Провадження № 2/641/392/2021 Справа № 641/7536/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року м. Харків

Комінтернівський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді Ященко С.О.,

за участю секретаря судового засідання Шелудченко В.О.,

представника позивача Холодова Л.Ю.,

представника відповідача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові за правилами загального позовного провадження цивільну справу № 641/7536/20

позивач: ОСОБА_2 (адреса місця проживання: АДРЕСА_1 )

відповідач: АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (адреса місця знаходження: вул. Москалівська, 57/59, м. Харків)

про визнання рішення протиправним,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до Комінтернівського районного суду м. Харкова з позовом до АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення, викладене у протоколі комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" від 02.09.2020 року про задоволення акту про порушення № кс1104/19 до споживача ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 та акт-розрахунок від 02.09.2020 року про донарахування об`єму природного газу та його вартості у розмірі 303 995, 55 грн.

В обґрунтування позовної заяви позивач зазначає, що він є власником житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та є споживачем послуг з газопостачання, які надає АТ Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (о/р № НОМЕР_1 ). У 2008 році відповідачем в будинку позивача встановлено та прийнято в експлуатацію лічильник газу типу MKM-U G-6, виробник Premagas, зав. №261840. До 11.04.2019 зазначений лічильник газу не мінявся. 11.04.2019 року представниками відповідача, було здійснено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу на базі лічильника газу типу MKM-U G-6, зав. №261840 у домогосподарстві позивача за адресою: АДРЕСА_1 , за наслідками якого було виявлено порушення, а саме: підозра несанкціонованого втручання у роботу вказаного лічильника газу, пломба заводу-виробника викликає сумнів у справжності, потребує перевірки у лабораторних умовах, про що були складені акт про виявлені порушення № 4573 від 11.04.2019 та акт про порушення №КС 1104/19 від 11.04.2019, та зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду акта про порушення буде проводити засідання 21.04.2019. Крім цього, 11.04.2019 представниками відповідача був складений акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, на підставі якого було демонтовано та направлено на експертизу лічильник газу типу MKM-U G-6, зав. №261840. Позивача було запрошено для проведення експертизи. Крім того, в протоколі не зазначено дати останньої повірки лічильника газу. 18.04.2019 комісією ПАТ "Харківміськгаз" спільно з ДП "Укрметртестстандарт" у складі комісії з 5-ти членів працівників відповідача та ДП "Укрметртестстандарт" встановлено, що у результаті зовнішнього огляду лічильника газу типу MKM-U G-6, зав. №261840, пломба-заглушка не відповідає зразку заводу виробника, про що складено акт №761Е від 18.04.2019. Позивач вказаний акт відмовився підписувати, в зв`язку з тим, що вказаний акт складений лише на підставі суб`єктивної думки членів комісії, відеозапис перевірки лічильника позивачу наданий не був. 02.09.2020 року відповідачем складено акт-розрахунок вартості не облікованого об`єму природного газу за період з 11.10.2018 по 10.04.2019 у зв`язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ та зазначено, що борг ОСОБА_2 становить 303995,55 грн., який необхідно сплатити до 12.09.2020. 15.09.2020 представником позивача до відповідача направлено адвокатський запит, щодо надання копії рішення комісії АТ "Харківміськгаз", оформленого відповідним протоколом, та на підставі якого складено акт-розрахунок від 02.09.2020, про задоволення акта про порушення від 11.04.2019 №кс1104/19. 24.09.2020 позивачем отримано відповідь на адвокатський запит з протоколом не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 02.09.2020, згідно до якого комісія прийняла рішення про задоволення акту про порушення від 11.04.2020 №кс1104/19. Однак, позивач з вказаним протоколом про задоволення акту про порушення та актом-розрахунком вартості не облікованого об`єму природного газу від 02.09.2020 не погоджується, вважає вказані документи безпідставними та складеними з порушенням норм чинного законодавства. Звертає увагу на те, що складені акт про виявлені порушення № 4573 від 11.04.2019 та протокол про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи №4573 від 11.04.2019 не є документами, які встановлюють факт порушення з боку споживача, а лише підтверджують наявність у відповідача сумнівів в правильній роботі газового лічильника позивача. До прибуття працівників відповідача 11.04.2019 у домоволодіння позивача із перевіркою роботи газового лічильника наявний факт належної і правильної роботи газового лічильника позивача. Також вказує, що акт про порушення може фіксувати лише факти, які мають ознаки порушень. В даному випадку в якості порушення було визначено сумнів у правильній роботі лічильника з причини: "підозра несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу типу MKM-U G-6, зав №261840, пломба заводу-виробника викликає сумнів у справжності, потребує перевірки у лабораторних умовах", однак такої підстави, як "підозра" для складення акту про порушення Кодексом ГРМ не передбачено. Зі змісту складеного відповідачем акту експертизи лічильника газу № 761Е від 18.04.2019 не випливає факту втручання в газовий лічильник з боку позивача, в ньому міститься лише висновок про це. Крім того, позивач вказує на те, що у протоколі від 02.09.2020 про задоволення акту порушення зазначено, що комісія прийняла рішення про задоволення акту про порушення від 11.04.2020 №кс1104/19, однак акт з зазначеним номером було складено 11.04.2019. Таким чином, відповідач задовольнив якийсь невідомий акт про порушення. Таким чином, позивач зазначає, що будь-яких законних підстав для демонтажу лічильника та донарахування об`єму природного газу і його вартості споживачу станом на час перевірки роботи газового лічильника позивача та на час донарахування об`єму природного газу і його вартості, не існувало.

