Справа № 215/1498/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року Тернівський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі: головуючого судді Науменко Я.О.,

за участю: секретаря Чернокун М.Ю.,

позивача ОСОБА_1 ,

представників: позивача ОСОБА_1 - адвоката Мотуза О.В.,

третіх осіб: Первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» - Барабашука С.В.,

Міської організації Незалежної профспілки гірників України м. Кривого Рогу - Медвідь А.В.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні в місті Кривому Розі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Суха Балка», треті особи: Первинна профспілкова організація Незалежної профспілки гірників України Приватного акціонерного товариства «Суха Балка»; Міська організація Незалежної профспілки гірників України м.Кривого Рогу; про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Вказана позовна заява надійшла до Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області 10.03.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що він з 26 липня 2001 року працював на різних посадах на шахті «Ювілейна» ПрАТ «Суха Балка». Останньою займаною посадою була посада підривника 4 розряду дільниці №34 з повним робочим днем в підземних умовах з 04 липня 2013 року. Позивач є членом Первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України ПрАТ «Суха Балка». На підставі наказу т.в.о. генерального директора ПрАТ «Суха Балка» від 29 січня 2021 року позивача було звільнено у зв`язку з невідповідністю займаній посаді за п.2 ст.40 КЗпП України. Із вказаним наказом позивач не погоджується та вважає, що його було видано з порушенням норм чинного в Україні законодавства та на підставі невірно встановлених відповідачем обставин. Видачі зазначеного наказу передувала видача наказу №021-Д від 05.01.2021, в якому зазначається про необхідність вжиття певних процедур для документального оформлення звільнення позивача, оскільки він показав незадовільні знання з охорони праці. Таким чином, висновок відповідача про невідповідність позивача займаній посаді ґрунтується на незадовільних знаннях з охорони праці. Законодавством не передбачено розірвання трудового договору у зв`язку з невідповідністю працівника займаній посаді через незадовільні знання з охорони праці. Пункт 2 ст. 40 КЗпП України як підставу розірвання трудового договору передбачає невідповідність за станом здоров`я або кваліфікацією. Незадовільний рівень знання з охорони праці не можна ототожнювати з поняттям недостатності кваліфікації. Рішення щодо відповідності чи невідповідності працівника займаній посаді приймає атестаційна комісія, яка створюється на підприємстві, яка формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації. Однак профспілка не була повідомлена про створення атестаційної комісії та не включена до її складу. У випадку з позивачем не було проведення атестаційної комісії, а мала місце щорічна перевірка знань працівників виключно з питань охорони праці, яка не надає права роботодавцю визначити відповідність чи невідповідність працівника займаній посаді, що у свою чергу не може бути підставою для звільнення працівника у зв`язку з невідповідністю займаній посаді. Крім того, під час проведення щорічної перевірки знань з охорони праці було допущено порушень, які істотно вплинули на результати відповідної перевірки, зокрема: відповідач завчасно не вжив заходів для оприлюднення відповідних планів-графіків, що зашкодило позивачу в належній та тривалій підготовці; при здійсненні перевірки знань позивача представника профспілки, членом якої є позивач, допущено не було; позивачу не було забезпечено можливість на вивчення предмета протягом не менше 30 годин. Позивач має належні знання з охорони праці, що підтверджується тим, що він майже 10 років працює на підприємстві відповідача і щороку успішно проходить перевірку знань з охорони праці та окремо навчався у ТОВ «ЦТОГ», де 25.06.2019 комісія встановила наявність у нього відповідних знань. Відповідач за згодою на розірвання з позивачем трудового договору звертався лише до первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України ПрАТ «Суха Балка», членом якої є позивач, та яка відмовила відповідачу у наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем, обґрунтувавши свою відмову з посиланням на обставини та норми законодавства, про що надіслала 28.01.2021 лист відповідачу. Відповідач не тільки невірно встановив обставини, а й припустився серйозних порушень трудового законодавства в частині додержання процедури звільнення, що дає підстави для висновків про незаконність звільнення позивача, підставою чого має стати поновлення його на роботі та стягнення середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу.

З метою встановлення підсудності справи цьому суду відповідно до ч.1 ст.28, ст.187 ЦПК України 11.03.2021 був зроблений запит до відділу реєстрації місця проживання громадян виконкому Тернівської районної у місті ради щодо надання інформації про зареєстроване місце проживання (перебування) позивача. Відповідь надійшла до суду 19.03.2021.

Ухвалою від 23.03.2021 прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи проводити в спрощеному провадженні з повідомленням сторін та призначено перше судове засідання на 12.04.2021.

У судовому засіданні 12.04.2021 було оголошено перерву до 27.04.2021 для надання можливості відповідачу подати відзив на позов.

