Придніпровський районний суд м.Черкаси
Справа № 711/8200/20
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Заочне

18 червня 2021 року м. Черкаси

Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого - судді Позарецької С.М.

при секретарі Осадчій А.Ю.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача

адвоката Пропадущого А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», третя особа: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, правонаступником якого є Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

Позивач ОСОБА_1 , через свого представника, адвоката Пропадущого А.В., звернувся до суду з позовом до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», третя особа: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Свої позовні вимоги мотивує тим, що нещодавно йому було повідомлено про надходження на адресу місця його роботи - Державна установа «Черкаська виправна колонія (62)» постанови приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Дорошкевич Віри Леонідівни про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.

Дана постанова винесена приватним виконавцем 10 листопада 2020 року на підставі виконавчого напису №33266 від 08.09.2020 року, що був вчиненийПриватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2.

В постанові від 11.11.2020р. йшлося про те, що позивач - ОСОБА_1 є боржником перед Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» у розмірі 9486,56грн. Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. постановлено про звернення стягнення на доходи боржника, які ним отримуються у Державній установі «Черкаська виправна колонія (62).

Між тим, позивач зазначає, що будь-яких правовідносин у ОСОБА_1 з Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» відсутні. Тож, вважає виконавчий напис №33266 від 08.09.2020р., що був вчинений Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, таким, що не підлягає до виконання.

Крім того, позивач вказує, що ним не отримувалося жодної вимоги про усунення порушень від відповідача, а про існування виконавчого напису нотаріуса дізнався лише, коли постанова приватного виконавця надійшла за місцем його роботи. Особисто позивачу, як боржнику, жоден документ чи повідомлення надіслано не було. У постанові приватного виконавця не вказано строк, за який проводиться стягнення. Разом з тим, не відомо, чи отримував нотаріус при вчинені напису від ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки, тощо), щоб дійти висновку, що розмір заборгованості перед ТОВ, суми процентів, зазначені у виконавчому написі - є безспірними.

Позивач зазначає, що приватний нотаріус його не повідомив про намір вчинити відповідну нотаріальну дію, не попередив про правові наслідки такої дії, не перевірив безспірність заборгованості. Крім того, позивач не отримував ні від відповідача по справі, ні від приватного нотаріуса письмову вимогу про усунення порушення виконаня зобов`язання за договором кредиту з відміткою стягувача про непогашення заборгованості чи інших аналогічних документів.

Позивачем також зазначено, що попередній розрахунок судових витрат складає 1261,20грн. (судовий збір) та 10000,00грн. (витрати на правову допомогу).

Таким чином, зважаючи на викладене вище, просить суд, визнати виконавчий напис №33266 від 08.09.2020року, що був вчинений Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості в розмірі 9486,56грн. - таким, що не підлягає виконанню. Крім того, просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» на свою користь понесені судові витрати зі сплати судового збору та витрати на правову допомогу.

Ухвалою суду від 07.12.2020р. відкрито, прийнято до провадження справу та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 07.12.2020р. з метою забезпечення позову ОСОБА_1 , зупинене стягнення у межах виконавчого провадження №63394918, що перебуває у провадженні приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. на підставі виконавчого напису №33266 від 08.09.2020р., вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, до набрання судовим рішенням законної сили.

Постановою приватного виконавця від 15.12.2020р. зупинене вчинення виконавчих дій з виконання виконавчого напису №33266, виданого 08.09.2020р.

Ухвалою від 21.01.2021р. доручено Приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 до 20 лютого 2021р. надати до суду належним чином оформлені копії всіх документів, на підставі яких 08.09.2020р. було видано виконавчий напис. Копію вказаного судового рішення направлено для виконання за адресою місцезнаходження Приватного нотаріуса ОСОБА_2: АДРЕСА_1 . Крім того, 05.03.2021р. судом направлено нагадування про необхідність виконання ухвали від 07.12.2020р., для чого знову визначено строк виконання - до 26.03.2021р.(а.с.67).

