Справа № 487/5156/20
Провадження № 2/487/548/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2021 року місто Миколаїв

Заводський районний суд міста Миколаєва у складі: головуючого судді Темнікової А.О., за участю: секретаря судового засідання Демиденко Н.В., представника позивача адвоката Герцуна В.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Миколаєва цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, приватний виконавець виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Дмитро Олександрович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулася 10.09.2020 року до Заводського районного суду міста Миколаєва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі за текстом ТОВ «ОТП Факторинг Україна»), в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1902, вчинений 16.05.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_2 .

В обґрунтування позову зазначено, що 19.07.2007 року між ОСОБА_3 та ЗАТ «ОТП Банк», був укладений кредитний договір, відповідно до умов якого ОСОБА_3 отримала у банку кредит у розмірі 35 000 доларів США на строк до 19.07.2022 року. З метою забезпечення виконання зобов`язання за вищезазначеним договором між ЗАТ «ОТП Банк» і ОСОБА_4 було укладено договір іпотеки, згідно з яким ОСОБА_4 передала в іпотеку банку нерухоме майно, а саме: 2-хкімнатну квартиру АДРЕСА_1 , що належить їй на праві власності. Згідно з умовами договору купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н від 10.12.2010р. та договором відступлення прав вимоги б/н від 10.12.2010р. ПАТ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором від 19.07.2007р. та договором іпотеки від 19.07.2007р. ОСОБА_5 23.03.2013р. уклала шлюб та отримала прізвище ОСОБА_6 . У вересні 2013р. ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернувся до Заводського районного суду м. Миколаєва з позовом, в якому, з урахуванням наступних уточнень, просив стягнути з позичальника заборгованість за кредитом та звернути стягнення у розмірі 43021,78 доларів США на предмет іпотеки, посилаючись в обґрунтування вимог на те, що у липні 2007р. за договором ЗАТ «ОТП Банк» надав ОСОБА_3 35000 доларів США кредиту терміном по 19.07.2022р., під 13,99% річних; з метою забезпечення виконання зобов`язань між банком та ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки; строки повернення кредиту порушені, існуюча заборгованість не погашена. 16.05.2014р. приватний нотаріус Дніпропетровського нотаріального міського округу Бондар І.М. вчинила нотаріальний напис № 1902, яким звернула стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_5 . За рахунок отриманих від реалізації коштів задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторінг Україна» у розмірі 28563,66 доларів США (залишок заборгованості за кредитом). Заборгованість стягнута за період з 19.07.2007р. по 17.12.2013р. Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва (справа № 487/8109/13-ц) від 26.06.2014р. стягнуто з ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 43021,78 доларів США заборгованості за кредитним договором №ML-400/229/2007 від 19.07.2007р. Звернуто стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_4 , шляхом проведення прилюдних торгів з початковою ціною відповідно до оцінки майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності в рамках виконавчого провадження, для погашення заборгованості перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» по кредитному договору №ML-400/229/2007 від 19.07.2007р., що утворилася станом на 30.05.2013р. и складовими частинами якої є: 34125,52 доларів США (еквівалент 405308,80грн) кредиту; 3827,32 доларів США (еквівалент 45457,08грн) процентів та 5068,94 доларів США (еквівалент 60203,80грн) пені. 16.05.2017р. рішенням Апеляційного суду Миколаївської області апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково. Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 червня 2014 року в частині стягнення з ОСОБА_3 заборгованості за кредитним договором змінено, стягнуто з ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 37952,84 доларів США заборгованості за кредитним договором № ML-400/229/2007, укладеним 19 липня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 , яка складається з заборгованості по кредиту- 34125, 52 доларів США; заборгованість по відсоткам за період з 19 серпня 2008 року по 30 травня 2013 року у розмірі 3827, 32 доларів США, а також 60203 грн.80 коп. пені за несвоєчасне виконання зобов`язань. В іншій частині вказане судове рішення залишено без змін. З 19.03.2020р. приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Куліченком Д.О. здійснюється примусове виконання на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського нотаріального міського округу Бондар І.М. № 1902 та виконавчого листа від 15.08.2014р. виданого Заводським районним судом м. Миколаєва у справі № 487/8109/13-ц. Банк отримав два виконавчі документи та фактично стягує заборгованість за одним кредитним договором двічі. На даний час, у приватного виконавця Куліченко О.Д., одночасно перебуває на виконанні два виконавчих документи щодо звернення стягнення на квартиру, для погашення заборгованості за одним і тим самим кредитним договором, але суми за виконавчими документами сплюсовуються виконавцем, так само виконавець двічі, за кожним із виконавчих документів стягує винагороду виконавця. Зазначене порушує норми статті 61 Конституції України. Позивач не отримував від іпотекодержателя письмової вимоги про усунення порушень, а тому нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис. У виконавчому написі нотаріуса зазначено - заборгованість стягнута за період з 19.07.2007р. по 17.12.2013р., тобто за період 6 років 4 місяці 28 днів. Нотаріус стягнув заборгованість за період більше 3-х років, що свідчить про наявність спору. В порушення вимог ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі нотаріус не вказав всі суми (пеня, проценти та інше) а зазначив лише загальну суму заборгованості 28563,66 доларів США. Зазначені суми в виконавчому напису та в рішенні суду різняться, що свідчить про наявність спору в сумах. Нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис без належного підтвердження безспірності вимоги кредитора із порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та Інструкції, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною. Представник позивача лише 05.08.2020р. ознайомився з матеріалами виконавчого провадження та вперше встановлено, що приватним виконавцем Куліченко Д.О. були здійснені певні виконавчі дії, направлені на примусове виконання судового рішення та за виконавчим написом нотаріуса, та саме з цього часу позивач дізнався про порушення своїх цивільних прав, у зв`язку з чим позивачка просить поновити строк на оскарження виконавчого напису нотаріуса № 1902 від 16.05.2014р. та визнати виконавчий напис № 1902 від 16.05.2014р., вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_5 , таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Заводського районного суду міста Миколаєва від 14.09.2020 року було відкрито провадження у справі.