22.04.2021 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву з додатками та клопотання про долучення документів до матеріалів справи (вх.№№8227, 8228 від 22.04.2021). У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що вимоги позивача є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Позивач безпідставно та помилково стверджує, що незадовільний рівень знань з охорони праці не можна ототожнювати з поняттям недостатності кваліфікації. В силу ст. 37 Гірничого Закону України (далі - ГЗ України) трудові відносини працівників гірничих підприємств регулюються Кодексом законів про працю України, законами України «Про підприємства в Україні», «Про охорону праці» та іншими нормативно-правовими актами про працю урахуванням особливостей, встановлених цим Законом. Положеннями ст. 41 ГЗ України закріплено, що працівники гірничого підприємства зобов`язані, зокрема: знати та виконувати вимоги гірничого законодавства та технічної документації, плану ліквідації аварій у межах виконуваних робіт, правил поведінки в небезпечних умовах, правил експлуатації машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва; не піддавати небезпеці своїми діями чи бездіяльністю життя та здоров`я людей. За порушення гірничого законодавства працівники гірничих підприємств несуть дисциплінарну відповідальність згідно з Положенням про дисципліну працівників гірничих підприємств, що затверджується Кабінетом Міністрів України (ст. 51 ГЗ України). Статтею 18 Закону України «Про охорону праці» закріплено, що працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи повинні проходити за рахунок роботодавця інструктаж, навчання з питань охорони праці, з надання першої медичної допомоги потерпілим від нещасних випадків і правил поведінки у разі виникнення аварії. Працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці. Відповідно до п. 9 Переліку, затвердженого наказом Держнаглядохоронпраці від 26.01.2005 року №15 (далі - Наказ №15), виготовлення, випробування, транспортування, зберігання та використання промислових вибухових матеріалів та їх знешкодження віднесено до робіт з підвищеною небезпекою. Окрім того, Наказом №15 затверджено Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (далі - Типове положення), яке встановлює порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та їх працівників у процесі трудової діяльності, а також учнів, курсантів, слухачів та студентів навчальних закладів під час трудового і професійного навчання. Пунктом 3.1 Глави 3 Типового положення визначено, що працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи, а також учні, курсанти, слухачі та студенти під час трудового і професійного навчання проходять на підприємстві за рахунок роботодавця інструктажі, навчання та перевірку знань з питань охорони праці, надання домедичної допомоги потерпілим від нещасних випадків, а також правил поведінки у разі виникнення її. На виконання ст. 51 ГЗ України Кабінетом Міністрів України постановою від 13.03.2002 року №294 було затверджено Положення про дисципліну працівників гірничих підприємств (далі - Положення). Положення визначає особливості дисциплінарної відповідальності працівників гірничих підприємств за порушення гірничого законодавства та його дія поширюється на підприємства, діяльність яких підпадає під сферу дії ст. 2 ГЗ України. Виконання робіт у шкідливих і небезпечних умовах потребує від власників або уповноважених ними органів та виконавців робіт високої організованості, суворого дотримання вимог нормативно-правових актів з охорони праці (п. 1 Положення). ПрАТ «СУХА БАЛКА» є рудником, тобто (в розумінні ст. 1 ГЗ України) гірничим підприємством, що видобуває наразі рудні корисні копалини підземним способом. Отже, дія Положення поширюється на Позивача та Відповідача. Пунктом 4 Положення визначені обов`язки працівника. Так, працівник зобов`язаний, зокрема: своєчасно і в повному обсязі виконувати покладені на цього обов`язки, постійно підвищувати свою кваліфікацію; знати і неухильно дотримуватись вимог правил, норм та інструкцій з безпечного ведення робіт, правил технічної експлуатації, виробничої санітарії, протипожежної безпеки, нормативно-правових актів з охорони праці, а також посадових інструкцій; проходити навчання та перевірку знання вимог нормативно-правових актів з охорони праці, правил, норм та інструкцій з безпечного ведення робіт. Особи, які під час перевірки виявили недостатній рівень знань, не допускаються до робіт у шкідливих і небезпечних підземних умовах. Особи, які повторно не склали відповідного іспиту, можуть бути звільнені з роботи відповідно до п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю України. Відповідно до п. 7 Положення кожен працівник гірничого підприємства зобов`язаний знати це Положення і чітко виконувати його вимоги. У зв`язку з тим, що позивач показав незадовільний рівень знань з питань охорони праці, наказом від 29.12.2020 №5409 «Про організацію проведення повторного навчання та перевірки знань з питань охорони праці та промислової безпеки по ш. «Ювілейна» та відсторонення від роботи» позивача з 30.12.2020 було відсторонено роботи як такого, що не пройшов перевірку знань з питань охорони праці. Також зазначеним наказом з 30.12.2020 по 31.12.2020 було встановлено провести позивачу повторне навчання та комісійну перевірку знань з питань охорони праці. 31.12.2020 року наказом Відповідача №5424-Д «Про результати щорічної перевірки знань та відсторонення від роботи ОСОБА_1 » у зв`язку з тим, що позивач при проведенні повторної комісійної перевірки знань з питань охорони праці знов показав незадовільний рівень знань, його було відсторонено від роботи з 01.01.2021. 