головуючий у суді І інстанції Мальцев Д.О.
провадження № 22-ц/824/5457/2021
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Писаної Т.О.

суддів - Приходька К.П., Журби С.О.

за участю секретаря судового засідання - Зиль Т.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та гарантія", третя особа: приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик Володимир Вікторович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з позовом до ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" (далі по тексту - відповідач, ТОВ "ФК "Довіра та гарантія"), третя особа - приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик Володимир Вікторович (далі по тексту - третя особа), відповідно до якого просив визнати виконавчий напис від №9904 від 28 квітня 2020 року, вчинений третьою особою про стягнення грошових коштів, таким, що не підлягає виконанню (далі по тексту - виконавчий напис).

В обґрунтування позовних вимог вказував, що у позивача відсутні будь-які правовідносини з відповідачем. Також, позивач вказував, що приватний нотаріус не мав права вчиняти оспорюваний виконавчий напис, оскільки на час його вчинення можливо вчинити виконавчий напис лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Окрім того, позивач вказував, що третьою особою було вчинено виконавчий напис на борговому документі без дотримання вимог закону щодо наявності безспірної заборгованості, а також з пропуском строків звернення. Також, позивач стверджував, що не отримував від відповідача письмової вимоги, не визнає кредитний договір та усю суму заборгованості.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року у задоволені позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФК "Довіра та гарантія", третя особа: приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик Володимир Вікторович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовлено.

Не погоджуючись із указаним рішенням суду представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Калінін С.К. звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що чинними нормативно-правовими актами стосовно вчинення виконавчого напису на кредитному договорі передбачено можливість вчинення такого виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Посилається на правову позицію викладену у Постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17.

Також вказує, що ОСОБА_1 не підписував з ТОВ "Ваентус Україна" кредитний договір № 451178 від 30 листопада 2018 року та кредитні кошти не отримував.

Звертає увагу суду, що позивач не отримував письмової вимоги від ТОВ "ФК "Довіра та гарантія". З вказаних підстав позивач не визнає кредитний договір, відповідно всю суму заборгованості, визначеної у виконавчому написі, оскільки позбавлений будь-якої інформації зі сторони ТОВ "ФК "Довіра та гарантія" щодо підстав кредитних зобов`язань.

Зазначає, що ТОВ "ФК "Довіра та гарантія" не надало приватному нотаріусу жодного документа, який може підтверджувати факт проведення розрахункових операцій (видачу кредитних коштів, погашення кредитних зобов`язань), такі обставини свідчать про наявний спір між сторонами щодо розміру заборгованості.

Ураховуючи наведене, виконавчий напис нотаріуса вчинено з порушенням, оскільки не дотримано принципу безспірності.

Відзив на апеляційну скаргу до Київського апеляційного суду не надходив.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, у апеляційній скарзі просив розглядати апеляційну скаргу без його участі, апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з підстав, викладених в ній.

Відповідач ТОВ "ФК "Довіра та гарантія" належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи шляхом направлення судової повістки на електронну адресу (а.с. 89), в судове засідання свого представника не направив.

Треті особи: приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик В.В. та ТОВ "АВЕНТУС Україна", що був залучений судом апеляційної інстанції, належним чином повідомлені про день, час та місце розгляду справи шляхом направлення судової повістки на електронну адресу в судове засідання не з`явилися та своїх представників не направили.

Відповідно до ч.6 ст.128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.

Згідно з п.2 ч.8 ст.128 ЦПК України днем вручення судової повістки є день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи.

За таких обставин, учасники справи вважаються належним чином повідомлені про розгляд справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явилися в судове засідання та їхніх представників.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, що заявлялися у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Частиною 1 ст. 367 ЦК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково доданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 376 ЦК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що виконавчий напис здійснено на підставі кредитного договору, укладення та недійсність якого позивачем не оспорюється, стягнення здійснюється за період, що знаходиться в межах трьохрічного строку, позивачем не оспорюється перехід права вимоги від ТОВ "Авентус Україна" до ТОВ "ФК "Довіра та гарантія". Відтак суд першої інстанції визнав недоведеними обставини позову про відсутність кредитного зобов`язання та вважав ці обставини спростованими самим виконавчим написом.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на таке.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України "Про виконавче провадження").

Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат"для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат"визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку).

Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Підпунктом 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення нотаріальних дій перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. На момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії відсутність спору про право цивільне є обов`язковою умовою, а наявність спору у свою чергу унеможливлює вчинення нотаріальної дії і є перешкодою, яка утворює підстави для відкладення і зупинення нотаріального провадження (стаття 42 Закону України "Про нотаріат").

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18) та від 15 січня 2020 року у справі №305/2082/14-ц (провадження № 14-557 цс 19).

Отже, саме на кредитора покладається обов`язок щодо подання для вчинення нотаріусом виконавчого напису оригіналу нотаріально посвідченого договору (договорів) і документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Судом першої інстанції встановлено, що 30 листопада 2018 року між позивачем та ТОВ "Авентус Україна" укладено кредитний договір №451178 від 30 листопада 2018 року, права вимоги до боржника за яким попередній кредитор відступив ТОВ "ФК "Довіра та гарантія" на підставі договору від 12 квітня 218 року.

