Справа №484/59/21
Провадження № 2/484/395/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03. 2021 року м. Первомайськ

Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області в складі головуючого судді - Закревського В.І., розглянувши за правилами спрощеного провадження, без повідомлення сторін, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛЛФІН", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання договору позики неукладеним та скасування виконавчого напису,

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до відповідача - ТОВ "ВЕЛЛФІН" про визнання договору позики №1294379 від 07.07.2020 року неукладеним та скасування виконавчого напису №112986, вчиненого 30.11.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. щодо стягнення грошових коштів у сумі 10018 грн 00 коп, а також стягнення суми понесених позивачем судових витрат по сплаті судового збору.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 30.11.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис за реєстровим №112986 про звернення стягнення з неї заборгованості за кредитним договором №1294379 від 07.07.2020 року, укладеним з ТОВ "ВЕЛЛФІН", ідентифікаційний код юридичної особи 39952398, місцезнаходження: 03061, м. Київ, вул. Героїв Севастополя, буд. 48, реквізити: IBAN: НОМЕР_1 в ПАТ "Альфа Банк", в сумі 10018,00 грн., з яких просторочена заборгованість за сумою кредиту 2000 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування позикою в сумі 7118,00 грн., а також 900,00 грн. за вчинення виконавчого напису нотаріусом.

27.12.2020 року позивач дізналася про те, що на виконанні в Первомайському міськрайонному відділ ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) знаходиться вказаний вище виконавчий напис №112986 від 30.11.2020 року про стягнення з позивача на користь відповідача в сумі 10018,00 грн. Після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження №63910635 позивач встановила, що від її імені з відповідачем був укладений договір позики за №1294379 від 07.07.2020 року про отримання суми 2000 грн. строком на 14 днів, який повинен був повернутий до 21.07.2020 року зі сплатою процентів за перший день використання не менше 50 гривень, а за наступні дні користування позикою в розмірі 1,9 відсотка від суми позики щоденно. Відповідно до п. 1.4 договору позики зазначений договір є укладеним з моменту перерахування позики на банківський рахунок вказаний позичальником. У зв`язку із заборгованістю за вказаним договором позики приватним нотаріусом був вчинений виконавчий напис, а державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження від 15.12.2020 року щодо стягнення з позивача на користь відповідача боргу в сумі 10018,00 грн. та винесено постанову про арешт майна від 15.12.2020 року.

Отже, керуючись ст. ст. 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат", ст.ст. 15, 16, 18 1046, 1047, 1051 ЦК України, правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 10.10.2018 року у справі №405/1015/17, вважає вимоги відповідача неправомірними та просить суд визнати кредитний договір №1294379 від 07.07.2020 року між нею та ТОВ "ВЕЛЛФІН" неукладеним, оскільки на картковий рахунок позивача не перераховувалася сума позики, що підтверджується випискою з карткового рахунку відкритого на їм`я позивача в ПАТ "Державний ощадний банк України" за 2020 рік, а відповідно і скасувати виконавчий напис №112986 вчинений 30.11.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С.. Крім цього, позивач просить суд стягнути з відповідача на свою користь судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору в сумі 454,00 грн. за подання заяви про застосування заходів забезпечення позову та судового збору за вимоги майнового і немайнового характеру в сумі 4328,56 грн.

18 січня 2021 року ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області відкрито провадження в справі за правилами спрощеного провадження, без повідомлення сторін, якою роз`яснено їх процесуальні права подачі заяв по суті справи та встановлено відповідні строки. Також, витребувано у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича копії матеріалів нотаріальної справи, яка містить документи на підставі яких було вчинено виконавчий напис №112986 від 30.11.2020 року.

Копію вказаної ухвали з копією позовної заяви та доданими до неї документами відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С.отримали електронною поштою 19.01.2021 року.

Також, 18 січня 2021 року ухвалою суду за заявою позивача вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення у виконавчому провадженні №63910635, відкритого 15.12.2020 року головним державним виконавцем Первомайського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Горбулінською Лідією Олександрівною, з примусового виконання виконавчого напису №112986, вчиненого 30.11.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. щодо стягнення з позивачки ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛЛФІН" заборгованості за кредитним договором №1294379 від 07.07.2020 року у розмірі 10018,00 грн.

