КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 755/20896/19
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/2233/2021
Головуючий у суді першої інстанції: Катющенко В.П.
Доповідач у суді апеляційної інстанції:Семенюк Т.А.

2 лютого 2021 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого - Семенюк Т.А

Суддів - Рейнарт І.М., Кирилюк Г.М.,

при секретарі - Максюк І.Г.,

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня №3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 31 липня 2020 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня №3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), треті особи на стороні відповідача: головний лікар Київської міської клінічної лікарні № 3 (з 3 лютого 2020 року директор КНП «КМКЛ №3») Іващенко Петро Борисович, Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С ТА Н О В И В :

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня №3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись в обґрунтування своїх вимог на те, що з 04 березня 2008 року вона працювала на посаді виконуючої обов`язки заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги, 23 червня 2008 року її було переведено на постійну роботу на посаді виконуючої обов`язки заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги.

03 грудня 2019 року відповідачем було видано наказ № 720-к, яким її звільнено з займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників, за п. 1 ст. 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньої місячної заробітної плати.

Вважає, що дії відповідача вказують, що скорочення посади мало на меті не поліпшення управлінських процесів в КМКЛ № 3, а носило штучний та дискримінаційний характер щодо неї.

Вважає, що відповідач порушив трудове законодавство, вийшов за межі наданих йому повноважень тафактично попередив позивача про розірвання трудового договору без встановлених законом підстав, проявив дискримінаційний підхід по відношенню до позивача, свідомо не запропонувавши вакантну посаду заступника головного лікаря з медичної частини адміністративно-управлінської частини КМКЛ № 3, яка була наявна станом на 01жовтня 2019 року.

Пропозиції вакантних посад надійшли із запізненням та від неуповноваженої особи, оскільки власником КМКЛ № 3 є територіальна громада міста, а уповноваженим органом - головний лікар.

Зазначає, що недотримання відповідачем вимог трудового законодавства на етапі попередження позивача про наступне розірвання трудового договору, введення в оману щодо підстав звільнення та невиконання вимог закону щодо пропозиції усіх вакантних посад, позбавляє таке попередження належної легітимності, а усі послідуючі накази відповідача, прийняті на підставі нелегітимного попередження, є незаконними.

Вважає, наказ № 720-к від 03 грудня 2019 року незаконним, оскільки відповідач не виконав обов`язкову вимогу ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України - не попередив позивача про наступне звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників.

Просила скасувати наказ про звільнення, поновити її на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

РішеннямДніпровського районного суду міста Києва від 31 липня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ Київської міської клінічної лікарні № 3 від 03 грудня 2019 року № 720-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги адміністративно-управлінської частини.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги адміністративно-управлінської частини КНП «Київська міська клінічна лікарня №3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з 03 грудня 2019 року.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги адміністративно-управлінської частини КНП «Київська міська клінічна лікарня №3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з 03 грудня 2019 року підлягало негайному виконанню.

Стягнуто з КНП «Київська міська клінічна лікарня №3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 грудня 2019 року по 31 липня 2020 року у загальному розмірі 318 940 грн. 47 коп., з вирахуванням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

Рішення в частині стягнення з КНП «Київська міська клінічна лікарня №3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць підлягало негайному виконанню.

Стягнуто з КНП «Київська міська клінічна лікарня №3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768 грн. 40 коп.

Стягнуто з КНП «Київська міська клінічна лікарня №3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в дохід держави судовий збір у розмірі 4 015 грн. 70 коп.

Не погоджуючись з рішенням, директор КНП «Київська міська клінічна лікарня №3» Іващенко П.Б. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , вважаючи, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано обставини, які мають суттєве значення для справи.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що 30 вересня 2019 року на виконання наказу Департаменту охорони здоров`я № 1104 від 27 вересня 2019 року видано наказ № 203 «Про впровадження в діяльності КМКЛ №3 нової структури та штатного розпису». Відповідно до якого з 01 жовтня 2019 року запроваджено нову структуру та новий затверджений штатний розпис, а також проведено скорочення ліжкового фонду з 01 жовтня 2019 року без закриття відділень на 85 ліжок: 45 - хірургічного профілю та 40 - терапевтичного профілю, тобто у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці.