04.01.2021 позивача було ознайомлено з наказом від 31.12.2020 №5424-Д та у відповідності до вимог ст. 40 Кодексу законів про працю України йому було запропоновано вакантні посади для подальшого працевлаштування, від яких він відмовився. Лише після цього була розпочата процедура звільнення позивача. Таким чином, під час роботи позивача на підприємстві відповідача, він був працівником гірничого підприємства, на якого розповсюджувалась дія, зокрема, ГЗ України, а тому до обов`язків позивача, передбачених діючим законодавством України, входило знання та виконання вимог гірничого законодавства, до якого, у тому числі, відноситься й Закон України «Про охорону праці», за порушення якого позивач може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності згідно з Положенням про дисципліну працівників гірничих підприємств, що затверджується Кабінетом Міністрів України. Навчання з охорони праці та щорічне підтвердження необхідного рівня знань з питань охорони праці є обов`язком працівника, який зайнятий на роботі з підвищеною небезпекою (наразі позивача) та умовою продовження ним роботи на відповідній посаді. Нормами чинного законодавства України чітко визначено, якщо працівник під перевірки показав недостатній рівень знань, він не допускається до робіт у шкідливих і небезпечних підземних умовах. Якщо ж працівник повторно не склав відповідного іспиту, його може бути звільнено з роботи відповідно до п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю України. Відтак, законодавець чітко пов`язує недостатній рівень знань з питань охорони праці з поняттям недостатності кваліфікації та надає право роботодавцю звільнити працівника, якщо останній повторно під час перевірки показав незадовільний рівень знань з питань охорони праці та відмовився від запропонованих йому вакантних посад. Позивач безпідставно стверджує, що він має належні знання з охорони праці. Пунктом 3.9 Типового положення закріплено, що перевірка знань працівників з охорони праці на підприємстві здійснюється комісією з перевірки знань з питань охорони праці (далі - комісія) підприємства, склад якої затверджується наказом (розпорядженням) роботодавця. Формою перевірки знань з питань охорони праці працівників є тестування, залік або іспит. Тестування проводиться комісією за допомогою технічних засобів (автоекзаменатори, модульні тести тощо), залік або іспит - за екзаменаційними білетами у вигляді усного або письмового опитування (п. 3.12 Типового положення). Відтак, діючим законодавством України передбачено, що саме комісія з перевірки знань з питань охорони праці, яка створюється на підприємстві, є єдиним компетентним органом, до повноважень якого відноситься визначення рівня знань працівника підприємства з питань охорони праці. Жодне інше підприємство, установа, організація або створені при них колегіальні органи не наділені такими повноваженнями. З огляду на зазначене, саме висновок комісії з перевірки знань з питань охорони праці, є належним, допустимим та достатнім доказом наявного рівня знань позивача. Позивач у своїй позовній заяві стверджує і Відповідач також зазначає, що за результатами проходження перевірки знань з охорони праці комісія двічі встановила, що позивач не володіє достатнім рівнем знань (іспит не склав). Наданий позивачем протокол №252 від 25.06.2019 ТОВ «ЦТОР», не може бути належним, допустимим та достатнім доказом рівня знань позивача з питань охорони праці в цілому, а тим більше й за 2020 рік. Відносно хибного твердження Позивача, що його звільнення є незаконним, адже не було отримано згоду профспілки, відповідач зазначає, що 06.01.2021 на виконання вимог діючого законодавства України відповідачем було підготовлено «Подання роботодавця на розірвання трудового договору з членом первинної профспілкової організації» №62.5/026 від 06.01.2021 та вручено голові НПГУ ПрАТ «СУХА БАЛКА» Барабашуку С.А. під підпис. На означене вище подання була надана відповідь за підписом голови ППО НПГУ ПрАТ «СУХА БАЛКА» Барабашука С.А., в якій профспілкою надано відмову у звільненні позивача. Чинним законодавством України прямо закріплено, що відмова профспілки у наданні згоди на звільнення працівника повинна бути обґрунтованою. У даному випадку, відмову профспілки жодним чином не можна визнати обґрунтованою. Позиції профспілки та позивача з цього питання аналогічні: вони повністю ігнорують правову природу перевірки знань з охорони праці та законодавчу базу, якою вона врегульована. Натомість, з незрозумілих причин та абсолютно безпідставно вони стверджують, що лише результати атестації (негативні) можуть свідчити про недостатність кваліфікації, не надаючи в той же час будь-якого актуального обґрунтування такої позиції. Законодавець не визначив вичерпного переліку чинників, які можуть свідчити про недостатність кваліфікації. В той же час з норм законодавства чітко вбачається, що як незадовільний рівень знань з охорони праці, так і незадовільні результати атестації можуть свідчити про недостатність кваліфікації. Тому позиція профспілки та позивача з цього питання є абсолютно безпідставною. Стосовно виконання роботи позивачем слід зазначити, що наказом відповідача від 01.07.2020 року №2430-Н мовою оригіналу «О наказании» позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани у зв`язку з тим, що він отримав наряд-завдання на доставку вибухових матеріалів та ведення вибухових робіт у камері пересувної воронки на горизонті 1340м та камері перепускників на горизонті 1420м шахти «Ювілейна», однак позивач спустився у камеру подрібнювача на горизонті 1442м шахти «Ювілейна» та знаходився там протягом всієї зміни та був відсутній на робочому місці на горизонті 1420м шахти «Ювілейна». Подібна поведінка сама по собі є порушенням правил охорони праці, адже створювала загрозу для життя і здоров`я інших працівників підприємства. Недостатній рівень знань позивача з питань охорони праці в сукупності з порушенням своїх робочих обов`язків, які в результаті можуть створити загрозу життю та здоров`ю інших працівників підприємства, вкотре свідчать про недостатність кваліфікації у нього. Відмова профспілки є необґрунтованою, тому відповідач діяв помірно, звільняючи позивача за вчинення прогулу без отримання погодження профспілки. Приведені обставини є достатнім доказом того, що відповідач, звільняючи Позивача, діяв з чітким дотриманням вимог діючого законодавства України, а оскаржуваний наказ є законним та обґрунтованим (а.с.50-56).