Ухвалою суду від 02.03.2021р. закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Ухвалою від 31.03.2021р. залучено правонаступником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький). Залучення вказаного вище правонаступника відбулося, оскільки судом встановлено, що наказом Міністерства юстиції України від 24.02.2021р. №727/5 анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю видане МЮУ 26.12.2011р. за №8679 на ім`я ОСОБА_2 , який є третьою особою по даній цивільній справі.

Відповідачем відзив на позов не подано.

Отримавши копію позовної заяви з додатками, третьою особою надано письмові пояснення по суті позову, які отримано судом 05.05.2021. Так, зі змісту вказаних пояснень вбачається позиція Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький), що в даному випадку третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, не є суб`єктом спірного правовідношення, існуючого між позивачем та відповідачем, адже між третьою особою та протилежною стороною відсутні матеріально-правові відносини, а тому вважає, що не вбачає доцільності участі у даній судові справі, у зв`язку з чим просить розглядати зазначену справу за відсутності представника управління та за результатами розгляду справи, на адресу управління копію судового рішення. При вирішенні питання обґрунтованості та доведеності позовних вимог ОСОБА_1 покладається на розсуд суду.

Разом з тим, щодо зобов`язання Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) щодо надання копій документів на підставі яких вчинено виконавчий напис, на виконання ухвали від 31.03.2021р. у поясненні зазначено наступне.

Згідно наказу Міністерства юстиції України від 24.02.2021 №727/5 свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26 грудня 2011 року за №8679 на ім`я ОСОБА_2 анульовано.

Відповідно до наказу Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) від 25.02.2021 №58/09 нотаріальну діяльність приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 припинено з 25.02.2021.

Згідно п.п. 3.8 пункту 3 вищезазначеного наказу від 25.02.2021 ОСОБА_2 було зобов`язано та надано місячний строк для передачі до Житомирського обласного державного нотаріального архіву документів нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса.

12.03.2021 за вх. №61 до Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) надійшла ухвала Житомирського окружного адміністративного суду (про забезпечення позову) від 11.03.2021 по справі №240/3523/21, якою зупинено дію наказу Центрально- Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) №37/09 від 03.02.2021 «Про зупинення приватної нотаріальної діяльності приватного нотаріуса ОСОБА_2 »; зупинено дію наказу Міністерства юстиції України №727/5 від 24.02.2021 «Про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, виданого Міністерством юстиції України 26.12.2011 за 8679 на ім`я ОСОБА_2 »; зупинено дію наказу Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) №58/09 від 25.02.2021 «Про припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса ОСОБА_2».

Вказану ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду №240/3523/21 від 11.03.2021 Міністерством юстиції України оскаржено до Сьомого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції.

Згідно повідомлення Житомирського обласного державного нотаріального архіву станом на 30.04.2021 документи нотаріального діловодства та архів приватного нотаріуса- ОСОБА_2 до нотаріального архіву не передано, у зв`язку з чим відсутня можливість надати витребувані документи згідно ухвали Придніпровського районного суду м.Черкаси від 31.03.2021.

Крім того, вказано, що у відповідності до вимог ч.4 ст. 30-1 Закону України «Про нотаріат», наказ про припинення нотаріальної діяльності може бути оскаржений приватним нотаріусом до Міністерства юстиції України або до суду. Оскарження цього наказу приватним нотаріусом зупиняє реалізацію положень, передбачених частинами п`ятою цієї статті, а саме щодо «...зобов`язання протягом одного місяця з дня одержання наказу передати до відповідного державного нотаріального архіву всі документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса».

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру судових рішень ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 27.04.2021 у справі № 240/4296/21 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_2 до Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), Міністерства юстиції України, Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату, Житомирської регіональної філії Державного підприємства «Національні інформаційні системи» про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування наказів і рішення.

