ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

29.06.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи №520/7766/17

Апеляційне провадження №22-ц/813/2570/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого -Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів- Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря Кузьмук А.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката Косова О.В. в інтересах ОСОБА_1 про долучення доказів,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського апеляційного суду знаходиться апеляційна скарга адвоката Поплавського Д.П. в інтересах ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м.Одеси від 15 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення боргу за договором позики.

24 березня 2021 року адвокат Косов О.В. в інтересах ОСОБА_1 надав суду клопотання про долучення доказів, а саме: письмових пояснень ОСОБА_3 від 12 березня 2021 року, які, як він зазначав, містять інформацію щодо предмета доказування та на підставі яких можливо встановити дійсні обставини справи, в тому числі щодо повернення ОСОБА_1 суми в розмірі 360 000 доларів США у повному обсязі ОСОБА_2 . Зазначені документи сторона відповідача не мала змоги надати до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від неї, оскільки отримані із запізненням з причин неможливості знайти даного свідка під час розгляду справи в суді першої інстанції (т.2 а.с.119).

У судове засідання, призначене на 22 червня 2021 року сторони не з`явились, будучі належним чином сповіщені про дату, час та місце розгляду справи, що відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи (т.2 а.с.143-151).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання адвоката Косова О.В. не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Обов`язок доказування і подання доказів покладається на сторони.

Подання доказів врегульовано ст.83 ЦПК України, за змістом якої докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

З матеріалів справи вбачається, що справа розглядалась в суді першої інстанції за участю відповідача.

Предметом розгляду даної справи є вимога про стягнення грошових коштів за договорами позики, відсотків за ст.1048 ЦК України та 3% річних за ст.625 ЦК України.

Відповідно до вимог п.7 ч.1 ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою.

Норми цивільного процесуального законодавства України передбачено вичерпний перелік засобів встановлення даних (доказів): письмові, речові і електронні докази; висновки експерта та показання свідків (ч.2 ст.76 ЦПК України).

Параграф 2 глави 5 ЦПК України «Показання свідків» не передбачає такий доказ як письмове опитування свідка адвокатом, в той час як письмове опитування учасників справи як свідків урегульовано нормами ст.93 ЦПК України.

Положення ст.229 ЦПК України регламентують принцип безпосередності досліджень доказів, в тому числі показань свідків.

Порядок допиту свідків передбачений нормами ст.230 ЦПК України, яка крім іншого передбачає попередження головуючим під розписку свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання і відмову від давання показань, приведення свідка до присяги.

Отже, свідки в рамках цивільного процесуального законодавства підлягають допиту безпосередньо у судовому засіданні перед безстороннім судом, а їх покази можуть бути використані як допустимий доказ у справі.

Надані суду апеляційної інстанції пояснення ОСОБА_3 не відповідають вимогам діючого процесуального законодавства.

Крім того, інформація, яка є в розпорядженні свідка ОСОБА_3 , не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, з огляду на таке.

У письмових поясненнях від 12 березня 2021 року ОСОБА_3 зазначав про:

- наявність досягнутої домовленості між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо надання послуг відносно оформлення прав на земельну ділянку на вказану ОСОБА_2 особу;

- передачу ОСОБА_2 у лютому 2016 року ОСОБА_1 авансу за надання останнім послуги по оформленню земельної ділянки в розмірі 360 000 доларів США, про яку він знає зі слів відповідача, оскільки особисто при передачі грошей не був присутній;

- написання розписок від 01 березня, 01 вересня 2016 року та 17 травня, 19 травня 2017 року у його ( ОСОБА_3 ) присутності та відсутності факту передачі грошей в ці дати;

- часткове виконання ОСОБА_1 зобов`язань по оформленню земельної ділянки;

- повернення ОСОБА_1 ОСОБА_2 грошових коштів у розмірі 360 000 доларів США в його ( ОСОБА_3 ) присутності після 01 липня 2017 року.

Судом враховано, що за положеннями абз.2 ч.1 ст.218 ЦК України заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків.

Аналогічні положення містяться й у ст.1051 ЦК України, згідно з якою позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Отже, якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Згідно з ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Поясненнями сторони та показаннями свідка не може доводитися факт передачі грошових коштів та виконання зобов`язання за договором позики.

Таких правових позицій дотримується Верховний Суд в постановах від:

- 18 липня 2018 року у справі № 143/280/17 (провадження № 61-33033св18),

- 02 вересня 2020 року у справі № 569/24347/18 (провадження № 61-11630св19).

Крім того, слід зазначити, що процесуальним обов`язком відповідача є подання доказів разом з поданням відзиву (ч.3 ст.83 ЦПК України), а докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч.8 ст. 83 ЦПК України).

Отже, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких також покладений на учасника справи (у цьому випадку-відповідача). Однак, наявності таких об`єктивних обставин заявником не наведено, а судом не встановлено, оскільки зміна адвоката, що представляє інтереси відповідача, так само як і неможливість знайти свідка під час розгляду справи в суді першої інстанції, не є зазначеними обставинами.

Аналізуючи наведене у сукупності, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання адвоката Косова О.В. про долучення до справи пояснень ОСОБА_3 , що відібрані ним ( ОСОБА_4 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , які підлягають поверненню заявнику.

Відповідно до положень ч.ч.4,5 ст.268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, суд підписує рішення без його проголошення; датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення. Ухвали суду проголошуються негайно після їх постановлення за правилами проголошення рішень суду (ч.9 ст.268 ЦПК України).

Відтак, датою постановлення ухвали суду за відсутності учасників справи у сенсі положень ч.5 ст.268 ЦПК України є дата складання повного судового рішення.

Керуючись ст.ст.260, 261, ч.ч. 2,3 ст.381 ЦПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Клопотання адвоката Косова Олександра Васильовича в інтересах ОСОБА_1 про долучення доказів у вигляді пояснень ОСОБА_3 від 12 березня 2021 року залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 29 червня 2021 року.

Головуючий:

Судді: