Справа № 752/4006/20
Провадження № 2/752/1929/21
Р І Ш Е Н Н Я
іменем України

01 квітня 2021 року Голосіївський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Хоменко В.С.

при секретарі Павлюх П.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Голосіївського районного суду м. Києва цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

у лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ директора Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України Фурдичко О.І. № 222-к/тр від 01.11.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновити його на посаді заступника директора з науково-дослідної мережі і виробничої діяльності Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України;

- стягнути з Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України на його користь середній заробіток за час проходження військової служби.
Свої вимоги мотивував тим, що з 2013 року працює в Інституті агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України. 02.07.2018 року його було переведено на посаду заступника директора з науково-дослідної мережі і виробничої діяльності.

Зазначив, що відповідно до ст. ст. 20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» наказом військового комісара Печерського районного у місті Києві військового комісаріату на підставі наказу Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 300 від 30.10.2019 року з ним було укладено контракт про проходження військової служби у Збройних силах України на 5 років та зараховано до списків особового складу Печерського районного у місті Києві військового комісаріату та призначено на посаду офіцера мобілізаційного відділення.
Проте, як з`ясувалось в подальшому, наказом директора Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України Фурдичко О.І. № 222-к/тр від 01.11.2019 року його було звільнено за п. 3 ст. 36 КЗпП України.

Вважає звільнення незаконним, оскільки на нього поширюються гарантії збереження за ним місця роботи, встановлені ст. 119 КЗпП України.
Ухвалою від 28.02.2020 року відкрито провадження у справі з проведенням розгляду в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 16.06.2020 року (а.с. 22).
Ухвалою від 16.06.2020 року закрито підготовче провадження у справі та призначено судове засідання на 10.11.2020 року (а.с. 42).
10.11.2020 року розгляд справи відкладено на 01.04.2021 року (а.с. 49-50).
02.06.2020 року до суду надійшов відзив на позов, в якому Інститут агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України проти позову заперечив та просив відмовити у його задоволенні в повному обсязі. Свою позицію мотивував пропуском позивача строків для звернення до суду, оскільки про звільнення останньому було відомо ще до 06.02.2020 року, та він свідомо ухилявся від отримання копії наказу й трудової книжки. До того ж, зазначило, що положення ст. 119 КЗпП України на нього не розповсюджується, оскільки на момент звільнення позивача в країні не діяв особливий період. Також, зазначив, що чинним законодавством України прямо заборонено обіймання посади заступника директора державної наукової установи з одночасним проходженням військової служби (а.с. 24-29).

В судове засідання позивач та його представник не з`явились, надали заяву про розгляд справи за їх відсутності. В останній позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просили їх задовольнити, при цьому заперечили проти відзиву та просили його відхилити.

Відповідач, повідомлений належним чином про судове засідання, не з`явився, причини неявки не повідомив.

Статтею 13 ЦПК України визначено принцип диспозитивності цивільного судочинства, відповідно до якого суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до вимог ЦПК України, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує зокрема: чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; які правовідносини випливають зі встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Отже, суд розглядає справу на підставі наявних у суду матеріалів, без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд приходить до наступного.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 21.10.2013 року працював в Інституті агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України на різних посадах.

На підставі наказу № 97-к/тр від 27.06.2018 року ОСОБА_1 з 02.07.2018 року переведено на посаду заступника директора з науково-дослідної мережі і виробничої діяльності (а.с. 13-15).

Наказом військового комісара Печерського районного у місті Києві військового комісаріату на підставі наказу Командувача військ оперативного командування «Північ» № 300 від 30.10.2019 року з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних силах України на 5 років та зараховано його до списків особового складу Печерського районного у місті Києві військового комісаріату та призначено на посаду офіцера мобілізаційного відділення (а.с. 7-10, 11-12).
Наказом директора Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України Фурдичко О.І. № 222-к/тр від 01.11.2019 року ОСОБА_1 звільнено з займаної посади за п. 3 ст. 36 КЗпП України (а.с. 5).

