ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/1132/21Головуючий по 1 інстанції
Справа №711/1077/20 Категорія: Свитка С. Л.
Доповідач в апеляційній інстанції
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року Черкаський апеляційний суд в складі:

суддів Бондаренка С. І., Вініченка Б.Б., Новікова О.М.

за участю секретаря Любченко Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 01 квітня 2021 року, ухваленого у складі судді Свитка С.Л., у справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Альфа-Банк», треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда Ірина Вікторівна, приватний виконавець у виконавчому окрузі Черкаська область Бурмага Євгеній Анатолійович про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню, повний текст рішення складено 08 квітня 2021 року, -

в с т а н о в и в :

У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до акціонерного товариства «Альфа-Банк» про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що між нею та акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «УКРСОЦБАНК», правонаступником якого є акціонерне товариство «Альфа-Банк» було укладено кредитний договір №895/03-021-001 від 15 січня 2007 року, договір невідновлювальної кредитної лінії №895/09.2-045 від 25 квітня 2007 року, договір невідновлювальної кредитної лінії №895/03-021-022 від 04 березня 2008 року, в забезпечення виконання зобов`язань за якими також було укладено іпотечний договір №ІД 895/03-021-001 від 15 січня 2007 року, іпотечний договір № ІД 895/09.2-045 від 25 квітня 2007 року, іпотечний договір №ІД 895/03-021-022 від 04 березня 2008 року відповідно.

У зв`язку з невиконанням позивачем умов кредитних договорів, 02 березня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою Іриною Вікторівною було вчинено виконавчі написи нотаріуса №783, №784, №785 про звернення стягнення на предмет іпотеки, які виступали забезпеченням по вказаним кредитним договорам.

Вважає, що такі виконавчі написи було вчинено з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів, що має наслідком неправомірне проведення виконавчих дій по виконанню таких написів про стягнення заборгованості за кредитними договорами.

Розрахунки заборгованості проведені відповідачем та додані до заяв стягувача про вчинення виконавчих написів не можуть вважатись документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника, строк за який нотаріусом проводиться стягнення як і сама сума заборгованості є спірними. Також позивач посилається на те, що вона не отримувала жодних повідомлень про порушення основного зобов`язання, як того вимагає ст.35 Закону України « Про іпотеку».

На підставі викладеного позивач просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №783 вчинений 02 березня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою Іриною Вікторівною, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «Укрсоцбанк» заборгованість за кредитним договором №895/03-021-001 від 15 січня 2007 року за період з 18 листопада 2008 року по 20 січня 2011 року у сумі 550 665 гривень 97 копійок та сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису нотаріусом у розмірі 5 506 гривень 66 копійок.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №784 вчинений 02 березня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою Іриною Вікторівною, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «Укрсоцбанк» заборгованість за договором невідновлювальної кредитної лінії №895/09.2-045 від 25 квітня 2007 року за період з 17 березня 2009 року по 20 січня 2011 року у сумі розміром 7849,00 доларів США 61 цент, що згідно курсу НБУ станом на 20 січня 2001 року становить 62 361 гривень 23 копійки та сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису нотаріусом у розмірі 3 000,00 гривень.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №785 вчинений 02 березня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою Іриною Вікторівною, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «Укрсоцбанк» заборгованість за договором невідновлювальної кредитної лінії №895/03-021-022 від 04 березня 2008 року за період з 15 січня 2009 року по 20 січня 2011 року у сумі розміром 135 700 гривень та сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису нотаріусом у розмірі 3000 гривень.

Рішенням Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 01 квітня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду справи сторонами суду не були надані матеріали, на підставі яких були вчинені оспорюванні виконавчі написи, а клопотань щодо їхнього витребування від останніх не надходило, а тому суд був позбавлений можливості перевірити чи були допущені порушення нотаріусом.

