ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/5563/19 Головуючий суддя І інстанції Фанда О.А.
Провадження № 22-ц/818/238/21;22ц/818/598/21 Суддя доповідач Яцина В. Б.
Категорія: договірна
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Яцини В.Б.

суддів: - Бурлака І.В., Котелевець А.В.,

за участю секретаря : Семикрас О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 13 березня 2020 року та на додаткове рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 16 березня 2020 року та ОСОБА_1 на додаткове рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 28 серпня 2020 року, ухвалені у складі головуючого судді Фанда О.А., по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, третя особа: ОСОБА_1 про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

встановив:

11 липня 2019 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, третя особа: ОСОБА_1 про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що з 27 грудня 2001 року вона працювала на Державному підприємстві обслуговування повітряного руху України (далі Украерорух) на посаді юрисконсульта.

З 1 січня 2012 року обіймала посаду провідного юрисконсульта Украероруху.

Наказом № 14/о «З особового складу» від 13 січня 2017 року ОСОБА_2 звільнено з роботи з посади провідного юрисконсульта у зв`язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці (п. 6 ст. 36 КЗпП України).

Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2018 року, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного суду від 28 березня 2019 року, визнано незаконним та скасовано наказ по Харківському регіональному структурному підрозділу Украероруху та поновлено її, ОСОБА_2 , на роботі, стягнуто з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду.

22 грудня 2018 року наказом Харківського РСП № 908 «Про внесення змін до штатного розпису Харківського РСП» виключено посаду провідного юрисконсульта Харківського РСП Украероруху з 1 квітня 2019 року.

24 січня 2019 року на виконання зазначеного наказу прийнято наказ Харківського РСП № 039/о «Про скорочення штату працівників Харківського РСП», яким вирішено скоротити в терміни передбачені законодавством України 1 штатну одиницю посаду провідного юрисконсульта.

5 квітня 2019 року Харківським РСП складено попередження про наступне вивільнення, яке їй не було вручено.

12 квітня 2019 року Украерорухом прийнято наказ № 336 «Про внесення змін до штатного розпису Харківського РСП», яким включено до штатного розпису Харківського РСП посаду провідного юрисконсульта з 2 квітня 2019 року по 12 червня 2019 року.

10 червня 2019 року прийнято наказ Харківського РСП № 252/о «Про звільнення працівника Харківського РСП у зв`язку зі скороченням штату», яким її звільнено з роботи згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням штату.

Зазначала, що її звільнення є протиправним, оскільки в Украерорусі жодних змін в організації виробництва і праці не відбувалося. Заходи щодо скорочення штату працівників відповідачем не проводилися. Рішення про її звільнення прийнято з особистих мотивів без відповідних об`єктивних передумов. Та обставина, що посада провідного юрисконсульта «не передбачена організаційною структурою Харківського РСП» не є підставою для її скорочення відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України.

При цьому в Харківському РСП протягом грудня 2018 року червня 2019 року існують посади не передбачені організаційною структурою Харківського РСП, затвердженою директором Украероруху 7 листопада 2017 року та введеною в дію наказом Украероруху від 27 грудня 2017 року № 518 «Про введення в дію організаційних структур підрозділів РСП (без служб ОПР)», відносно яких рішення про виключення їх зі штатного розпису не приймалося.

Відповідачем порушено вимоги законодавства про працю щодо переважного права працівників на залишення на роботі. Станом на момент її звільнення посаду юрисконсульта на Харківському РСП займав ОСОБА_3 , який має суттєво менший безперервний стаж роботи на даному підприємстві. Однак адміністрацією заходи щодо визначення продуктивності праці і кваліфікації вказаних працівників Харківського РСП та юрисконсультів інших структурних підрозділів не проводилися, тому відповідачем не виконані вимоги ч.ч. 1,2 ст. 42 КЗпП України щодо надання переваги у залишенні на роботі працівнику з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві.

Вказала, що її звільнення відбулося з порушенням ч. 2 ст. 252 КЗпП України, оскільки вона є членом виборного профспілкового органу підприємства, а саме з 12 травня 2016 року є членом профспілкового комітету Харківська первинна профспілкова організація ВП «ФПАРРІЗУ» та листом Головного територіального управління юстиції у Харківській області від 5 лютого 2019 року.

Відповідач звертався до Харківського ППО ВП «ФПАРРІЗУ» з поданням від 13 травня 2019 року про надання згоди на звільнення ОСОБА_2 з 12 червня 2019 року, однак отримав відповідь про ненадання згоди на її звільнення та зазначено, що відсутність посади в організаційній структурі підприємства не є підставою для звільнення працівника згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України. Зазначено також про недотримання вимог ст. 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі ОСОБА_2 .

Позивач вказував, що КЗпП України передбачені гарантії для захисту трудових прав, згідно яких звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України повинно відбуватись із дотриманням ч.2 ст.40, ст.42, ст.49-2, ч.1 ст.43 цього Кодексу. Вважає вказаний наказ протиправним, а своє звільнення незаконним, оскільки відповідач не дотримався необхідних вимог вищевказаних статей КЗпП України. Вказує, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

На підставі вищевикладеного ОСОБА_2 просила суд: визнати незаконним та скасувати наказ Харківського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 252/о «Про звільнення працівника Харківського РСП у зв`язку зі скороченням штату» від 10 червня 2019 року, щодо звільнення ОСОБА_2 з посади провідного юрисконсульта; поновити її на посаді провідного юрисконсульта Харківського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України з 12 червня 2019 року; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 червня 2019 року, а також моральну шкоду, яку вона оцінила в 50 000 грн, а також вирішити питання про стягнення судових витрат.

Рішенням Комінтернівського районного суду м.Харкова від 13 березня 2020 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Харківського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 252/о «Про звільнення працівника Харківського РСП у звА`язку зі скороченням штату» від 10.06.2019 року щодо звільнення ОСОБА_2 з посади провідного юрисконсульта.

Поновлено ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаді провідного юрисконсульта Харківського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України з 12 червня 2019 року.

Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 284 853,70 грн., моральну шкоду у розмірі 10 000 грн., а також витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 1536,80 грн., всього 296 120 (двісті дев`яносто шість тисяч сто двадцять) грн. 50 коп.

Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь держави судовий збір в розмірі 1536,80 грн.

Додатковим рішенням Комінтернівського районного суду м.Харкова від 16 березня 2020 року допущено негайне виконання рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 березня 2020 року в частині поновлення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаді провідного юрисконсульта Харківського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України та стягнення з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах виплат за один місяць.

Доповнено резолютивну частину рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 березня 2020 року наступним змістом: « Розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу стягнутого на користь позивача ОСОБА_2 визначено без утримання податків та обов`язкових платежів стягнення і сплата яких покладається на відповідача».

Не погоджуючись з рішенням та додатковим рішенням Державне підприємство обслуговування повітряного руху України подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі директор Державне підприємство обслуговування повітряного руху України Ярмак А.М. просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не в повній мірі здійснив аналіз наданих доказів в частині їх дослідження та оцінки, надав перевагу одним доказам серед інших, в зв`язку з чим прийшов до невірного висновку в частині застосування норм матеріального права результатом чого стало невірне скасування наказу Харківського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 252/о «Про звільнення працівника Харківського РСП у зв`язку зі скороченням штату» від 10.06.2019 року щодо звільнення ОСОБА_2 з посади провідного юрисконсульта, та поновлення ОСОБА_2 на роботі на посаді провідного юрисконсульта Харківського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України.

Вказав, що відповідно до наказу Украероруху «Про внесення змін до штатного розпису Харківського РСП» від 26 грудня 2018 року № 908 та від 12 квітня 2019 року та наказу Харківського РСП № 39/0 24 січня 2019 року була виключена посада провідного юрисконсульта Харківського РСП, яку займала позивач. Адміністрацією Харківського РСП Украероруху провідному юрисконсульту Кущевій О.В. надано попередження про наступне вивільнення від 5 квітня 2019 року № 4.5.2-26-62 з довідкою щодо переліку вакантних посад. В присутності трьох свідків від отримання попередження позивач відмовилась, про що складено відповідний акт. Протоколом № 3 від 5 квітня 2019 року засідання комісії Харківського РСП Украероруху з розгляду питань розірвання трудових договорів по ініціативі адміністрації з профспілками вирішено продовжити строки дії штатного розпису стосовно виключення посади у зв`язку з тривалим перебуванням на лікарняному ОСОБА_2 .Після виходу з лікарняного ОСОБА_2 надано для ознайомлення наказ Харківського РСП Украероруху «Про звільнення працівника Харківського РСП у зв`язку зі скороченням штату» від 10 червня 2019 року № 252/о з переліком вакантних посад. У зв`язку з відмовою від ознайомлення складено відповідний акт про відмову.

Зазначив, що з приводу скорочення однієї штатної одиниці посади провідного юрисконсульта проведені засідання комісії з розгляду питань розірвання трудових договорів з ініціативи адміністрації з профспілками. Складено протокол засідання № 1 від 31 січня 2019 року, відповідно до якого, головою ХППО ВП «ФПАРРІЗУ» повідомлено, що позивач є членом виборного профспілкового органу профспілкового комітету. Запропоновано голові ХППО ВП «ФПАРРІЗУ» надати підтверджуючі документи, щодо реєстрації змін в єдиному державному реєстрі юридичних осіб. Реєстрація ОСОБА_2 як виборчого члена профспілкового комітету, відбулася після видання наказів про скорочення штату працівників, що свідчить про відсутність підстав вважати відмову профспілкового органу обґрунтованою.

Посилається на правові висновки викладені у постанові Верховного суду України від 18 жовтня 2017 року у справі №577/3997/15-ц (провадження №6-1723цс17) та у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 листопада 2019 року справа №676/1869/18-ц.

Вказав, що відповідно до ст. 64 ГК України в Харківському РСП відбулося скорочення штату, позивач відповідно до ст. 49-2 КЗпП України відмовилася від продовження роботи на запропонованих вакантних посадах. Відповідач виплатив позивачу вихідну допомогу та соціальні виплати відповідно до вимог чинного законодавства та умов Колективного договору. Звільнення позивача відбулося з дотриманням передбаченої законодавством процедури звільнення.

Вважає необґрунтованим висновок суду щодо скорочення посади саме позивачки, оскільки у штаті Харківського РСП існувала лише одна посада провідного юрисконсульта, яку власне і обіймала позивачка.

Зазначив, що враховуючи зміст додаткового рішення суду яким фактично вирішено питання щодо допуску до негайного виконання рішення суду відсутня потреба в його окремому оскарженні, оскільки воно втратить силу в разі скасування рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13.03.2020 року.

Ухвалою колегії суддів Харківського апеляційного суду у складі Коваленко І.П., Овсяннікова А.І., Котелевець А.В., від 18 травня 2020 року було відкрито апеляційне провадження у справі.

У зв`язку з закінченням повноважень із здійснення правосуддя судді Коваленко І.П. та звільненням її з посади судді за заявою про відставку відповідно до рішення Вищої ради правосуддя від 28 травня 2020 року у справі здійснено повторний автоматизований розподіл справи між суддями від 06.07.2020 року та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Яцина В.Б., судді колегії Бурлака І.В., Хорошевський О.М.

09 червня 2020 року адвокат Лагутін І.В. подав заяву, у якій просив повернути справу до суду першої інстанції для вирішення питання щодо розподілу судових витрат.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 08 липня 2020 року справу повернути до Комінтернівського районного суду м.Харкова, для вирішення питання щодо розподілу судових витрат.

Додатковим рішенням Комінтернівського районного суду м.Харкова від 28 серпня 2020 року заяву про ухвалення додаткового рішення задовольнити. Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_2 суму судових витрат пов`язаних із наданням правничої допомоги у розмірі 31742,69 грн.

10 вересня 2020 року справа надійшла до Харківського апеляційного суду.

02 жовтня 2020 року поштою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на додаткове рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 28 серпня 2020 року.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить додаткове рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 28 серпня 2020 року скасувати.