Згідно даних автоматизованої системи виконавчого провадження головним державним виконавцем Первомайського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Горбулінською Л.О. винесено постанову від 02 лютого 2021 року про зупинення вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні № 63910635.

Позивачем до суду додаткових заяв, пояснень подано не було, відповідачем не використано право подання відзиву на позовну заяву, третьою особою приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. будь-яких пояснень до суду не подано та не виконано вимоги ухвали суду від 18.01.2021 року щодо витребуваних матеріалів нотаріальної справи про вчинення виконавчого напису №112986 від 30.11.2020 року.

Таким чином, суд у порядку спрощеного позовного провадження без виклику у судове засідання сторін, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини на яких вони ґрунтуються, у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив наступні обставини та дійшов висновків, що позов підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.ст. 202, 205 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ст. 207 цього Кодексу правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо: його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони; воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку; він підписаний його стороною (сторонами).

Як вбачається з матеріалів справи, 07 липня 2020 року між ОСОБА_1 та ТОВ"ВЕЛЛФІН" за допомогою веб-сайту позикодавця (https:creditup.com.ua) було укладено договір позики №1294379 на суму 2000 грн. строком на 14 днів зі сплатою процентів за перший день використання не менше 50 гривень, а за наступні дні користування позикою в розмірі 1,9 відсотка від суми позики щоденно. Договір підписано позивачкою в електронному вигляді за допомогою електронного підпису fj6270.

З копії виписки з особового рахунку за договором позики №1294379 від 07.07.2020 року вбачається, що відповідачем нараховано позивачу заборгованість в сумі 9118,00 грн., яка складається з простороченої заборгованості за сумою кредиту 2000 грн. та простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування позикою в сумі 7118,00 грн.

Електронний правочин в розумінні Закону України "Про електронну комерцію" - це дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, здійснена з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем.

Порядок вчинення електронних правочинів регламентується Законом України "Про електронну комерцію".

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про електронну комерцію" електронна комерція - відносини, спрямовані на отримання прибутку, що виникають під час вчинення правочинів щодо набуття, зміни або припинення цивільних прав та обов`язків, здійснені дистанційно з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, внаслідок чого в учасників таких відносин виникають права та обов`язки майнового характеру.

Електронний договір визначений як домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків та оформлена в електронній формі.

Відповідно до положень ст. 11 цього Закону електронний договір укладається шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та її прийняття (акцепту) другою стороною. Електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному частиною шостою цієї статті.

Електронний договір укладається шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та її прийняття (акцепту) другою стороною.

Електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному ч. 6 цієї статті.

Пропозиція укласти електронний договір (оферта) може бути зроблена шляхом надсилання комерційного електронного повідомлення, розміщення пропозиції (оферти) у мережі Інтернет або інших інформаційно-телекомунікаційних системах.

Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом: надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз`яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, і ці роз`яснення логічно пов`язані з нею.

Електронний договір укладається і виконується в порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими актами законодавства.

У разі якщо укладення електронного договору відбувається в інформаційно-телекомунікаційній системі суб`єкта електронної комерції, для прийняття пропозиції укласти такий договір особа має ідентифікуватися в такій системі та надати відповідь про прийняття пропозиції (акцепт) у порядку, визначеному частиною шостою цієї статті. Такий документ оформляється у довільній формі та має містити істотні умови, передбачені законодавством для відповідного договору.

Електронний договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у порядку, визначеному статтею 12 цього Закону, вважається таким, що за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі.

Статтею 12 визначено, якщо відповідно до акта цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання: електронного підпису або електронного цифрового підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис", за умови використання засобу електронного цифрового підпису усіма сторонами електронного правочину; електронного підпису одноразовим ідентифікатором, визначеним цим Законом; аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про електронний цифровий підпис", який діяв на момент укладення спірного договору, електронний підпис - дані в електронній формі, які додаються до інших електронних даних або логічно з ними пов`язані та призначені для ідентифікації підписувача цих даних; електронний цифровий підпис - вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа.