Позивач звернулася до суду 13 лютого 2020 року, тобто зі спливом трирічного строку позовної давності, що є підставою для відмови у задоволенні позову.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 було подано апеляційну скаргу, в якій вона посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила рішення районного суду скасувати повністю та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції для з`ясування обставин справи не було витребувано у нотаріуса документів, на підставі яких було вчинено виконавчі написи та не надано правової оцінки порушень нотаріусом вимог Закону України «Про іпотеку», Закону України «Про нотаріат» та чинної на момент вчинення виконавчих написів Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 03 березня 2004 року №20/5 та не вжито будь-яких заходів на отримання копій документів, що становлять нотаріальну таємницю.

Місцевий суд не встановив склад заборгованості, а також чи є вона спірною або безспірною за характером правовідносин.

Розрахунки заборгованості, зроблені відповідачем та додані до заяв про вчинення виконавчих написів не можуть вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника, оскільки не відображають структуру заборгованості.

Судом першої інстанції не вирішено питання про долучення чи не долучення до матеріалів справи відзиву, поданого відповідачем з пропуском строку.

Ухвалюючи рішення, суд помилково застосував позовну давність, оскільки надані матеріали виконавчих проваджень не підтверджують той факт, що скаржником було пропущено строк позовної давності на звернення до суду з цим позовом. Державним виконавцем не було винесено постанову про об`єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Альфа-Банк» просило оскаржуване рішення залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення абсолютно правомірно застосував позовну давність при розгляді даної цивільної справи.

Посилання позивача, що виконавчі написи начебто не входили до складу зведеного виконавчого провадження не відповідають дійсним обставинам та матеріалам справи.

В таких спорах на позивача покладається обов`язок довести, що заборгованість є іншою, ніж та, що вказана в розрахунку банку. Матеріали справи не містять жодного доказу чи обґрунтованого аргументу на спростування суми заборгованості позичальника перед кредитором. Жодних доказів на спростування цього позивач не надала. Всі посилання апелянта ґрунтуються виключно на припущеннях.

Обов`язок доказування покладений саме на сторін цивільного процесу, а не на суд. Проте ні позивач, ні її представник не скористались своїм процесуальним правом та не подали клопотання про витребування нотаріальної справи судом. Якби таке клопотання було заявлене, а суд необґрунтовано відмовив би у його задоволенні, то тільки тоді можна було б стверджувати про порушення судом принципу рівності сторін.

Твердження скаржника про те, що приватному нотаріусу не були надані первинні документи, які дійсно підтверджують безспірність кредитної заборгованості у відповідності до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», є безпідставними та надуманими, оскільки перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, чітко встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, сам перелік є вичерпним та розширеному або вільному тлумаченню не підлягає.

Факти, які підтверджують відсутність боргу, або невідповідність суми боргу, у позові відсутні, а позивачем не надано суду жодних розрахунків, які б підтверджували спірність оспорюваних виконавчих написів.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд, приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

За змістом п.19 ч.1 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси вчиняють зокрема такі нотаріальні дії як виконавчі написи.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат», в редакції чинній на час вчинення виконавчих написів, визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Відповідно до абзаців 9 та 11 пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 №20/5 (далі Інструкція) (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов`язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов`язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов`язання.

Пунктами 284 та 286 Інструкції визначалося, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

За змістом пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік) (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Отже, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції, і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Аналогічні висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 06 травня 2020 року по справі №320/7932/16.

В судовому засіданні встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 15 січня 2007 року між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (кредитор) та ОСОБА_1 (позичальник) було укладено договір кредиту №895/03-021-001, за змістом якого кредитор надав позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 500 000 гривень, зі сплатою 18% річних за перший рік та з порядком погашення суми основної заборгованості по 15 число кожного місяця згідно графіку погашення заборгованості по кредиту (т.1 а.с. 14-15).

