Справа № 656/223/21
Номер провадження 2/656/82/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2021 року смт Іванівка

Іванівський районний суд Херсонської області в складі:

головуючий - суддя Ференц Р.І.,

секретарі судового засідання - Малишевська Т.М., Кидрук О.Д., Студзінська І.Б.,

за участі сторін цивільного провадження:

позивач - ОСОБА_1 ,

представник позивача - адвокат Марущенко А.М.,

відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп», представник не з`явився,

треті особи які не заявляють самостійних вимог:

приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Клопотов Станіслав Давидович не з`явився,

приватний виконавець виконавчого округу Херсонської області Баталін Сергій Сергійович не з`явився,

розглянувши в смт Іванівка Іванівського району Херсонської області в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп», треті особи які не заявляють самостійних вимог приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Клопотов Станіслав Давидович, приватний виконавець виконавчого округу Херсонської області Баталін Сергій Сергійович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

20.04.2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп», треті особи які не заявляють самостійних вимог приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Клопотов Станіслав Давидович, приватний виконавець виконавчого округу Херсонської області Баталін Сергій Сергійович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду від 20.04.2021 року справу було передано на розгляд судді Ференц Р.І.

Зазначений спір відповідно до вимог ст.19 ЦПК України належить до компетенції судів щодо розгляду цивільних справ, оскільки ч.1 ст.19 ЦПК України передбачає, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Згідно ст.23 ЦПК України усі справи, що підлягають вирішенню в порядку цивільного судочинства, розглядаються місцевими загальними судами як судами першої інстанції.

Вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, суди повинні перевірити належність справ до їх юрисдикції та підсудності.

Підсудність є розподіл підвідомчих загальним судам цивільних справ між різними судами першої інстанції залежно від роду (характеру) справ, що підлягають розгляду, і від території, на яку поширюється юрисдикція того чи іншого суду.

Територіальна підсудність є підсудність цивільної справи загальному суду в залежності від території, на яку поширюється юрисдикція даного суду. За її допомогою вирішується питання, яким з однорідних судів підсудна для розгляду відповідна справа.

Критеріями даного виду підсудності зокрема виступають: місце проживання відповідача, місце заподіяння шкоди, місце знаходження спірного майна, місце розгляду первісного позову тощо.

Згідно з ч.2 ст.27 ЦПК України позови до юридичних осіб пред`являються в суд за їхнім місцезнаходженням згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Частиною 12 ст.28 ЦПК України визначено, що позови до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса можуть пред`являтися також за місцем його виконання.

Місце виконання виконавчого напису визначено ст..24 Закону України «Про виконавче провадження».

Відповідно до ч.1 ст.24 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі дії проводяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцем знаходження його майна, а згідно ч.2 ст.24 Закону України «Про виконавче провадження» приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, за місцезнаходженням боржника - юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника.

Згідно з ч.ч.1,2,6 ст.25 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» виконавчим округом є територія Автономної Республіки Крим, області, міста Києва чи Севастополя

Приватний виконавець має право приймати до виконання виконавчі документи, місце виконання яких відповідно до Закону України "Про виконавче провадження" знаходиться у межах Автономної Республіки Крим, області або міста Києва чи Севастополя, у яких розташований його виконавчий округ.

Виконавчі дії у виконавчих провадженнях, відкритих приватним виконавцем у виконавчому окрузі, можуть вчинятися ним на всій території України.

Відомостей щодо скасування оскаржуваної постанови про відкриття виконавчого провадження матеріали справи не містять, отже вона є чинною.

Cправа повинна розглядатися за правилами альтернативної підсудності і за її вибором, з врахуванням вимог ст..24 Закону України «Про виконавче провадження», якою дано визначення місця виконання виконавчого документу - місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, або місцезнаходження його майна.

У зв`язку з вище вказаним, цивільна справа за позовом ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп», треті особи які не заявляють самостійних вимог приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Клопотов Станіслав Давидович, приватний виконавець виконавчого округу Херсонської області Баталін Сергій Сергійович, підсудна Іванівському районному суду Херсонської області, оскільки ст.ст.23,27 ЦПК України передбачено, що усі справи, що підлягають вирішенню в порядку цивільного судочинства, розглядаються місцевими загальними судами як судами першої інстанції, позови до фізичної особи пред`являються в суд за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання або перебування такої особи. Ч.ч.8,12,16 ст.28 ЦПК України передбачено, що позови, що виникають із договорів, у яких зазначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів, позови до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса можуть пред`являтися також за місцем його виконання і позивач має право на вибір між кількома судами, яким згідно з ст..28 ЦПК України підсудна справа, за винятком виключної підсудності, встановленої ст..30 ЦПК України.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ СТОРІН ПО СПРАВІ.

Позиція особи, яка подала позов.

Позивач в своєму позові зазначає, що для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є те, що при його вчиненні було порушено вимоги норм чинного законодавства України щодо змісту такого виконавчого напису, не отримано нотаріусом необхідного обсягу документів та інформації, також вважає, що заборгованість, яка стала предметом стягнення за оскаржуваним виконавчим написом, не була безспірною, така заборгованість відсутня перед стягувачем (а по справі відповідачем). Позивач заперечує наявність заборгованості станом на час вчинення виконавчого напису, оскільки по кредитному договору №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року заборгованість повністю погашена в 2013 році.

В судовому засіданні 18.06.2021 року позивач вимоги, які зазначені в позовній заяві підтримав, просив суд позов задовольнити.

Представник позивача адвокат Марущенко А.М. в судових засіданнях підтримав позовні вимоги, просив суд позов задовольнити в повному обсязі. Просив, у випадку вирішення справи по суті, не вирішувати в такому судовому засіданні в якому буде постановлено рішення суду, стягнення судових витрат, сплачених за надання правничої допомоги адвоката, оскільки скористається своїм процесуальним правом подати після постановлення рішення справи у випадку задоволення позову, заяву про постановлення додаткового рішення. Представник звернув увагу на рішення Іванівського районного суду Херсонської області постановлене 10.11.2009 року по цивільній справі №2-251, яким вже було вирішено спір з приводу кредитного договору №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року, рішення виконано в повному обсязі, борг з 2013 року погашено, виконавче провадження в приводу виданого виконавчого листа закінчено. Представник зазначив, що нотаріус вчинив в 2020 році виконавчий напис, при цьому керувався нармами Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, які були скасовані постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14.

Позиція відповідача.

