення з цих підстав передбачено як крайній захід .

Так, суд вважає , що порушено саму процедуру звільнення, яка в диспозиції статті передбачає розгляд керівництвом питання переведення працівника на іншу роботу. І тільки у випадку відмови працівника від переведення на іншу посаду допускається його звільнення.

При чому відмова від переведення повинна бути письмово зафіксована підписом працівника на наказі про переведення, або актом про відмову від підпису на наказі.

Такі ж самі умови містить ч. 4 статті 23 Закону «Про державну таємницю».

Як вбачається з матеріалів справи позивачу 25.05.2018 надається попередження про звільнення в зв`язку з відмовою у допуску), а до нього перелік вакантних посад . Тобто докази неможливості переведення працівника у матеріалах справи відсутні.

Крім того, самим відповідачем ОСОБА_4 у його поясненнях було наголошено саме на пропонування вакантних посад у вигляді переліку, а на питання представника позивача, щодо надання наказу про переведення, відповідач 2 підтвердив, що він не видавався.

Не містять матеріали справи і докази на підтвердження відмови позивача від запропонованих посад.

Тобто, має місце порушення визначеного законодавством механізму звільнення за статтею п.2 ст.40 КЗпП.

У той же час, відповідач ОСОБА_4 при наданні пояснень наполягав на законності своїх дій та заперечував, що пропонував позивачу звільнитись за будь-якою іншою статтею. Але як вбачається з матеріалів справи в листі до Держспецзв`язку від 07.05.2018, з метою погодження звільнення позивача вказано, - абз. 5 « ОСОБА_1 запропоновано звільнитись за власним бажанням. Він відмовився».

Крім того, відсутність фактичних даних неможливості виконувати свої посадові обов`язки позивачем знайшла своє підтвердження, також, і при дослідженні такого доказу по справі, як журнал вхідної кореспонденції відділу з мобілізаційної, режимно-секретної роботи Дирекції КРРТ (а.с.24 Т.4). А саме - виявилось, що за весь 2018 рік на підприємство не надходило жодного документу з грифом «таємно».

Позивач у позовній заяві також посилається на порушення ст.53 Закону України «Про запобіганню корупції».

Згідно ст. 53 Закону України «Про запобіганню корупції» в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач), - особа, яка за наявності обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Особи, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції, перебувають під захистом держави. За наявності загрози життю, житлу, здоров`ю та майну осіб, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції, або їх близьких осіб, у зв`язку із здійсненим повідомленням про порушення вимог цього Закону, правоохоронними органами до них можуть бути застосовані правові, організаційно-технічні та інші спрямовані на захист від протиправних посягань заходи, передбачені Законом України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві". Особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.Інформація про викривача може бути розголошена лише за його згодою, крім випадків, встановлених законом.

Так позивач зазначає, що має статус викривача.

Так установлено, що 15 травня 2018 року ОСОБА_1 подав до Національного агентства з питань запобігання корупції заяву про вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, вказавши, що генеральний директор Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення ОСОБА_4 припустився наступних порушень, а саме, що у Концерні працюють близькі родичі ОСОБА_4 , зокрема рідний брат ОСОБА_9 на посаді директора Волинської філії Концерну, а також дружина ОСОБА_10 у тій самій філії.

Заявник вказав, що відносно них у генерального директора постійно виникає необхідність видавати накази, розпорядження та здійснювати преміювання. Зокрема ОСОБА_4 продовжував ОСОБА_9 контракт на посаді директора філії та надавав йому довіреність від імені Концерну на широкі управлінські повноваження.

Таким чином, має місце вчинення особою дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Також заявник вказав, що відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у п. 1, пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їй підприємства та корпоративні права. У такому випадку згаданим особам забороняється передавати в управління належні їх підприємства та корпоративні права на користь членів своєї сім`ї тощо.

На підставі викладеного заявник просив НАЗК вжити заходів до притягнення ОСОБА_4 до відповідальності.

Згідно відповіді НАЗК на адвокатський запит, що міститься у матеріалах справи, позивач має статус викривача.

Суд , вивчивши матеріали справи вважає, що звільнення позивача відбулося також і в порушення ст.53 Закону України «Про запобіганню корупції»

Лист Концерну РРТ про погодження звільнення датується 07.05.2018. Тобто, відповідачем ОСОБА_4 за два місяці готувалося звільнення позивача.