Згідно п. 4.1 договору кредиту №895/03-021-001 від 15 січня 2007 року, у разі прострочення позичальником строків сплати процентів, а також прострочення строків повернення кредиту, позичальник сплачує кредитору пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє у цей період, від несвоєчасно сплаченої суми за кожний день прострочення (т.1 а.с. 14-15).

Також, 15 січня 2007 року між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (іпотекодавець) було укладено нотаріально посвідчений іпотечний договір №ІД 895/03-021-001, відповідно до якого іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання іпотекодавцем зобов`язань за договором кредиту №895/03-021-001 від 15 січня 2007 року (основне зобов`язання) нерухоме майно. Пунктом 1.4 вищевказаного іпотечного договору визначено зміст та розмір основного зобов`язання, строк і порядок його виконання, а саме: 1)повернення кредиту в сумі 500 000 гривень з визначеним порядком погашення та кінцевим терміном повернення заборгованості по 15 січня 2012 року включно, а також дострокового погашення у випадках передбачених договором, яким обумовлено основне зобов`язання; 2)сплата процентів за користування кредитом в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлене основне зобов`язання в таких розмірах: з моменту надання кредиту 18% річних; у разі пролонгації кредиту або його траншу 23% річних; у разі прострочення повернення кредиту або його траншу 36% річних, 3) сплата комісій, у розмірі, в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлюється основне зобов`язання, 4) сплата можливої неустойки (пені, штрафу), у розмірі в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлено основне зобов`язання, 5) відшкодування витрат, пов`язаних з пред`явленням вимог за основним зобов`язанням та збитків, завданих порушенням основного зобов`язання (т.1 а.с. 32-33).

За змістом п.п. 4.1, 4.6.2 іпотечного договору №ІД 895/03-021-001 у разі невиконання або неналежного виконання позичальником основного зобов`язання, іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема на підставі виконавчого напису нотаріуса (т.1 а.с. 32).

Враховуючи положення додаткової угоди №2 від 04 березня 2008 року про внесення змін до іпотечного договору №ІД 895/03-021-001 від 15 січня 2007 року в іпотеку було передано житловий будинок, загальною площею 801,6 квадратних метрів та земельну ділянку кадастровий номер :04:020:0003 що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.37).

25 квітня 2007 року між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (кредитор) та ОСОБА_1 (позичальник) було укладено договір невідновлювальної кредитної лінії №895/09.2-045, за змістом якого кредитор зобов`язується надати позичальнику грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання. Надання кредиту буде здійснюватися окремими частинами (кожна частина окремо - транш, а у сукупності транші) зі сплатою 13 процентів річних за кредитом та комісії, в розмірі та в порядку, визначеному Тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в Додатку 1 до цього договору, який є невід`ємною складовою частиною цього договору, в межах максимального ліміту заборгованості позичальника за кредитом, в сумі 10 500 доларів США, з порядком надання траншів кредиту по мірі необхідності (т.1 а.с. 20-23).

21 жовтня 2008 року між сторонами кредитного договору було укладено угоду №1 про внесення змін до договору невідновлювальної кредитної лінії №895/09.2-045 від 25 квітня 2007 року, якою додаток №1 до кредитного договору було викладено у новій редакції (т.1 а.с. 24,25).

Також, 25 квітня 2007 року між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (іпотекодавець) було укладено нотаріально посвідчений іпотечний договір № ІД 895/09.2-045 відповідно до якого іпотекодавець передає нерухоме майно в наступну іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання іпотекодавцем зобов`язань за договором кредиту №895/09.2-045 від 25 квітня 2007 року, укладений між іпотекодержателем та іпотекодавцем (основне зобов`язання). Предметом іпотеки є житловий будинок, загальною площею 801,6 квадратних метрів та земельна ділянка кадастровий номер :04:020:0003 що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 . Пунктом 1.4 вищевказаного іпотечного договору визначено зміст та розмір основного зобов`язання, строк і порядок його виконання, а саме: 1)повернення кредиту в розмірі 10 500 доларів США, з визначеним порядком погашення та кінцевим терміном повернення заборгованості за кредитом по 24 квітня 2012 включно, а також дострокового погашення у випадках передбачених договором кредиту; 2) сплата процентів за користування кредитом в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлене основне зобов`язання в таких розмірах: з моменту надання кредиту 13% річних; у разі пролонгації кредиту або його траншу 18% річних; у разі прострочення повернення кредиту або його траншу 26% річних, 3) сплата комісій, у розмірі, в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлюється основне зобов`язання, 4) сплата можливої неустойки (пені, штрафу), у розмірі в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлено основне зобов`язання, 5) відшкодування витрат, пов`язаних з пред`явленням вимог за основним зобов`язанням та збитків, завданих порушенням основного зобов`язання (т.1 а.с.38-39).

