Номер провадження 2/243/343/2021
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 18 » червня 2021 року Слов`янський міськрайонний суд Донецької області

у складі: головуючого - судді Гончарової А.О.,

за участю: секретаря судового засідання - Кіфарець А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № 5 Слов`янського міськрайонного суду Донецької області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан», приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду із позовною заявою до ТОВ «Мілоан», приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, обґрунтувавши свої позовні вимоги тим, що в жовтні 2020 року вона отримала поштою постанову про відкриття виконавчого провадження, та дізналася про те, що відповідно до постанови приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименка Романа Васильовича було відкрито виконавче провадження щодо стягнення з неї на користь ТОВ «Мілоан» заборгованості у загальному розмірі 8027,25 гривень.

Звернувшись до приватного виконавця з відповідною заявою, та ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження, позивачу стало відомо, що 16 вересня 2020 року, приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, було вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 47364, де вказано, що вона є боржником за кредитним договором № 1638756 від 13 січня 2020 року, який було укладено між нею та ТОВ «Мілоан», загальна сума нібито існуючої заборгованості за яким складає 8027,25 гривень, в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 2850,00 гривень, прострочена заборгованість за комісією - 360,00 гривень, прострочена заборгованість за несплаченими відсотками за користування кредитом - 3332,25 гривень, строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 1485,00 гривень, загальна сума що підлягає стягненню - 8027,25 гривень.

З вказаною сумою нібито існуючої заборгованості перед відповідачем вона категорично не погоджується, вважає її надуманою, також вважає, що оскаржуваний виконавчий напис вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, а саме: вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, факту укладення кредитного договору, так як у наданій нотаріусу копії кредитного договору відсутній її особистий підпис, тобто, вона не підписувала з ТОВ «Мілоан» кредитного договору в установленому чинним законодавством України порядку, доказів факту отримання та користування отриманими кредитними коштами ТОВ «Мілоан» також не надано, період нарахування нібито існуючої заборгованості також є спірним та необґрунтованим, так як з вказаного відповідачем періоду неможливо зробити висновку, з якого часу виникла у неї заборгованість перед відповідачем (у випадку її наявності), також, для підтвердження суми нібито існуючої заборгованості не надано належним чином оформлених виписок по її рахунку у випадку їх наявності, більш того, у оскаржуваному виконавчому написі адресою її фактичного місця проживання вказано: АДРЕСА_1 , хоча до даної адреси вона не має жодного відношення, так як зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 .

Вважає, що виконавчий напис вчинено з грубим порушенням вимог закону, тому він має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

В зв`язку з викладеним просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 16 вересня 2020 року, який було вчинено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, за реєстровим номером 47364, де вказано, що ОСОБА_1 є боржником за кредитним договором № 1638756 від 13 січня 2020 року, який було укладено між нею та ТОВ «Мілоан», загальна сума нібито існуючої заборгованості за яким складає 8027,25 гривень, в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 2850,00 гривень, прострочена заборгованість за комісією - 350,00 гривень, прострочена заборгованість за несплаченими відсотками за користування кредитом - 3332,25 гривень, строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 1485,00 гривень.

Відповідачем, ТОВ «Мілоан», надано відзив на позовну заяву, в якому щодо безспірної суми кредитної заборгованості, процедури укладення договору про надання фінансового кредиту у формі електронного правочину та його відповідність письмовій формі зазначає, що 13.01.2020 р. між Товариством та Позичальником було укладено електронний договір про надання кредиту №1638756 (надалі - Кредитний договір), на підставі якого Товариством було надано кредит шляхом безготівкового переказу коштів на банківську карту Позичальника в розмірі 3000 грн. 00 коп., з кінцевим строком повернення кредитної заборгованості до 27.01.2020 року включно.