Так встановлено, що після подання вказаних заяв позивачем до правоохоронних органів - 15.05.2018 року, через 10 днів позивач отримує на роботі попередження про звільнення, яке датується 25.05.2018 року (як раз через 10 днів після заяв про порушення відповідачем 2 Закону України «Про запобігання корупції» до НАЗК та поліції, та заяви до поліції про порушення Відповідачем статті 172 ККУ (погрози та примус до звільнення).

Доводи сторони відповідача ОСОБА_4 про те, що позивачем вищевказані заяви було подано з виключно з метою забезпечити собі статус викривача матеріалами справи не підтверджуються. Так, відповідачами до матеріалів справи не надано доказів, що позивачу на момент подання заяв до Національної поліції України та НАЗК було відомо, про намір відповідача його звільнити. Хронологія подій свідчить про те, що відповідач попередив позивача про звільнення саме через 10 днів після подання вказаних заяв. Такі дії відповідача 2 підтверджують дискримінаційні дії щодо позивача у вигляді звільнення саме в зв`язку з заявами про порушення відповідачем 2 Закону «Про запобігання корупції».

Таким чином, на час звільнення позивач мав статус викривача, в зв`язку з чим, його не могло було бути піддано звільненню згідно ч.3 ст.53 Закону «Про запобігання корупції» (в редакції Закону, що діяла на момент звільнення), що підтверджується відповіддю НАЗК на адвокатський запит та листом НАЗК до суду з поясненнями в яких зазначено, що ОСОБА_1 є викривачем.

Звільнення за таких обставин порушує вимоги статті 53 Закону України «Про запобігання корупції» та є підставою для поновлення на роботі (ч.1 ст.235 КЗпП України).

У статті 53-4 нової редакції Закону «Про запобігання корупції» - захист трудових прав викривача законодавцем розкривається поняття негативних заходів:

- до негативних заходів також належать формально правомірні рішення і дії керівника або роботодавця, які носять вибірковий характер, зокрема, не застосовуються до інших працівників у подібних ситуаціях та/або не застосовувалися до працівника у подібних ситуаціях раніше.

Також суд звертає увагу, що наказ про розподіл обов`язків між керівництвом» та (а. с. 137 Т.2) одночасно з позивачем на посаді технічного директора працює ОСОБА_11 , який згідно номенклатури посад в Концерні РРТ та перебуваючи на вказаній посаді повинен був мати допуск до державної таємниці. Але такий допуск йому було надано тільки 05.06.2018 року. Крім того, як з`ясувалось після надання Концерном РРТ такого доказу по справі як копія Журналу відділу РСО, у самого Відповідача 2, на той час генерального директора ОСОБА_4 , був відсутній допуск до роботи з таємними документами, який він отримав тільки 28.03.2018 року (а.с. 29 Том 4, запис в Журналі - 36). Це не заважало йому виконувати свої посадові обов`язки, передбачені наказом про розподіл обов`язків між керівництвом Концерну РРТ, хоча це були безпосередньо його обов`язки згідно вказаного наказу. А ні йому, ані технічному директору ОСОБА_11 при виконанні їх посадових обов`язків це не заважало і нікого з них не було піддано «негативним заходам», що в свою чергу, підтверджує вибірковість характеру прийнятого рішення до ОСОБА_1 та особисті мотиви його звільнення.

Всі вказані порушення заперечуються відповідачем ОСОБА_4 виключно в усному порядку, нічим не доводяться та повністю підтверджуються матеріалами справи, що в більшості надано стороною позивача, в якості доказів по справі. Тоді як згідно із ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У справах щодо застосування керівником або роботодавцем чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача (звільнення, примушування до звільнення, притягнення до дисциплінарної відповідальності, переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) у зв`язку з повідомленням ним або членом його сім`ї про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою обов`язок доказування правомірності прийнятих при цьому рішень, вчинених дій покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про визнання незаконним та скасування наказ Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення від 14.06.2018 №11/ОС «Про припинення трудового договору» та про поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника генерального директора Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення з 14 червня 2018 року.

Що стосується стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити наступне .

Згідно ч.3 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, прошу суд врахувати наступне.