За змістом п.п. 4.1, 4.6.2 іпотечного договору № ІД 895/09.2-045 у разі невиконання або неналежного виконання позичальником основного зобов`язання, іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема на підставі виконавчого напису нотаріуса (т.1 а.с. 39).

04 березня 2008 року між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (кредитор) та ОСОБА_1 (позичальник) було укладено договір невідновлювальної кредитної лінії №895/03-021-022, за змістом якого кредитор зобов`язується надавати позичальнику грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання.

Надання кредиту буде здійснюватися окремими частинами (кожна частина окремо - транш, а у сукупності транші) зі сплатою 14,5 процентів річних за кредитом та комісії, в розмірі та в порядку, визначеному Тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в Додатку 1 до цього договору, який є невід`ємною складовою частиною цього договору, в межах максимального ліміту заборгованості позичальника за кредитом, в сумі 160 000 гривень. Погашення кредиту буде здійснюватися рівними частинами, в сумі 2700 гривень, починаючи з 20 квітня 2008 року на протязі 58 місяців та 3400 в останньому місяці не пізніше 20 числа кожного місяця, починаючи з місяця, наступного за місяцем в якому було надано кредит, та з кінцевим терміном погашення заборгованості за кредитом не пізніше 03 березня 2013 року (т.1 а.с. 26-30).

21 жовтня 2008 року між сторонами кредитного договору було укладено угоду №1 про внесення змін до договору невідновлювальної кредитної лінії №895/03-021-022 від 04 березня 2008 року, якою додаток №1 до кредитного договору було викладено у новій редакції (т.1 а.с. 29,30).

Також, 04 березня 2008 року між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (іпотекодавець) було укладено нотаріально посвідчений іпотечний договір № ІД 895/03-021-022 відповідно до якого іпотекодавець передає в наступну іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання іпотекодавцем зобов`язань за договором невідновлювальної кредитної лінії №895/03-021-022 від 03 березня 2008 року (основне зобов`язання). Предметом іпотеки є житловий будинок, загальною площею 801,6 квадратних метрів та земельна ділянка кадастровий номер :04:020:0003 що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 . Пунктом 1.4 вищевказаного іпотечного договору визначено зміст та розмір основного зобов`язання, строк і порядок його виконання, а саме: 1)повернення кредиту в розмірі 160 000 гривень, що буде здійснюватися рівними частинами в сумі 2700 гривень, починаючи з 20 квітня 2008 року на протязі 58 місяців та 3400 гривень в останньому місяці та з кінцевим терміном погашення заборгованості за кредитом не пізніше 02 березня 2013 року на умовах, визначених цим договором, а також дострокового погашення у випадках передбачених договором, яким обумовлене основне зобов`язання; 2) сплата процентів за користування кредитом в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлене основне зобов`язання в таких розмірах: з моменту надання кредиту 4,5% річних; у разі пролонгації кредиту 16,5% річних; у разі прострочення повернення кредиту 29% річних, 3) сплата комісій, у розмірі, в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлюється основне зобов`язання, 4) сплата можливої неустойки (пені, штрафу), у розмірі в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлено основне зобов`язання, 5) відшкодування витрат , пов`язаних з пред`явленням вимог за основним зобов`язанням та збитків, завданих порушенням основного зобов`язання (т.1 а.с.41-43).

За змістом п.п. 4.1, 4.5.2 іпотечного договору № ІД 895/03-021-022 у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобов`язання, іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема на підставі виконавчого напису нотаріуса (т.1 а.с. 42).

02 березня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І.В. було вчинено виконавчий напис №783, яким запропоновано звернути стягнення на житловий будинок, загальною площею 801,6 квадратних метрів та земельну ділянку кадастровий номер :04:020:0003, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно іпотечного договору № ІД 895/03-021-001 від 15 січня 2007 року, зазначене нерухоме майно передане ОСОБА_1 в іпотеку АКБ «Укрсоцбанк» у якості забезпечення виконання зобов`язань за договором кредиту №895/03-021-001 від 11 січня 2007 року, строк платежу за яким настав 20 січня 2011 року. Строк за який провадиться стягнення з 18 листопада 2008 року по 20 січня 2011 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, переданого в іпотеку, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» в сумі 550 665 гривень 97 копійок, з яких: 315 200 гривень сума заборгованості за кредитом; 160 415,60 гривень сума заборгованості за відсотками; 28 548,10 гривень розмір пені за несвоєчасне повернення кредиту (нарахована за період з 20 січня 2010 року по 20 січня 2011 року); 19 408,19 - розмір пені за несвоєчасне повернення відсотків (нарахована за період з 29 січня 2010 року по 01 січня 2011 року). Також, стягнуто суму в розмірі плати за вчинення виконавчого напису, що становить 5506,66 гривень, сплачену стягувачем (т.1 а.с.11).

02 березня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І.В. було вчинено виконавчий напис №784, яким запропоновано звернути стягнення на житловий будинок, загальною площею 801,6 квадратних метрів та земельну ділянку кадастровий номер :04:020:0003, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно іпотечного договору № ІД 895/09.2-045 від 25 квітня 2007 року, зазначене нерухоме майно передане ОСОБА_1 в наступну іпотеку АКБ «Укрсоцбанк» у якості забезпечення виконання зобов`язань за договором про надання невідновлювальної кредитної лінії №895/09.2-045 від 25 квітня 2007 року, строк платежу за яким настав 20 січня 2011 року. Строк за який провадиться стягнення з 17 березня 2009 року по 20 січня 2011 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, переданого в іпотеку, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» в сумі розміром 7849 доларів США 61 цент, що згідно курсу НБУ станом на 20 січня 2011 року становить 62 361 гривень 23 копійки, яка є сумою заборгованості за кредитом. Також, стягнуто суму в розмірі плати за вчинення виконавчого напису, що становить 3000 гривень, сплачену стягувачем (т.1 а.с. 12).

Окрім того, 02 березня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І.В. було вчинено виконавчий напис №785, яким запропоновано звернути стягнення на житловий будинок, загальною площею 801,6 квадратних метрів та земельну ділянку кадастровий номер :04:020:0003, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно іпотечного договору № ІД 895/03-021-022 від 04 березня 2008 року, зазначене нерухоме майно передане ОСОБА_1 в наступну іпотеку АКБ «Укрсоцбанк» у якості забезпечення виконання зобов`язань за договором про надання невідновлювальної кредитної лінії №895/03-021-022 від 04 березня 2008 року, строк платежу за яким настав 20 січня 2011 року. Строк за який провадиться стягнення з 15 січня 2009 року по 20 січня 2011 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, переданого в іпотеку, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» в сумі 135 700 гривень, яка є сумою заборгованості за кредитом. Також, стягнуто суму в розмірі плати за вчинення виконавчого напису, що становить 3000 гривень, сплачену стягувачем (т.1 а.с. 13).

Відтак, безпідставними є доводи скаржника про не встановлення нотаріусом складу заборгованості при вчиненні виконавчих написів.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.