28.10.2020 року представником відповідача до суду надано відзив на позовну заяву, в якому він проти задоволення позовних вимог заперечує у повному обсязі.

Доводи своїх заперечень обгрунтовує тим, що 11.04.2019 представниками відповідача під час перевірки виявлено та зафіксовано ознаки несанкціонованого втручання в роботу встановленого за адресою позивача лічильника газу типу MKM-U G6, зав.№ 261840. При зовнішньому огляді пломба заводу-виробника викликала сумнів у представників відповідача, в зв`язку з чим в присутності позивача було складено акт про порушення № кс1104/19 від 11.04.2019 та акт про виявлені порушення № 4573 від 11.04.2019, якими зафіксовані ознаки порушення. Позивач зазначені акти підписав без зауважень. Твердження позивача про те, що відповідач не мав права складати акти про порушення для фіксації "підозр" не відповідає дійсності, оскільки відповідачем зафіксовано саме факти - наявні ознаки порушення. Також вказує, що протокол про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи № 4573 о/р від 11.04.2019 містить підпис позивача. 18.04.2019 комісією АТ "Харківміськгаз" спільно з уповноваженим представником від метрологічної організації ДП "Укрметртестстандарт" було проведено експертизу лічильника газу типу MKM-U G6, зав.№ 261840. За результатами перевірки цілісності заводської пломби та повірчого тавра встановлено, що пломба заглушка не відповідає зразку заводу виробника. За результатами перевірки цілісності відлікового механізму виявлено механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці встановлення пломби заглушки зсередини. За результатами проведеної експертизи вищевказаного лічильника складено акт експертизи лічильника газу № 761Е від 18.04.2019, з висновком комісії: втручання в газовий лічильник. 02.09.2020 комісією відповідача було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № кс1104/19 від 11.04.2019, зазначене в протоколі не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 02.09.2020. При складанні протоколу не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 02.09.2020 працівниками відповідача була допущена технічна описка при написанні дати акту про порушення № кс1104/19. Правильна дата акту 11.04.2019. На підставі вищевикладеного відповідачем складено акт-розрахунок вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі ВТ "Харківміськгаз" за період 11.10.2018 по 10.04.2019.

05.11.2020 на адресу суду надійшла відповідь на відзив, в якій представник позивача вказує, що в акті про виявлені порушення № 4573 від 11.04.2019, не зазначено жодного порушення та не розписано докладно суть виявленого порушення. Порушення визначено наступним чином: підозра несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу типу MKM-U G-6, зав. №261840, пломба заводу-виробника викликає сумнів у справжності. Також зазначає, що акт експертизи лічильника газу № 761Е від 18.04.2019 не містить інформації про те, що особи, які проводили огляд лічильника та його експертизу мають відповідну кваліфікацію як експерти та попереджались про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що засідання з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення, проте акт про порушення № 4573 було складено 11.04.2019, а засідання комісії з розгляду цього акту відбулось 02.09.2020. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що під час експертизи комісією не було отримано та досліджено зразок пломби заводу-виробника. Стверджує, що законодавцем визначено, що втручання в роботу - це цілеспрямовані умисні дії, які направлені на викривлення даних обліку природного газу. Проте акт експертизи лічильника не містить висновку, який би стверджував, що дійсно відбулось несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Таким чином, відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача дій, що призвели до викривлення даних обліку природного газу.