Відповідно до п. 3 ч. ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати", затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. № 100 (в редакції до набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1213), при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п.2. ч. ІІ Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Для встановлення середнього заробітку ОСОБА_1 необхідно використовувати дані за квітень та травень 2018 року, які є двома останніми календарними місяцями роботи, що передували звільненню Позивача.

Кількість відпрацьованих днів в квітні 2018 року становила 15 робочих днів. Відповідно до розрахункового листа за квітень 2018 року та враховуючи вимоги пункту 4 розд. III зазначеного Порядку, заробітна плата ОСОБА_1 за цей місяць складала 32 146,30 грн.

Кількість відпрацьованих днів в травні 2018 року становила 18 робочих днів. Відповідно до розрахункового листа за травень 2018 року та враховуючи вимоги пункту 4 розд. III зазначеного Порядку, заробітна плата ОСОБА_1 за цей місяць складала 29 591,84 грн.

Відповідно до п.8. ч IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, розмір середньої заробітної плати ОСОБА_1 за один робочий день (середньоденна заробітна плата) становив: 1 870,85 грн. (32 146,30 грн. + 29 591,84 грн. / 15 р.д. + 18 р.д.).

Разом з тим, в довідці Концерну РРТ про заробітну плату ОСОБА_1 від 18.06.2018 року № 25 середньоденна заробітна плата розрахована з помилками (32 146,30 грн. + 29 591,84 грн. = 61 738, 14 грн., в довідці - 60 720,52 грн.), а тому вказана довідка судом до уваги не прниймається.

Відповідно до вимог пункту 4 розд. III "Порядку обчислення середньої заробітної плати", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, при розрахунках позивачем враховані тільки посадовий оклад позивача по днях в кожному місяці, а також відповідні надбавки: за високі досягнення в праці, за роботу в умовах режимних обмежень (в квітні 2018), премії за основні результати виробничої та фінансово-господарчої діяльності, винагорода за вислугу років.

Це підтверджується копіями розрахункових листків ОСОБА_1 за квітень та травень 2018 року, які надавались до суду разом з розрахунками

Пунктом 10 ч. IV Порядку (в редакції до набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1213) передбачалося, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Відповідно до інформації, наданої Концерном РРТ (лист від 24.12.2019 № 4781/9-08 - відповідь на адвокатський запит від 29.11.2019, лист від 10.09.2020 № 2534/9-08 - відповідь на адвокатський запит від 03.09.2020, лист від 12.04.2021 № 1004/9-08 - відповідь на адвокатський запит від 01.04.2021), в розрахунковому періоді в дирекції Концерну РРТ за період вимушеного прогулу ОСОБА_1 шість разів відбулось підвищення (встановлення) посадових окладів (тарифних ставок) працівників дирекції, а саме:

-з 01.07.2018 року - коефіцієнт підвищення розміру тарифної ставки склав 1,045;

-з 01.01.2019 року - коефіцієнт підвищення розміру тарифної ставки склав 1,043;

-з 01.07.2019 року - коефіцієнт підвищення розміру тарифної ставки склав 1,045;

-з 01.01.2020 року - коефіцієнт підвищення розміру тарифної ставки склав 1,047;

-з 01.07.2020 року - коефіцієнт підвищення розміру тарифної ставки склав 1,045;

-з 01.01.2021 року - коефіцієнт підвищення розміру тарифної ставки склав 1,033.

Тому, згідно з пунктом 10 ч. IV Порядку (в редакції до набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1213) середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 підлягає корегуванню на відповідні коефіцієнти підвищення і складає:

-з 01.07.2018 року - 1 955,04 грн.;

-з 01.01.2019 року - 2 039,11 грн.;

-з 01.07.2019 року - 2 130,87 грн;

-з 01.01.2020 року - 2 231,02 грн;

-з 01.07.2020 року - 2 331,42 грн;

-з 01.01.2021 року - 2 408,36 грн.

Таким чином, враховуючи скореговану середньоденну заробітні плату, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 15.06.2018 року станом на 03.06.2021 року становить 1 618 053,44 грн., що складається з наступних сум:

-за червень 2018 - 18 708,50 грн. (1 870,85 грн. х 10 р.д.);

-за липень-грудень 2018 - 250 245,12 грн. (1 955,04 грн. х 128 р.д.);

-за січень-червень 2019 - 250 810,53 грн. (2 039,11 грн. х 123 р.д.);

-за липень-грудень 2019 - 274 882,23 грн. (2 130,87 грн. х 129 р.д.);

-за січень-червень 2020 - 272 184,44 грн. (2 231,02 грн. х 122 р.д.);

-за липень-грудень 2020 - 300 753,18 грн. (2 331,42 грн. х 129 р.д.);

-з 01 січня по 03 червня 2021 - 250 469,44 грн. (2 408,36 грн. х 104 р.д.).