Ухвалою від 06.05.2021р. застосавано до ОСОБА_2 захід процесуального примусу у вигляді штрафу в розмірі 0,5 прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1135грн. 00коп. Стягнути з ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ) на користь Державної судової адміністрації України (отримувач коштів: ГУК у м.Києві/Печерс.р-н 21081100; код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783; банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача: UA0026007; код класифікації доходів бюджету: 21081100) штраф у розмірі 0,5 прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1135грн. 00коп.

Також зобов`язано ОСОБА_2 в строк до 01 червня 2021 року надати до суду належним чином оформлені копії всіх документів, на підставі яких ним, як приватним нотаріусом, 08.09.2020р. вчинено виконавчий напис №33266.

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснив, що позовні вимоги підтримує. Запевняв, що жодних позик не брав. Має кредитний договір з АТ КБ «Приватбанк», судового рішення про стягнення з нього заборгованості за кредитним договором, укладеним АТ КБ «Приватбанк» немає, судових справ щодо нього немає.

Представник позивача, адвокат Пропадущий А.В. в судовому засіданні зауважив, що оскільки очевидним є той факт, що приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 ухиляється від надання витребовуваних судом документів (доказів), на підставі яких вчинено ним спірний виконавчий напис, тому слід розглядати справу за наявними у справі доказами, відповідно до вимог ч.10. ст.84 ЦПК України.

Між тим, позовні вимоги підтримав у повному обсязі. Вказав, що у позивача ОСОБА_1 ніяких відносин із Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» не було, коштів від товариства він не отримував. Переконаний, що виконавчий напис вчинено не правомірно, крім того, в даному випадку неможливим є встановлення дійсного розміру боргу, а також відсутня можливість перевірки строку позовної давності за вимогою про стягнення боргу.

Разом з тим, зазначив, що позивач не мав ніяких правовідносин з будь-якими іншими кредитними установами. Так, є припущення, що працівники (колеги) по роботі брали кредити і є ймовірність вимог до нього, як до поручителя, проте жодного договору поруки особисто ним не підписано. Також, мовив, що були випадки, коли до позивача телефонували, так звані колектори, з вимогою про поверненя боргу працівниками за місцем його роботи. Тож, підсумовуючи викладене вище, просить суд визнати виконавчий напис №33266 від 08.09.2020року, що був вчинений Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості в розмірі 9486,56грн. - таким, що не підлягає виконанню. Крім того, просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» на користь позивача понесені ним судові витрати зі сплати судового збору в сумі 1261,20грн., а також витрати на правову допомогу в сумі 11500,00грн., що підтверджуються наданими доказами разом з колопотанням про їх долучення від 16.06.2021р.

В судове засідання відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» не з`явився, будучи неодноразово повідомленим у встановленому законом порядку про час, дату та місце розгляду справи. Про поважність причини неявки не повідомлено.

В судове засідання третя особа - Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу - ОСОБА_2 не з`явився, будучи неодноразово належним чином повідомленим про час, дату та місце розгляду справи.

В судове засідання третя особа - Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький), як правонаступник приваного нотаріуса ОСОБА_2 не з`явився, будучи у встановленому законом порядку повідомленим про час, дату та місце розгляду справи. Як вбачається зі змісту пояснення від 05.05.2021р. за №9.2/16/2021/215/5697, отриманого судом 05.05.2021р.(а.с.95-106), наявне прохання розглядати дану справу за відсутності представника управління (а.с.97)

Суд ухвалив про заочний розгляд справи, відповідно до ст. ст. 280-282 ЦПК України.

Враховуючи думку позивача та його представника, дослідивши матеріали справи та докази в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають до задоволення за таких підстав:

встановлено, що Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Дорошкевич Вірою Леонідівною 23.10.2020р. відкрито виконавче провадження за №63394918 на підставі виконавчого напису №33266, вчиненого 08.09.2020 Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості в розмірі 9486,56грн. Вказано, що документ (виконавчий напис) вступив у законну силу 08.09.2020р.(а.с.10-11).