Відповідач не забезпечив самопредставництво при допомозі участі у справі свого представника, будучи повідомленим про місце, дату та час розгляду справи належним чином, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, клопотань на адресу суду не надсилав, причини не прибуття в суд не повідомив.

Позиція третіх осіб.

Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Клопотов С.Д., будучи повідомленим про місце, дату та час розгляду справи належним чином, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, а також скерування судових повісток на електронну поштову скриньку, заяв та клопотань на адресу суду не надсилав, причини не прибуття в суд не повідомив, в визначені судові засідання не з`явився, вимог ухвали суду про забезпечення доказів не виконав.

Приватний виконавець виконавчого округу Херсонської області Баталін С.С., будучи повідомленим про місце, дату та час розгляду справи належним чином, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, а також скерування судових повісток на електронну поштову скриньку. Заяв та клопотань на адресу суду не надсилав, причини не прибуття в суд не повідомив, в визначені судові засідання не з`явився. Вимоги суду про витребування доказів виконав, на адресу суду скерував витребовувані документи.

Заяви (клопотання) учасників справи.

Позивачем 20.04.2021 року подано заяву про отримання повісток і повідомлень в електронному вигляді за допомогою sms-повідомлення.

Позивачем подано заяву від 20.04.2021 року про забезпечення позову.

Позивачем подано заяву від 22.04.2021 року про забезпечення доказів.

Позивачем подано заяву від 22.04.2021 року про уточнення позовних вимог.

Позивачем 18.05.2021 року подано клопотання про слухання справи у його відсутність за участі представника позивача адвоката Марущенко А.М.

Від позивача та його представника інших клопотань і заяв на адресу суду не надходило.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Херсонської області Баталін С.С. виконав вимоги суду в частині витребування доказів. Інших клопотань і заяв на адресу суду не надсилав.

Відповідач та третя особа приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Клопотов С.Д. клопотань і заяв на адресу суду не надсилали.

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 21.03.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, відповідачу визначено строк для подання заяви із запереченнями щодо розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження протягом п`яти днів з дня отримання копії ухвали, встановлено відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання суду відзиву на позовну заяву, надіслання копії такого відзиву та доданих до нього документів позивачу суду, право подати зустрічний позов в строк протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії цієї ухвали, встановлено позивачу п`ятиденний строк з дня отримання відзиву для подання до суду відповідь на відзив, а відповідачу - заперечення. Сторонам роз`яснено що суд має право вирішити спір за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 21.03.2021 року застосовано вид забезпечення позову у вигляді зупинення стягнення на підставі виконавчого документа, до часу розгляду справи в суді та ухвалення рішення по справі зупинено виконавче провадження № 65074736 яке відкрите 08.04.2021 року приватним виконавцем ви¬конавчого округу Херсонської області Баталіним С.С. на підставі вчиненого 05.12.2020 року виконавчого напису №1042 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Клопотовим С.Д. про стягнення з ОСОБА_2 заборгованості.

Ухвалою суду від 22.03.2021 року вжито забезпечення доказів по справі шляхом витребування у приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального ок¬ругу Клопотова С.Д. належним чином завірені копії усіх документів та матеріалів на підставі яких вчи¬нявся 05.12.2020 року виконавчий напис №1042 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТзОВ «Фінанс проперті групп» заборгованості за кредит¬ним договором № 28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року в загальній сумі 134 515,22 грн та оригінал цього виконавчо¬го напису нотаріуса.

Судові засідання про справі призначалися 12.05.2021 року, 01.06.2021 року, 18.06.2021 року.

Судове засідання 28.05.2021 року не відбулося по причині відрядження судді.

Враховуючи неявку учасників справи, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд керується вимогами ч.1 ст.223 ЦПК України якою передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Суд вважає, що немає порушення прав сторін, оскільки справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані щодо своєчасного повідомлення особи про місце і час розгляду справи та якщо не надійшло клопотання про відкладення цього розгляду.

18.06.2021 року по справі проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Вирішуючи питання про розгляд справи у відсутність сторін по справі, суд враховує практику Європейського суду з прав людини стосовно критеріїв розумних строків, поведінку заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу (рішення у справах «Федіна проти України» від 02.09.2010 року, «Смірнова проти України» від 08.11.2005 року, «Матіка проти Румунії» від 02.11.2006 року, «Літоселітіс проти Греції» від 05.02.2004 року тощо), а також приймаючи до уваги рішення ЄСПЛ від 03.04.2008 року у справі «Пономарьов проти України» яким наголошено, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження, враховуючи принцип судочинства, зазначений в практиці Європейського Суду з прав людини, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним, суд прийшов до висновку про розгляд справи на підставі наявних у справі даних і доказів.

Окрім цього, як зазначив ЄСПЛ у справі "Каракуця проти України" (заява №18986/06; п.57) суд зазначив, що це є обов`язок зацікавленої сторони виявляти особливу уважність, дбаючи про свої інтереси, та вживати необхідних заходів для отримання інформації про рух своєї справи (Teuschler v. Germany, №47636/99; Sukhorubchenko v. Russia, №69315/01, § 48; Gurzhyy v. Ukraine, №326/03.)

Обґрунтовуючи висновки про обов`язок сторони належним чином використовувати процесуальні права, у п.35 рішення ЄСПЛ у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" визначено, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, пов`язаних зі зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Подібна позиція цього суду викладена, також у рішеннях у справах "Олександр Шевченко проти України" (заява N 8371/02, п.27, та "Трух проти України" заява N 50966/99), де суд наголосив, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Судом при розгляді даної справи враховано позицію Верховного Суду відображену в п.34 постанови від 12.03.2019 року по справі №910/9836/18 де зазначено, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов`язком не тільки для держави, а й в осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 року у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Дослідивши матеріали цивільної справи у їх сукупності та взаємозв`язку, суд встановив наступні обставини справи, відповідні до них правовідносини та зміст спірних правовідносин.

06.11.2007 року між відкритим акціонерним товариством комерційний банк "Надра" і ОСОБА_2 був укладений кредитний договір № 28/АК/2007-980 на загальну суму 60000,00 грн. з кінцевим терміном повернення 05.11.2008 року.

