Справа № 632/681/21
провадження № 2/632/364/21
З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
12 липня 2021 р. м. Первомайський
Первомайський міськрайонний суд Харківської області в складі: головуючого - судді Росоха А.В., за участю секретаря Венгер В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в приміщенні суду в м. Первомайський Харківської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ФК «Аланд»», треті особи - Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Мельник Юрій Анатолійович, Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -
З вказаним виконавчим написом позивач не згодна, так як вважає, що нотаріус не дотримався актів законодавства України, які регулюють порядок вчинення виконавчих написів нотаріусом на документах, які свідчать про безспірність заборгованості, оскільки виконавчий напис вчинено за відсутності документів, які підтверджували б факт правонаступництва та переходу боргових зобов`язань від ПАТ «Платинум-Банк» до, окрім іншого правонаступника, саме до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», не з`ясовано чи існувала заборгованість, чи була заборгованість саме того розміру, як зазначено у виконавчому написі.
30 квітня 2021 року відкрито провадження у справі, проведення підготовчого засідання призначено на 09 червня 2021 року, яке було відкладено на 24 червня 2021 року.
24 червня 2021 року закрито підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті на 12 липня 2021 року.
Від представника позивача ОСОБА_2 надійшла письмова заява про розгляд справи без його участі, на задоволенні позову наполягає в повному обсязі.
Представник відповідача у судове засідання не прибув, про дату час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив, відзиву у встановлений строк не надав.
Треті особи у судове засідання не прибули, про час, дату та місце судового засідання повідомлені належним чином.
Враховуючи одночасне існування вищезазначених умов суд проводить заочний розгляд справи на підставі наявних у справі доказів, відповідно до ст. 280 ЦПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Дослідивши матеріали справи, оцінюючи докази в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді справи в судовому процесі на засадах змагальності, як того вимагає ст. 12 ЦПК України, та у відповідності з ч. 1 ст. 81 ЦПК України, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного: як вбачається з матеріалів справи 09 серпня 2013 року між ОСОБА_1 та ПАТ «Платинум Банк» було укладено Кредитний договір №185296/0005XSGF, предметом якого був особистий платіжний засіб - міжнародну платіжну картку, з умовами користування та обслуговування, розмір кредитного ліміту визначений - 4000 грн., строк дії кредитного ліміту - 36 місяців, з визначеними тарифами банку, умовами та порядку обслуговування рахунку, користування та погашення заборгованості ( а.с. 12-13).
03.02.2021 за вказаним виконавчим написом було відкрито виконавче провадження приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Горай О.С. і в ході даного виконавчого провадження №64354600 було звернуто виконання на кошти позивача. ( а.с. 17-18).
Статтею 18 ЦК України встановлено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до частини 1статті 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка передбачена пунктом 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат». При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5 передбачено порядок вчинення виконавчих написів. Відповідно до п. п. 1.1, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Крім того, підпунктами 3.2,3.5 п.3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені «Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172(далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Відповідно до розділу 2 «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» переліку, для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Метою вчинення виконавчого напису є надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. При цьому, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору між сторонами стосовно заборгованості, як такого.
З огляду на викладене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Пунктом 1 Переліку документів передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченою угодою, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються, зокрема, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Частинами першою та другою статті 614 ЦК України визначено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
За загальним правилом цивільно-правова відповідальність - це покладення на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов`язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов`язку нового додаткового.
Покладення на боржника нових додаткових обов`язків як заходу цивільно-правової відповідальності має місце, зокрема, у випадку стягнення неустойки (пені, штрафу).
Наявність цивільно-правової відповідальності повинна бути доведена належними та допустимими доказами. Підлягає доказуванню наявність правових підстав для стягнення штрафу та пені, а також розмір заборгованості, заявлений до стягнення.
Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження існування у позивача заборгованості перед відповідачем, факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, а також не надано доказів відступлення прав вимоги.
Відповідно до Постанови Верховного Суду від 14 лютого 2018 року у справі № 760/2193/15-ц висловлено позицію про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі і установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції, є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.
Проте, із матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від стягувача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними.
Таким чином, нотаріусом не було з`ясовано питання щодо безспірності заборгованості, зокрема розміру основної суми боргу, штрафу та відсотків за користування кредитом, не було з`ясовано даного питання з боржником.
Слід зазначити, що в матеріалах справи відсутні будь-які відомості на підтвердження того, що звернення стягувача до позивача з вимогою про погашення заборгованості, на підставі чого було вчинено виконавчий напис та ця вимога отримана позивачем, а тому останній був позбавлений можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості за кредитним договором та можливості або оспорити вимоги ТОВ «ФК «Аланд», або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення.
Таким чином, представником ТОВ «ФК «Аланд» нотаріусу не було надано документу, що підтверджує отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання, що свідчить про відсутність у нотаріуса на час вчинення виконавчого напису підтвердження безспірності заборгованості.
Згідно з правовим висновком ВСУ, викладеним у постанові Касаційного цивільного суду від 14 серпня 2019 року по справі № 569/8884/17, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів.
Для правильного застосування положень ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент учинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час учинення нотаріусом виконавчого напису.
Згідно ст. 12 та ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, і сторони у справі мають рівні права щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.
Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він є таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України стягнути з відповідача на користь позивача суму сплачено судового збору в розмірі 908 грн.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст.256, 257, 261, 265 ЦК України, Законом України «Про нотаріат», ст.ст. 2, 10, 76-81, 141, 158, 247, 263-265, 273, 274, 279-282 ЦПК України суд, -
Позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ «ФК «Аланд», треті особи - Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Мельник Юрій Анатолійович, Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.
Стягнути з ТОВ «Фінансова компанія «Аланд»» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 908 грн.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.
Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Позивач може оскаржити заочне рішення до Харківського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення через Первомайський міськрайонний суд Харківської області або безпосередньо до Харківського апеляційного суду.
Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.
Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 .
Третя особа : Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, адреса: 100008, місто Житомир, вулиця Велика Бердичівська, буд. 35.
Повний текст рішення складено 12.07.2021.
Суддя: А. В. Росоха