Відповідно до постанови Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. від 23.10.2020р. про стягнення з боржника основної винагороди, у зв`язку з примусовим виконанням вказаного вище виконавчого документу, з ОСОБА_1 підлягає стягненню основна винагорода, передбачена ст.31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» - у сумі 948,66грн.(а.с.12-13).

Відповідно до постанови Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. від 23.10.2020р. про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження вбачається, що під час відкриття виконавчого провадження визначено мінімальні витрати виконавчого провадження в розмірі 300,00грн. (а.с.14-15), які також підлягають стягненню з ОСОБА_1 .

Згідно з постановою Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. від 10.11.2020р. про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, вбачається, що приватним виконавцем згідно відомостей наданих ПФУ, ДФС у відповідь на запити приватного виконавця, з`ясовано, що ОСОБА_1 отримує дохід від юридичної особи, якою є Державна установа «Черкаська виправна колонія (62)» (, вул.. Сурікова, юуд. 30, м.Черкаси)). Тож, після з`ясування вказаних вище обставин, приватним виконавцем постановлено звернути стягнення на доходи боржника - ОСОБА_1 (а.с.16-17), яку направлено для виконання до ДУ «Черкаська виправна колонія (62)».

Відповідно до Витягу з Єдиного державного демографічного реєстру щодо реєстрації місця проживання №7110-1 вбачається, що зареєстроване місце проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_3 , що відноситься до території Придніпровського раону міста Черкаси (а.с.45).

Варто зазначити, що Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 не надано документів неодноразово запитуваних судом, на підставі яких вчинено спірний виконавчий напис, хоча він був обізнаний про необхідність їх надання суду, внаслідок чого відносно ОСОБА_2 судом застосовано захід процесуального примусу (штраф в розмірі 1135,00грн.) (а.с.118-119).

Відповідно до ст. 55 Конституції України та ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст. 5 ЦПК України). Способи захисту визначені ст. 16 ЦК України.

Відповідно до положень ст.ст. 12, 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування (ч.ч. 3, 4 ст. 77 ЦПК України). Крім того, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 78 ЦПК України).

Гарантоване ст. 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження про порушення прав було обґрунтованим. Порушення має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Відповідно до ч.10 ст. 84 ЦПК України, у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд, залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено в судовому засіданні, відсутні докази того, що ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» мала право звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису щодо боржника ОСОБА_1 , про наявність зхаборгованості, яка б виникла на підставі грошових зобов`язань. Крім того, відсутні будь-які переконливі докази направлення та отримання ОСОБА_1 вимоги від ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» про необхідність сплати боргу, чи вимоги про усунення порушень за будь-яким зобов`язанням, що виникло за договором.

Слід зазначити, що сам по собі факт подання стягувачем документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відповідно до Переліку, затвердженого постановою КМУ №1172 від 29.06.1999, не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п.п.3.5 п.3 гл. 16 розд ІІ Порядку).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 Цивільного Кодексу нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом учинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, установлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства (ч.1 ст.39 Закону «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за № 282/20595.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, що чинна на час виниклих правовідносин - вчинення виконавчого напису) визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 закону «Про нотаріат», в редакції, чинній на час виниклих правовідносин).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Із огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК, ст.ст.50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постанові 29.03.2019р. за наслідками розгляду цивільної справи №137/1666/16-ц, постанові 02.07.2019р. у справі №916/3006/17 та постанові Верховного Суду у справі №369/6415/17 від 26.02.2020 з подібних правовідносин.