Листом Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України № 705 від 14.11.2019 року ОСОБА_1 повідомлено про звільнення та висловлено прохання прибути для отримання трудової книжки та передачі матеріальних цінностей (а.с. 30). Вказаний лист отримано ОСОБА_1 25.11.2019 року (а.с. 31).

Листом № 745 від 29.11.2019 року на ім`я ТВО військового комісара Печерського районного у місті Києві військового комісаріату Попоко В.В. Інститут агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України повідомляв про звільнення ОСОБА_1 та висловив прохання надання останньому вільного часу для отримання трудової книжки та передачі матеріальних цінностей (а.с. 32, 33).

Листом № 795 від 23.12.2019 року на ім`я ТВО військового комісара Печерського районного у місті Києві військового комісаріату Попоко В.В. Інститут агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України повідомляв про звільнення ОСОБА_1 та повторно висловив прохання надання останньому вільного часу для отримання трудової книжки та передачі матеріальних цінностей (а.с. 34, 35).

Основоположні засади реалізації права на працю визначені положеннями ст. 43 Конституції України, якою закріплено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно з вимогами ст. 55 Конституції України права та свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод, інтересів.
Реалізація права на судовий захист невід`ємно пов`язана зі строками, в межах яких позивач може звернутися до суду за захистом свого порушеного права.
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Обов`язок видати працівнику у день звільнення копію наказу про звільнення та трудову книжку покладено на власника або уповноважений ним орган, і саме з цього часу у працівника починається перебіг строку на звернення до суду за захистом порушеного права.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9, встановлені ст. ст. 228, 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити пропущений строк. Якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав. Оскільки при пропуску місячного чи тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з`ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи і обов`язки сторін.
У постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 року (провадження № 6-1033цс17) викладено правовий висновок: «повторюючи загальне правило про те, що строк для звернення обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, ст. 233 КЗпП України конкретизує це правило стосовно звільнення працівника. В цьому разі строк обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки із записом про звільнення. Відповідно до ст. 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст. 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки. Разом з тим, якщо строк звернення до суду, установлений ст. 233 КЗпП України, пропущено без поважних причин, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог у зв`язку з пропуском зазначеного строку».
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 14.03.2018 року у справі № 463/952/15 (провадження № 61-5139св18) зроблено висновок, що зі змісту ст. 233 КЗпП України вбачається, що перебіг місячного строку за вимогою про поновлення на роботі починається із дня вручення копії наказу про звільнення, а не з дня його направлення або оголошення його змісту.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 29.10.2018 року у справі № 479/1065/17 (провадження № 61-36709св18) зазначено, що: «статтею 233 КЗпП України визначено три випадки обчислення початку перебігу строку звернення до суду. Так, перебіг строку звернення до суду починається у разі: вирішення трудового спору - з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права (тримісячний строк звернення до суду); розгляду справи про звільнення - з дня вручення копії наказу про звільнення (місячний строк звернення до суду); розгляду справи про звільнення - з дня видачі трудової книжки (місячний строк звернення до суду). Аналогічний висновок щодо застосування норм права викладений у постанові Верховного Суду України від 16.03.2016 року у справі № 6-2426цс15.
Статтею 47 КЗпП України передбачено обов`язок власника або уповноваженого ним органу видати працівнику в день звільнення належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у ст. 116 КЗпП України. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. Тобто, на відміну від інших трудових спорів, коли строк звернення до суду обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, місячний строк для звернення до суду за вирішенням спору про поновлення на роботі обчислюється не інакше як з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Початком перебігу місячного строку для звернення особи до суду з позовом про поновлення на роботі слід вважати день вручення наказу про звільнення або день видачі трудової книжки.
Стаття 233 КЗпП України визначає день, з якого слід обчислювати строк для звернення до суду з позовом про захист права. Повторюючи загальне правило про те, що строк для звернення обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення його права, зазначена норма статті конкретизує це правило стосовно до випадку звільнення працівника. В цьому разі строк обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. При цьому, законодавець не визначив суб`єкта, який має право вибрати той чи інший день для початку обчислення строку. Все-таки уявляється виправданим строк обчислювати з дня, коли вчинено більш ранню дію. Такий висновок обумовлено тим, що обчислення строку з дня вручення копії наказу про звільнення або трудової книжки є лише конкретизацією загального правила про обчислення строку з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення його суб`єктивних трудових прав. Оскільки дізнатися два рази про одне й те саме неможливо, то необхідно вважати, що при першій же дії власника (наприклад, врученні трудової книжки із записом про звільнення) працівник і дізнався про порушення права. Якщо пізніше власник вчинить й іншу дію - вручить працівникові копію наказу про звільнення, то до цього моменту працівник уже знає про порушення його права».
Аналогічні висновки зроблені у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20.03.2019 року у справі № 292/449/17 (провадження № 61-820св18), Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24.04.2019 року у справі № 336/4364/17 (провадження № 61-351св19).
У справі № 336/4364/17 Верховний Суд також вказав, що «строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений ст. 233 КЗпП України місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору. Розглядаючи трудові спори, суд з`ясовує і обговорює додержання і причини пропуску, як для десятиденного строку звернення до суду за вирішенням трудового спору, так і тримісячного строку звернення до комісії по трудовим спорам (ст. 225 КЗпП України), якщо останньою він не був поновлений. Оскільки при пропуску місячного і тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з`ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи, права і обов`язки сторін. Для встановлення початку перебігу строку у справах про звільнення визначальними є такі юридично значимі обставини, як вручення копії наказу про звільнення або день видачі трудової книжки».
Крім того, Верховний Суду у постанові від 13.01.2021 року у справі № 242/3602/19 (провадження № 61-4644св20) дійшов висновку, що місячний строк для звернення до суду за вирішенням спору про поновлення на роботі обчислюється не інакше як з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Початком перебігу місячного строку для звернення особи до суду з позовом про поновлення на роботі слід вважати день вручення наказу про звільнення або день видачі належно оформленої трудової книжки.