Судове засідання 27.04.2021 не відбулось у зв`язку з запровадженими у суді карантинними обмеженнями відповідно до Рішення зборів суддів №3 від 09.04.2021.

Ухвалою від 19.05.2021 відкладено розгляд справи на 02.06.2021 за клопотанням відповідача про відкладення розгляду справи в зв`язку з отриманням 12.05.2021 від позивача зміненої позовної заяви та необхідності підготовки обґрунтованого відзиву на змінену позовну заяву (вх.№9280 від 17.05.2021) і у зв`язку із не надходженням до суду зміненої позовної заяви.

28.05.2021 до суду надійшло клопотання відповідача про відкладення розгляду справи 02.06.2021 у зв`язку із хворобою представника відповідача на COVID-19 (вх.№10788 від 28.05.2021, а.с.98-99).

31.05.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву (змінену) (вх. №10892 від 31.01.2021, а.с.102-108).

У судовому засіданні 02.06.2021 було долучено до матеріалів справи змінену позовну заяву, в якій позивач просив визнати недійсним наказ №19-ОС від 29 січня 2021 про його звільнення, поновити його на роботі, стягнути суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 січня 2021 по день ухвалення рішення у справі із розрахунку 653,47 грн. за кожен робочий день, допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та в межах суми за один місяць (а.с.123-127).

18.06.2021 до суду надійшло клопотання відповідача про відкладення розгляду справи 24.06.2021 у зв`язку з перебуванням представника відповідача у відпустці з 22.06.2021 по 16.07.2021.

Судом розглянуті клопотання відповідача від 27.05.2021 та від 18.06.2021 про відкладення судового засідання в зв`язку з хворобою представника на COVID-19 та в зв`язку з перебуванням вказаного представника у відпустці за відсутності можливості направити до суду іншого представника.

Відповідно до положень ч.1 ст.223, ст.240 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи не перешкоджає розгляду справи, проте суд може відкласти розгляд справи, якщо повідомлені стороною причини неявки буде визнано поважними.

При розгляді даних клопотань, після з`ясування думок інших учасників справи, суд не знайшов поважних причин для відкладення розгляду справи, виходячи з наступного.

Так, відповідач, посилаючись на неможливість явки до суду в зв`язку з його хворобою не надав належних, допустимих та достатніх доказів про це, що у свою чергу могло б свідчити про перешкоди у явці до суду. Крім того, відхиляючи клопотання про відкладення справи суд враховує, що відповідач не обмежений колом осіб, які можуть представляти його інтереси у даній справі з огляду на те, що вона розглядається у порядку спрощеного позовного провадження, та у відзиві на позов відповідач ґрунтовно і змістовно виклав свою позицію щодо безпідставності позовних вимог та відсутності підстав для їх задоволення.

З цих підстав вирішено проводити судові засідання 02.06.2021 та 24.06.2021 без участі представника відповідача.

У судовому засіданні 02.06.2021 було оголошено перерву до 24.06.2021 перед дослідженням письмових доказів.

Позивач та його представник у судовому засіданні підтримали позовні вимоги, просили їх задовольнити посилаючись на обставини, викладені у позові.

Представник третьої особи: первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» - Барабашук С.В. в судовому засіданні 24.06.2021 підтримав позовні вимоги, просив їх задовольнити.

Представник третьої особи: Міської організації Незалежної профспілки гірників України м. Кривого Рогу - Медвідь А.В. в судовому засіданні 24.06.2021 підтримала позовні вимоги, просила їх задовольнити.

24.06.2021 оголошено вступну і резолютивну частину рішення.

Заслухавши учасників судового засідання, дослідивши матеріали цивільної справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом встановлено наступне.

Згідно із записами в трудовій книжці, позивач ОСОБА_1 26 липня 2011 року був прийнятий на шахту «Ювілейна», дільниця №26 підземним гірником 1 розряду з повним робочим днем в підземних умовах. 30.09.2011 переведений підземним люковим 3 розряду з повним робочим днем в підземних умовах шахти «Ювілейна», дільниця №26. 04 липня 2013 року переведено підривником 4 розряду дільниці №34 шахти «Ювілейна» з повним робочим днем в підземних умовах. 29.01.2021 звільнено у зв`язку з невідповідністю працівника займаній посаді п.2 ст.40 КЗпП України (копія, а.с.7).