Ухвалою Заводського районного суду міста Миколаєва від 14.09.2020 року задоволено заяву представника позивача про забезпечення позову та зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 1902, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку, виданого 16.05.2014 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального міського округу Бондар І.М. про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_7 , за стартовою ціною 643900грн., в рамках зведеного виконавчого провадження № 61601399, де боржником є ОСОБА_1 , стягувачем - Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», до набрання законної сили судовим рішенням у справі.

Ухвалою Заводського районного суду міста Миколаєва від 14.09.2020 року в порядку ст. 84 ЦПК України було витребувано: у приватного нотаріуса Дніпропетровського нотаріального міського округу Бондар І.М. належним чином завірену копію нотаріальної справи стосовно вчинення виконавчого напису від 16.05.2014 року, зареєстрованого в реєстрі за № 1902; у приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Д.О. належним чином завірену копію виконавчого провадження №61601399.

23.10.2020 року відповідачем ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надано відзив, в якому зазначено, що 19 липня 2007 року між ОСОБА_3 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» у відповідності до ст. 1 нової редакції статуту АТ «ОТП Банк», зареєстрованої Національним банком України 18.06.2009р., реєстраційний № 273, був укладений кредитний договір № ML-400/229/2007, згідно з яким ОСОБА_3 отримала у банку кредит у розмірі 35 000 (тридцять п`ять тисяч) доларів США на строк до 19 липня 2022 року. Свої зобов`язання за кредитним договором банк виконав належним чином, що підтверджується кредитною заявкою від 19 липня 2007 року, відповідно до якої кредитні кошти в сумі 35 000 (тридцять п`ять тисяч) доларів США були направлені на поточний рахунок ОСОБА_3 № НОМЕР_1 відкритий у банку в сумі 35 000 доларів США. З метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, 19 липня 2007 року між банком та ОСОБА_4 , було укладено договір іпотеки № Р-00/300/2007 згідно з яким ОСОБА_4 передає в іпотеку банку нерухоме майно, а саме: 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_1 , який належить позивачу на праві власності, що підтверджується свідоцтвом про право спадщину виданого Третьою Миколаївською державною нотаріальною конто 22 05.2007р. за реєстром №4-431, та зареєстрованим в КП «Миколаївське МБТІ» 23.05.2007 року, в книзі 111, номер запису 19055, реєстраційний номер 18932020. Згідно з умовами договору купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н від «10» грудня 2010 року та договором відступлення прав вимоги б/н від «10» грудня 2010 Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» у відповідності ст.ст. 512, 514, 1077-1079, 1084 Цивільного кодексу України відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором № ML-400/229/2007 віл 19 липня 2007 року та Договором іпотеки № PCL-400/300/2007 від 19.07.2007р. Так, 16 травня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис за № 1902, яким звернуто стягнення на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_1 , що належить позивачу на праві власності. ТОВ «ОТП Факторинг Україна» із позовними вимогами позивача не погоджується та вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне. По-перше, твердження позивача щодо подвійного стягнення сум за виконавчими документами та подвійного стягнення винагороди виконавця не відповідає дійсності виходячи з положень Закону України «Про виконавче провадження». Розбіжність в сумах у виконавчих документах та досудовій вимозі самі по собі не свідчать про існування спору або про не безспірність суми, оскільки кожен з цих документів визначав борг на різні терміни. Враховуючи вищевикладене, позивач