Як вбачається із наявної в матеріалах справи копії наказу № 222-к/тр від 01.11.2019 року, останній містить відмітку про ознайомлення з його змістом позивачем 06.02.2020 року (а.с. 5). Вказане відповідачем не заперечно.

Також, з матеріалів справи вбачається, що з позивачем в день звільнення було проведено повний розрахунок (а.с. 16). Останнє сторонами не заперечено та не спростовано.

25.11.2019 року позивач був повідомлений відповідачем про звільнення та його підстави. Відповідачем до останнього було висловлено прохання отримати трудову книжку та передати матеріальні цінності (а.с. 30, 31). Вказане позивачем не заперечено та не спростовано.

В той же час, суду не надано належних та допустимих доказів про отримання наказу про звільнення або трудової книжки ОСОБА_1 раніше, ніж 06.02.2020 року, зворотне поштове відправлення про отримання повідомлення від Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України № 705 від 14.11.2019 року, з підписом по вручення 25.11.2019 року, судом оцінюється як неналежний доказ, оскільки не містить інформації про те, кому вручено таке поштове відправлення, хто підписався за його отримання.

Крім того, з самого повідомлення встановлено, що його зміст містить інформацію про звільнення та підставу звільнення ОСОБА_1 з посади та про необхідність отримати трудову книжку й передати матеріальні цінності, однак, копії самого наказу до повідомлення не додано, що свідчить, про те, що навіть в разі і отримання такого повідомлення позивач все ж не мав би змоги оскаржити наказ в разі незгоди з таким звільненням.

До суду позивач звернувся 24.02.2020 року, тому, суд вважає, що місячний строк для звернення до суду за вирішенням даного спору позивачем не пропущений.