Позивач є членом Первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України ПрАТ «Суха Балка», що підтверджується копією довідки від 01.02.2021 та витягу з протоколу №1 засідання позачергової виборчої конференції ППО НПГУ ПрАТ «Євраз Суха Балка» від 27.09.2016 (копія, а.с.8,9).

Відповідно до наказу №021-Д від 05.01.2021 «Про звільнення» підривника дільниці №34 ш. «Ювілейна» ОСОБА_1 відсторонено від роботи у зв`язку з незадовільними знаннями у питаннях охорони праці. 04.01.2021 його ознайомлено з наказом про відсторонення від роботи та запропоновані вакантні посади, робота на яких не пов`язана з підземними умовами. Від запропонованих вакансій ОСОБА_1 відмовився (копія, а.с.11).

На підставі наказу №19-ОС т.в.о. генерального директора ПрАТ «Суха Балка» від 29 січня 2021 року ОСОБА_1 звільнено у зв`язку з невідповідністю займаній посаді за п.2 ст.40 КЗпП України (копія, а.с.10).

Згідно із копією протоколу №252 від 25.06.2019 засідання комісії з перевірки знань із питань охорони праці ОСОБА_1 знає законодавчі і нормативно-правові акти з охорони праці, гігієни, надання першої допомоги потерпілим при нещасних випадках, електробезпеки, пожежної безпеки (а.с.12).

06.01.2021 ПрАТ «Суха Балка» звернулось із поданням про розірвання трудового договору із членом профспілкової організації до незалежної профспілки гірників України (копія, а.с.13).

28.01.2021 незалежна профспілка гірників України ППО НПГУ ПрАТ «Суха Балка» надала генеральному директору ПрАТ «Суха Балка» лист, відповідно до якого вважають подання на звільнення ОСОБА_1 необґрунтованим та безпідставним та не згодні з розірванням трудового договору (копія, а.с.14-15).

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Частинами другою, третьою статті 14 Закону України «Про охорону праці» встановлено, що працівник зобов`язаний дбати про особисту безпеку і здоров`я, а також про безпеку і здоров`я оточуючих людей в процесі виконання будь-яких робіт чи під час перебування на території підприємства; знати і виконувати вимоги нормативно-правових актів з охорони праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту.

Згідно з частиною статті 18 Закону України «Про охорону праці» працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.

Постановою Кабінету Міністрів України №294 від 13.03.2002 затверджено Положення про дисципліну працівників гірничих підприємств (далі - Положення), яке визначає особливості дисциплінарної відповідальності працівників гірничих підприємств за порушення гірничого законодавства. Дія цього Положення поширюється на підприємства, діяльність яких підпадає під сферу дії статті 2 Гірничого закону України.

Пунктом 4 Положення визначені обов`язки працівників, зокрема:

1) своєчасно і в повному обсязі виконувати покладені на нього обов`язки, постійно підвищувати свою кваліфікацію;

2) знати і неухильно дотримуватись вимог правил, норм та інструкцій з безпечного ведення робіт, правил технічної експлуатації, виробничої санітарії, протипожежної безпеки, нормативно-правових актів з охорони праці, а також посадових інструкцій;

3) проходити навчання та перевірку знання вимог нормативно-правових актів з охорони праці, правил, норм та інструкцій з безпечного ведення робіт.

Особи, які під час перевірки виявили недостатній рівень знань, не допускаються до робіт у шкідливих і небезпечних підземних умовах і переводяться за їх згодою, тимчасово, до наступної перевірки на інші виробничі дільниці з оплатою за виконувану роботу. У разі відмови від переведення власник або уповноважений ним орган має право відсторонити працівника від роботи без збереження заробітної плати на період до повторної перевірки. Особи, які повторно не склали відповідного іспиту, можуть бути звільнені з роботи відповідно до пункту 2 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності, а також учнів, курсантів, слухачів та студентів навчальних закладів під час трудового і професійного навчання встановлює Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Перелік робіт підвищеної небезпеки з підвищеною небезпекою, затверджене Наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15 у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин (далі - Типове положення).

Згідно з пунктом 1.3 Типового положення, вимоги цього положення є обов`язковими для виконання усіма центральними, місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, бюджетними установами та суб`єктами господарювання (далі - підприємства) незалежно від форми власності та видів діяльності.

Відповідно до пункту 2.3. Типового положення зміст та обсяг предмета "охорона праці" для підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників, які залучаються до виконання робіт підвищеної небезпеки, визначаються типовим навчальним планом і типовою навчальною програмою з предмета "охорона праці", що затверджуються МОН та погоджуються Держпраці.

При цьому теоретична частина предмета "охорона праці" вивчається обсягом не менше 30 годин, а під час перепідготовки та підвищення кваліфікації - не менше 15 годин. Специфічні питання охорони праці для конкретних професій мають вивчатися в курсах спеціальних та загальнотехнічних дисциплін - з метою поєднання технологічної підготовки з підготовкою з охорони праці, а робочі навчальні програми цих дисциплін повинні включати відповідні питання безпеки праці.