Що стосується стягнення виплати одноразової винагороди за підсумками роботи за 2018, 2019 та 2020 роки суд зазначає наступне.

Виплата одноразової винагороди за підсумками роботи за відповідний рік була передбачена Порядком (в редакції до набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1213), як частина середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, абз. 2 п. 3 розд. ІІІ Порядку (в редакції до набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1213) зазначалося, що «Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік».

Оскільки винагорода за підсумками роботи за рік в Концерні РРТ нараховується та виплачується працівникам в наступному році за результатами фінансових показників попереднього року (база нарахування складається з річного фонду заробітної плати працівника та розрахованого на підставі фінансових показників коефіцієнта нарахування винагороди) «одноразова винагорода за підсумками роботи за рік» не додавалася до заробітку кожного місяця, а винесена в окремий розділ.

Відповідно до п.8 Положення про винагородження працівників Концерну РРТ за підсумками роботи за рік (додаток 6 до Колективного договору про взаємні обов`язки між адміністрацією Концерну РРТ та об`єднаною профспілковою організацією Концерну РРТ - далі Положення) сума винагороди за підсумками роботи за рік обчислюється множенням річного фонду заробітної плати працівника на Коефіцієнт нарахування винагороди за підсумками роботи за рік, визначений співвідношенням суми коштів фонду оплати праці, передбаченому дирекцією Концерну РРТ для виплати винагороди за підсумками роботи за рік, до загального фонду річної заробітної плати працівника.

Виходячи з вищевикладеного, суд вважає, що винагорода за підсумками роботи за рік виплачується лише працюючим працівникам, а тому у стягненні її слід відмовити.

Стосовно стягнення з відповідача суми судових витрат у вигляді правової допомоги суд зазначає наступне .

Як вказав позивач загальні витрати на правову допомогу станом на 03.06.2021 з врахуванням підтверджуючих документів, які знаходяться в матеріалах справи, складають 31 000,00 грн.

За змістом статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 зазначеного Закону).

Відповідно до частин 1, 2 статті 137 Цивільного процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Разом із тим розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (частина 8 статті 141 Цивільного процесуального кодексу України).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 3 статті 137 цього Кодексу).

Таким чином, згідно змістом пункту 1 частини 2 статті 137, частини 8 статті 141 Цивільного процесуального кодексу України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 137 цього Кодексу).

Саме така правова позиція повністю відображена у Постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у у справі № 922/445/19 .

Крім того, відповідно до п.9 ч.3 ст.175 ЦПК України зазначено, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи це витрати на правову допомогу, які включатимуть гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правову допомогу, пов`язану зі справою.

Так у Акту приймання - передачі наданих послуг від 19.05.2020 суд вважає прийнятними суми за судових витрат у пунктах 1,3,4,6, однак вважає, що розмір сум за участь у судових засіданнях є завищеним, як і не вважає, що кожний наступний розрахунок середнього заробітку потребував такої кількості часу, крім того вважає, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обов`язком суду. А тому вважає, що стягненню підлягає 12000 грн.

Що стосується позовних вимог до відповідача ОСОБА_4 про стягнення моральної шкоди суд вважає, що дана позовна вимога не ґрунтується на вимогах закону та в ній слід відмовити.

Керуючись ст. 55 Конституції України, ст.ст. 40, 235 КЗпП України, ст.ст. 23, 24 Закону України «Про державну таємницю», ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції», Постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 №100 , статтями 3, 4, 10, 13, 76-82, 89, 141, 223, 259, 263-265, 268 ЦПК України,

В И Р І Ш И В:

Позов до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення від 14.06.2018 №11/ОС «Про припинення трудового договору».

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника генерального директора Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення з 14 червня 2018 року.

Стягнути з Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу - 1618053,44 грн.

Стягнути з Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 12000 грн.

В іншій частині позову до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення - відмовити.

У задоволенні позову до ОСОБА_4 про стягнення моральної шкоди - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду через суд першої інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: І. А. Усатова