За результатами розгляду справи, суд погоджується з доводами позивача та його представника, що викладені у позові. Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем жодними належними, допустимими та переконливими доказами не спростовано доводи позивача, як і не надано відзив на позов та документи, які б підтверджували його право звернення до нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису відносно ОСОБА_1 , документи, які б підтверджували наявність боргових зобов`язань останнього, безспірність розміру заборгованості та підтвердження направлення і отримання ОСОБА_1 вимоги про усунення порушень. Тобто відповідач не скористався своїм правом на подання доказів на спростування позиції позивача. Крім того, у зв`язку з неможливістю судом отримати необхідні докази, незважаючи на їх витребування у приватного нотаріуса ОСОБА_2, державного архіву та невиконання приватним нотаріусом ухвали суду, суд зважаючи на вимоги ч.10 ст. 84 ЦПК України, здійснює розгляд справи за наявними у справі доказами і вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визнання виконавчого напису №33266 від 08.09.2020р. таким, що не підлягає виконанню - підлягають до задоволення.

На основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які посилалися позивач та його представник, як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки судом встановлено порушення прав та інтересів позивача, а також той факт, що відповідачем під час розгляду справи не доведено законності вчинення оспорюваного виконавчого напису про стягнення коштів з ОСОБА_1 на його користь. Тож, у контексті наведеного, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, як обґрунтований і доведений.

Окрім цього, статтею 137 ЦПК України встановлено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно із ч. 4 ст. 137 ЦПК України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт та ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.(ч.ч. 5, 6 ст. 137 ЦПК України).

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Варто зазначити, що у рішеннях ЄСПЛ від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/WestAllianceLimited» проти України» заява №19336/04, від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95), від 06 липня 2015 року у справі «Заїченко проти України» (п.131), зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Так, з матеріалів справи вбачається, що до позовної заяви позивачем долучено Договір №025 про надання правничої допомоги від 24.07.2019, укладений позивачем із Адвокатським бюро «Андрія Пропадущого», а також наступні документи: Додаткову угоду №1 від 17.11.2020р. до договору про надання правової допомоги №025 від 24.07.2020р., вартість робіт по якій вказана на суму 4000,00грн., Акт виконаних робіт від 30.11.2020р. на суму 4000,00грн. та Квитанцію до прибуткового касового ордера №17 від 30.11.2020р. на суму 4000,00грн.; Додаткову угоду №2 від 18.01.2021р. до договору про надання правової допомоги №025 від 24.07.2020р. вартість робіт, по якій вказана в сумі 1500,00грн., а також Акт виконаних робіт №2 від 22.01.2021р. та Квитанцію до прибуткового касового ордера №01 від 33.01.2021р. на суму 1500,00грн.; Додаткову угоду №3 від 24.02.2021р. до договору про надання правової допомоги №025 від 24.07.2020р. вартість робіт, по якій вказана в сумі 1500,00грн., а також Акт виконаних робіт №3 від 05.03.2021р. та Квитанцію до прибуткового касового ордера №05 від 05.03.2021р. на суму 1500,00грн.; Додаткову угоду №4 від 30.03.2021р. до договору про надання правової допомоги №025 від 24.07.2020р. вартість робіт, по якій вказана в сумі 1500,00грн., а також Акт виконаних робіт №4 від 02.04.2021р. та Квитанцію до прибуткового касового ордера №06 від 02.04.2021р. на суму 1500,00грн.; Додаткову угоду №5 від 05.05.2021р. до договору про надання правової допомоги №025 від 24.07.2020р.; вартість робіт, по якій вказана в сумі 1500,00грн., а також Акт виконаних робіт №5 від 07.05.2021р. та Квитанцію до прибуткового касового ордера №08 від 07.05.2021р. на суму 1500,00грн.; Додаткову угоду №6 від 31.05.2021р. до договору про надання правової допомоги №025 від 24.07.2020р., вартість робіт, по якій вказана в сумі 1500,00грн., а також Акт виконаних робіт №6 від 03.06.2021р. та Квитанцію до прибуткового касового ордера №11 від 05.06.2021р. на суму 1500,00грн. Всього на загальну суму - 11500,00грн.

Крім того, представником позивача адвокатом Пропадущим А.В. надано суду Ордер серії СА №1004426 від 24.11.2020р., виданий на підставі договору від 24.07.2020р. та свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю від 15.05.2019р. №001141 (а.с.18).