Теоретична частина предмета "охорона праці" під час професійної підготовки працівників для виконання робіт, які не належать до переліку робіт з підвищеною небезпекою, вивчається в обсязі не менше 10 годин, а під час перепідготовки та підвищення кваліфікації - не менше 8 годин.

Обсяг годин предмета "охорона праці" не може зменшуватись під час розробки робочих навчальних планів і програм.

Пунктами 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.7, 3.8, 3.9 Типового положення передбачено, що працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи, а також учні, курсанти, слухачі та студенти під час трудового і професійного навчання проходять на підприємстві за рахунок роботодавця інструктажі, навчання та перевірку знань з питань охорони праці, надання домедичної допомоги потерпілим від нещасних випадків, а також правил поведінки у разі виникнення аварії.

На підприємствах на основі Типового положення, з урахуванням специфіки виробництва та вимог нормативно-правових актів з охорони праці, розробляються і затверджуються відповідні положення підприємств про навчання з питань охорони праці, а також формуються плани-графіки проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці, які мають бути оприлюднені роботодавцем.

Організацію навчання та перевірки знань з питань охорони праці працівників, у тому числі під час професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації на підприємстві здійснюють працівники служби кадрів або інші спеціалісти, яким роботодавцем доручена організація цієї роботи.

Навчання з питань охорони праці в частині організації навчального процесу (матеріально-технічне забезпечення, формування навчальних груп, розробка навчально-тематичних планів і програм, форм навчальної документації та порядок їх ведення тощо) здійснюється відповідно до вимог чинного законодавства.

Перед перевіркою знань з питань охорони праці на підприємстві для працівників організується навчання: лекції, семінари та консультації.

Перевірка знань працівників з питань охорони праці проводиться за нормативно-правовими актами з охорони праці, додержання яких входить до їхніх функціональних обов`язків.

Перевірка знань працівників з питань охорони праці на підприємстві здійснюється комісією з перевірки знань з питань охорони праці (далі - комісія) підприємства, склад якої затверджується наказом (розпорядженням) роботодавця. Головою комісії призначається керівник підприємства або його заступник, до службових обов`язків яких входить організація роботи з охорони праці, а в разі потреби створення комісій в окремих структурних підрозділах їх очолюють керівник відповідного підрозділу чи його заступник.

До складу комісії підприємства входять спеціалісти служби охорони праці, представники юридичної, виробничих, технічних служб, представник профспілки або уповноважена найманими працівниками особа з питань охорони праці. До складу комісії підприємства можуть залучатися страхові експерти з охорони праці відповідного робочого органу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України (далі - Фонд) та викладачі охорони праці, які проводили навчання.

Згідно з пунктом 4.3 Типового положення спеціальне навчання з питань охорони праці проводиться роботодавцем на підприємстві за навчальними планами та програмами, які розробляються з урахуванням конкретних видів робіт, виробничих умов, функціональних обов`язків працівників і затверджуються наказом (розпорядженням) роботодавця.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження виконання відповідачем зазначених вище вимог закону та нормативно-правових актів, а саме: видання наказів про встановлення порядку проходження позивачем навчання з питань охорони праці, порядку отримання консультацій, необхідної літератури, проходження інструктажів тощо, про проведення щорічної перевірки знань з питань охорони праці, про затвердження навчальних планів та програмам для спеціального навчання з питань охорони праці, а також не надано оприлюднених роботодавцем планів-графіків проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці та доказів про створення та склад комісії щодо щорічної перевірки знань працівників з питань охорони праці і промислової безпеки.

Відповідно до пунктів 3.15, 3.16 Типового положення при незадовільних результатах перевірки знань з питань охорони праці працівники протягом одного місяця повинні пройти повторне навчання і повторну перевірку знань. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці.

Як вбачається з матеріалів справи наказом №5409 від 29 грудня 2020 року «Про організацію проведення повторного навчання і перевірки знань з питань охорони праці і промислової безпеки по ш. «Ювілейна» і відсторонення від роботи» позивача ОСОБА_1 з 30.12.2020 відсторонено від роботи як такого, що не пройшов перевірку знань з питань охорони праці та з 30.12.2020 по 31.12.2020 наказано провести йому перевірку знань з питань охорони праці у постійно діючій комісії під головуванням начальника ш. «Ювілейна». 31.12.2020 організувати і провести у ОСОБА_1 комісійну перевірку знань з питань охорони праці у постійно діючій комісії ш. «Ювілейна». На період навчання і перевірки знань визначити місце знаходження ОСОБА_1 в учбовому класі відділу охорони праці (копія, а.с.61).

Тобто повторне навчання позивачу з охорони праці визначене вказаним наказом у один день, що суперечить вимогам Типового положення.

В Наказі №5424-Д від 31.12.2020 Про результати щорічної перевірки знань і відсторонення ОСОБА_1 від роботи зазначено, що останньому в період із 30 по 31 грудня 2020 року проведено повторне спеціальне навчання з питань охорони праці. 31.12.2020 при проведенні повторної комісійної перевірки знань із питань охорони праці під головуванням начальника ш. «Ювілейна» ОСОБА_1 показав незадовільні знання (копія, а.с.60).