З метою забезпечення кредиту між ВАТ КБ «Надра» та ОСОБА_2 від 06.11.2007 року було укладено окремі договір поруки відповідно до якого поручителі ОСОБА_1 і ОСОБА_3 взяли на себе зобов`язання у випадку невиконання ОСОБА_2 зобов`язань за кредитним договором погасити заборгованість по кредитному договору, а також б/н договір застави, де предметом виступило рухоме майно, належне ОСОБА_2 загальною вартістю 107000 грн.

10.11.2009 року по цивільній справі №2-251 Іванівський районний суд Херсонської області постановлено рішення, згідно якого позов відкритого акціонерного товариства комерційного банку «Надра» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 і ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором № 28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року задоволено, стягнуто солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 і ОСОБА_3 на користь відкритого акціонерного товариства комерційного банку «Надра» заборгованість по кредитному договору №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року.

Після вступу рішення суду в законну силу, судом було видано 10.11.2009 року виконавчий лист №2-251, було порушено виконавче провадження №18167151 Іванівським РВ ДВС ГТУЮ у Херсонській області, оскільки виконавчий лист надійшов на виконання 18.03.2010 року, виконавче провадження закінчено у зв`язку з фактичним повним виконанням рішення.

На підставі договору відступлення прав вимоги №GL48N718070 А102 посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко С.А. за №1850 від 20.08.2020 року правонаступником усіх прав та обов`язків ВАТ КБ «Надра» є товариство з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп».

05.12.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Клопотовим С.Д. був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1042, відповідно до якого, у зв`язку настанням строку платежу за кредитним договором № 28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року, допущення боржником прострочення платежів, запропоновано стягнути з ОСОБА_2 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп» заборгованість за кредитним договором №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року на загальну суму 134515,22 грн, з яких заборгованість за кредитом 19543,00 грн; заборгованість за відсотками за користування кредитом 78304,04 грн, заборгованість за штрафними санкціями 36668,18 грн.

30.03.2021 року ТЗОВ «Фінанс проперті групп» звернулося до приватного виконавця виконавчого округу Херсонської області Баталіна С.С. із заявою про відкриття виконавчого провадження, надавши оригінали виконавчого напису № 1042 вчиненого 05.12.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Клопотовим С.Д., оригінал кредитного договору № 28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року.

08.04.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Херсонської області Баталіним С.С. на підставі вчиненого 05.12.2020 року виконавчого напису №1042 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Клопотовим С.Д., було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за реєстраційним номером виконавчого провадження №65074736, згідно якої стягувачем по виконавчому провадженню є ТЗОВ «Фінанс проперті групп», а боржником ОСОБА_2

08.04.2021 року у виконавчому провадженні №65074736 приватним виконавцем виконавчого округу Херсонської області Баталіним С.С. було винесено постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження.

14.04.2021 року у виконавчому провадженні №65074736 приватним виконавцем виконавчого округу Херсонської області Баталіним С.С. було винесено постанову про арешт коштів боржника.

14.04.2021 року у виконавчому провадженні №65074736 приватним виконавцем виконавчого округу Херсонської області Баталіним С.С. було винесено постанову про арешт майна боржника.

14.04.2021 року у виконавчому провадженні №65074736 приватним виконавцем виконавчого округу Херсонської області Баталіним С.С. було винесено постанову про розшук майна боржника.

27.04.2021 року у виконавчому провадженні №65074736 приватним виконавцем виконавчого округу Херсонської області Баталіним С.С. було винесено постанову про зупинення чинення виконавчих дій.

Спір у даній справі виник у зв`язку із оспорюванням ОСОБА_2 законності вчинених приватним нотаріусом за зверненням товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп» виконавчого напису №1042 вчиненого 05.12.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Клопотовим С.Д., у зв`язку з чим суд надав кожному учаснику справи право на розгляд його справи судом із реалізацією процесуальних прав та обов`язків, спрямованих на забезпечення справедливого розгляду справи.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_2 з 12.12.2012 року зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується копію паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , який виданий 02.02.2013 року Іванівським РС УДМС України в Херсонській області.

В кредитному договорі № 28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року, який укладений між позивачем ОСОБА_2 і ВАТ КБ «Надра» у вступній частині договору, а також в розділі №13 договору «Адреси і реквізити сторін» вказано місце проживання ОСОБА_2 в Херсонській області в Іванівському районі.

На примусовому виконанні приватного виконавця виконавчого округу Херсонської області Баталіна С.С.на примусовому виконанні перебуває виконавче провадження №65074736, у якому позивач ОСОБА_2 є боржником. Виконавче провадження відкрите на підставі вчиненого 05.12.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Клопотовим С.Д. виконавчого напису № 1042.

Не погоджуючись з діями нотаріуса в частині вчинення виконавчого напису, позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з даною позовною заявою.

Встановивши дійсні обставини справи, дослідивши докази позивача на обгрунтування заявлених вимог, суд, вирішуючи спір між сторонами, виходить з наступних мотивів та норм права.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

При ухваленні рішення відповідно до вимог ст..17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики ЄСПЛ» суд вважає за необхідне застосувати Конвенцію про захист прав і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.XI.1950), яка згідно з частиною першою ст..9 Конституції України є частиною національного законодавства України, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.

Реалізуючи передбачене статтею 64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Суд враховує, що практика ЄСПЛ вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» п. 43).

Також суд приймає до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» п.86).

Відповідно ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначаються Законом України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 №1404-VIII (далі - Закон №1404-VIII).

Відповідно до ст.1 Закону №1404-VIII виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб), це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Пунктом 3 ч.1 ст.3 Закону №1404-VII передбачено, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів, виконавчих написів нотаріусів.

Відповідно до п.10 розділу ІІІ "Загальні умови та порядок здійснення виконавчого провадження" Інструкції з організації примусового виконання рішень затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 №512/5 місце виконання рішення визначається відповідно до вимог, встановлених ст.24 Закону №1404-VIII.

Згідно з ч.2 ст.24 Закону №1404-VIII приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, за місцезнаходженням боржника - юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника.

Виконавчі дії у виконавчих провадженнях, відкритих приватним виконавцем у виконавчому окрузі, можуть вчинятися ним на всій території України.

Пунктом 1 ч.1 ст.26 Закону №1404-VIII визначено, що виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у ст.3 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

З аналізу наведених норм судом встановлено, що законодавством визначено вимоги до місця відкриття приватним виконавцем виконавчого провадження. При цьому, право приватного виконавця відкривати виконавче провадження обмежується виконавчим округом, на території якого приватний виконавець здійснює діяльність та відомості щодо якого внесені та містяться у Єдиному реєстрі приватних виконавців України.