Згідно правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 15 січня 2020 року по справі №305/2082/14 вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Статтею 12 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Принцип змагальності не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати так, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс (постанова Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року по справі №129/1033/13).

Однак, матеріали справи не містять документів, на підставі яких були вчинені оспорюванні виконавчі написи нотаріусом та розрахунків заборгованості про які скаржник вказує в апеляційній скарзі.

Безпідставними є доводи скаржника про те, що місцевий суд не витребував у нотаріуса відповідні документи, оскільки за змістом ч.2 ст. 13 ЦПК України збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Позивач у встановленому законом порядку не спростувала належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитними договорами на дату вчинення нотаріусом оспорюванних виконавчих написів була іншою, ніж та, яка запропонована в них до стягнення, не надала доказів часткового чи повного погашення заборгованості, тому суд приходить до висновку, про те, що виконавчі написи було вчинено нотаріусом на підставі документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов`язання.

Статтею 35 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) було визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

За змістом абз. 9 п. 283 Інструкції (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Отже, захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається шляхом надсилання іпотекодержателем письмової вимоги про усунення порушення зобов`язань. Такі дії спрямовані на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому, повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення. Порушення порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу щодо усунення порушення є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Недоведеність стягувачем належними та допустимими доказами направлення іпотекодавцю та отримання ним вимоги про усунення порушень договору свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця і є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню.

Аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року по справі №645/1979/15.

Матеріали справи не містять доказів того, що ПАТ «Укрсоцбанк», правонаступником якого є АТ «Альфа-Банк» (т.1.а.с.131-139) було направлено ОСОБА_1 вимоги про усунення порушень договорів, отже, стягувачем не доведено належними та допустимими доказами виконання вищевказаних вимог закону, тому суд приходить до висновку, що при вчиненні виконавчих написів було порушено законодавчу вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця.

Приписами статей 256, 257 ЦК України визначено позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч.ч. 3,4 ст. 267 ЦК України).

Виходячи з вимог статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем.

Такі висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 листопада 2018 року по справі №372/1036/15.

Судом встановлено, що 08 квітня 2015 року державним виконавцем відділу ДВС Корсунь-Шевченківського РУЮ Ковалевською В.В. винесено постанову про об`єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження, оскільки на примусовому виконанні знаходяться зокрема наступні виконавчі провадження: №25803296, з виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І.В. №784 від 02 березня 2011 року; №25803717 з виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І.В. №783 від 02 березня 2011 року; №25804013 з виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І.В. №785 від 02 березня 2011 року (т.2 а.с. 151).

Як вбачається з ухвали Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 травня 2016 року по справі №712/5399/16, представник ОСОБА_1 звернувся до суду із скаргою на дії державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції про скасування зокрема постанови про об`єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження від 08 квітня 2015 року (т.1 а.с. 225-226).

Вищевикладене свідчить про те, що позивачу було відомо про наявність оспорюванних виконавчих написів щонайменше у травні 2016 року. Також вказані докази спростовують доводи апеляційної скарги про те, що державним виконавцем не об`єднувались виконавчі провадження у зведені.

Оскільки судом встановлено порушення прав позивача, водночас відповідачем заявлено про застосування строків позовної давності, тому суд приходить до висновку, що у позові слід відмовити у зв`язку зі спливом позовної давності.

Доводи апеляційної скарги про те, що відзив на апеляційну скаргу було подано з порушенням процесуальних строків, не можуть бути підставою для задоволення даної скарги, оскільки за змістом абз.2 ч.2 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

За таких обставин, мотивувальна частина рішення суду першої інстанції підлягає до зміни.

Керуючись ст. ст. 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Змінити мотивувальну частину рішення Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 01 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Альфа-Банк», треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда Ірина Вікторівна, приватний виконавець у виконавчому окрузі Черкаська область Бурмага Євгеній Анатолійович про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню, виклавши її в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови виготовлений 17 червня 2021 року.

Судді