Вважаємо, що прийняте у справі додаткове рішення вказаним вимогам не відповідає та суперечить нормам матеріального та процесуального права. Свої витрати на професійну правничу допомогу позивач ОСОБА_2 обґрунтовує укладеним договором б/н від 30 серпня 2018 року «Про надання правової (правничої) допомоги» з Адвокатським бюро «Меніва Олексія. Окрім цього в заяві про компенсацію судових витрат ОСОБА_2 посилається на додаткову угоду № 2 від 12.06.2019 року до договору б/н від 30 серпня 2018 року. Зі змісту наданих копій договору не можливо визначити згідно якої саме справи клієнтові (позивачу) надається правова (правнича) допомога, в матеріалах справи містяться документи підтверджуючі, що водночас розглядалась цивільна справа № 641/397/17. Згідно наданих документів, які начебто підтверджують витрати позивача неможливо встановити по якій саме справі надавалась правова допомога та в якому обсязі. Окрім цього, до заяви про компенсацію судових витрат надано додаткову угоду № 2, відповідно до якої було збільшено гонорари за правову допомогу, але не надано додаткову угоду № 1.

Зазначив, що позивачем не надано належним чином оформленого договору про надання правової допомоги, відповідних доказів, щодо обсягів наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, вважаємо що заява про компенсацію судових витрат не може бути задоволена. Відповідно до заяви та детального опису витрат на правничу допомогу сума судових витрат складає 31 742,69 грн. про що було складено акт наданих послуг № 2, але в реквізитах сторін зазначено номер поточного рахунку, який не відповідає умовам договору. Згідно п. 6.6 договору б/н від 30 серпня 2018 року «Сторона несе повну відповідальність за правильність вказаних нею у цьому договорі реквізитів та зобов`язується своєчасно у письмовій формі повідомляти іншу Сторону про їх зміну». Документів підтверджуючих внесення змін до договору б/н від 30 серпня 2018 року, «Про надання правової (правничої) допомоги» з Адвокатським бюро «Меніва Олексія» позивачем не надавалось у зв`язку з чим вважаємо що акт наданих послуг № 2 до договору про надання правової допомоги не можливо вважати належним доказом щодо обсягів наданих послуг і виконаних робіт, їх вартості, відповідно до ч.2 ст.137 ЦПК України. Стосовно квитанцій № НІ51867 на суму 10000 грн. та № 0.6.1 від 18.03.2020 р. на суму 7000 грн. наданих в підтвердження сплати коштів на користь Адвокатського бюро «Меніва Олексія» в сумі складають 17 000 грн., а сума заявлених правничих витрат 31 742,69 грн. Окрім цього реквізити на які було сплачено кошти не відповідають умовам договору, наданого як доказ вищезазначених витрат, тому не можуть розглядатись як підтвердження витрат. Вважаємо, що суд першої інстанції не в повній мірі здійснив аналіз наданих доказів в частині їх дослідження та оцінки, надав перевагу одним доказам серед інших, в зв`язку з чим прийшов до невірного висновку в частині застосування норм матеріального права.

У відзиві на апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України представник ОСОБА_2 - адвокат Лагутін І.В. заперечив проти доводів скарги, які не спростовують правильність висновків суду та не можуть бути підставою для скасування законного та обґрунтованого рішення суду.

Вказав, що позивач не має доступу до посадових інструкцій, крім того їй не відомо зміст кваліфікаційних вимог до відповідних посад і їх визначити за короткий проміжок часу не представляється можливим, враховуючи їх кількість та заплутаність наданого переліку.

Вказав, що запропонований відповідачем значний перелік вакантних посад (250 і більше) не містив необхідної у таких випадках інформації щодо освіти, кваліфікації та досвіду, які є необхідними для працевлаштуванняеважним , тому відповідач не дотримався порядку звільнення. Обов`язок роботодавця сприяти працевлаштуванню працівника на тому ж підприємстві означає надання працівнику інформації про вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Пропонування позивачу вакантних посад було формальним та не було спрямовано на реальне сприяння її працевлаштуванню, тому позивач не мала можливості скористатися своїм правом на залишення на роботі.

Заперечив проти доводів скарги про надмірні вимоги суду першої інстанції до відповідача про включення до переліку вакантних посад виключно тих, які б відповідали фаху та здібностям позивача, оскільки така вимога відповідає судовій практиці Верховного Суду України та підтверджена практикою Верховного Суду у аналогічних справах.

Так, відповідно до правової позиції Верховного Суду України викладеної у постанові від 18.10.2017 р. у справі №577/3997/15-ц, на яку послався відповідач у апеляційній скарзі, зазначено, що при звільненні працівника при аналогічних обставинах справи адміністрацією має бути запропонована робота, яку працівник може виконувати, а не будь-яка робота.

Також зазначив, що обов`язок вжиття всіх заходів для переведення на іншу вакантну посаду покладається трудовим законодавством на роботодавця, а не на працівника. Відповідні правові позиції сформовано в постанові Верховного Суду від 29.01.2020 р. по справі №761/41149/16-ц.

Позивачу не було запропоновано вакантні посади які існували на день звільнення, тобто станом на 11.06.2019 р. Обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору. За змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані усі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Вказаний правовий висновок щодо застосування положень статті 49-2 КЗпП України висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18), провадження № 11-43/ НОМЕР_1 .

Відхилив доводи скарги щодо набуття ОСОБА_2 членства у виборному профспілковому органі 05.02.2019 р., коли були внесені відомості до ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань було внесено відповідну інформацію. Вказав, що позивач набула цього статусу з моменту її обрання - травень 2016 року (при цьому відповідач відразу був повідомлений про цей факт). Крім того, ці доводи не мають правового значення в межах даного спору, оскільки положення ч. 1 ст. 43 та ч. 2 ст. 252 КЗпП України регулюють порядок саме розірвання трудового договору (звільнення) - 11.06.2019 р., а не питання прийняття рішення про скорочення штату - 26.12.2018 р. Позивач станом на момент розірвання трудового договору (звільнення) - 11.06.2019 р., була членом профспілкового комітету Харківської ППО ВП «ФПАРРІЗУ», що не заперечується сторонами.