Відповідно до ст. 3 цього Закону електронний цифровий підпис за правовим статусом прирівнюється до власноручного підпису (печатки) у разі, якщо: електронний цифровий підпис підтверджено з використанням посиленого сертифіката ключа за допомогою надійних засобів цифрового підпису; під час перевірки використовувався посилений сертифікат ключа, чинний на момент накладення електронного цифрового підпису; особистий ключ підписувача відповідає відкритому ключу, зазначеному у сертифікаті. Електронний підпис не може бути визнаний недійсним лише через те, що він має електронну форму або не ґрунтується на посиленому сертифікаті ключа.

Згідно зі ст. 4 Закону електронний цифровий підпис призначений для забезпечення діяльності фізичних та юридичних осіб, яка здійснюється з використанням електронних документів. Електронний цифровий підпис використовується фізичними та юридичними особами - суб`єктами електронного документообігу для ідентифікації підписувача та підтвердження цілісності даних в електронній формі. Використання електронного цифрового підпису не змінює порядку підписання договорів та інших документів, встановленого законом для вчинення правочинів у письмовій формі.

З позовної заяви вбачається, що позивач оспорює як факт заповнення форми договору позики в електронному вигляді за допомогою електронного цифрового підпису, так і вказує на відсутність боргових зобов`язань перед ТОВ "ВЕЛЛФІН" по кредитному договору №1294379 від 07.07.2020 року, оскільки під час його укладання було порушено пункт п. 1.4 вказаного договору позики, за яким передбачається, що цей договір вважається укладеним з момент перерахування суми позики на банківський рахунок, вказаний позичальником, та діє до повного виконання позичальником своїх зобов`язань за договором. Протягом 2020 року, в тому числі 07.07.2020 року, жодних коштів на її картковий рахунок IBAN: НОМЕР_2 в ПАТ "Державний Ощадний Банк України" від ТОВ "ВЕЛЛФІН" не надходило, що підтверджується електронною випискою по картковому рахунку НОМЕР_2 за період з 01.01.2020 року по 31.12.2020 року ( ІНФОРМАЦІЯ_1

Враховуючи викладене, просить визнати договір №1294379 від 07.07.2020 року неукладеним відповідно до ч. 2 ст. 1046 ЦК України.

За змістом ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема договори.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Тобто, аналізуючи вказані норми, вбачається, що у разі, якщо сторони такої згоди не досягли, такий договір є неукладеним, тобто таким, що не відбувся, а наведені в ньому умови не є такими, що регулюють спірні відносини.

Крім того, як вже було досліджено раніше, підпис на договорі є невід`ємним елементом, реквізитом письмової форми договору, а наявність підписів має підтверджувати наміри та волевиявлення учасників правочину, а також забезпечувати їх ідентифікацію.

Від відповідача жодних спростувань відносно заявлених вимог не висловлено, а також не надано доказів, що саме електронним цифровим підписом позивача підписано спірний договір позики.

Крім цього, у договорі вказані невірні паспортні дані та вулиця проживання позивачки, а саме: паспорт серії НОМЕР_3 та АДРЕСА_1 . Так, з матеріалів справи (а.с. 8) вбачається, що позивачці 26.04.2019 року органом 4814 виданий паспорт громадянина України нового зразка за № НОМЕР_4 , а зареєстрованим місцем проживання є: АДРЕСА_2 .

В матеріалах справи також відсутні відомості про заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому ст. 12 Закону України "Про електронну комерцію"; про вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, що також в свою чергу свідчить про неукладеність позивачем цього договору.

До того ж, слід зазначити, що за положеннями ст. 640 ЦК України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Так, згідно положень ч. 2 ст. 1046 ЦК України договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно зі ст. 1051 ЦК України позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

З огляду на вказані положення закону, договір позики є реальним та вважається укладеним із моменту передання грошей. Навіть сам по собі факт підписання сторонами тексту договору без передання грошових коштів не породжує обов`язку позичальника повернути грошові кошти. Якщо судом буде встановлено, що позикодавець не передав кошти позичальнику, договір позики вважається неукладеним.