за виконавчими документами про звернення стягнення відповідає лише майном переданим в іпотеку, а не сумами які в ньому зазначені та основна винагорода виконавця стягується пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми. По-друге, твердження позивача, що нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис у зв`язку з неотриманням позивачем від іпотекодержателя письмової вимоги про усунення порушень спростовується наступним. ТОВ «ОТП Факторинг Україна» направляло позивачу відповідні листи-вимоги від 17.12.2013 року за вих. № № 2128, 1245, що підтверджується описом вкладення в цінні листи перевіреним співробітником поштового відділення. На кожному описі вкладення в цінний лист міститься прізвище отримувача та найменування предмета вкладення. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Враховуючи викладене, чинним законодавством не передбачено обов`язковість отримання вимоги, є обов`язковим направлення досудової вимоги та підтвердження її направлення. У зв`язку з чим, є необґрунтованими доводи позовної заяви щодо неналежного повідомлення та надіслання досудової вимоги. В-третіх, щодо твердження про те, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не впевнилась у безспірності заборгованості, то здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. 33 Закону України «Про іпотеку», постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29 червня 1999 року № 1172, а також Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.2012 № 296/5. Відповідач надав нотаріусу у відповідності до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, оригінал нотаріально посвідченого кредитного договору, договору іпотеки, розрахунок заборгованості за кредитним договором та вимогу про дострокове повернення заборгованості за кредитним договором. Таким чином, під час вчинення конкретної нотаріальної дії - вчинення виконавчого напису приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. діяв абсолютно правомірно та цілком спираючись на норми чинні законодавства України та положення Договору іпотеки при цьому правомірно включив у зміст виконавчого напису вимогу про погашення заборгованості у повному обсязі, правомірно встановив безспірність вимог заявлених ТОВ «ОТП Факторинг Україна». Крім того, виконавчий напис №1902 від 16.05.2014 року вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вперше пред`явлений на примусове виконання 10.06.2014 року, після чого 17.06.2015 року. В рамках виконавчого провадження з примусового виконання вищезазначене виконавчого документа було неодноразово винесено процесуальні документи, які направлялись ОСОБА_1 . В липні 2014 року позивачем вже подавався позов до суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. 14.07.2014 року суддею Заводського районного суду міста Миколаєва Притуляк І.О. постановлено ухвалу про відкриття провадження у справі № 487/5677/14-ц, провадження № 2/487/2407/14. 16.09.2014 року за заявою ОСОБА_1 позов залишено без розгляду. Відповідно до загальних правил обчислення процесуальних строків перебігу строку на подання такої позовної заяви починається з дня, наступного за тим, коли позивачу стало відомо про вчинену нотаріальну дію або відмову у вчинені такої дії. Враховуючи вищевикладене, позивачу стало відомо щодо вчинення виконавчого напису ще в липні 2014 року, тобто більше ніж шість років тому. Відповідно до ч. 4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Відповідно до вищевказаного усі заявлені позовні вимоги позивачем є незаконними та необґрунтованими. У зв`язку з тим, що позивачем пропущений строк позовної давності відповідач просив відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Ухвалою Заводського районного суду міста Миколаєва від 11.03.2021 року було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та наполягав на їх задоволенні.

Представник відповідача був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; надано заяву про розгляд справи за відсутністю представника ТОВ «ОТП Факторинг Украйна» з урахуванням наданого відзиву.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. у судове засідання не з`явилася, про час, дату та місце судового розгляду була повідомлена у встановлений законом спосіб, надала заяву про розгляд справи за її відсутністю.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, приватний виконавець виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Д.О., у судове засідання не з`явився, про час, дату та місце судового розгляду був повідомлений у встановлений законом спосіб.

Суд, дослідивши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення справи по суті, приходить до наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Крім того, відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 13 ЦПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (ст.263 ЦПК України).

Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин (ст. 264 ЦПК України).

Судом встановлено, що 19 липня 2007 року між ОСОБА_3 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», був укладений кредитний договір № ML-400/229/2007, згідно з яким ОСОБА_3 отримала у банку кредит у розмірі 35 000 (тридцять п`ять тисяч) доларів США на строк до 19 липня 2022 року.

З метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, 19.07.2007 року між банком та ОСОБА_4 , було укладено договір іпотеки № Р-00/300/2007 згідно з яким ОСОБА_4 передала в іпотеку банку нерухоме майно, а саме: 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_1 , який належить позивачу на праві власності, що підтверджується свідоцтвом про право спадщину виданого Третьою Миколаївською державною нотаріальною конто 22.05.2007р. за реєстром №4-431, та зареєстрованим в КП «Миколаївське МБТІ» 23 тр 2)07 року, в книзі 111, номер запису 19055, реєстраційний номер 18932020.

Згідно з умовами договору купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н від 10.12.2010 року та договором відступлення прав вимоги б/н від 10.12.2010 року Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги закредитним договором № ML-400/229/2007 від 19.07.2007 року та договором іпотеки № PCL-400/300/2007 від 19.07.2007р.

16.05.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис за № 1902, яким звернуто стягнення на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_5 , реєстраційний номер облікової картки платника податків за даними Державного реєстру фізичних осіб - платників податків - НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_2 , дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження - м. Миколаїв, місце роботи - фізична особа - підприємець, яка є: майновим поручителем гр. ОСОБА_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків за даними Державного реєстру фізичних осіб - платників податків - НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_3 , дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження - м. Миколаїв, місце роботи фізична особа - підприємець, за її кредитним зобов`язанням за кредитним договором № МБ-490/229/2007 від 19.07.2007 року, укладеним між нею та ЗАТ «ОТП Банк». Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 19.07.2007 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Філіпенко В.В. за реєстровим № 2109 передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк» яке є: правонаступником Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», яке є правонаступником Акціонерного комерційного банку «Райффайзенбанк Україна» (код платника податків за Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України 21685166, місце знаходженням. Київ, вул. Жилянська, 43, к/р НОМЕР_4 ). Право вимоги за зазначеним договором іпотеки на підставі ст. 512-516, 656, 1077-1086 Цивільного кодексу України було придбано Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (код платника податків за Єдиним державним підприємств та організацій України 36789421, місцезнаходження: 03680, м. Київ, вул. Фізкультури, 28Д, п/р № НОМЕР_5 АТ «ОТП Байк», МФО 300528) за договором про відступлення права вимоги від 10.12.2010 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстровим № 9590. Строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки настав 17.02.2014 року За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, нотаріус пропонує задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: залишок заборгованості за кредитом - 28 563,66 долари США; що всього становить 28563,66 долари США, що за курсом НБУ станом на 16.05.2014 року (1 долар США = 11.755194 гривень) становить 335771,36 гривні. Витрати, пов`язані із вчиненням виконавчого напису - 1 700,00 гривень. Всього в гривневому еквіваленті з урахуванням витрат, пов`язаних з вчиненням виконавчого напису становить 337471,36 гривень.

Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва (справа № 487/8109/13-ц) від 26.06.2014 року стягнуто з ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 43021,78 доларів США заборгованості за кредитним договором №ML-400/229/2007 від 19.07.2007р. Звернуто стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_4 , шляхом проведення прилюдних торгів з початковою ціною відповідно до оцінки майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності в рамках виконавчого провадження, для погашення заборгованості перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» по кредитному договору №ML-400/229/2007 від 19.07.2007р., що утворилася станом на 30.05.2013р. и складовими частинами якої є: 34125,52 доларів США (еквівалент 405308,80грн) кредиту; 3827,32 доларів США (еквівалент 45457,08грн) процентів та 5068,94 доларів США (еквівалент 60203,80грн) пені.