Відповідні обставини суд встановив на підставі наявної у оскаржуваному виконавчому написі інформації.

28 квітня 2020 року приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик В.В. було вчинено виконавчий напис, що був зареєстрований в реєстрі за №9904) про стягнення з позивача заборгованості за кредитним договором №451178 від 30 листопада 2018 року, який було укладено між ТОВ "Авентус Україна", правонаступником всіх прав та обов`язків якого є відповідач на підставі договору про відступлення прав вимоги за кредитними договорами №1.

Як вбачається з виконавчого напису, стягнення заборгованості має проводитись за період з 16 грудня 2019 року по 02 березня 2020 року у сумі 10 654 грн.

19 травня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №62121271 на підставі заяви ТОВ "ФК "Довіра та гарантія" та оспорюваного виконавчого напису.

20 травня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В. в межах виконавчого провадження ВП №62121271 винесено постанову про арешт коштів боржника.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про ненадання позивачем будь-яких доказів, які підтверджують невідповідність поданих нотаріусу документів вимогам законодавства, оскільки позивач не є кредитором, який звертався до нотаріуса. Позовні вимоги обґрунтовані саме тим, що позивачеві не було відомо, на підставі яких саме документів вчинено виконавчий напис, оскільки жодні вимоги первісного чи нового кредитора він не отримував.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 ЦПК України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Оскільки з огляду на вказану норму не можливо довести обставини, що відповідачем на адресу позивача не надсилались будь-які повідомлення про заміну кредитора, чи вимоги про виконання зобов`язань, а також розмір таких зобов`язань, проти якого позивач мав би можливість заперечувати, адвокат позивача звернувся спочатку до приватного нотаріуса з адвокатським запитом про надання документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис.

Оскільки відповіді на адвокатський запит отримано не було, адвокат звернувся до суду з клопотанням про витребування таких доказів від приватного нотаріуса. Відповідне клопотання ухвалою суду від 06 липня 2020 року було задоволено (а.с. 31,32). Проте, матеріали справи не містять доказів виконання відповідної ухвали та надання приватним нотаріусом будь-яких документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис.

Не містять матеріали справи також надання відповідачем, як кредитором доказів у спростування вимог позову. При цьому, як вбачається із матеріалів справи кредитор ТОВ "ФК "Довіра та гарантія" був повідомлений про розгляд справи, що підтверджено зворотним повідомленням про вручення йому кореспонденції суду (а.с. 35).

До апеляційної скарги самим позивачем надано копію індивідуальної частини договору №451178 про надання фінансового кредиту від 30 листопада 2018 року, укладеного із ТОВ "Авентус Україна" щодо надання позичальнику 7000 грн грошових коштів із обов`язком повернення їх сукупної вартості у сумі 9998,80 грн протягом 29 днів.

З урахуванням викладеного та з метою перевірки доводів апеляційної скарги про відсутність існування заборгованості ОСОБА_1 перед товариством, під час апеляційного розгляду справи колегією суддів постановлено ухвалу від 8 червня 2021 року про залучення в якості третьої особи первісного кредитора ТОВ "Авентус Україна".

Між тим, ТОВ "Авентус Україна" явку свого представника у судове засідання 29 червня 2021 року не забезпечило.

Згідно ст. 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно вимог ст. 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Так, матеріали справи не містять доказів надання кредитором ТОВ "ФК "Довіра та гарантія" приватному нотаріусу необхідних для вчинення виконавчого напису документів, а саме оригіналу нотаріально посвідченого договору (договорів) і документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Оскільки суд першої інстанції витребовував докази у спростування вимог позову щодо неподання таких документів стягувачем у приватного нотаріуса, який обов`язок надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події не виконав, як і не скористався відповідним правом спростування вимог позову ТОВ "ФК "Довіра та гарантія", наявні передбачені процесуальним законом підстави для визнання таких обставин невчинення відповідних дій або відсутності події встановленими.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки суду не було надано доказів на підтвердження того, що ТОВ "ФК "Довіра та гарантія" звертався до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, надавав необхідні для вчинення такої дії документи та, зокрема направляв, а позивач отримував письмову вимогу (повідомлення) від стягувача про обов`язок виконання зобов`язань із визначенням термінів у підтвердження прострочення виконання зобов`язання.

Зважаючи на помилковість висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, які не відповідають матеріалам справи, колегія суддів вважає, що в силу ст. 376 ЦПК України є підстави для скасування судового рішення з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, то відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З матеріалів справи вбачається, що у розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" позивачем сплачено судовий збір за подання позовної заяви в сумі 840,80 грн та за подання апеляційної скарги в сумі 1261 грн, що підтверджується квитанцією (а.с. 15, 73).

Оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову, з ТОВ "ФК "Довіра та гарантія" підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 2 102 грн (840,80+1 261).

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року скасувати та прийняти нове судове рішення про задоволення позову.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 9904 від 28 квітня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик Володимиром Вікторовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ФК "Довіра та гарантія" заборгованості за кредитним договором в розмірі 10 654 грн та 1 000 грн за вчинення виконавчого напису.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФК "Довіра та гарантія" () на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги в розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) грн.

Постанова набирає чинності з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий Т.О. Писана

Судді К.П. Приходько

С.О. Журба