Зазначає, що 01 жовтня 2019 року заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги ОСОБА_1 було попереджено про наступне звільнення, одночасно з попередженням їй було запропоновано посаду лікаря - кардіолога кардіологічного відділення, що відповідає кваліфікації та досвіду позивача, оскільки вона має відповідну спеціалізацію за фахом «Кардіологія», та проходила відповідні курси спеціалізації, тому відповідачем виконано вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

30 вересня 2019 року головний лікар Київської міської клінічної лікарні № 3 Іващенко П.Б. у відповідності до вимог п. 4.2. Статуту KMKJI № 3 звернувся до Департаменту охорони здоров`я з проханням погодити кандидатуру ОСОБА_2 , завідувача відділенням анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії, для працевлаштування на посаді заступника головного лікаря з медичної частини, цього ж дня кандидатуру було погоджено, а наказом головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 ОСОБА_3 від 01 жовтня 2019 року ОСОБА_2 було переведено на вказану посаду, фактично на момент вручення позивачу попередження про наступне звільнення та пропозиції зайняти посаду лікаря- кардіолога кардіологічного відділення, посада заступника головного лікаря з медичної частини була зайнята.

Зазначає, що в подальшому ОСОБА_1 три рази надавались пропозиції з усіма наявними в KMKJI№ 3 вакантними посадами (20 листопада 2019 року, 21 листопада 2019 року та 29 листопада 2019 року, проте на жодну із запропонованих пропозицій позивач не відгукнулася.

Вважає, що відповідач належно виконав вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, запропонувавши їй наявну в лікарні роботу, тобто вакантну посаду за відповідною професією та спеціальністю, яку позивач може виконувати з урахуванням освіти, кваліфікації та досвіду, чим забезпечив її право залишитися на роботі в лікарні та працювати за фахом, натомість позивач скористалася своїми трудовими правами на власний розсуд.

Також зазначає, що судом першої інстанції при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, невірно визначенго середньомісячний заробіток ОСОБА_1 .

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, заперечення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Як вбачається з матеріалів справи, Комунальне некомерційне підприємство «Київська міська клінічна лікарня №3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є правонаступником Київської міської клінічної лікарні №3 (а.с. 118-122 т.1).

Київська міська клінічна лікарня № 3, (ідентифікаційний код 05415958) діє на підставі Статуту Київської міської клінічної лікарні № 3 (нова редакція), затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації 27 жовтня 1998 року № 2140 (у редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 11.05.2017 року № 552) (а.с.56-62 т.1).

Управлінням праці та соціального захисту населення Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації 19 квітня 2019 року за № 37/19 зареєстровано колективний договір між адміністрацією та профспілковим комітетом Київської міської клінічної лікарні № 3 на 2019 - 2023 роки (а.с. 41-42 т.1).

Відповідно доп. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпПУкраїни, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За правилами ч.ч. 1-3 ст. 43 Кодексу законів про працю України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 судам роз`яснюється, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані із звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці.

Судом встановлено, що наказом Київської міської клінічної лікарні № 3 від 30 черевня 2004 року № 265-к ОСОБА_1 прийнято на посаду лікаря-анестезіолога палати інтенсивної терапії інфарктного відділення з 01 липня 2004 (а.с. 19-26 т.1).

Наказом Київської міської клінічної лікарні № 3 від 04 березня 2008 року № 120-к ОСОБА_1 - лікаря-анестезіолога ПІТ інфарктного відділення переведено на посаду виконуючої обов`язки заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги, тимчасово на 2 місяці з 04.03.2008 року до 04.05.2008 року (а.с.16 т.1).

Наказом Київської міської клінічної лікарні № 3 від 05 травня 2008 року № 230-к ОСОБА_1 - в.о. заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги продовжено роботу на посаді виконуючої обов`язки заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги з 05.05.2008 року (а.с.17).

Наказом Київської міської клінічної лікарні № 3 від 23 червня 2008 року № 327-к ОСОБА_1 - в.о. заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги переведено працювати на постійну роботу в посаді заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги з 23.06.2008 року (а.с.18 т.1).

Як вбачається з листа від 25 вересня 2019 року на ім`я директора Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) головний лікарь Київської міської клінічної лікарні № 3 ОСОБА_3, просив затвердити структуру та штатний розпис Київської міської клінічної лікарні № 3 (а.с. 214 т.1).

27 вересня 2019 року Наказом Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 1104 з метою раціонального використання матеріальних і трудових ресурсів Київської міської клінічної лікарні № 3 затверджено структуру Київської міської клінічної лікарні № 3. Головному лікарю Київської міської клінічної лікарні № 3 ОСОБА_3 рекомендовано підготувати штатний розпис та подати його на затвердження до Департаменту в триденний термін з дня видання цього наказу, у встановленому законом порядку; при внесенні змін до штатного розпису забезпечити дотримання усіх прав працівників відповідно до законодавства України (а.с. 27-29 т.1).

Наказом головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 ОСОБА_3 від 30 вересня 2019 року № 203 «Про впровадження в діяльності КМКЛ № 3 нової структури та штатного розпису» на виконання наказу Департаменту № 1104 від 27.09.2019 року з 01 жовтня 2019 року запроваджено нову структуру та новий затверджений штатний розпис (а.с. 30-32 т.1).