Зазначає, що твердження відповідача про відсутність доказів спричинення позивачу моральної шкоди спростовуються матеріалами справи, результатами допиту позивача було допитано як свідка. ОСОБА_2 надала пояснення, згідно яких у результаті її звільнення вона втратила джерело доходу, було порушено соціальні зв`язки позивача, вона відчуває на собі постійну тривогу, ситуація поглиблюється тим, що позивач працювала на підприємстві з 2001 року, тобто більше 17 років, все її життя, друзі та інші соціальні зв`язки, так чи інакше пов`язані з її роботою на підприємстві, в тому числі місце проживання позивача орієнтовано на місце її роботи. Наслідки незаконного звільнення посилюються й тим, що це повторне звільнення позивача, позивач внаслідок протиправного звільнення її у 2017 році більше двох років займалася захистом своїх порушених прав в судовому порядку і не пропрацювавши навіть півроку її знову було звільнено. Таке відношення адміністрації підприємства до прав та інтересів позивача фактично є булінгом, та породжую відчуття безпорадності, втрату відчуття захищеності, психологічної та фізичної безпеки.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, відповідно до ст.ст. 367, 368 ЦПК України, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга Державного підприємства обслуговування повітряного руху Українине підляігає задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_1 -підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимога рішення суду відповідає.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції зазначив наступне.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише за відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої

статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Судом встановлено, що ОСОБА_4 (згідно змісту попередження про наступне вивільнення) фактично було надано перелік всіх існуючих вакантних посад по Харківському РСП та в цілому по підприємству. Посада чи робота за відповідною професією чи спеціальністю, чи інша вакантна робота, яку б позивач могла виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду тощо ОСОБА_2 запропоновані не були.

При цьому представник відповідача в судовому засіданні пояснив, що такі посади на підприємстві були.

Враховуючи вказані обставини, суд прийшов до висновку, що відповідач, всупереч ст. 49-2 КЗпП України не сприяв можливості позивачу реалізувати своє право та бути переведеною на іншу вакантну посаду, яка б відповідала її освіті, кваліфікації та досвіду.

Крім того, відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1, 2-5, 7 частини першої статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до частини третьої статті 43 КЗпП України виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Відповідач звертався до Харківського ППО ВП «ФПАРРІЗУ» з поданням від 13 травня 2019 року про надання згоди на звільнення ОСОБА_2 з 12 червня 2019 року, однак отримав відповідь про ненадання згоди на її звільнення. Як на підставу для відмови вказано на те, що така підстава скорочення як «посада не передбачена організаційною структурою підприємства» не відповідає вимогам закону, а інші підстави для скорочення посади не зазначені.

Суд погодився із запереченнями профспілкового органу щодо порушення адміністрацією ч.ч. 1, 2 ст. 42 КЗпП України, відповідно до якої при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Було зазначено, що наразі посаду юрисконсульта на Харківському РСП займає ОСОБА_3 , який має суттєво менший стаж роботи на даному підприємстві, тому при скороченні посади юрисконсульта слід виходити з того, що за рівних умов продуктивності праці і кваліфікації перевага на залишення на роботі має бути надана ОСОБА_2 .

З врахуванням вищезазначеного, суд прийшов до висновку, що відмова Харківської ППО ВП «ФПАРРІЗУ» у наданні згоди на звільнення позивача є обґрунтованою, а відповідач порушив законний порядок звільнення позивача з роботи на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, чим порушено її трудові права, які підлягають судовому захисту.

Відповідно до ст.5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Аналогічна правова позиція викладена також у постанові Верховного Суду України №6-33цс14.

Виходячи з наведеного суд вирішив, що стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 284853,70 грн за 190 робочих днів (1499,23х190). Середній заробіток був розрахований згідно інформації наданої Харківським РСП Украероруху щодо виплат ОСОБА_2 . Відповідач розмір середньоденного заробітку наданого позивачем не оспорив.

Що стосується вимог позивача стосовно відшкодування моральної шкоди, то дана вимогу суд задовольнив частково, виходячи з наступного.

Стаття 237-1 КЗпП України передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування шкоди визначається законодавством.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом вказаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст. 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (з відповідними змінами) роз`яснено, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

При визначенні розміру моральної шкоди суд виходив із ступеня та характеру завданих позивачу моральних страждань, що були викликані порушенням її гарантованого Конституцією права на працю, характеру та способу заподіяння моральної шкоди, той факт, що відбулося повторне незаконне звільнення позивача та вважає за необхідне стягнути на користь ОСОБА_2 з відповідача в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 грн.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду.

Судом встановлено та підтверджується письмовими доказами, що містяться в матеріалах справи, що з 27 грудня 2001 року ОСОБА_2 працювала на Державному підприємстві обслуговування повітряного руху України (далі Украерорух) на посаді юрисконсульта.

З 1 січня 2012 року обіймала посаду провідного юрисконсульта Украероруху.

Наказом № 14/о «З особового складу» від 13 січня 2017 року ОСОБА_2 звільнено з роботи з посади провідного юрисконсульта у зв`язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці (п. 6 ст. 36 КЗпП України).

Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2018 року, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного суду від 28 березня 2019 року, визнано незаконним та скасовано наказ по Харківському регіональному структурному підрозділу Украероруху та поновлено ОСОБА_2 на роботі, стягнуто з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та компенсацію моральної шкоди.

22 грудня 2018 року наказом Харківського РСП № 908 «Про внесення змін до штатного розпису Харківського РСП» виключено посаду провідного юрисконсульта Харківського РСП Украероруху з 1 квітня 2019 року.

24 січня 2019 року на виконання зазначеного наказу прийнято наказ Харківського РСП № 039/о «Про скорочення штату працівників Харківського РСП», яким вирішено скоротити в терміни передбачені законодавством України 1 штатну одиницю посаду провідного юрисконсульта.