Відповідно до ч.4 ст.24 Закону №1404-VIII виконавець має право вчиняти виконавчі дії щодо звернення стягнення на доходи боржника, виявлення та звернення стягнення на кошти, що перебувають на рахунках боржника у банках чи інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах на території, на яку поширюється юрисдикція України.

Згідно з ч.2 ст.48 Закону №1404-VIII стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у національній та іноземній валютах, інші цінності, у тому числі на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах.

Частиною 2 ст.56 Закону №1404-VIII передбачено, що постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після виявлення майна.

Приймаючи виконавчий документ до свого виконання, приватний виконавець виконавчого округу Херсонської області Баталін С.С. виходив з того, що у виконавчому написі №1042 виданого 05.12.2020 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального ок¬ругу Клопотовим С.Д., вказано адресу місця проживання боржника, а позивача по справі в Херсонській області в Іванівському районі.

Суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст.3 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання" документи, до яких вносяться відомості про місце проживання - паспорт громадянина України, тимчасове посвідчення громадянина України, посвідка на постійне проживання, посвідка на тимчасове проживання, посвідчення біженця, посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, посвідчення особи, якій надано тимчасовий захист.

Будь-яких інших доказів, окрім наданих доказів позивачем на підтвердження реєстрації та його проживання в Херсонській області в Іванівському районі, матеріали справи не містять.

У сукупності викладених обставин, суд дійшов висновку, що на етапі вирішення питання про відкриття виконавчого провадження у приватного виконавця відсутній обов`язок, а отже і будь-який механізм, спрямований на перевірку законності виконавчого документа. У зв`язку з чим, приватний виконавець мав право визначені законом підстави приймати рішення для відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису.

Натомість, відповідальність за вчинення виконавчого напису відповідно до вимог глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 №296/5 - несе нотаріус.

Нотаріальна дія, а також нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 Закону України "Про нотаріат").

У випадку, якщо нотаріусом було не дотримано вище вимог законодавства, або стягувачем не надано документів на підставі яких можливе вчинення виконавчого напису та не дотримано інших вимог, щодо вчинення такого напису, боржник зможе реалізувати своє право на звернення до суду з метою визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Боржник може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи у частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріусу.

В даній справі ОСОБА_2 , не погоджуючись з прийнятим рішення нотаріуса, звернувся з даним позовом в суд.

В свою чергу суд встановив, що предметом спору є визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню і оспоренням законності вчинених за зверненням стягувача такого виконавчого напису.

Приймаючи до розгляду даний позов і вирішуючи спір, суд дотримувався принципу доступу до правосуддя, оскільки надмірний формалізм до форми та змісту позовної заяви порушує право особи, на доступ до правосуддя. Так, у справі Перез де Рада Каванілес до Іспанії від 28.10.1998 року (§49, заява № 28090/95) ЄСПЛ визнав, що фактично суворе застосування національними судами процесуального правила позбавило заявника права доступу до суду. При застосуванні процедурних правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом (§ 29 рішення ЄСПЛ у справі Вальчілі до Франції від 26.07.2007 року, заява № 35787/03).

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За загальним правилом ст.ст.15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч.1 ст.16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до ст..18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (ч.1 ст.39 Закону України "Про нотаріат"). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 (надалі - Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (в розумінні п.19 ст.34 Закону України "Про нотаріат").

Так, згідно зі ст..87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Під час вчинення виконавчого напису нотаріус керується і повинен був керувати нормами Цивільного кодексу України, Законом України «Про нотаріат», Законом України «Про виконавче провадження», Законом України «Про іпотеку», Законом України «Про заставу», постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та іншими нормативними актами.

Умови вчинення виконавчого напису нотаріусом передбачені у положенні ст.88 Закону України «Про нотаріат», а також у п.3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядку).

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить аналогічні правила та умови вчинення виконавчого напису (п.п.1,3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

На виконання вимог ст.87 Закону України "Про нотаріат" Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову від 29.06.1999 №1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 п.3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів.

Відповідно до п.1 Переліку документів, у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, до відповідних документів було віднесено виключно нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, а для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

При цьому, Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

У постанові Верховного Суду України від 20.05.2015 року у справі № 6-158цс15 зазначено, що нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів, передбачених Переліком №1172.

Щодо місця вчинення виконавчого напису, то суд враховує, що моментом вчинення виконавчого напису є те, що виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача. В даному випадку приватний нотаріус Харківського міського нотаріального ок¬ругу Клопотов С.Д., отримавши заяву і документи для вчинення виконавчого напису, не мав прямої заборони на вчинення виконавчого напису.

Суд звертає увагу на факт вчинення виконавчого напису на підставі нормативно-правового акту, який був скасований, з врахуванням наступного.

Нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду.

В даному випадку виконавчий напис вчинено на підставі нормативно-правового акту, який був скасований.

Діюче законодавство на момент вчинення 05.12.2020 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального ок¬ругу Клопотовим С.Д. виконавчого напису під порядковим номером №1042 на кредитному договорі про відкриття банківського (карткового) рахунку, кредитного обслуговування рахунку та встановлення кредитного ліміту №02262/0015ХSGF від 02.12.2013 року - не дозволяло вчиняти виконавчого напису на кредитному договорі №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року, який був укладений між ОСОБА_2 і відкритим акціонерним товариством комерційний банк "Надра", оскільки такий укладений у простій письмовій формі, і такий договір був і не є нотаріально посвідченим договором.

26.11.2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеною постановою були внесені зміни в Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в розділ "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами" та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" такого змісту: "Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.".

Відповідно до п.2 Переліку (із змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»), для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями подається: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Тобто, нотаріус Клопотов С.Д., на думку суду, отримавши від ТзОВ «Фінансова компанія «Фінанс проперті групп» оригінал кредитного договору №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року, вчинив 05.12.2020 року виконавчий напис №1042 на підставі отриманого кредитного договору, що вбачається з бланку виконавчого напису нотаріуса в той час, коли були скасовані зміни до Переліку в частині вчинення виконавчого напису на кредитному договорі.

Таке твердження суду підтверджується постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14 якою постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року було залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року було відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року.

Тобто, на сьогоднішній день, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Однак, не зважаючи на те, що судовим рішення були скасовані зміни до Переліку в частині вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, нотаріус Клопотов С.Д. в порушення вимог Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, не мав правових підстав для вчинення виконавчого напису на кредитному договорі №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року, оскільки такий кредитний договір нотаріально не посвідчений, відповідно такий виконавчий напис не підлягає виконанню.