16.05.2017 року рішенням Апеляційного суду Миколаївської області апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково. Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 червня 2014 року в частині стягнення з ОСОБА_3 заборгованості за кредитним договором змінено, стягнуто з ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 37952,84 доларів США заборгованості за кредитним договором № ML-400/229/2007, укладеним 19 липня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 , яка складається з заборгованості по кредиту 34125, 52 доларів США; заборгованість по відсоткам за період з 19 серпня 2008 року по 30 травня 2013 року у розмірі 3827, 32 доларів США, а також 60203 гривні 80 копійок пені за несвоєчасне виконання зобов`язань. В іншій частині вказане судове рішення залишити без змін.

19.03.2020 року до приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Д.О. з заявою про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського нотаріального міського округу Бондар І.М. № 1902 від 16.05.2014 року звернувся представник ТОВ ««ОТП Факторинг Україна» Корець Ю.О.

19.03.2020 року приватний виконавець Куліченко Д.О. своєю постановою відкрив виконавче провадження №61601080 з виконання виконавчого напису № 1902 виданий 16.05.2014 року.

19.03.2020 року своєю постановою за ВП 61601080 постановив стягнути з ОСОБА_1 основну винагороду на користь виконавця у сумі 2856,37 доларів США.

19.03.2020 року до приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Д.О. з заявою про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого листа від 15.08.2014 року виданого Заводським районним судом м. Миколаєва у справі №487/8109/13-ц звернувся представник ТОВ ««ОТП Факторинг Україна» Корець Ю.О.

19.03.2020 року приватний виконавець Куліченко Д.О. своєю постановою відкрив виконавче провадження №61599994 з виконання виконавчого листа № 487/8109/13-ц виданого 15.08.2014 року.

19.03.2020 року своєю постановою за ВП 61599994 постановив стягнути з ОСОБА_1 основну винагороду на користь виконавця у сумі 4302,18 доларів США.

19.03.2020 року приватний виконавець Куліченко Д.О. своєю Постановою об`єднав виконавчі провадження № 61599994 та № 61601080 у зведене виконавче провадження № 61601399.

19.03.2020 року приватний виконавець Куліченко Д.О. своєю постановою, в рамках зведеного виконавчого провадження, наклав арешт на все нерухоме майно, що належить ОСОБА_1 у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця 78743,98 доларів США та 1870 гривень.

За змістом листа приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. виконавчий напис від 16.05.2014 року за №1902 та документи, на підставі яких його було вчинено, знищені згідно акту від 09.01.2019 року №6, схваленого Протоколом засідання ЕК Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області 08.08.2019 року №4 про вилучення та знищення документів не внесених до Національного архівного фонду.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України.

Відповідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

У відповідності до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 передбачено порядок вчинення виконавчих написів

Згідно п.1.1. даної Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно п.1.2. перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 3.1. нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 3.2 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172.

Таким чином, відповідно до п. 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до п. 2 Переліку для одержання виконавчого напису з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України висловленою у Постанові від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувана до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50 , 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотнього. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Всупереч наведеному, нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис без належного підтвердження безспірності вимоги кредитора із порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та Інструкції, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною.

Відповідно до положень статей 256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

За правилами частини четвертої статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Згідно з частиною п`ятою статті 267 ЦК України якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Відповідно до частини першої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Набуття права на захист, для здійснення якого встановлено позовну давність, завжди пов`язане з порушенням суб`єктивного матеріального цивільного права.

Змістом права на позов є правомочність, що включає одну або декілька передбачених законом можливостей для припинення порушення, відновлення права або захисту права іншими способами, які можуть реалізовуватися тільки за допомогою звернення до суду.

Зазначений трирічний строк діє після порушення суб`єктивного матеріального цивільного права (регулятивного), тобто після виникнення права на захист (охоронного).

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (пункт 1 статті 32 Конвенції), неодноразово наголошував, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (§ 51 рішення ЄСПЛ від 22 жовтня 1996 року у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства», заяви № 22083/93, 22095/93; § 570 рішення ЄСПЛ від 20 вересня 2011 року у справі «ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»).