Тому суд вважає, не доведеною обставину, на яку посилається відповідач щодо пропуску позивачем строку звернення до суду з даними позовними вимогами.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 119 цього Кодексу.
Статтею 119 КЗпП України (у редакції, чинній на час призову та звільнення позивача з роботи) визначено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Як слідує зі змісту ч. 3 ст. 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Частиною 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що громадяни України, призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими ч. ч. 3, 4 ст. 119 КЗпП України, а також ч. 1 ст. 51, ч. 5 ст. 53, ч. 3 ст. 57, ч. 5 ст. 61 Закону України «Про освіту», ч. 2 ст. 44, ч. 1 ст. 54 і ч. 3 ст. 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», ч. 2 ст. 46 Закону України «Про вищу освіту».

Аналіз зазначених норм права дають підстави для висновку, що гарантії, передбачені ч. ч. 3, 4 ст. 119 КЗпП України, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.
Верховний Суд у постанові від 04.02.2019 року по справі № 426/11214/17 (провадження № 61-47482св18) надав роз`яснення стосовно дії в Україні особливого періоду та гарантій осіб, які проходять військову службу у цей період.
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

За змістом ст. 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону» особливий період, це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Законом України від 17.03.2014 року був затверджений Указ Президента України від 17.03.2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18.03.2014 року № 49. Таким чином, з 18.03.2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, Президент України не приймав.
Крім того, рішенням Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України від 02.03.2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Відповідно до примітки до ст. 4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.
На час укладення контракту з позивачем існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору.
Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені ст. 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» .
Так, встановлено, що позивач 30.10.2019 року уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу (а.с. 11-12).
Звільнений позивач був 01.11.2019 року, тобто у момент проходження військової служби.
Отже, суд надходить до висновку про те, що позивач уклав контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, тому як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ч. ч. 3, 4 ст. 119 КЗпП України, тому звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням вимог ст. 119 КЗпП України, а тому наказ про звільнення позивача є незаконним, і позивач підлягає поновленню саме на роботі (на посаді), з якої його було незаконно звільнено, а саме: на посаді заступника директора з науково-дослідної мережі і виробничої діяльності Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України з 01.11.2019 року.
Суд приходить до висновку, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Що стосується позовної вимоги про скасування наказу директора Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України Фурдичко О.І. № 222-к/тр від 01.11.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 », то суд надходить до висновку, що така вимога позивача не підлягає задоволенню, оскільки оспорюваний наказ виданий відповідною посадовою особою і в межах його компетенції, що не спростовано позивачем, тобто жодних підстав для скасування наказу немає, а оскільки, позивач звільнений з роботи з порушенням норм трудового законодавства, тобто незаконно, то цей наказ щодо звільнення позивача, може бути визнаний лише незаконним.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 7 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Так, ч. 2 ст. 235 КЗпП України передбачає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
Отже, з огляду на положення процесуального закону та враховуючи вимоги трудового законодавства, слід дійти висновку, що суд, у випадку поновлення на роботі працівника, самостійно, в силу вимог закону, має обрахувати середній заробіток за час вимушеного прогулу визначивши період стягнення з дня звільнення по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.
При цьому, необхідно зазначити, що визначення саме такого періоду не може вважатись виходом за межі позовних вимог відповідно до положень процесуального закону, оскільки нормами трудового законодавства урегульовано, що середній заробіток повинен бути виплачений за весь час вимушеного прогулу, тобто з дня незаконного звільнення по день поновлення на роботі, який, в даному випадку, є днем ухвалення відповідного судового рішення.
Таким чином, період вимушеного прогулу, з урахуванням означеного вище, слід визначити з 01.11.2019 року (день звільнення) по 01.04.2021 року (день ухвалення рішення судом про поновлення на роботі).
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до положень п. п. 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даній конкретній ситуації має застосовуватись розмір доходу за вересень і жовтень 2019 року, тобто за два місяці, що передують події звільнення 01.11.2019 року.
Як вбачається з довідки про доходи ОСОБА_1 № 6 від 13.02.2020 року заробітна плата позивача у вересні 2019 року становила 5 537,15 грн., у жовтні 2019 року 7 480,75 грн., а всього 13 017,90 грн. (а.с. 16).
Відповідно до п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
13 017,90 грн. (сума заробітної плати за вересень і жовтень 2019 року (без податків і зборів)): 43 (кількість робочих днів у вересні і жовтні 2019 року) = 302,74 (середньоденна заробітна плата).
Наданий позивачем з даного приводу розрахунок судом не приймається до уваги з огляду на помилковість проведених розрахунків.
Кількість робочих днів за вказаний період з 01.11.2019 року по 01.04.2021 року: листопад 2019 року - 21 робочий день; грудень 2019 року - 21 робочий день; січень 2020 року - 21 робочий день; лютий 2020 року - 20 робочих днів, березень 2020 року - 21 робочий день, квітень 2020 року - 21 робочий день; травень 2020 року 19 робочих днів; червень 2020 року 20 робочих днів; липень 2020 року 23 робочі дні; серпень 2020 року 20 робочих днів; вересень 2020 року 22 робочі дні; жовтень 2020 року 21 робочий день; листопад 2020 року 21 робочий день; грудень 2020 року 22 робочі дні; січень 2021 року 19 робочих днів; лютий 2021 року 20 робочих днів; березень 2021 року 22 робочі дні; квітень 2021 року 1 робочий день, а всього - 355 робочих днів.
Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 01.11.2019 року (день звільнення) по 01.04.2021 року (день ухвалення рішення судом) становить 107 472,70 грн. (302,74 грн. * 355 днів).