Суд звертає увагу щодо строків звернення кредитора (стягувача), а відповідача по даній справі до нотаріуса для вчинення виконавчого напишу на борговому документі.

Як передбачено законодавством, нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що з дня виникнення права вимоги до боржника минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У постанові від 02.07.2019 року Велика Палата Верховного Суду у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18) зробила висновок, що строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою ЦК України. Таким чином, загальний строк для такого звернення становить три роки незалежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, а якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Вирішуючи даний спір, судом з метою неухильного дотримання принципу верховенства права при здійсненні правосуддя, невід`ємним елементом якого є принцип правової визначеності, враховується викладена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 02.07.2019 у справі №916/3006/17 правова позиція щодо вирішення питання про визначення строку для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, а тому доводи позивача відносно вчинення виконавчого напису за спливом встановленого ст.88 Закону України "Про нотаріат" строку є підставними, оскільки наявними доказами встановлено, що згідно п.1.3. укладеного між позивачем та ВАТ КБ "Надра" кредитним договором №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року кредитна угода була укладена на один рік - до 05.11.2008 року. Трьохрічний термін дії договору до 05.11.2011 року. Після 05.11.2011 року сплив визначений Цивільний кодексом України строк позовної давності терміном у три роки.

Відповідно до вимог ст.256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до вимог ст.257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст.258 ЦК України, для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Відповідно до ст..253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч.1 ст.261 ЦК України).

Початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Таким чином, у разі неналежного виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором, позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів за користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежа.

Згідно зі ст..266 ЦК України зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги.

Відповідно до ст.267 ЦК України, особа, яка виконала зобов`язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності. Заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Згідно правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 19.03.2014 року у справі № 6-14цс1 правила користування платіжною карткою є складовою кредитного договору, картка діє в межах визначеного нею строку. За таким договором, що визначає щомісячні платежі погашення кредиту та кінцевий строк повного погашення кредиту перебіг позовної давності щодо місячних платежів починається після несплати чергового платежу, а щодо повернення кредиту в повному обсязі зі спливом останнього дня місяця дії картки (ст.261 ЦК України).

Частиною 1 ст.526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із ч.1 ст.598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст.599 ЦК України).

З врахуванням вище вказаного нотаріусом було вчинено виконавчий напис на договорі зі спливом більше трьох років і за існування спору, про небезспірність заборгованості.

Окрім цього, судом враховано те, що кредитор в особі згідно ВАТ КБ "Надра", згідно п.3.1,3.2 умов кредитного договору №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року, в забезпечення зобов`язань по кредитному договору, які полягають у поверненні кредиту, сплати відсотків за користування кредитом, можливої сплати неустойки, у відшкодуванні збитків в зв`язку з порушенням умов договору ОСОБА_2 , останній передав у заставу трактор К-701, трактор ЮМЗ-6, сівалку C3-3.6, і умови передачі майна в заставу, звернення стягнення на заставлене майно та інші питання стосовно заставленого майна були узгоджені в договорі застави б/н від 06.11.2007 року. Отримавши заставне майно ВАТ КБ "Надра" не звернулося в передбачений законом порядок із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі застави, оскільки відповідно до положень ст.19 Закону України «Про заставу» за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави. Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави.

Ст..28 Закону України «Про заставу» передбачено, що застава припиняється з припиненням забезпеченого заставою зобов`язання, а також при закінченні терміну дії права, що складає предмет застави.

Також суд враховує те, що ВАТ КБ "Надра", отримавши заставне майно, достовірно знаючи про існування б/н договору застави, а також заставного майна, перед укладенням договору відступлення прав вимоги, а також при укладенні договору відступлення прав вимоги №GL48N718070 А102, який посвідчений 20.08.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко С.А. за №1850 з правонаступником усіх прав та обов`язків ВАТ КБ «Надра» ТЗОВ «Фінанс проперті групп» - не передало усіх укладених договорів, оскільки сторони таких документів не надали.

Окрім цього, судом враховано те, що кредитор в особі згідно ВАТ КБ "Надра", згідно вимог розділу 3 «Умови забезпечення кредиту», 06.11.2007 року між ВАТ КБ «Надра» та ОСОБА_1 і ОСОБА_3 було укладено договір поруки, відповідно до яких поручителі взяли на себе зобов`язання у випадку невиконання ОСОБА_2 зобов`язань за кредитним договором №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року погасити заборгованість по такому кредитному договору. З приводу існуючої заборгованості, в 2009 році ВАТ КБ «Надра» звернувся в суд, і 10.11.2009 року по цивільній справі №2-251 Іванівський районний суд Херсонської області постановив рішення, згідно якого позов відкритого акціонерного товариства комерційного банку «Надра» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 і ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором в сумі 63699,78 грн задоволено, стягнуто солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 і ОСОБА_3 на користь відкритого акціонерного товариства комерційного банку «Надра» заборгованість по кредитному договору №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року.

Після вступу рішення суду в законну силу, судом було видано 10.11.2009 року виконавчий лист №2-251, було порушено виконавче провадження №18167151 Іванівським РВ ДВС ГТУЮ у Херсонській області, оскільки виконавчий лист надійшов на виконання 18.03.2010 року, виконавче провадження закінчено у зв`язку з фактичним повним виконанням рішення.

Щодо вчинення виконавчого напису на підставі безспірної заборгованості судом враховано наступне.

З матеріалів даної цивільної справи і з врахуванням діючого законодавства, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а лише підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент такого звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника є обов`язковою умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України "Про нотаріат").

Характер правового регулювання питання безспірності дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Визначаючи поняття безспірності, що міститься в главі 14 Закону України "Про нотаріат", суд оцінює таке поняття як з точки зору науково-теоретичного (в так званому урахуванні позицій вчених у цій галузі), так і практичного значення, оскільки у вказаному Законі не міститься фактичного визначення цього терміну.

Зокрема, поняття "безспірний" є антонімом слова "спірний", яке походить від слова "спір". Спір необхідно розуміти як протистояння, протидія, перешкода, перепона здійснення права, як спірне правовідношення, яке перейшло в стан невизначеності, спірності в результаті правозастосування. Спір про право - це юридичний конфлікт рівноправних суб`єктів, який виникає внаслідок розбіжності їх поглядів на взаємні права та обов`язки, який проявляється в протистоянні сторін. Спір про право це обмін вимогами та запереченнями, що мають юридичне значення, висунутих та обґрунтованих відповідно до визначених процедурно-процесуальних норм. Це сам конфлікт, його різновид.