Крім того, відповідно до виписки із графіку обліку робочого часу ОСОБА_1 останній 30.12.2020 та 31.12.2020 працював у другу зміну (а.с.80), що свідчить про недостатність надання йому часу на навчання (перед нічною зміною) та здачу ним іспиту після нічної зміни.

Пунктом 4 частини 1 статті 36 КЗпП України передбачено, що підставами припинення трудового договору є, серед іншого, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового, чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Беручи до уваги вищенаведену норми матеріального права, суд приходить до переконання, що «невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі» - це об`єктивна нездатність працівника внаслідок недостатньої кваліфікації належним чином, вчасно та якісно виконувати доручену роботу відповідно до посадових вимог; це неякісне виконання роботи, неналежне виконання функціональних обов`язків за умови, що вони викликані недостатньою кваліфікацією та за відсутності вини працівника в неналежному виконанні посадових обов`язків; це документально підтверджена у встановленому законодавством порядку неможливість продовжувати виконання роботи за умови, що та робота потребує певної кваліфікації.

Аналізуючи наявні у справі докази суд приходить до висновку, що відповідачем не дотримано у повній мірі порядку проведення щорічної перевірки знань позивача з питань охорони праці та не надано доказів неякісного виконання робіт позивачем, неналежного виконання ним трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію.

Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Позивачу після ознайомлення його із наказом про відсторонення від роботи, були запропоновані вакантні посади, робота на яких не пов`язана із підземними умовами, від яких ОСОБА_1 відмовився, про що зазначено у наказі №021-Д від 05 січня 2021 року та не оспорювалось позивачем.

Але враховуючи вище встановлені порушення відповідачем порядку проведення щорічної перевірки знань позивача з питань охорони праці та за відсутності доказів щодо невідповідності позивача займаній посаді, суд вважає зазначене таким, що формально свідчить про дотримання відповідачем порядку звільнення позивача за п.2 ч.1 ст40 КЗпП України.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

ВС вказав, що суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків (постанова від 30.05.2018 у справі № 297/3092/15-ц).

Відповідно до висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 30.05.2018 №297/3092/15-ц, суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився.

В той же час, стороною відповідача доказів неякісного виконання робіт, неналежного виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію, суду не надано. Також відсутні докази, які б свідчили, що позивач на займаній посаді не якісно та не в повному обсязі виконував посадові обов`язки.

Суд критично оцінює наказ №2430-Н від 01.07.2020 (копія, а.с.62), яким до позивача було застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді догани за неналежне виконання покладених на нього обов`язків, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Як зазначив позивач у судовому засіданні про існування наказу про застосування до нього дисциплінарного стягнення у виді догани він дізнався із відзиву відповідача. До цього від нього не відбиралось жодних письмових пояснень та його не ознайомлювали з даним наказом.

Із наказу, яким до позивача було застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді догани, вбачається, що він винесений відповідачем лише на підставі доповідної записки заступника начальника відділку №34 шахти «Ювілейна» з поверхневим викладенням обставин, які не містять чіткого обґрунтування порушення позивачем трудових обов`язків.

Крім того, відповідачем не надано суду докази ознайомлення позивача із даним наказом.

Зазначене, на переконання суду, свідчить про те, що відповідачем при вирішенні питання щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не переслідувалась мета об`єктивного встановлення обставин ймовірного вчинення проступку.

Отже, звільнення позивача з роботи з таким формулюванням як «невідповідність займаній посаді» не підтверджена жодними належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами.

Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведене лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до пункту 10 статті 247 КЗпП України виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі організації надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених законом.

Пунктом 10 частини першої статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» передбачено, що виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП України.

Порядок надання згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця установлено статтею 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15 вересня 1999 року і статтею 43 КЗпП України. У випадках, передбачених законодавством про працю, роботодавець для одержання згоди на розірвання з працівником трудового договору має внести до виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, відповідне обґрунтоване письмове подання. Виборний орган профспілки розглядає це подання відповідно до частини першої статті 39 Закону № 1045 та частини другої статті 43 КЗпП України у 15-денний строк у присутності працівника, на якого воно внесено. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

У відповідності до правової позиції, наведеної Верховним Судом України у постанові від 01.07.2015 у справі № 6-703цс15, рішення виборного органу первинної профспілкової організації щодо не надання згоди на розірвання трудового договору з працівником, відповідно до вимог ст. 57, 212 ЦПК України, є одним із доказів у справі і не має для суду наперед встановленого значення, й відповідно оцінюється ним наряду з іншими доказами у справі після перевірки фактичних обставин і підстав звільнення працівника.

Тобто, за змістом цих норм суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору правове обґрунтування такої відмови, і не має права давати оцінку обґрунтованості самого рішення. І лише у разі відсутності в рішенні обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору власник або повноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і таке звільнення суд визнає законним у разі дотримання інших установлених законодавством вимог для звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 24 вересня 2014 року у справі № 6-104цс14.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач є членом Незалежної профспілки гірників України ПрАТ «Суха Балка» з вересня 2015 року.