Як вбачається з листа від 30 вересня 2019 року, головний лікар Київської міської клінічної лікарні № 3 ОСОБА_3 звернувся до Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за погодженням кандидатури ОСОБА_4 - завідувача відділенням анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії, на посаду заступника головного лікаря з медичної частини (а.с. 39).

Листом Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 30 вересня 2019 року № 061-9407/09 погоджено переведення ОСОБА_4 , завідувача відділення анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії КМКЛ № 3, на посаду заступника головного лікаря з медичної частини КМКЛ № 3, згідно з вимогами законодавства України (а.с. 40 т.1).

З 01 жовтня 2019 року затверджено Типовий штатний розпис на 2019 рік Київської міської клінічної лікарні № 3, відповідно до якого адміністративно-управлінська частина затверджена у складі: головного лікаря, заступника головного лікаря з медичної частини, заступника головного лікаря з економічних питань, заступника головного лікаря з технічних питань, заступника головного лікаря з медсестринства, заступника головного лікаря з організаційно-медичної роботи, юрисконсульта, економіста, інженера з охорони праці, інженера з метрології, завідувача господарства (а.с. 63-74 т.1).

Вбачається, що із штатного розпису було виведено посаду заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги, яку займала позивач.

Наказом головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 від 01 жовтня 2019 року № 590-к ОСОБА_4 - завідувача відділення анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії переведено працювати на посаду заступника головного лікаря з медичної частини адміністративно-управлінської частини на 1,0 вакантної ставки з 01.10.2019 року з посадовим окладом згідно тарифікації та штатного розпису (а.с. 47 т.1).

01 жовтня 2019 року ОСОБА_1 було повідомленопро скорочення посади заступникаголовного лікаря з терапевтичної допомоги адміністративно-управлінської частини, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України та запропоновановакансія лікаря-кардіолога кардіологічного відділення (а.с. 45-46).

Відповідно до пропозицій від 20, 21 та 29 листопада 2019 року Київської міської клінічної лікарні № 3 ОСОБА_1 запропоновано ряд вакантних посад для працевлаштування (а.с. 48-53т.1).

Наказом головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 від 25 листопада 2019 року № 702-к «По особовому складу» ОСОБА_1 - заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги адміністративно-управлінської частини звільнено02.12.2019 року у зв`язку зі скороченням посади, п. 1 ст. 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньої місячної заробітної плати. Підстава: наказ ДОЗ № 1104 від 27.09.2019року, наказ по КМКЛ № 3 № 203 від 30.09.2019 року (а.с. 54 т.1).

Наказом головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 від 25 листопада 2019 року № 235 у зв`язку з відсутністю результатів розгляду питання щодо погодження звільнення заступників головного лікаря, в тому числі, з терапевтичної допомоги ОСОБА_1 на засіданні профспілкового комітету лікарні скасованонаказ № 702-к від 25.11.2019 року (а.с. 55 т.1).

Судом встановлено, що 29 листопада 2019 року головний лікар КМКЛ № 3 ОСОБА_3 звернувся до голови профспілкового комітету Київської міської клінічної лікарні № 3 із поданням № 1972 про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки вона займає скорочену посаду заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги, відповідно до вимог законодавства їй було повідомлено про скорочення займаної посади та запропоновано вакантні посади наявні в КМКЛ № 3 для працевлаштування, відповідь на пропозиції вакантних посад остання не надала (а.с. 217, 218 т.1).

Профспілковим комітетом 03 грудня 2019 року прийнято рішення про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з заступником головного лікаря з терапевтичної допомоги ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 33-34, 35-38т.1).

У своїй заяві від 01 грудня 2019 року на ім`я головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 ОСОБА_3 ОСОБА_1 , зважаючи на всі вакансії та роботи в КМКЛ № 3 станом на 01 жовтня 2019 року, які відповідають її кваліфікації, дає згоду на переведення з посади заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги адміністративно-управлінської частини на посаду заступника головного лікаря з медичної частини (а.с. 43, 44 т.1).

Наказом головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 від 03 грудня 2019 року № 720-к «По особовому складу» ОСОБА_1 - заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги адміністративно-управлінської частини звільнено 03.12.2019 року у зв`язку зі скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньої місячної заробітної плати. Підстава: наказ ДОЗ № 1104 від 27.09.2019 року, наказ по КМКЛ № 3 № 203 від 30.09.2019 року, лист № 137 профспілкового комітету КМКЛ № 3 від 03.12.2019 року, витяг з протоколу № 12 засідання профспілкового комітету КМКЛ № 3 від 03.12.2019 року, відсутність письмової згоди на переведення на вакантну посаду (а.с. 15 т.1).