Таким чином, спір про право можна визначити як формально визнана розбіжність між суб`єктами цивільного права, яка виникла по факту порушення чи оспорення суб`єктивного права однією стороною цивільних правовідносин іншою стороною, яке вимагає урегулювання самими сторонами чи вирішення судом.

В свою чергу, Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" містить визначення поняття "безспірні вимоги кредиторів", згідно з яким це грошові вимоги кредиторів, підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, і постановою про відкриття виконавчого провадження, згідно з яким відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника.

Крім того, з практики застосування термінів, слів та словосполучень у юриспруденції "безспірні факти" - це факти в цивільному праві і процесі обставини, що мають значення для правильного вирішення цивільної справи, про існування яких сторони не спорять. Факт є безспірним, якщо він підтверджується поясненнями позивача й відповідача, за твердженнями однієї сторони і визнанням іншої.

Також, термін безспірності знайшов своє відображення і в судовій практиці вищих судових інстанції при вирішенні спорів, пов`язаних із зарахуванням зустрічних однорідних вимог, якими вказується на те, що умовою, за наявності якої можливе припинення зобов`язання зарахуванням, є прозорість вимог, тобто коли між сторонами немає спору відносно характеру зобов`язання, його змісту, умов виконання, а встановлення при вирішенні таких спорів наявності розбіжностей у посиланнях сторін щодо таких ознак зумовлювало висновки про відсутність безспірності не в залежності від існування судових спорів (постанови Верховного Суду від 15.08.2019 року у справі №910/21683/17, від 13.11.2018 року у справі №914/163/14 та інші).

Безспірність є антонімом слова спірність, а тому суд вважає, що безспірністю є стан правовідношення, в якому всі його учасники погоджуються із сукупністю наявних в них на певний момент час сукупності прав та обов`язків по відношенню один до одного.

Положення щодо передування спору та права сторони передати його вирішення на розгляд суду, передбачені нормами матеріального права, і спір передує подачі позову до суду та відкриттю провадження у справі судом, а вчинення таких дій стороною спору є її правом, яке спрямоване на вирішення спору, проте ніяким чином не впливає на існування такого спору. Відтак, спір існує незалежно від передачі його на розгляд до суду, та можна вважати, що з моменту звернення до суду спір з матеріально-правової площини трансформується в процесуально-правову.

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які під¬тверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором. Правова позиція щодо визначення документів такими, які підтверджують безспірність заборго¬ваності, сформована Вищим спеціалізованим судом з розгляду цивільних та кримінальних справ, а також Вищим Господарським судом України в ухвалі ВССУ від 15.06.2011 року №6-4882св11 та в постанові ВГСУ від 27.10.2011 року №5015/1965/11.

Безспірність заборгова¬ності можуть підтверджувати виключно первинні бухгалтерські документи, оформлені у відповідності зі ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звіт¬ність в Україні".

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву до¬кумента (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено доку¬мент; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Іншими словами таким бухгалтерським документом може бути виписка по рахунку.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» №2 від 31.01.1992 року при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його ви¬дачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено но¬таріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржни¬ка перед стягувачем підтверджується відповідними документами. Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для дано¬го органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

Сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсут¬ність спору стосовно заборгованості як такої.

З врахуванням зазначеного, стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису законодавцем не відноситься до безумовних способів задоволення вимог кредитора, адже такою умовою є наявність безспірності, тобто погодження всіх учасників спірних правовідносин.

Таким чином, передбачене законом право кредитора захистити свої права шляхом вчинення виконавчого напису не нівелює необхідність відповідності такого напису вимогам законодавства, а відтак такий напис може бути вчинено за відсутності спору між сторонами щодо заборгованості, в іншому випадку спір підлягає вирішенню судом.

Приписи Закону України "Про нотаріат" не визначають обов`язку нотаріуса перевіряти суб`єктивну думку особи відносно якої вчиняється такий напис, однак наведене, у випадку невідповідності кредиторських вимог критерію безспірності, не звільняє кредитора від наслідку у вигляді нівелювання такого виконавчого документу та втрати сплачених за нотаріальні дії коштів з правом реалізувати інші, передбачені законом чи договором способи захисту свого права.

Тобто, нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів ст.ст.15,16,18 ЦК України, ст.ст.50,87,88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Законодавство визначає диспозицією норми, яка регулює можливість захисту цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису - критерію "безспірності", а не "обґрунтованості", що позбавляє суд необхідності оцінювати розмір заборгованості, адже для встановлення факту безспірності необхідна думка сторін правовідносин щодо оспорення чи не оспорення такої заборгованості.

Позов у даній справі мотивовано відсутністю заборгованості, за якою вчинено оскаржуваний виконавчий напис, критерію безспірності, зокрема, позивач вказує про відсутність такої заборгованості, що не було враховано кредитором при вчиненні спірного виконавчого напису.

Виходячи з права кожного на вирішення його справи судом, позовна заява про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку відсутністю безспірності заборгованості, на погашення якої вчинено виконавчий напис, є волевиявленням боржника щодо його бажання розглядати справу судом у визначеному законом порядку.

Право боржника за кредитом, відносно якого вчинено виконавчий напис, має право на розгляд справи судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру, і таке право не може бути обмежене.

При цьому, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень ст..ст.87,88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд перевірив доводи боржника (позивача по справі) у повному обсязі й установив та зазначив в рішенні, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав небезспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, на думку суду не існувала заборгованість взагалі, існує спір про заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі.

Окрім цього, в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від ТОВ «Фінанс проперті групп» первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, надходження платежу (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед первісним кредитором, суми неустойки (штрафних санкцій) та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази того, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, на підставі якого приватним виконавцем Баталіним С.С. було відкрите 08.04.2021 року виконавче провадження №65074736 та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

При вирішенні даного спору суд приймає до уваги те, що зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості, як цього вимагають загальні положення Цивільного кодексу України.