5 квітня 2019 року Харківським РСП складено попередження про наступне вивільнення, від отримання якого позивач відмовилася, про що складено відповідний акт.

12 квітня 2019 року Украерорухом прийнято наказ № 336 «Про внесення змін до штатного розпису Харківського РСП», яким включено до штатного розпису Харківського РСП посаду провідного юрисконсульта з 2 квітня 2019 року по 12 червня 2019 року.

10 червня 2019 року прийнято наказ Харківського РСП № 252/о «Про звільнення працівника Харківського РСП у зв`язку зі скороченням штату», яким ОСОБА_2 звільнено з роботи згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням штату.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частина друга статті 40 КЗпП України передбачає, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача були зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник чи уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи було попереджений за два місяці про майбутнє вивільнення.

Звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, передбачає вручення роботодавцем працівнику письмового повідомлення про скорочення та надання йому можливості переведення на інші посади. Відмова в переході на нову роботу або згода працівника має бути складена в письмовій формі. При скороченні персоналу роботодавець може пропонувати працівнику перехід на оплачувану нижче посаду, а вже працівник приймає рішення погодитися на неї чи ні. У разі порушення цих термінів працівник має право подати до суду позов про незаконність проведення процедури.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише за відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої

статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 (згідно змісту попередження про наступне вивільнення) фактично було надано перелік всіх існуючих вакантних посад по Харківському РСП та в цілому по підприємству, без зазначення конкретних кваліфікаційних вимог до посади чи роботи за її професією чи спеціальністю, яку б позивач могла виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому представник відповідача в судовому засіданні пояснив, що такі посади на підприємстві були.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, що виключення зі штатного розпису підприємства посади «провідного юрисконсульта», яку обіймала позивач, та включення до штатного розпису посади «юрисконсульта» не можна вважати зміною істотних умов праці в розумінні ч. 2 ст. 40 КЗпП України, оскільки відповідач, всупереч ст. 49-2 КЗпП України не сприяв можливості позивачу реалізувати своє право та бути переведеною на іншу вакантну посаду, яка б відповідала її освіті, кваліфікації та досвіду.

Згідно статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1, 2-5, 7 частини першої статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до ч.3 ст. 43 КЗпП України виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

В судовому засіданні сторонами у справі у відповідності до ч. 1 ст. 82 ЦПК України, визнано факт того, що відповідач звертався до Харківського ППО ВП «ФПАРРІЗУ» з поданням від 13 травня 2019 року про надання згоди на звільнення ОСОБА_2 з 12 червня 2019 року, однак отримав відповідь про ненадання згоди на її звільнення. Як на підставу для відмови вказано на те, що така підстава скорочення як «посада не передбачена організаційною структурою підприємства» не відповідає вимогам закону, а інші підстави для скорочення посади не зазначені. Вказано на порушення ч.ч. 1, 2 ст. 42 КЗпП України, відповідно до якої при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Зазначено, що наразі посаду юрисконсульта на Харківському РСП займає ОСОБА_3 , який має суттєво менший стаж роботи на даному підприємстві, тому при скороченні посади юрисконсульта слід виходити з того, що за рівних умов продуктивності праці і кваліфікації перевага на залишення на роботі має бути надана ОСОБА_2 .

Відповідач не спростував висновки суду про те, що відмова Харківської ППО ВП «ФПАРРІЗУ» у наданні згоди на звільнення позивача є обґрунтованою .

Відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці", п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому згідно з п. 5 наведеного вище Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

З врахуванням вищезазначеного, суд на підставі наданої Харківським РСП Украероруху інформації щодо виплат ОСОБА_2 розмір середньоденного заробітку правильно розрахував та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 284853,70 грн за 190 робочих днів.

За змістом ст. 237-1 КЗпП України підставою для відшкодування моральної шкоди є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, тобто наявність моральної шкоди при порушенні трудових прав презюмується, оскільки незаконне звільнення з роботи призводить до втрати джерела доходу, що вимагає від звільненої особи додаткових зусиль для пошуку нових засобів для життя, що призводить до душевних втрат. Висновки суду щодо розміру відшкодування моральної шкоди відповідають принципу справедливості, добросовісності та розумності, п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦПК України.

Оскільки позивачем було доведено факт порушення його трудових прав та заподіяння йому моральної шкоди діями чи бездіяльністю відповідача, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позовні вимоги про стягнення моральної шкоди також підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до абз.1 п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Стаття 43 КЗпП України передбачає, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника)

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обгрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обгрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Відповідний обов`язок роботодавця визначено ч. 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», якщо він планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності юридичної особи. Роботодавець повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень, надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, зокрема інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведення їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень. На цьому етапі доцільно розробити техніко-економічне обґрунтування, де відобразити передумови для проведення змін в організації виробництва і праці.

Відповідно до ч. 4 ст. 22 згаданого Закону України профспілки мають право вносити пропозиції державним органам, органам місцевого самоврядування, роботодавцям, їх об`єднанням про перенесення термінів, тимчасове припинення або скасування заходів, пов`язаних з вивільненням працівників, які є обов`язковими для розгляду.

Відповідач всупереч свого процесуального обов`язку не надав до суду відповідних доказів про дотримання вказаного у ст. 22 Закону України порядку проведення консультацій перед звільненням позивачки.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі N 800/538/17, провадження N 11-431асі18.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

За змістом норми ст. 42 КЗпП України наявність переважного права при звільненні має значення, коли звільненню у зв`язку зі скороченням підлягають декілька працівників, і роботодавець у такому випадку зобов`язаний враховувати наявність переважного права при працевлаштуванні працівника, чия посада скорочується, та інших працівників, які такого права не мають, але їх посади також скорочуються. У даному випадку за рішенням керівництва підлягала скороченню лише посада, яка займала позивач.

Як правило, звільненню підлягають ті працівники, посади яких скорочуються. Водночас під час вивільнення керівник підприємства має право в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї менш кваліфікованого працівника. Про таку можливість згадано у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів».