11.11.2020 на адресу суду від представника відповідача надійшли письмові пояснення, в яких вона стверджує, що твердження позивача щодо недодержання двомісячного строку розгляду комісією акту про порушення від 11.04.2019 № кс1104/19 не відповідає дійсності, оскільки первинно комісія розглядала такий акт 29.05.2019, тобто без порушення строків. На комісії відповідача від 29.05.2019, за присутності позивача було розглянуто, зокрема, акт про порушення № кс1104/19 від 11.04.2019. Але, приймаючи до уваги бажання позивача отримати результати незалежної експертизи, комісія прийняла рішення про перенесення засідання комісії до отримання результатів незалежної експертизи. 02.09.2020 відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення № кс1104/19 від 11.04.2019 за присутності позивача, де було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № кс1104/19 від 11.04.2019, зазначене в протоколі необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 02.09.2020. На підставі прийнятого комісією відповідача рішення було складено акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ "Харківміськгаз" за період 11.10.2018 по 10.04.2019. Таким чином, всі дії відповідача та документи, здійснені та оформлені в процесі виявлення порушення, його фіксації, в процесі проведення експертизи, а також прийняття рішення про задоволення акту про порушення, і складання акту-розрахунку виконані відповідачем у відповідності до вимог чинного законодавства. Позивачем не доведено та не надано доказів, які б спростовували факт існування несанкціонованого втручання в газовий лічильника.

16.12.2020 року на адресу суду надійшли пояснення представника відповідача, в яких вона додатково пояснює, що склад комісії з проведення експертизи лічильників газу, затверджений наказом відповідача від 19.03.2019 № 02.5.2Но-77-0319. Комісія з проведення експертизи лічильників газу MKM-U G6, зав. №261840, що відбулася 18.04.2019, є повноважною та була складена з п`ятьох членів, в т.ч. з інженерно технічного складу АТ "Харківміськгаз" та представника ДП "Укрметртестстандарт".

02.02.2021 представник позивача надав до суду письмові пояснення, в яких вказує, що з акту № 761Е від 18.04.2019 не вбачається, що зазначені в ньому члени комісії мають відповідну кваліфікацію. До того ж, акт експертизи складений лише на підставі суб`єктивної думки членів комісії, а тому підписаний позивачем не був. Відеозапис перевірки лічильника позивачу наданий не був. Крім того, під час експертизи не було отримано та досліджено зразок пломби заводу-виробника, корпус лічильника, факту вскриття та втручання в газовий лічильник газу не було встановлено. До того ж, акт експертизи лічильника газу № 761 Е від 18.04.2019 взагалі не містить вихідних даних об`єкту, який досліджується у порівнянні з даними, які він мав би містити, не містить мотивувальної частини, нормативної бази на якому гартувалося експертне дослідження. Тобто, зі змісту документа не вбачається можливим встановити, яка саме мала бути пломба заводу-виробника і у чому саме полягає невідповідність пломби згідно із зразком виробника, якими вихідними даними вона не відповідає тій пломбі, яка мала бути, і у чому полягає пошкодження. В зв`язку з цим вищевказаний акт експертизи лічильника не може бути визнаний належним доказом, внаслідок його неповноти та неясності. Крім того, представником позивача надано адвокатський запит до ННЦ "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" задля надання відповіді на питання :"Якщо на вирішення трасологічної експертизи (дослідження) перед експертом поставлене питання: "Чи відповідає пломба Тип MKM-U G-6 заводський №261840 виробник Premagas, встановлена на газовому лічильнику споживача, пломбі заводу-виробника цього газового лічильника?", чи потрібно для відповіді на зазначене питання та для проведення порівняльного дослідження, окрім самого об`єкту дослідження, надати зразки пломби, яка встановлюється заводом-виробником.

05.03.2021 представник позивача надав до суду письмові пояснення, в яких зазначає, що наявний в матеріалах справи акт експертизи № 761Е від 18.04.2019, не свідчить про те, що "невідповідність пломби-заглушки зразку заводу виробника" спричинило викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Крім того, в вищевказаному акті не вказано, що на дату встановлення лічильника газу MKM-U G6 споживачу ОСОБА_2 , пломба-заглушка на ньому була іншою, ніж та, що була оглянута 18.04.2019 комісією.

Ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02.10.2020 року відкрито провадження у справі та призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 19.05.2021 року закрито підготовче провадження і справи призначено до розгляду по суті.

У судовому засіданні представник ОСОБА_2 адвокат Холодов Л.Ю. вимоги позову підтримав в повному обсязі.