Вирішуючи питання про поважність причин пропуску позовної давності необхідно враховувати, що поважними визнаються лише ті обставини, які є об`єктивно непереборними і пов`язані з дійсними труднощами для вчинення процесуальних дій у встановлений строк.

Доводи позивачки про поважність причин пропуску позовної давності суд визнає необґрунтованими, оскільки, як встановлено судом, 09.07.2014 року ОСОБА_1 звернулася до Заводського районного суду міста Миколаєва із позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Украйна» та приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Заводський ВДВС Миколаївського МУЮ, про визнання виконавчого напису від 16.05.2014 року за №1902 таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Заводського районного суду міста Миколаєва від 16.09.2014 року у справі №487/6749/14ц (провадження №2/487/2407/14) позов ОСОБА_1 від 09.07.2014 року залишено без розгляду на підставі заяви ОСОБА_1 від 16.09.2014 року у зв`язку з домовленістю з банком про перекредитування. Ухвала набрала законної сили, ніким не оскаржувалась.

Суд виходить з того, що виконавчий напис - це безумовна вимога про виконання зобов`язаною особою свого договірного обов`язку, що підлягає примусовому виконанню. Цей напис є формою реалізації юрисдикційного захисту, що застосовується у нотаріальному порядку.

У досліджуваних правовідносинах така вимога, у першу чергу, спрямована на пред`явлення до боржника претензії щодо виконання свого основного обов`язку, що випливає з кредитного договору; у другу чергу, кредитор використовує своє право на реалізацію своїх повноважень із акцесорного зобов`язання - іпотеки.

Негаторний позов - це позов власника, який є володільцем майна, до будь-якої особи про усунення перешкод, які ця особа створює у користуванні чи розпорядженні відповідним майном. Позивач за негаторним позовом вправі вимагати усунути існуючі перешкоди чи зобов`язати відповідача утриматися від вчинення дій, що можуть призвести до виникнення таких перешкод. Означений спосіб захисту спрямований на усунення порушень прав власника, які не пов`язані з позбавленням його володіння майном.

Натомість ОСОБА_1 звернулася до суду не як власник майна про усунення перешкод у користуванні ним, а як сторона договірних відносин, які виникли за договором позики, та просила суд визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню. Квартира, передана в іпотеку, а також усунення перешкод у користуванні майном не є предметом спору у справі, яка переглядається.

Саме про таке застосування законодавства, яке регулює спірні правовідносини, зазначено в постанові Верховного Суду від 16.12.2020 року у справі №645/1545/17.

З урахуванням наведених обставин, враховуючи, що позивач не довела наявність поважних причин пропуску позовної давності та звернулася до суду після спливу шести років з моменту, коли їй стало відомо про наявність оспорюваного нею напису, до спірних правовідносин, з урахування поданої відповідачем у відзиві заяви, підлягає застосуванню позовна давність, що є підставою для відмови у позові у зв`язку із спливом позовної давності. Підстави для поновлення строку на оскарження вістуні.

Згідно ч. 9 ст. 158 ЦПК України у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 81, 133, 141, 258, 259, 263-265, 168, 280-289 ЦПК України, Законом України «Про нотаріат», ст.ст. 11, 509, 525-526, 598, 610, 611, 622 ЦК України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, приватний виконавець виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Дмитро Олександрович, про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису №1902, вчиненого 16.05.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною.

Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Заводського районного суду міста Миколаєва від 14.09.2020 року (справа №487/5156/20; провадження №2/487/2186/20) про зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 1902, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку, виданого 16.05.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального міського округу Бондар І.М. про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_7 , за стартовою ціною 643900 гривень, в рамках зведеного виконавчого провадження № 61601399, де боржником є ОСОБА_1 , стягувачем - Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна».

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Миколаївського апеляційного суду.

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_2 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», адреса: місто Київ, вулиця Фізкультури, 28, .

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., адреса: АДРЕСА_4 .

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, приватний виконавець виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Д.О., адреса: місто Дніпро, вулиця Пушкінська, будинок 17а, офіс 13.

Повне судове рішення складено 12.07.2021 року.

Суддя А.О. Темнікова