При скороченні чисельності або штату працівників переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою продуктивністю праці і кваліфікацією (ч. 1 ст. 42 КЗпП України). Проте воно враховується лише у випадку скорочення однорідних професій чи посад, на чому наголосив Верховний Суд у постанові від 13.12.2018 по справі № 577/256/18.

При цьому суд не вправі входити в оцінку доцільності скорочення її посади, чи переведення інших працівників, що перебуває у виключній компетенції роботодавця, який самостійно організує свою господарську діяльність, окрім випадків, якщо роботодавець без господарської та виробничої мети діє з метою навмисно позбавити працівника конституційного права на працю.

Так, у п. 19 постанови Пленуму верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 (з наступними змінами) «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам було роз`яснено, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

У правових висновках щодо застосування норми ст. 42 КЗпП України касаційний суд зазначив, що саме роботодавець визначає доцільність скорочення чисельності або штату працівників. Тому оскарження працівниками рішень про визначення структури підприємства чи установи, зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників не вважається належним способом захисту. Прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємства чи установи (правовий висновок у постанові Верховного Суду від 22.01.2020 у справі № 451/706/18).

Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції роботодавець позивачки звернувся до керівного органу профспілки «ФПАРРіЗУ» із поданням щодо розірвання трудового договору з ОСОБА_2 , яка є членом профспілкового комітету Харківської ППО ВП «ФПАРРіЗУ», що відповідає змісту норми ч. 9 ст. 43 КЗпП України, яка передбачає якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Оскільки визначальним у ч. 9 ст. 43 КЗпП України є можливість усунення вказаних недоліків з боку роботодавця на стадії судового розгляду, той факт, що запит було зроблено не судом не має юридичного значення. При цьому колегія суддів зважає на принцип пропорційності, чт. 11 ЦПК України, та вимоги ч.ч. 1,2 ст. 2 ЦПК України, згідно яких завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Суд апеляційної інстанції також зважає на роз`яснення, які були надані судам у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 (з наступними змінами) «Про практику розгляду судами трудових спорів»: встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Згідно рішення Пленуму Центральної Ради Всеукраїнської профспілки «ФПАРРіЗУ» від 26 лютого 2021 року після розгляду згаданого подання було відмовлено у наданні згоди на її звільнення. При цьому згаданий керівний орган профспілки послався на те, що в порушення ст. 49-2 КЗпП України:

-ОСОБА_2 не запропоновано вакантні посади станом на 11.06.2019, зокрема посаду оператор комп`ютерного набору, яку за кваліфікаційними вимогами (без вимог освіти та стажу роботи) могла обіймати ОСОБА_2 ;

-ОСОБА_2 не було запропоновано посади, які відповідають критеріям, наведеним у ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, а надано перелік всіх посад вакантних на підприємстві без врахування освіти, кваліфікації, досвіду.

Крім того, керівний орган профспілки зазначив, що рішення про скорочення посади «провідного юрисконсульта» 26.12.2018 приймалось виключно з метою звільнення ОСОБА_2 через особисті мотиви керівництва директора Харківського регіонального структурного підрозділу Украероруху О. Струтинського, що свідчить про те, що дійсно скорочення штату на підприємстві не відбулося, що виключає законність звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 8-10 т. 4).

Як встановлено судом, ОСОБА_2 вдруге звільняється відповідачем, невдовзі після її поновлення на роботі за рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2018 року, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного суду від 28 березня 2019 року, яким було визнано незаконним та скасовано наказ по Харківському регіональному структурному підрозділу Украероруху та поновлено ОСОБА_2 на роботі, стягнуто з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та компенсацію моральної шкоди.

На наступний день після ухвалення згаданого рішення районного суду роботодавець ухвалює наказ скоротити лише одну посаду, яку займає позивач. Поновлення її посади відбувається за відповідним наказом керівництва після ухвалення відповідного рішення суду апеляційної інстанції про відхилення апеляційної скарги, і при лише тимчасово, тобто лише для формального виконання рішення суду про поновлення на роботі та наступного звільнення. При цьому керівництво не дотрималось визначеної у ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» процедури консультації з профспілкою про заходи щодо запобігання звільненню позивачки.

Згідно ст. 39 згаданого Закону України рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обгрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обгрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Вищевказане рішення згаданого керівного органу профспілкової організації від 26 лютого 2021 року відповідачем не спростовано та відповідає матеріалам справи та містить правове обґрунтування незаконності звільнення, що свідчить про його відповідність критеріям обґрунтованості відповідно до частини 7 статті 43 КЗпП України, частини 6 статті 39 Закону "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

Виходячи з наведених обставин та правового обґрунтування колегія суддів доходить висновку, що позивача було звільнено з роботи з порушенням статей 43, 49-2 КЗпП України, що згідно зі статтею 235 КЗпП України є підставою для її поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також відшкодування завданої моральної шкоди, як правильно вирішив суд першої інстанції. Доводи скарги не знайшли свого підтвердження і тому колегія суддів їх відхиляє.

Наведене свідчить, що суд першої інстанції у цілому правильно встановив фактичні обставини та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини, надав мотивовану оцінку кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, на підставі чого дійшов правильного висновку про порушення визначеного у ч. 2 ст. 40 КЗпП України порядку звільнення і, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення з позовом до суду.

Посилання у апеляційній скарзі на правові висновки викладені у постанові Верховного суду України від 18 жовтня 2017 року у справі №577/3997/15-ц (провадження №6-1723цс17) та у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 листопада 2019 року справа №676/1869/18-ц, колегією суддів не враховуються, оскільки обставини, щодо яких надано оцінку судом касаційної інстанції відрізняються від обставин цієї справи.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи скарги цього висновку не спростовують, тому відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Щодо доводів про надання правової допомоги.

Відповідно до положень частини першої, пунктів 1, 4 частини третьої

статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно положень частин першої-четвертої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частини п`ята та шоста статті 137 ЦПК України).

Відповідно до пунктів 1, 2 частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.