Згідно зі ст.133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;

3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Враховуючи категорію справи, яка розглядається в порядку загального позовного провадження, час, витрачений адвокатом на участь у судових засіданнях, суд вважає, що розмір 11500грн. витрат на правничу допомогу адвоката є явно завищеним. Саме про участь у судових засіданнях із зазначеням вартості в сумі 1500,900грн. за одне судове засідання, і йдеться у Додаткових угодах до договору про надання правової допомоги №025 від 24.07.2020р.: №2 від 18.01.2021р., №3 від 24.02.2021р., №4 від 30.03.2021р., №5 від 05.05.2021р., №6 від 31.05.2021р. та Актах виконаних робіт до вказаних додаткових угод.

Разом з тим, суд виходить із того, що предмет спору в цій справі не є складним, містить лише один епізод спірних правовідносин, не потребує вивчення великого обсягу фактичних даних та здійснення значних розрахунків, обсяг і складність складених процесуальних документів не є значним, а також враховуючи час, витрачений адвокатом, як представником позивача в судових засіданнях, а тому вважає, що обґрунтованим і пропорційним до предмета спору розміром витрат на правничу допомогу є сума 4000 грн. 00коп. В іншій частині слід відмовити.

При цьому, беручи до уваги принцип співмірності, слід звернути увагу, що свобода сторін у визначенні розміру витрат на професійну правничу допомогу не є абсолютною та безумовною навіть у разі їхньої повної документальної доведеності.

Крім того, вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з положень ст. 141 ЦПК України, згідно із якими судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При зверненні до суду з даним позовом позивачем було сплачено судовий збір, відповідно до квитанції від 25.11.2020 в сумі 840,80 грн. за подання позовної заяви (а.с.7) та судовий збір за подання заяви про забезпечення позову в сумі 420,40грн. (квитанція від 25.11.2020р. №0.0..1 (а.с.23), а тому такі судові витрати підлягають до стягнення з відповідача на користь позивача.

Ухвалою суду від 07.12.2020р. з метою забезпечення позову ОСОБА_1 , зупинено стягнення (у межах виконавчого провадження №63394918, що перебуває у провадженні Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л.) на підставі виконавчого напису №33266 від 08.09.2020р., вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, до набрання судовим рішенням законної сили.

Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують за його позовом про присудження, реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Отже, заходи забезпечення позову, за своєю правовою суттю - є гарантією забезпечення інтересів позивача у майбутньому при реалізації судового рішення.

Частинами 1, 4 статті 158 ЦПК України визначено, що суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи. За результатами розгляду клопотання про скасування заходів забезпечення позову, вжитих судом, постановляється ухвала.

Таким чином, з`ясувавши обставини справи, суд вважає, що заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07.12.2020, підлягають скасуванню, оскільки необхідність у таких заходах забезпечення позову на теперішній час відпала, оскільки судом повністю задоволені позовні вимоги в частині визнання виконавчого напису таким, що не підляггає виконанню. Таке рішення суду не порушує права та інтереси учасників справи.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4, 5, 12, 13, 76-84, 141, 158, 259, 268, 280-282 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в :

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №33266 від 08.09.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про стягнення заборгованості із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансової компанії «Аланд»» (, м. Київ, вул. Саксаганського, 14 оф. 301) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , код НОМЕР_2 , АДРЕСА_3 ) судові витрати: судовий збір в розмірі 1261грн. 20коп., витрати на правничу допомогу адвоката в розмірі 4000грн. 00коп., а всього - 5261грн. 20коп.

В іншій частині відмовити.

Скасувати заходи забезпечення позову, накладені ухвалою Придніпровського районного суду м.Черкаси від 07.12.2020р.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має п раво на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Черкаського апеляційного суду через суд першої інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Повний текст судового рішення складений 28.06.2021р.

Головуючий: С. М. Позарецька