За змістом статей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

У постанові від 16 червня 2020 року у цивільній справі № 145/2047/16-ц Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що правочин, який не вчинено (договір, який не укладено) не підлягає визнанню недійсним.

В п.7.21 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 червня 2020 року у цивільній справі №145/2047/16-ц зазначено, що такий спосіб захисту, як визнання правочину неукладеним, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Як зазначено в п.7.26 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 червня 2020 року у цивільній справі № 145/2047/16-ц відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Зазначена норма кореспондує частинам другій, третій статті 215 ЦК України, висвітлює різницю між нікчемним і оспорюваним правочином і не застосовується до правочинів, які не відбулися, бо є невчиненими. Разом із тим Велика Палата Верховного Суду констатує, що у випадку оспорювання самого факту укладення правочину, такий факт може бути спростований не шляхом подання окремого позову про недійсність правочину, а під час вирішення спору про захист права, яке позивач вважає порушеним шляхом викладення відповідного висновку про неукладеність спірних договорів у мотивувальній частині судового рішення.

З урахуванням викладеного, а також того, що відсутні докази підписання договору позики №1294379 від 07.07.2020 року як форми електронного правочину в розумінні Закону України "Про електронну комерцію" саме електронним цифровим підписом позивача, за яким визначаються істотні умови договору, відсутні відомості про заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому ст. 12 Закону України "Про електронну комерцію", про вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, та грошові кошти насправді не були одержані позивачем від відповідача, суд дійшов висновку, що сторони в належній формі не досягли згоди, щодо всіх істотних умов договору, а тому такий договір не є укладеним.

Зазначений висновок суду узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 червня 2020 року у справі № 145/2047/16-ц.

Таким чином в цій частині позов не підлягає до задоволення, оскільки не є ефективним способом захисту порушених прав позивача.

Проте, на підставі договору позики №1294379 від 07.07.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. 30.11.2020 року було вчинено виконавчий напис за №112986 про стягнення з позивачки на користь відповідача кредитної заборгованості в сумі 10018 грн., який пред`явлено на примусове виконання до Первомайського міськрайонного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), що свідчить про порушене право власності позивачки ОСОБА_1 , яке підлягає судовому захисту шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Так, судом встановлено, що 30.11.2020 р. ТОВ "ВЕЛЛФІН" звернулося до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. із клопотанням про винесення виконавчого напису про звернення стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором 1294379 від 07.07.2020 року. З тексту виконавчого напису вбачається, що строк платежу за вказаним кредитним договором настав, боржником допущено прострочення платежів, стягнення заборгованості проводиться за період з 07.07.2020 року по 15.10.2020 року. Сума заборгованості складає 9118 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 2000,00 грн., прострочена заборгованість за несплаченими відсотками за користуванням кредитом становить 7118,00 грн.. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України "Про нотаріат" стягнуто плати із стягувача в розмірі 900 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню 10018,00 грн. Дата набрання виконавчим написом законної сили (дата внесення відомостей у реєстр нотаріальних дій)- 30.11.2020 року, зареєстрований в реєстрі за №112986, строк пред`явлення виконавчого напису до виконання - три роки.

Згідно постанови про відкриття виконавчого провадження від 15.12.2020 року головним державним виконавцем Первомайського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Горбулінською Л.О. відкрито виконавче провадження №63910635 з примусового виконання виконавчого напису №112986, вчиненого 30.11.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., щодо стягнення з з ОСОБА_1 на користь ТОВ "ВЕЛЛФІН" заборгованості за кредитним договором №1294379 від 07.07.2020 року у розмірі 9118 грн. та 900 грн. за вчинення виконавчого напису нотаріусом, а всього 10018,00 грн.

21.12.2020 р. головним державним виконавцем Горбулінською Л.О. у виконавчому провадженні №63910635 винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, та направлено на виконання до Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області.