Частиною восьмою статті 141 ЦПК України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

При визначенні суми відшкодування витрат на правничу допомогу, у разі спору щодо їх співмірності, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їх дійсності та необхідності), а також критерію розумності їх розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Представником позивача наданий Договір про надання професійної правничої допомоги б/н від 30 серпня 2018 року та додаткова угода № 2 від 12 червня 2019 року; копія акту наданих послуг № 2 від 13 березня 2020 року та договору про надання правової (правничої) допомоги; квитанції № Н151867 від 18 березня 2020 року та № 0,0, від 18 березня 2020 року; копії квитанції № 51 від 31 березня 2020 року; копія виписки по рахунку АБ «Меніва Олексія» за 1 квітня 2020 року (а.с.243-248).

З вказаної заяви вбачається, що ОСОБА_2 понесла судові витрати на правову допомогу у розмірі 31742,69 грн.

Згідно вимог статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування в справі, що свідчить про те, що витрати на правову допомогу повинні бути обґрунтовані належними та допустимими доказами.

Верховний Суд у своїй постанові від 03 травня 2018 року в справі №372/1010/16-ц дійшов висновку: якщо стороною буде документально доведено, що нею понесені витрати на правову допомогу, а саме, надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

Матеріали справи свідчать про те, що інтереси товариства під час розгляду справи представляв інтереси адвокати Лагутін І.В. та ОСОБА_5 відповідно до ордерів.

На підтвердження обсягу та розміру оплати виконаних адвокатами робіт представником позивача надано акти про надання послуг (приймання виконаних робіт).

З акту наданих послуг №2 від 13.03.2020 року вбачається, що адвокатським бюро «Меніва Олексія» надано правничу допомогу з представлення інтересів позивача: складання позовної заяви про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди 9000,00 грн.; складання адвокатського запиту №01/07-1 від 01.07.2019-500,00 грн.; участь у судових засіданнях у суді першої інстанції по справі №641/5563/19-18.09.2019, 10.10.2019,28.10.2019,18.02.2020,13.03.2020-7500,00 грн.; «гонорар за прийняття рішення на користь клієнта» у розмірі 5% від суми стягнутої на користь клієнта. Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13.03.2018 стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 284853,70 грн, та моральну шкоду у розмірі 10000 грн, всього 294853,70*5%=14742,69 грн.,а всього 31742,69 грн.

Сплата коштів у зазначеному розмірі підтверджується ; квитанції № Н151867 від 18 березня 2020 року та № 0,0, від 18 березня 2020 року; копії квитанції № 51 від 31 березня 2020 року; копія виписки по рахунку АБ «Меніва Олексія» за 1 квітня 2020 року (а.с.248, 253,254 т.2).

Тому, колегія суддів не вбачає підстав для стягнення з позивача судових витрат на правничу допомогу з урахуванням участі у справі двох адвокатів у розмірі 31742,69 грн..

Крім того, судове засідання, призначене на 10 жовтня 2019 року, не відбулось, тривало 10.20-10.25-5 хвилин та було відкладено 06.11.2019, тому судова колегія не вбачає підстав для стягнення витрат за участь адвоката Лагутіна І.В. у такому засіданні у розмірі 1500,00 грн.

За договором про надання послуг виконавець зобов`язаний надати послугу, а замовник - оплатити її. За змістом статей 632, 903 ЦК України ціна договору (плата за договором) - форма грошового визначення вартості наданих послуг. Оплата виконавцю послуги здійснюється за виконання ним договірного обов`язку з її надання.

Згідно з положеннями пункту 4 статті 1, частини третьої статті 27 Закону договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Відповідно до положень статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення глави 63 «Послуги. Загальні положення» підрозділу 1 розділу ІІІ Книги п`ятої цього Кодексу можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

З огляду на предмет договору про надання юридичних послуг у цивільній справі (представництво інтересів матері клієнта як позивача у цивільній справі, що розглядається в суді) об`єктом оплати за договором є надані адвокатом юридичні послуги у зв`язку з вирішенням спору в суді.

Формою винагороди адвоката за здійснення представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту є гонорар (плата за договором), порядок обчислення якого (фіксований розмір чи погодинна оплата), підстави для зміни його розміру, порядок сплати, умови повернення тощо відповідно до статті 30 Закону визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару відповідно до частини третьої статі 30 Закону врахуванню підлягають складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, витрачений ним час, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини.

Указаним вимогам відповідає визначений сторонами у пункті 4.1. договору.

Що стосується визначеної пунктом 3 додаткової угоди №2 додаткової винагороди адвокату за досягнення позитивного рішення у справі, то за своїм змістом і правовою природою така винагорода не є ціною договору (платою за надані послуги) у розумінні статей 632, 903 ЦК України та статті 30 Закону, а є платою за сам результат (позитивне рішення), досягнення якого відповідно до умов договору не ставиться в залежність від фактично наданих послуг.

Аналогічна правова позиція була викладена у постановах Верховного Суду від 12 червня 2018 року у справі № 462/9002/14-ц, від 3 липня 2019 року у справі № 757/20995/15-ц, від 22 травня 2018 року у справі № 826/8107/16, від 10 липня 2019 року у справі № 912/2391/16. Разом з тим у постанові Верховного Суду від 25 січня 2018 року у справі № 401/1466/15ц.

Відповідно до положень частини першої статті 638 ЦК України, за класифікаційною ознакою предмет договору є складовою його істотної умови.

З урахуванням положень частин першої та другої статті 202, частини першої статті 203, частини першої статті 628 ЦК України зміст двостороннього договору як правочину становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Ці умови не можуть суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

В аспекті цивільно-правових зобов`язань виконавця предметом договору про надання юридичних послуг є вчинення певної дії або здійснення певної діяльності в інтересах другої сторони (клієнта).

Аналіз положень пунктів 4.1. та 3 договору та додаткової угоди дають підстави для висновку, що його умовами визначено оплату не лише наданих юридичних послуг, а ще й факту досягнення позитивного для особи, в інтересах якої укладено договір, результату судового розгляду цивільної справи .