Проте, як встановлено судом, таких засад в даній справі не дотримано, оскільки заборгованість за кредитним договором №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року, по якому ОСОБА_2 отримав кредит в розмірі 60000,00 грн, 10.11.2009 року по цивільній справі №2-251 Іванівським районним судом Херсонської області була вирішена, позов по такому договору ВАТ КБ «Надра» до ОСОБА_2 задоволено, вирішено стягнути існуючу заборгованість, в тому числі заборгованість за кредитом (тілом кредиту), порушене виконавче провадження на підставі виданого виконавчого листа судом закінчено у зв`язку з виконанням рішення суду. Стягнення заборгованості за забезпечувальним зобов`язанням не здійснювалося. В даному випадку вбачаються припиненими правовідносини за кредитним договором №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року по сплаті тіла кредиту, оскільки позивачем надані докази, а відповідачем не спростовані такі докази, про виконання ОСОБА_2 зобов`язань за кредитним договором в частині сплати в повному обсязі тіла кредиту на підставі судового рішення про стягнення заборгованості.

Водночас згідно вчиненого 05.12.2020 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального ок¬ругу Клопотовим С.Д. виконавчого напису №1042 на кредитному договорі №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року вбачається, що заборгованість за кредитом (тілом кредиту) становить 19543,00 грн. В даному випадку вбачається подвійне стягнення банком заборгованості за тілом кредиту, вже стягнутої такої заборгованості за кредитом (тілом кредиту)за іншим рішенням суду.

У постанові від 27.09.2018 року у справі №910/23408/17 Верховний Суд зазначив, що задля уникнення подвійного стягнення боржник, який погасив заборгованість за основним зобов`язанням (за яким видано виконавчий лист), має право звернутися до суду із заявою в порядку, передбаченому ст. 432 ЦПК України - визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню. Таким чином, Верховний Суд відійшов від доктрини «автоматичного подвійного стягнення» та поклав обов`язок захистити своє право на боржника. При припинених правовідносинах та стягнення заборгованості за кредитними договорами неможливо здійснювати фактичне подвійне стягнення тіла кредиту у разі звернення стягнення як за основним, так і за забезпечувальним зобов`язанням, а боржник (у разі фактичного погашення заборгованості за основним зобов`язанням) має право визнати виконавчий лист таким, що не підлягає виконанню.

З огляду на викладене, враховуючи те, що представником відповідача не надано відзиву на позов для спростування вимог позивача, а також те, що матеріали справи не містять доказів того, що взагалі ТОВ «Фінанс проперті групп» має право вимоги щодо стягнення заборгованості з позивача, а також доказів того, що нотаріус в порядку ст. 88 Закону України «Про нотаріат» при вчиненні оскаржуваного напису №1042 від 05.12.2020 року переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню.

Про факт існування спору, і як наслідок про неможливість посвідчення виконавчого напису, вказує відображений у виконавчому написі укладений договір факторингу.

Виконавчий напис №1042 вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального ок¬ругу Клопотовим С.Д. 05.12.2020 року було вчинено на підставі заборгованості за укладеним ОСОБА_2 із ВАТ КБ "Надра" кредитним договором №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року, правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги відступлення прав вимоги №GL48N718070 А102 посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко С.А. за №1850 від 20.08.2020 року від 28.02.2018 року правонаступником усіх прав та обов`язків ВАТ КБ «Надра» є ТЗОВ «Фінанс проперті групп» на загальну суму 134515,22 грн.

За вказаною заборгованістю було укладено договір факторингу. Даний факт вказує, що виконавчий напис було вчинено саме на підставі наявного договору факторингу.

В свою чергу ст.1077 ЦК України передбачено, що за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов`язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов`язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Стаття 1081 ЦК України передбачає відповідальність клієнта перед фактором, і клієнт відповідає перед фактором за дійсність грошової вимоги, право якої відступається, якщо інше не встановлено договором факторингу.

В свою чергу боржник зобов`язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж. Окрім цього боржник має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк доказів того, що відступлення права грошової вимоги факторові справді мало місце. Якщо фактор не виконає цього обов`язку, боржник має право здійснити платіж клієнтові на виконання свого обов`язку перед ним (ст..1082 ЦК України).

В даному випадку позивачем зазначено, він від відповідача не отримував письмового повідомлення про відступлення права грошової вимоги.

Відповідачем не спростовано доказів і позиції позивача, у зв`язку з чим суд за таких обставин приймає позицію позивача.

В даній справі, звертаючись з позовом до суду про визнання виконавчого напису №1042 вчиненого 05.12.2020 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Клопотовим С.Д. таким, що не підлягає виконанню, позивачем було визначено, зокрема, що позивач заперечує наявність і існування станом на 2020 рік заборгованості за укладеним ним із ВАТ КБ "Надра" по кредитному договору №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року в розмірі 134515,22 грн, а заборгованості, яка стала предметом стягнення за виконавчим написом, не існувало на момент його вчинення, а отже і безспірність наявності боргу та його розміру; за спірною заборгованістю укладав договір факторингу, про який позивач не був повідомлений в передбачений законом порядок, у зв`язку з чим виконавчий напис було вчинено саме на підставі наявного договору факторингу, а не кредитного договору; стягнення за кредитним договором №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року здійснено було проведено на підставі рішення суду; договір факторингу укладався без врахування існування рішення суду, виданого виконавчого листа та примусового стягнення по кредитному договору №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року; звернення ТЗОВ «Фінанс проперті групп» до нотаріуса було проведено без врахування існування рішення суду, виданого виконавчого листа та примусового стягнення по кредитному договору №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року; виконавчий напис було вчинено за спливом трьох років від дня виникнення права вимоги; напис не відповідає вимогам Переліку документів.

Оскільки закон не визначає строку, коли боржник/особа, відносно якого вчинено виконавчий напис, може заявити про не безспірність заборгованості, суд виходить із принципів розумності та справедливості, і вважає, що така заява має бути здійснена в розумний строк, коли такій особі стало відомо про виконавчий напис.

Судом при вирішенні даного спору враховано те, що відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. Термін "суд" може поширюватися на органи, які розглядають обмежене коло специфічних питань, якщо такий орган забезпечений відповідними гарантіями, однією із яких відповідно до п.95 рішення Європейського суду з прав людини "Рінгайсен проти Австрії" від 16.07.1971 року є те, що процес у таких органах має забезпечувати виконання гарантій справедливого судочинства.

Оскільки, положення законодавства не передбачають обов`язку нотаріуса при вчиненні виконавчого напису навіть з`ясовувати думку особи, відносно якої вчиняється такий напис, то суд вважає, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не підпадає під широке тлумачення суду в розумінні Конвенції.

