Справа № 693/254/21
Провадження № 2/693/237/21
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

08.06.2021 Жашківський районний суд Черкаської області в особі судді Коцюбинської Ю.Д., за участю секретаря судових засідань Чумак Р.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Капітал», Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, третя сторона без самостійних вимог Приватний виконавець виконавчого округу Черкаської області Недоступ Дмитро Миколайович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (надалі позивач) звернулась дог суду із вказаним позовом, в обґрунтування якого зазначила, що між нею та ТОВ «ФК «Кредит Капітал» (надалі відповідач) укладено кредитний договір в електронній формі. В березні 2021 року позивачу стало відомо, що на її рахунки накладено арешт на підставі постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, виданої приватним виконавцем Недоступом Д.М.

Позив зазначає, що 03.02.2021 року Приватним нотаріусом Горай О.С. (надалі відповідач 2) вчинений виконавчий напис № 22732, відповідно до якого приватним виконавцем накладено стягнення на заробітну плату позивача.

Позивач вважає, що вказаний виконавчий напис є незаконним, зокрема, тому, що заборгованість не є безспірною, виконавчий напис зроблено на документі, який не був нотаріально посвідчений.

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи.

Від позивача надійшло клопотання про розгляд справи за її відсутності.

Відповідачі по справі на третя особа не скористались можливістю надати суду свої заперечення. До суду не з`явились з невідомих суду причин.

На виконання ухвали суду відповідач 2 надіслав належним чином засвідчені копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис.

В силу положень ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Судом встановлено, що 3 лютого 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. було видано виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 22732 про стягнення з позивача на користь ТОВ «Кредит-Капітал» 14 910,00 грн заборгованості перед ТОВ «Кредит-Капітал» з урахуванням плати за вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Дана обставина підтверджується дослідженим в судовому засіданні виконавчим написом від 3 лютого 2021 року вчиненим приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про звернення стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації АДРЕСА_1 , яка є боржником за кредитним договором №1254890 від 14.04.2020 року укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю «МІЛОАН», ідентифікаційний код юридичної особи 40484607, правонаступником всіх прав та обов`язків якого за договором відступлення права вимоги №52-МЛ від 16.11.2020 є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КРЕДИТ-КАПІТАЛ», ідентифікаційний код юридичної особи 35234236 (новий кредитор), далі іменоване стягувач, заборгованості за кредитним договором №1193739 від 22.04.2020 року. Строк платежу за кредитним договором №1254890 від 14.04.2020 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Загальна заборгованість боржника становить 14 910,00 грн. Зареєстровано в реєстрі за № 22732.

З дослідженої в судовому засіданні постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 64796296 від 11 березня 2021 року винесеної приватним виконавцем виконавчого округу Черкаської області Недоступом Д.М. вбачається, що відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 22732 від 03 лютого 2021 року виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С.

Копію постанови про відкриття виконавчого провадження було направлено сторонам.

Як зазначив позивач кредитний договір був укладений в електронній формі, нотаріально посвідченим не був. Крім того, заборгованість за кредитним договором на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса буда спірною. Він, як боржник не погоджується з розміром заборгованості за договором, оскільки документами, які підтверджують безспірність заборгованості мають бути не розрахунок заборгованості чи довідка про існування заборгованості складені фінансовою установою, що являє собою лише відображення односторонніх арифметичних розрахунків і не можуть слугувати доказом безспірності грошових вимог. Натомість такими мають бути первинні облікові документи, оформлені у відповідності до закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а саме: виписки з рахунку, платіжні доручення, меморіальні ордери та інше. Таким чином, визначена у спірному написі сума не є безспірною, а у нотаріуса було відсутнє право на вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який не був нотаріально посвідчений, що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Вчинення виконавчих написів є процедурою за законодавством України, за якою нотаріус перевіряє наявність правочину та безспірність вимог за укладеним правочином, з огляду на те, що нотаріус виконує визначену Законом України та Кабінетом Міністрів України процедуру повернення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому вчинення виконавчого напису це підтвердження безспірності зобов`язань боржника.

Нормами законодавства передбачено обов`язкову вимогу встановлення безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відповідно до п.2.3. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. при вчиненні виконавчого напису повинен був пересвідчитись про відсутність на час пред`явлення вимоги відповідача безспірної заборгованості. В тому числі врахувавши повідомлення на адресу боржника та можливі заперечення з даного приводу. Однак, письмових доказів направлення на адресу боржника будь-яких повідомлень відповідачем суду не надано. Про наявність таких повідомлень сам приватний нотаріус у виконавчому написі не зазначив.

З юридичної адреси відповідача (м.Львів) та місця реєстрації позивача (м. Жашків Черкаської області) вбачається, що їх місце реєстрації та фактичного місця перебування не перебуває в межах діяльності приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено стягнення грошових сум або витребування майна за виконавчим написом.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 встановлений перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п.3.2. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до п.3.5. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При прийнятті рішення судом приймається до уваги правова позиція Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду викладена в постанові від 11 квітня 2019 року у справі №761/45737/17 щодо правової природи виконавчого напису нотаріуса та правова позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду викладена в постанові від 27 червня 2018 року у справі №905/2130/17 щодо вчинення виконавчого напису нотаріусом за документами, які не можуть бути розцінені, як підтвердження безспірності заборгованості боржника.

Вчиняючи виконавчий напис нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону. Розрахунок розміру заборгованості за кредитним договором, а саме заборгованості за сумою кредиту, процентами та комісіями у виконавчому написі зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та пропозиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладені обставини у їх сукупності суд вважає, що заявлені вимоги є обґрунтованими, доведеними не спростованими відповідачами, які в судове засідання не з`явились, письмові відзиви на позов не подали, а тому в цій частині вони підлягають до повного задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки при подачі позову до суду позивачем було сплачено судовий збір в розмірі 908,00 грн. рішення прийнято на користь позивача, тому дані судові витрати слід стягнути солідарно з відповідачів на користь позивача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 10, 12, 81,141, 263-265, 268, 273, 354 ЦПК України, суд,-

У Х В А Л И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Капітал», Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, третя сторона без самостійних вимог Приватний виконавець виконавчого округу Черкаської області Недоступ Дмитро Миколайович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 22732 від 3 лютого 2021 року вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» (ідентифікаційний код юридичної особи 35234236, м. Львів, вул. Смаль-Стоцького, будинок 1 корпус 28) та Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича (10014, Житомирська область, м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, б. 35)на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені судові витрати по справі, а саме сплачений судовий збір в розмірі 908,00 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Черкаського апеляційного суду через Жашківський районний суд Черкаської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складання у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності у особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення - якщо така адреса відсутня.

У відповідності до п.п.15.5 п. 5 Розділу ХШ Перехідних Положень ЦПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.

Суддя Ю. Д. Коцюбинська