При цьому, указаний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Таким чином, в резолютивній частині рішення, окрім визначеної судом суми середнього заробітку, слід вказувати про виплату цієї суми з обов`язковим утриманням з неї податків та інших обов`язкових платежів.
Разом з тим, розрахунок належного до стягнення середнього заробітку в сумі 107 472,70 грн. здійснено з урахуванням утриманого ПДФО (вказаних відповідачем у довідці про доходи саме нарахованої суми зарплати), тому в резолютивній частині рішення визначена судом сума середнього заробітку вказується без урахування податків та інших обов`язкових платежів.
Доводи відповідача про те, що чинним законодавством України, зокрема, положеннями Законів України «Про державну службу» та «Про запобігання корупції» прямо заборонено обіймання посади заступника директора державної наукової установи з одночасним проходженням військової служби, судом не приймає до уваги як безпідставні, оскільки наявність таких законодавчих обмежень щодо цього відповідачем не доведене. Останнім не доведено перед судом доказами в розрізі положень ст. ст. 76-81 ЦПК України, що позивач обіймав посаду, яка відноситься до посади державного службовця, що позивачем подавалась декларація до зарахування на посаду, що він приймав відповідну присягу, мав право на присвоєння спеціального звання або рангу державного службовця тощо.
Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦПК України виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
За таких підстав, позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 12, 13, 76-81, 141, 211, 228, 235, 258-259, 352, 354 ЦПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

позов ОСОБА_1 до Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного - задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ директора Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України Фурдичко О.І. № 222-к/тр від 01.11.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » у зв`язку із вступом на військову службу за п. 3 ст. 36 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора з науково-дослідної мережі і виробничої діяльності Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України з 01.11.2019 року.
Стягнути з Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.11.2019 року по 01.04.2021 року в розмірі 107 472,70 грн. (сто сім тисяч чотириста сімдесят дві гривні 70 копійок) без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць.
Стягнути з Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України в дохід держави судовий збір в розмірі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень 40 копійок).
Відомості про учасників справи:
Позивач - ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 .

Відповідач - Інститут агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України, , адреса: вул. Метрологічна, буд. 12, м. Київ, 03143.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя В.С. Хоменко