Представник відповідача адвокат Єфімова К.В. у судовому засіданні проти позовних вимог заперечувала в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані докази в їх сукупності, судом встановлені наступні фактичні обставини.

З матеріалів справи встановлено, що позивач є власником житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , та є споживачем послуг з газопостачання, які надає Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", особовий рахунок позивача № НОМЕР_1 .

11.04.2019 року представниками відповідача АТ "Харківміськгаз" було здійснено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу на базі лічильника газу типу MKM-U G-6, заводський № НОМЕР_2 у домогосподарстві позивача за адресою: АДРЕСА_1 , за наслідками якого було виявлено порушення, а саме: підозра несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу типу MKM-U G-6, зав. № 261840, пломба заводу-виробника викликає сумнів у справжності, потребує перевірки в лабораторних умовах, в зв`язку з чим були складені: акт про виявлені порушення № 4573 від 11.04.2019, акт про порушення №КС 1104/19 від 11.04.2019.

Крім цього, 11.04.2019 р. представниками відповідача був складений протокол № 4573 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, згідно якого лічильник газу типу MKM-U G-6, зав. № 261840 демонтовано для направлення на експертизу. Вказаним протоколом споживача запрошено 18.04.2019 о 13:00 для проведення експертизи лічильника. ОСОБА_2 з зазначеним протоколом ознайомився під підпис.

18.04.2019 р. комісією ПАТ «Харківміськгаз» спільно з ДП Укрметртестстандарт у складі комісії з чотирьох членів працівників відповідача та одного представника ДП Укрметртестстандарт, було проведено експертизу лічильника газу MKM-U G6, зав. №261840, якою було встановлено, що пломба-заглушка не відповідає зразку заводу виробника; виявлено механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці встановлення пломби-заглушки зсередини, що у підсумку було кваліфіковано як втручання в газовий лічильник та лічильник визнано не придатним до подальшої експлуатації. За наслідками експертизи складено акт експертизи лічильника № 761Е, який було підписано всіма членами комісії.

02.09.2020 року на підставі акту про порушення № кс1104/19 від 11.04.2019 року за період з 11.10.2018 по 10.04.2019 відповідачем було складено Акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ "Харківміськгаз" в розмірі 303995,55 грн.

Відповідно до протоколу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 02.09.2020 року комісія АТ "Харківміськгаз" прийняла рішення: акт про порушення від 11.04.2020 року № кс1104/19 задовольнити відповідно до п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ "Харківміськгаз" протягом періоду необлікованого природного газу становить 303995,55грн. Споживачеві необхідно протягом 10 календарних днів з дня отримання цього рахунку оплатити суму у розмірі 303995,55грн. У вказаному протоколі ОСОБА_2 зазначив, що від підпису відмовляється.

Протоколом від 23.09.2020 року комісія АТ "Харківміськгаз" в зв`язку з опискою у протоколі необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 02.09.2020 року у даті акта про порушення зміст протоколу від 02.09.2020 року виклала у новій редакції.

Згідно листа ННЦ "Інститут судових експертиз ім. Засл.проф.М.С. Бокаріуса" від 18.02.2021 року № 40/06-28/10/21 повідомлено, що при дослідженні лічильників газу, у тому числі типу MKM-U G6 для вирішення питання щодо визначення відповідності пломб, встановлених на них, зразкам пломб заводу-виробника, експерт проводить порівняльне дослідження пломб, встановлених на лічильниках газу, зі зразками заводських пломб.

Таким чином, між сторонами склалися правовідносини, які регулюються статтею 714 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824.

Згідно із частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до статей 11, 15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19) дійшла висновку про те, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

З матеріалів справи вбачається, що оскаржуваним протоколом засідання комісії від 02.09.2020 року комісією АТ «Харківміськгаз» фактично прийнято рішення про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ абоненту ОСОБА_2 та зазначено, що вартість необлікованого об`єму природного газу відповідно до акта від 02.09.2020 року складає 303995,55грн.

З огляду на викладене, суд зазначає, що позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання протиправним і скасування рішення, викладеного у протоколі засідання комісії та акті-розрахунку, фактично стосуються оскарження рішення комісії АТ «Харківміськгаз» (яке оформлене протоколом), з огляду на те, що зазначеними протоколом здійснено нарахування газопостачання у розмірі 303995,55 грн, а актом-розрахунком визначено вартість необлікованого (донарахованого) об`єму.