ОСОБА_1 вже тривалий час користується кредитними послугами TOB «Мілоан», шляхом укладення 4 (чотирьох) договорів про надання фінансових кредитів, по 3 (трьох) з яких Позивачем виконано фінансові зобов`язання в повному обсязі, зі сплатою тіла кредиту, комісії за надання кредиту, процентів за користування кредитними коштами та пені за прострочення виконання фінансових зобов`язань. Згідно з п. 6.1 Кредитного договору, цей кредитний договір укладається в електронній формі в Особистому кабінеті Позичальника, що створений на веб-сайті Товариства. Розміщені в Особистому кабінеті Позичальника проект цього кредитного договору або інформація з посиланням на нього є пропозицію Товариства про укладення кредитного договору (офертою). Відповідь про прийняття пропозиції про укладання цього кредитного договору (акцепт) надається Позичальником шляхом відправлення Товариству електронного повідомлення та відбувається із застосуванням електронного підпису одноразовим ідентифікатором, який надсилається Товариством електронним повідомленням (SMS) на мобільний телефонний номер Позичальника або передається іншим чином засобами зв`язку вказаними Позичальником під час реєстрації Особистого кабінету, а Позичальник використовує одноразовий ідентифікатор (отриману алфавітно-цифрову послідовність) для підписання цього кредитного договору/електронного повідомлення про прийняття пропозиції про його укладення (акцепту) в Особистому кабінеті на сайті Товариства. Укладаючи Кредитний договір Позивач та Відповідач вчинили дії визначені ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію». Відповідач після погодження надісланої Позивачем анкети-заяви на отримання кредиту (якою Позивачем ініційовано отримання кредиту) розмістив в Особистому кабінеті Позивача оферту та направив на його мобільний телефонний номер НОМЕР_1 зазначений в анкеті-заяві, SMS з одноразовим ідентифікатором, а Позивач використав його в якості електронного підпису одноразовим ідентифікатором для підписання акцепту, ввівши такий ідентифікатор в Особистому кабінеті в ITC Відповідача в спеціальне поле відповіді про прийняття пропозиції укласти електронний кредитний договір (акцепту) у формі електронного повідомлення та натиснув «підписати», внаслідок чого Кредитний договір було укладено. Після чого, укладений Кредитний договір розміщено в Особистому кабінеті Позивача, якому в свою чергу були перераховані кошти, відповідно до умов п. 1.2. Кредитного договору на її банківську картку. Інформація надана Товариством з дотриманням всіх вимог законодавства, шляхом викладення їх в чіткій, зрозумілій та доступній формі, при цьому саме Позивач ініціювала укладення такого договору, оформивши заявку на сайті Товариства. Таким чином, Кредитний договір є таким, що укладений у письмовій формі та відповідає вимогам законодавства. Наразі та на дату вчинення виконавчого напису №47364 від 16.09.2020 року, Постанова №1172 від 29.06.1999 року чинна, з урахуванням змін внесених 22.02.2017 року, у відповідності до якої, пункт 2 розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» передбачає, що для одержання виконавчого напису стягувачем подаються такі документи: оригінал кредитного договору. Відповідно, Кредитний договір укладений у формі електронного правочину є оригіналом та відповідає Переліку КМУ №1172. Засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, що свідчить про здійснення господарських операцій та підтверджується випискою з бухгалтерського рахунку по Кредитному договору. Товариством на підтвердження здійснення господарської операції щодо Кредитного договору укладеного Позичальником, в пакеті документів для нотаріуса з метою вчинення виконавчого напису, серед документів надано також виписку саме з бухгалтерського рахунку по Кредитному договору із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за кредитним договором №1638756 від 13.01.2020 року, яка відповідає вимогам Переліку №1172 в т.ч. Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» та довідку про ідентифікацію Позичальника, що саме ОСОБА_1 підписано даний договір шляхом накладення ЕЦП у формі одноразового ідентифікатора F32674 з використанням фінансового номера телефону НОМЕР_1 . Претензія від 11.03.2020 року з вимогою оплатити кредитну заборгованість та інформування Позивача, що у випадку ухилення від оплати суми боргу у розмірі 8027 гривень 25 копійок, Товариство буде змушене звернутись до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, була направлена Товариством на адресу вказану в анкеті-заяві від 13.01.2020 року та реквізитах Кредитного договору, зокрема: АДРЕСА_3 , що підтверджується поштовим відправленням № 107.

Згідно поштового відправлення №107, Позивач отримав вказану Претензію особисто 14.08.2020 о 15:50 год, що підтверджується інформацією з офіційного сайту Укрпошти, тому твердження Позивача про те, що вона нібито дізналась про наявність виконавчого напису лише після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження №63141490, тобто 13.11.2020 року та неотримання жодних вимог про сплату боргу, не відповідають дійсності, адже Позивач отримала вимогу про оплату заборгованості та попередження про вчинення виконавчого напису у випадку ухилення від виконання фінансових зобов`язань по Кредитному договору ще 14.08.2020 року.

На підставі вищевикладеного, на момент учинення виконавчого напису № 47364 від 16.09.2020 року дійсно існувала кредитна заборгованість у розмірі 8027 грн. 25 коп., що підтверджується наданим детальним розрахунком, а не вирішених по суті спорів щодо факту наявності кредитної заборгованості або її розміру протягом усього часу користування кредитом Позичальником та станом на дату вчинення нотаріусом виконавчого напису №47364, не існувало між Позивачем та Відповідачем.

Відповідач вважає, що підстав для задоволення позову не існує, тому в задоволенні позову просить відмовити в повному обсязі.

Позивач, ОСОБА_1 , в судове засідання не з`явилась, про час, дату та місце судового засідання повідомлена належним чином.

Відповідач, ТОВ «Мілоан», надав заяву про розгляд справи без його участі, в задоволенні позову просив відмовити.

Відповідач, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., надав заяву про розгляд справи без його участі, крім того надав заяву, в якій зазначив, що він не є належним відповідачем по даній справі.

Третя особа, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В., належним чином повідомлений про час, дату та місце судового розгляду, в судове засідання не з`явився.

Суд, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення справи по суті, приходить до наступного висновку.

З анкети-заяви №1638756 від 13.01.2020 року вбачається, що ОСОБА_1 взяла кредит в сумі 3000 грн., дата повернення кредиту 27.01.2020 року.

Згідно з Кредитним договором №1638756 від 13.01.2020 року позикодавець - ТОВ «Мілоан», позичальник ОСОБА_1 .