Інтереси ОСОБА_2 , безумовно не обмежуються отриманням власне послуг адвоката, а спрямовані на досягнення певного результату - «позитивного рішення по справі», проте, досягнення такого результату виходить за межі предмета договору, яким є лише надання юридичних послуг.

Рішення суду у цивільній справі є результатом вирішення спору, що виник між учасниками договірних правовідносин, актом органу судової влади, що приймається, складається і підписується виключно суддями відповідно до чітко визначених процедур судочинства іменем України на засадах верховенства права.

За змістом положень частини другої статті 6, пункту 14 частини першої статті 92, частини першої статті 124 Конституції України органи судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України, судочинство визначається виключно законами України, правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Зазначені норми виключають, як таку, можливість належності діяльності органів судової влади до сфери приватноправового регулювання, а відтак - і до предмета цивільно-правових договорів.

Відповідно до положень статей 6, 627 ЦК України у їх системному зв`язку сторони є вільними у визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, вимог розумності і справедливості і можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносин на власний розсуд; сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це («заборонено законом»), або якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту чи суті відносин між сторонами.

Отже, свобода договору не є абсолютною, вона обмежується законом і суттю договірних правовідносин, якою за договором про надання юридичних послуг у формі представництва у суді є забезпечення балансу приватних і публічних інтересів - права особи на кваліфіковану юридичну допомогу при розгляді її справи у суді (приватний інтерес) і незалежність та безсторонність судової влади при розгляді цивільних справ (публічний інтерес). Реалізуючи принцип свободи договору, сторони не вправі змінювати імперативну вимогу закону щодо предмета договору про надання юридичних послуг шляхом визначення в безпосередній чи завуальованій формі результат розгляду справи судом як складову предмета договору про надання юридичних послуг.

Таке обмеження жодним чином не звужує зміст та обсяг права сторін договору у цій справі самостійно визначати прийнятні для них умови оплати послуг за договором, загальну вартість послуг тощо.

Судове рішення не належить до об`єктів цивільних прав (частина перша статті 177 ЦК України), а його ухвалення у конкретній справі не є результатом наданих адвокатами сторін послуг, а тому не може бути предметом договору (частина перша статті 638 цього Кодексу).

Статтею 627 ЦК України закріплено принцип свободи договору, відповідно до якого сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Аналіз зазначеної норми дає підстави для висновку, що свобода договору не є абсолютною, вона обмежується законом та суттю договірних правовідносин.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, строки та в порядку, що встановлені договором (частина перша статті 903 ЦК України).

За змістом статей 632, 903 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін, оплата наданих послуг здійснюється у розмірі, строки та в порядку встановлених договором.

Відповідно до пункту 4 статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Вимоги до форми та змісту договору про надання правової допомоги, закріплено статтею 27 зазначеного Закону.

Відповідно до положень статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення глави 63 «Послуги. Загальні положення» підрозділу 1 розділу ІІІ Книги п`ятої цього Кодексу можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

В аспекті цивільно-правових зобов`язань виконавця предметом договору про надання юридичних послуг є вчинення певної дії або здійснення певної діяльності в інтересах другої сторони (клієнта).

Формою винагороди адвоката за здійснення представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту є гонорар (плата за договором), порядок обчислення якого (фіксований розмір чи погодинна оплата), підстави для зміни його розміру, порядок сплати, умови повернення тощо відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару відповідно до частини третьої статі 30 зазначеного Закону врахуванню підлягають складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, витрачений ним час, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини.

Аналіз наведених положень чинного законодавства дає підстави для висновку, що положення пункту 3 додаткової угоди №2 за своїм змістом і правовою природою, у розумінні статей 632, 903 ЦК України та статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не є ціною договору (платою за надані послуги), а є платою за сам результат (позитивне рішення), досягнення якого відповідно до умов укладеного сторонами договору не ставиться у залежність від фактично наданих послуг.

Включення в умови договору про надання юридичних послуг пункту 3 про винагороду адвокату за досягнення позитивного рішення суду суперечить основним засадам здійснення правосуддя в Україні, актам цивільного законодавства, у зв`язку з чим та в силу положень частини першої статті 203, частини першої статті 215 ЦК України підлягає визнанню недійсним за пред`явленим стороною договору позовом.

Зважаючи на те, що суттю договірних правовідносин за договором про надання правової допомоги є забезпечення балансу приватних і публічних інтересів як права особи на кваліфіковану юридичну допомогу при її розгляді, з одного боку, та права виконавця зазначених послуг на отримання оплати їх вартості, з іншого, за умови відсутності доказів на підтвердження виконаної роботи, що відображені у звіті про виконану роботу чи акті здачі-приймання робіт, з конкретизацією кожної вчиненої дії (наданої правової допомоги), тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення вимог позивача про стягнення винагороди адвоката відповідно до пункту 3 додаткової угоди №2 від 12 червня 2019 року та стягнення за актом наданих послуг №2 від 13.03.2020 року - гонорару за прийняття рішення на користь клієнта» у розмірі 5% від суми стягнутої на користь клієнта у розмірі 14742,69 грн.

Зазначений адвокатами час, витрачений на надання відповідних юридичних послуг, не відповідає їхній складності, тому розмір оплати за надання таких послуг безпідставно завищено.

З урахуванням наведеного, судова колегія спри ймає доводи скарги ОСОБА_1 та вважає за необхідне відповідно до п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України її задовольнити, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, що підлягають стягненню з відповідача на корить позивача, з 31742,69 грн до (31742,19-14742,69-1500)=15500 грн.

Керуючись 268, 367, 368, п. 1 ч.1 ст. 374, ст.ст.375, 376, 381-384, 388,389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

постановив:

Апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху Українизалишити без задоволення.

Рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 березня 2020 року та додаткове рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16 березня 2020 залишити без змін.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 -задовольнити.

Додаткове рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 28 серпня 2020 року-змінити. Зменшити розмір витрат на правничу допомогу, що підлягають стягненню з відповідача на корить позивача, з 31742,69 грн до 15500 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 25 червня 2021 року.

Головуючий В.Б. Яцина.

Судді І.В.Бурлака.

А.В.Котелевець.