Висновком Незалежної профспілки гірників України ППО НПГУ ПрАТ «Суха Балка» вих.№86 від 28 січня 2021 року не погоджено розірвання трудового договору з позивачем відповідно до п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Вказану відмову суд вважає достатньо обґрунтованою, оскільки у висновку проаналізовано та чітко вказано, що фактично підставою для надання подання про звільнення ОСОБА_1 став протокол комісії з проведення перевірки знань з охорони праці, в якому визначено, що працівник не продемонстрував задовільних знань з охорони праці, який не може слугувати належною і достатньою підставою для звільнення працівника за п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України. Зауважує, що безпосередньо порядок проведення перевірки працівника з охорони праці також містить значні суперечності із чинним законодавством (профспілку не залучили до складу комісії, до подання не надали протоколи відповідної комісії, з яких би вбачалась навчальна програма, порядок підготовки працівника до перевірки знань, перелік білетів та запитань, чітка вказівка на запитання, які були безпосередньо задані ОСОБА_1 , його відповідь на запитання, норми, якими керувалася комісія, надаючи оцінку відповіді тощо), що загалом ставить під сумнів висновки даної комісії.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

З вище зазначеного можна дійти висновку, що день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.

Отже, оскільки з посади підривника 4 розряду з повним робочим днем в підземних умовах позивача звільнено 29.01.2021 згідно з наказом від 29.01.2021 №19-ОС, який є останнім робочим днем, поновити ОСОБА_1 на посаді підривника 4 розряду з повним робочим днем в підземних умовах ПрАТ «Суха Балка» необхідно з наступного дня після звільнення - 30.01.2021.

За змістом частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Аналіз системних приписів статті 235 КЗпП України, дає підстави дійти висновку про те, що скасування наказу про звільнення працівника автоматично тягне за собою поновлення його на роботі та вирішення питання щодо відшкодування останньому середнього заробітку.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 26.08.2020 року у справі № 501/2316/15-ц.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

Згідно з довідкою ПрАТ «Суха Балка» про середньоденний заробіток заробітна плата позивача склала: у листопаді 2020 року - 12222,61 грн. (фактична кількість відпрацьованих робочих днів - 19), у грудні 2020 року - 8688,30 грн. (фактична кількість відпрацьованих робочих днів - 13). Середньоденна заробітна плата позивача складає 653 грн. 47 коп., розмір середньомісячного заробітку складає 14049,61 грн. (а.с.79).

Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 30.01.2021 по день ухвалення судового рішення - 24.06.2021.

Період вимушеного прогулу позивача складає з 30.01.2021 по 24.06.2021, де було 104 робочих днів.

Таким чином, середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу за період з 30.01.2021 по 24.06.2021 складає 67960 грн. 88 коп. (104 робочих дні х 653,47 грн. (середньоденна заробітна плата)).

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, ПрАТ «Суха Балка» як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язаний виплатити позивачці середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.01.2021 по 24.06.2021 в сумі 67960,88 грн., утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Положеннями ст. 12 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

За ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

При цьому, згідно з частиною шостою статті 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що надані позивачем докази на підтвердження заявлених позовних вимог є належними та допустимими, тому приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем не дотримано порядку проведення навчання та перевірки знань позивача з питань охорони праці, невідповідності позивача займаній посаді, а також не враховано обґрунтовану відмову профспілкового органу на звільнення позивача, тому відповідачем належними та допустимими доказами не доведено правомірність звільнення позивача у зв`язку з невідповідністю його займаній посаді.

Згідно ч. 7 ст. 235 КЗпП України, п.п.2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше, ніж за один місяць, про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, підлягає негайному виконанню.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі позивача та стягнення на його користь середньої заробітної плати за один місяць.

На підставі п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, тому судовий збір підлягає стягненню з відповідача з урахуванням положень ч.6 ст. 141 ЦПК України, що складає 908,00 грн..

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 4, 5, 12, 13, 81, 89, 141, 259, 263-265, 268, 354, 355, 430 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Суха Балка», треті особи: Первинна профспілкова організація Незалежної профспілки гірників України Приватного акціонерного товариства «Суха Балка»; Міська організація Незалежної профспілки гірників України м. Кривого Рогу; про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» Лопатіна С.В. №19-ОС від 29 січня 2021 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.40 Кодексу законів про працю України.

Поновити ОСОБА_1 на роботі у Приватному акціонерному товаристві «Суха Балка» на посаді підривника 4 розряду дільниці №34 шахти «Ювілейна» з повним робочим днем у підземних умовах.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» (місцезнаходження: 50029, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Конституційна, буд.5) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 січня 2021 року по 24 червня 2021 року, що становить 67960 (шістдесят сім тисяч дев`ятсот шістдесят) гривень 88 коп. з відрахуванням із зазначеної суми обов`язкових податків та платежів.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» (місцезнаходження: 50029, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Конституційна, буд.5) на користь держави 908 (дев`ятсот вісім) гривень судового збору.

Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення на його користь середньої заробітної плати за один місяць.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Апеляційна скарга подається до суду апеляційної інстанції через Тернівський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Відповідно до пункту 3 розділу XII «Прикінцевих положень» ЦПК України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Повне рішення складено 30.06.2021.

Суддя