Задовольняючи позовні вимоги щодо визнання наказу про звільнення ОСОБА_1 незаконним та поновлюючи позивача на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що наказ № 720-к від 03.12.2019 року про звільнення позивача з посади заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги адміністративно-управлінської частини з 03.12.2019 року у зв`язку зі скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України, був винесений відповідачем без достатніх правових підстав, позивачу не було запропоновано усі вакантні посади, наявні у роботодавця, була відсутня згода профспілкового комітету про звільнення позивача.

Задовольняючи позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до довідки про розмір заробітної плати № 197 від 31 січня 2020 року, виданої відповідачем, за жовтень та листопад 2019 року, два останні календарні місяці фактичної роботи позивача, ОСОБА_1 нарахована заробітна плата в розмірі: жовтень 2019 р. - 20 932,02 грн, листопад 2019 р. - 63 205,63 грн., відтак, суд дійшов висновку, що за вказаний період часу позивачем було фактично відпрацьовано 43 робочих дні, а тому її середньоденна заробітна плата складає 1 956,69 грн (84 137,65 грн/43 дні).

Проте, з таким рішенням суду повною мірою погодитись не можна, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачці неодноразово пропонувалися посади, які вона може зайняти відповідно до свого фаху та кваліфікації (т. 1, а.с. 45, 48-49, 50-51, 52-53).

Також судом встановлено, що станом на 01 жовтня 2019 року нововведена посада заступника головного лікаря з медичної частини не була вакантна, оскільки за погодженням Департаменту охорони здоров`явиконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), на вказану посаду було прийнято ОСОБА_4 .

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках зміни в організації виробництва і праці враховуються переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Відтак, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем прийнято усі заходи для виконання вимог ст.. 49-2 КЗпП України щодо надання ОСОБА_1 пропозицій вакантних посад.

Також колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції, що відповідач, приймаючи наказ про звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, в порушення ст.. 43 КЗпП України, не врахував відмову профспілкового комітету у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, з огляду на наступне.

За приписами ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Проте, відповідно до положень ст. 43-1 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках, зокрема, звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу"; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 була звільнена з посади заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги адміністративно-управлінської частини.

Разом з цим, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до Статуту Київської міської клінічної лікарні №3, який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин, заступників Керівника установи та головного бухгалтера Установи призначає на посаду і звільняє з посади Керівник Установи за погодженням з директором Департаменту охорони здоров`я (п. 4.2), проте, як вбачається з відповіді Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 4 січня 2021 року, у період з вересня 2019 року до грудня 2019 року відповідач не звертався до Департаменту охорони здоров`я з питань погодження звільнення ОСОБА_1 з посади заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги адміністративно-управлінської частини Підприємства (т. 1 а.с. 59, т. 2 а.с. 203).

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання щодо порушення відповідачем норм трудового законодавства щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника головного лікаря з терапевтичної допомоги адміністративно-управлінської частини Київської міської клінічної лікарні № 3.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно із ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 318 940,47 грн., суд першої інстанції виходив з того, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1 956,69 грн., з дня звільнення - 04 грудня 2019 року по день ухвалення рішення судом вимушений прогул складає 163 робочих дні.

Проте, з таким висновком суду колегія суддів також повною мірою погодитись не може, оскільки судом першої інстанції при вирахуванні середньоденної заробітної плати була взята довідка про виплату ОСОБА_1 у жовтні 2019 року - 20 932,02 грн, у листопаді 2019 року - 63 205,63 грн., та не враховано, що у листопаді 2019 року ОСОБА_1 нараховано, окрім заробітної плати в розмірі 16239 грн. 04 коп., компенсація за невикористані відпустки в розмірі 35114 грн. 45 коп., вихідна допомога в розмірі 16635 грн. 84 коп. та утримання премії в розмірі 4925 грн. 77 коп.

При визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (з наступними змінами і доповненнями).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 864 грн. 44 коп., а сумма середнього заробітку за час вимушеного прогулу з моменту звільнення до дня постановлення рішення судом першої інстанції складає 140903 грн. 72 коп.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі підлягає зміні з викладенням мотивувальної частини рішення в редакції цієї постанови, а в частині суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - підлягає зменшенню з 318940 грн. 47 коп. до 140903 грн. 72 коп.

У зв`язку зі зменшенням суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 , відповідно до ст.. 141 ЦПК України, також підлягає зменшенню і судовий збір, який стягнуто з відповідача в дохід держави з 4015 грн. 70 коп. до 1409 грн. 03 коп.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня №3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)- задовольнити частково.

Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 31 липня 2020 року в частині задоволення позову про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судового збору змінити, зменшивши суму стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 318940 грн. 47 коп. до 140903 грн. 72 коп. та судового збору з 4015 грн. 70 коп. до 1409 грн. 03 коп.

В решті рішення злишити без змін.

Постанова набирає чинності з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови виготовлений 12 лютого 2020 року.

Головуючий

Судді