Згідно Довідки про ідентифікацію підтверджується, що клієнт ОСОБА_1 , з якою укладений договір №1638756 від 13.01.2020 року, ідентифікований ТОВ «Мілоан», акцепт договору позичальником (підписання аналогом ЕЦП у формі одноразового ідентифікатора): одноразовий ідентифікатор F32674 , час відправки ідентифікатору позичальника 13.01.2020 року о 12:24 год., номер телефону, на який було відправлено ідентифікатор НОМЕР_1 .

З графіку розрахунків вбачається, що дата платежу (повернення кредиту та сплати комісії та процентів) призначена на 27.01.2020 року, сума до сплати - 3990,00 грн.

З платіжного доручення №13769270 від 13.01.2020 року вбачається, що платник ТОВ «Мілоан» переказало 3000 грн. кредитних коштів згідно договору №1638756 отримувачу ОСОБА_1 .

З Виписки з особового рахунка за Кредитним договором №1638756 вбачається, що заборгованість ОСОБА_1 перед ТОВ «Мілоан» станом на 11.03.2020 становить 8027,25 грн.

З Претензії від 11.03.2020 року вбачається, що ТОВ «Мілоан» повідомило ОСОБА_1 про негайне погашення заборгованості у сумі 8027,25 грн. Вимагають виконати зобов`язання протягом 7 днів перед товариством за договором №1638756 від 13.01.2020 року, у разі невиконання цих вимог справу буде передано до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Згідно з списком №115 поштових відправлень, ТОВ «Мілоан» відправило рекомендований лист ОСОБА_1 , поштове відправлення №107.

Згідно з трекінгом відправлень Укрпошти поштове відправлення №107, ОСОБА_1 особисто отримала відправлення №107 14.08.2020 року о 15:50 год.

З постанови про відкриття виконавчого провадження від 28.09.2020 вбачається, що приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В. відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису №47364 від 16.09.2020 про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь ТОВ «Мілоан» заборгованості в розмірі 8027,25 грн.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Враховуючи викладене, суд приходить до наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи у частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд перевіряє доводи сторін у повному обсязі й установлює, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним в постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц із подібних правовідносин, а також у постанові Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року по справі № 200/16871/17-ц.

Суд звертає увагу, що не отримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило її можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги ТОВ «Мілоан». ОСОБА_1 не мала можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14 серпня 2019 року по справі № 519/77/18.

Наданий відповідачем на підтвердження отримання позивачем претензії трекінг поштових відправлень не підтверджує отримання позивачем саме претензії відповідача від 11.03.2020 року, оскільки претензія має вихідний номер, зареєстрований 11.03.2020 року, список поштових відправлень №115 не має зазначення, що саме претензію від 11.03.2020 року було відправлено позивачу, крім того, саме поштове відправлення було отримано позивачем лише 14.08.2020 року. Враховуючи викладене, відповідачем не доведено отримання позивачем саме претензії від 11.03.2020 року.

Аналіз матеріалів справи та доводів позивача свідчать про його незгоду зі стягнутою виконавчим написом заборгованістю, при цьому позивач не мав можливості надати свої заперечення щодо суми заборгованості та висловити свою незгоду, що об`єктивно порушило його права. Дані обставини свідчать про наявність спору про право, а тому з метою не порушення прав ОСОБА_1 на захист своїх прав суд приходить до висновку про задоволення її позовних вимог до ТОВ «Мілоан» та визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Щодо позовних вимог до приватного нотаріуса суд зазначає наступне.

Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України «Про нотаріат».

Частиною 1 ст. 1 Закону встановлено, що нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси) (ч.2 даної статті).

Відповідач є обов`язковим учасником цивільного процесу - його стороною. Основною ознакою сторін цивільного процесу є їхня особиста і безпосередня заінтересованість; саме сторони є суб`єктами правовідношення, з приводу якого виник спір. Крім того, відповідач є тією особою, на яку вказує позивач як на порушника свого права.

Тобто, відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право.

Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 14 серпня 2019 року № 519/77/18 та від 07 квітня 2021 року № 545/3748/17.

Зважаючи на наведене суд приходить до висновку, що у задоволенні позову ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню слід відмовити.

Згідно з ч.1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог позивача, тому судовий збір слід стягнути з відповідача на користь позивача в сумі 840,80 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 4, 76-81, 258, 259, 264, 265, 268 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан», третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем № 47364, виданий 16.09.2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан» заборгованості за кредитним договором №1638756 від 13.01.2020 року у розмірі 8027 грн. 25 коп.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан» (, адреса: 04107 м. Київ вул. Багговутівська, 17-21) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 , судовий збір в розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

Рішення може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Донецького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

У відповідності до п.п. 15.5 п. 15 ч. 1 Розділу ХІІІ Перехідних Положень ЦПК України в новій редакції, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.

Рішення прийнято, складено і підписано в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

Повний текст рішення виготовлений 23 червня 2021 року.

Суддя Слов`янського

міськрайонного суду А.О. Гончарова