Отже, заявлений позов про визнання протиправним та скасування рішення, викладеного у протоколі і акті-розрахунку, є належним способом захисту прав та інтересів позивача, оскільки рішення комісії АТ «Харківміськгаз» (яке фактично оформлене протоколом) та акт-розрахунок (яким визначено об`єм і вартість необлікованого (донарахованого) об`єму газу) безпосередньо впливають на права і обов`язки позивача в контексті його відносин з газорозподільною компанією, встановлюють об`єм і вартість послуг з газопостачання для відповідного споживача.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу газорозподільних систем норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Згідно із пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або в роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до пункту 8 глави 3 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи із 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до пунктів 3, 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до пунктів 8, 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Відповідно до підпункту 1 пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу газорозподільних систем, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу газорозподільних систем, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових.

Кодекс ГРМ розмежовує такі види порушень, як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» та «пошкодження ЗВТ/лічильника газу».

Так, для кваліфікації виявленого порушення, саме як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» необхідна наявність цілого складу факторів.

Відповідно до глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу ХІ).

Натомість, «порушення цілісності та місцезнаходження пломб та цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно» належить до порушень за умови несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ.

При порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура щодо визначення необлікованих об`ємів природного газу або зміни їх режиму нарахування не застосовується (пункт 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ).

Згідно із пунктом 1 глави 2 розділу ХІ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Таким чином, для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18.

Отже, для підтвердження правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача.

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі № 914/2384/17, від 14 квітня 2021 року по справі № 509/4515/18.

Приписами ст. 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частинами 1, 2 ст. 77 ЦПК України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Приписами ст. 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з акта експертизи від 18 квітня 2019 року № 761Е року, під час експертизи лічильника встановлено, що пломба-заглушка не відповідає зразку заводу виробника. При відкритті виявлено механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці встановлення пломби-заглушки зсередини. Лічильник газу типу MKM-U G6, зав. № 261840 визнано непридатним до подальшої експлуатації.

Суд зазначає, що вказаний акт експертизи лічильника складений з порушенням норм, встановлених пунктом 5 глави 10 Кодексу газорозподільних систем, оскільки під час експертизи комісією не було отримано та досліджено зразок пломби заводу-виробника.

При цьому, для підтвердження факту несанкціонованої заміни пломби обов`язково потрібен еталонний зразок для її порівняння із заводською пломбою, що підтверджується відповідним листом експертної установи.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що актом експертизи лічильника газу від 18.04.2019 № 761Е не встановлено, що саме невідповідність пломби ЗВТ заводській вплинула на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та саме внаслідок невідповідності пломби ЗВТ заводській - витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалися (обліковувалися частково чи з порушенням законодавства) та це призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Суд також зазначає, що відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача усіх складових правопорушення, зокрема, наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача).

З урахуванням системного аналізу зазначених вище норм та матеріалів справи, суд дійшов висновку про протиправність рішення, викладеного у протоколі комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" від 02.09.2020 року про задоволення акту про порушення № кс1104/19 до споживача ОСОБА_2 та акті-розрахунку від 02.09.2020 року про донарахування об`єму природного газу та його вартості у розмірі 303995,55грн., та наявність підстав для його скасування.

В п. 23 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» наголошується, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, а в п.58 рішення Європейського суд у справі «Серявін та інші проти України» зазначається про те, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті… Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії»).

З огляду на викладене, оцінивши надані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, а також належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, перевіривши всі доводи і заперечення сторін, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Питання про розподіл судових витрат суд вирішує відповідно до ст. 141 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 4, 10 - 13, 76 - 81, 263 - 265, 268, 273, 315-319 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення, викладене у протоколі комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" від 02.09.2020 року про задоволення акту про порушення № кс1104/19 до споживача ОСОБА_2 та акті-розрахунку від 02.09.2020 року про донарахування об`єму природного газу та його вартості у розмірі 303995,55грн.

Стягнути з АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" на користь ОСОБА_2 витрати зі сплати судового збору у розмірі 840,80грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п. 15.5 Перехідних положень ЦПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи до або через Комінтернівський районний суд м. Харкова.

З інформацією щодо тексту судового рішення учасники справи можуть ознайомитися за веб-адресою Єдиного державного реєстру судових рішень: http://www.reyestr.court.gov.ua.

Позивач: ОСОБА_2 (адреса місця проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ).

Відповідач: АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (адреса місця знаходження: вул. Москалівська, 57/59, м. Харків, код 03359552).

Повний текст рішення складено 09.07.2021 року.

Суддя С. О. Ященко