З огляду на наведене те, що позивачем на підставі належних та допустимих доказів доведено обставини на яких ґрунтуються його вимоги, а відповідач та треті особи не спростували правомірність своїх дій, враховуючи в сукупності те, що вчинення 05.12.2020 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Клопотовим С.Д. виконавчого напису, який зареєстрований в реєстрі за №1042 мало місце з приводу поданого документу - кредитного договору №28/АК/2007-980, який укладений 06.11.2007 року між ОСОБА_2 , як позивачем по даній справі, і ВАТ КБ "Надра", який не передбачено Переліком документів, з урахуванням волевиявлення божника щодо відсутності заборгованості і його волевиявлення врегулювати питання заборгованості в позасудовому порядку в обраний кредитором спосіб (шляхом вчинення виконавчого напису), а також враховуючи на позицію відповідача та третіх осіб, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису №1042 таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Дослідивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Вирішуючи питання судових витрат, суд виходить з наступного.

Судові витрати в цій справі складаються з судового збору.

Згідно з ч.1 ст.141 ЦПК України в редакції Закону України № 2147-VІІІ від 03.10.2017 року «Про внесення змін до ГПК України, ЦПК України, КАС України та інших законодавчих актів» судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

В поданому позові позивач просить стягнути з відповідача судові витрати.

Вимогами ч.2 п.1 ст.141 ЦПК України встановлено, що судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Окрім цього, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову.

З позовної вимоги вбачається, що позивач просить стягнути судовий збір, який був ним оплачений у зв`язку з подачею позовної заяви, а також заяви про забезпечення позову та забезпечення доказів. Під час розгляду справи, скориставшись своїм процесуальним правом, позивач просив не вирішувати питання стягнення судових витрат, сплачених за надання правничої допомоги адвоката, оскільки після закінчення розгляду справи у випадку задоволення позову, скористається своїм процесуальним правом і подасть заяву про постановлення додаткового рішення.

Згідно долученого оригіналу платіжної квитанції №0.0..1 від 20.04.2021 року вбачається, що в відділенні «Іванівське» Херсонської філії АТ КБ «Приватбанк» позивачем було оплачено судовий збір у сумі 908,00 грн за подання до суду позовної заяви.

Згідно долученого оригіналу платіжної квитанції №0.0..1 від 20.04.2021 року вбачається, що в відділенні «Іванівське» Херсонської філії АТ КБ «Приватбанк» позивачем було оплачено судовий збір у сумі 454,00 грн за подання до суду заяви про забезпечення позову.

Згідно долученого оригіналу платіжної квитанції №0.0..1 від 21.04.2021 року вбачається, що в відділенні «Іванівське» Херсонської філії АТ КБ «Приватбанк» позивачем було оплачено судовий збір у сумі 454,00 грн за подання до суду заяви про забезпечення доказів.

За таких обставин суд вирішив стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп» в користь ОСОБА_2 судові витрати на загальну суму 1816,00 грн, з яких сплачений судовий збір в розмірі 908,00 грн за подання до суду позовної заяви; сплачений судовий збір в розмірі 454,00 грн за подання до суду заяви про забезпечення позову; сплачений судовий збір в розмірі 454,00 грн за подання до суду заяви про забезпечення доказів.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4.XI.1950), яка згідно з ч.1 ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства України, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Судом також враховано вимоги п.1 ст.6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Водночас, суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04), що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Суд враховує, що практика ЄСПЛ вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» п. 43).

Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994 року, серія A, №303-A, п. 29).

Також згідно з п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Керуючись ст.ст.2-5,10,12,19,23,27,28,76-81,95,258,259,263-265,268,272,273 ЦПК України суд, -

В И Р І Ш И В :

Позовну заяву ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп», треті особи які не заявляють самостійних вимог приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Клопотов Станіслав Давидович, приватний виконавець виконавчого округу Херсонської області Баталін Сергій Сергійович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню вчинений 05.12.2020 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального ок¬ругу Клопотовим Станіславом Давидовичем запис у реєстрі нотаріальних дій під порядковим номером №1042 виконавчий напис на кредитному договорі №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року, який був укладений між ОСОБА_2 і відкритим акціонерним товариством комерційний банк "Надра" про стягнення з ОСОБА_2 в користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп» заборгованості, яка утворилася станом на 06.11.2020 року за кредитним договором №28/АК/2007-980 від 06.11.2007 року на загальну суму 134515,22 грн, з яких заборгованість за кредитом 19543,00 грн; заборгованість за відсотками за користування кредитом 78304,04 грн, заборгованість за штрафними санкціями 36668,18 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп» в користь ОСОБА_2 судові витрати на загальну суму 1816,00 грн, з яких сплачений судовий збір в розмірі 908,00 грн за подання до суду позовної заяви; сплачений судовий збір в розмірі 454,00 грн за подання до суду заяви про забезпечення позову; сплачений судовий збір в розмірі 454,00 грн за подання до суду заяви про забезпечення доказів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржено до Херсонського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги на рішення суду через Іванівський районний суд Херсонської області протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Ознайомитись з текстом судового рішенням в електронній формі, сторони можуть за веб-адресою Єдиного державного реєстру судових рішень: http://www.reyestr.court.gov.ua/.

Відомості про учасників справи згідно п.4 ч.5 ст.265 ЦПК України:

Позивач: ОСОБА_2 ;

місце реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 ; паспорт серії НОМЕР_1 , який виданий 02.02.2013 року Іванівським РС УДМС України в Херсонській області; РНОКПП НОМЕР_2 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп»;

юридична адреса, місцезнаходження за відомостями, внесеними до ЄДРЮОФОПГФ: 61003, Харківська область, м.Харків, майдан Павлівський,5; .

Треті особи:

приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Клопотов Станіслав Давидович;

юридична адреса місця знаходження згідно інформації відповідно до Єдиного державного реєстру нотаріусів: 61003, Харківська область, м.Харків, пров. Короленка,19.

приватний виконавець виконавчого округу Херсонської області Баталін Сергій Сергійович;

юридична адреса місця знаходження згідно інформації відповідно до Єдиного реєстру приватних виконавців України: 73025 Херсонська область, м. Херсон, вул.Воронцовська, б. 27, каб. 3.

Повний текст судового рішення складено 23.06.2021 року.

Суддя Р.І. Ференц