Згідно зі ст. 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Умови вчинення виконавчих написів визначені Порядком вчинення виконавчих дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 (далі - Порядок).

Відповідно до п. 2 Переліку документів для одержання виконавчого напису, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. №1172 (далі - Перелік), за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису за кредитним договором додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Відповідно до п. 3.5 Глави 16 Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку.

За змістом статті 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як встановлено судом, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився у безспірності заборгованості позивача перед відповідачем.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

В Постанові КЦС ВС від 23.01.2018 в справі № 310/9293/15ц зазначено, що вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

З матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед ТОВ "ВЕЛЛФІН" зазначений у написі є безспірним. Наведені обставини також вказують на те, що розмір кредитної заборгованості, зазначений нотаріусом в оспорюваному виконавчому написі, не є безспірним, оскільки позивач звернувся одразу до суду після початку стягнення з нього заборгованості по виконавчому напису нотаріуса, заперечив розмір боргу, це є достатньою правовою підставою для визнання даного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а відповідач не позбавляється можливості вирішити спірні питання у позовному провадженні.

Крім того, з тексту оспорюваного виконавчого напису вбачається, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст.ст.87-91 Закону України "Про нотаріат" та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за №1172.

Відповідно п. 2 Переліку (із змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів"), для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями подається: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року (справа №826/20084/14) визнано незаконною та не чинною з моменту прийняття Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині доповнення переліку після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом такого змісту, відповідно до якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості". Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили. Постанова набрала законної сили з моменту її проголошення.

Підставою для скасування вказаного нормативного акту слугувало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у статті 88 Закону України "Про нотаріат". Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України "Про нотаріат" умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону.

Із вищезазначеного вбачається, що приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису №112986 від 30.11.2020 року застосував не чинні на той момент норми, які регулюють вчинення виконавчих написів по кредитних договорах, укладених у простій письмовій формі.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, що фактично скасовує його чинність з моменту вчинення.

Відповідно до ст.141 ЦПК України пропорційно розміру задоволених позовних вимог стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати в розмірі 1816,00 грн.

Крім того, витрати, що пов`язані із забезпеченням доказів, згідно з ч.1 ст. 119 ЦПК України відшкодовуються в порядку, встановленому цим Кодексом для відшкодування судових витрат.

За визначенням, наведеним у ст. 133 ЦПК України, судовий збір є складовою судових витрат.

Як вбачається з ухвали Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 січня 2021 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено в повному обсязі. При подачі зазначеної заяви сплачено судовий збір у розмірі 454,00 грн.

На підставі вищевикладеного з відповідача у справі ТОВ "ВЕЛЛФІН" на користь позивача підлягають стягненню понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання заяви про забезпечення позову в сумі 454 грн. 40 коп.(справа №484/59/21).

На підставі викладеного, у відповідності з зазначеними нормами закону і керуючись ст.ст. 12, 81, 141, 263-265 ЦПК України, суд -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛЛФІН", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання договору позики неукладеним та скасування виконавчого напису, - задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, та скасувати виконавчий напис №112986, вчинений 30.11.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛЛФІН" боргу у загальному розмірі 10018 (десять тисяч вісімнадцять) грн. 00 коп.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛЛФІН" на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн 00 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛЛФІН" на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 ЦПК України.

У відповідності до п.п. 15.5) п.п.15 п. 1 Розділу ХШ Перехідних Положень ЦПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а саме Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області.

Повне найменування учасників справи та їх місце проживання (місцезнаходження):

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_5 .

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕЛЛФІН", ідентифікаційний номер юридичної особи - 39952398, місцезнаходження: вул. Героїв Севастополя, буд. 48, м. Київ, 03061, реквізити: IBAN: НОМЕР_1 в ПАТ "Альфа Банк"

Третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору - Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, місцезнаходження: вул. Велика Бердичевська, 35, м. Житомир, 10008.

Повне судове рішення виготовлене 03.03.2021 року.

Суддя: