Номер провадження: 22-ц/813/5195/21
Номер справи місцевого суду: 1502/2729/2012
Головуючий у першій інстанції Варгаракі С.М.
Доповідач Ващенко Л. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2021 року м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:

головуючої судді Ващенко Л.Г.

суддів Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.,

за участі секретаря Бєляєвої О.К.

з участю: відповідача ОСОБА_1 і його представника

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника акціонерного товариства «Комерційний Банк «ПриватБанк» і апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на рішення Арцизького районного суду Одеської області від 29 травня 2019 року (одноособово суддя Варгаракі С.М.) у цивільній справі за позовом за позовом акціонерного товариства комерційний банк "ПриватБанк" до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , третя особа: Арцизька районна державна адміністрація Одеської області про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення, за зустрічним позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства комерційний банк "ПриватБанк" про захист прав споживача шляхом визнання недійсними кредитного договору та договору іпотеки,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

(короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції)

22.08.2012 року акціонерне товариство «Комерційний Банк «ПриватБанк» (далі-Банк) звернулось із позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , третя особа: Арцизька районна державна адміністрація Одеської області (далі-Арцизька РДА) про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення, і, уточнивши позов, банк просив в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № ODW0G5 від 06.05.2008 року у розмірі 388 476,22 гривень, яка станом на 06.07.2012 року складається з: 197 463,68 гривень заборгованості за кредитом; 123 293,79 гривень заборгованості по процентам за користування кредитом; 67 718,75 гривень пені за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором, - звернути стягнення на квартиру загальною площею 88,80 м2 за адресом: АДРЕСА_1 шляхом продажу предмету іпотеки (на підставі договору іпотеки № б/н від 06.05.2008 р.) Банком за початковою ціною, яка встановлена на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом з укладанням від імені ОСОБА_1 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем, з отриманням витягу з державного реєстру прав власності, з отриманням дублікатів правовстановлюючих документів на нерухомість у відповідних установах, підприємствах або організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, з можливістю здійснення Банком всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій необхідних для продажу предмету іпотеки; виселити ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 з квартири АДРЕСА_2 .

Позов Банка обґрунтовано наступним.

06.05.2008 року між Банком і ОСОБА_1 укладений кредитний договір № ОDW0G5, за умовами якого позивач надав ОСОБА_1 кредит у розмірі 199 000 гривень зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 22,08% річних на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення 06.05.2023 року. У забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором Банк і позичальник уклали договір іпотеки від 06.05.2008 року, згідно умов якого ОСОБА_1 надав в іпотеку нерухоме майно, спірну квартиру, яка належить відповідачу на праві власності на підставі договору купівлі-продажу. Обумовлена сторонами договору іпотеки ціна предмету іпотеки дорівнює 300 000 гривень.

В порушення умов договору ОСОБА_1 зобов`язання за кредитним договором належним чином не виконав і заборгованість не у добровільному порядку сплачувати не бажає, у зв`язку з чим Банк просить звернути стягнення на предмет іпотеки і виселити мешканців квартири зі спірного жилого приміщення.

Відповідач ОСОБА_1 позов Банка не визнав, звернулася із зустрічним позовом до Банка про захист прав споживача шляхом визнання недійсними кредитного договору та договору іпотеки, а саме: визнання порушення Банком прав споживача ОСОБА_1 , як споживача банківських послуг; визнання недійсним договору про іпотечний кредит № ОDW0G5 від 06.05.2008 року, укладеного між ОСОБА_1 та Банком; визнання недійсним договору іпотеки від 06.05.2008 року, укладеного між ОСОБА_1 та Банком; визнання недійсним договору поруки № ОDW0G5 укладеного між ОСОБА_5 та Банком.

Зустрічний позов ОСОБА_1 обґрунтовано наступним.

В березні 2008 p. на адресу ОСОБА_1 надійшла пропозиція від Банка щодо укладання договору кредитування на суму 227 250 гривень зі сплатою 15% річних за користування кредитом. Щомісячний платіж складав 3 213,05 гривень зі строком кредитування 180 місяців. Пропозиція була викладена у вигляді сертифікату № 081O99GM033226. Вказану пропозицію він прийняв, зібрав всі необхідні документи для надання Банку. Відповідно до договору - про іпотечний кредит № ODWOG5 від 06.05.2008 року, ОСОБА_1 отримав від Банка кредит у розмірі 199 000 гривень із сплатою 22,08 % річних за користування кредитом. Крім того, позивача було зобов`язано: сплатити разову винагороду за надання фінансового інструменту у розмірі 10 % від суми наданого кредиту, що дорівнює 19 000 гривень; укласти договір страхування майна у розмірі 0,40% від вартості нерухомості, що дорівнювало 1 200 гривень та договір особистого страхування у розмірі 0,50% від суми кредиту, що дорівнювало 995 гривень. Таким чином реальна процентна ставка за кредитом, відповідно до додатку №1 до кредитного договору № ODWOG 5, становила 22,87 % річних. Під час сплати платежів за кредитом та проведення відповідних розрахунків позивачу стало відомо, що під час укладання договору про іпотечний кредит та розрахунку його вартості Банк ввів в оману позивача. Відповідно до розрахунків отримується зовсім інша сума коштів, яку позивач мав би сплатити банку в рахунок повернення кредиту.

Посилаючись на зазначені обставини, ОСОБА_1 просив про задоволення зустрічного позову.

Представник Банка, відповідач ОСОБА_1 і його представник, відповідачка ОСОБА_2 , представник третьої особи не приймали участі у судовому засіданні 29.05.2019 року, представник ОСОБА_6 подав до суду про розгляд справи за його відсутності, позивні вимоги пітримав, ОСОБА_1 і його представник у судове засіданні суду не з`явились подали заяву про розгляд справи за їх відсутності, просили відмовити у задоволення первісного позову і задовольнити зустрічний.

Рішенням Арцизького районного суду Одеської області від 29.05.2019 року Банку і ОСОБА_7 відмовлено у задоволені первісного та зустрічного позовів.

(короткий зміст вимог апеляційної скарги)

Банк не погодився із рішенням суду від 29.05.2019 року і в особі представника подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду в частині незадоволених вимог Банка скасувати, постановити нове рішення про задоволення позову Банка у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Відповідач ОСОБА_1 також не погодився із рішенням суду від 29.05.2019 року і подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову скасувати, постановити в цій частині нове рішення про задоволення зустрічного позову, зазначаючи про незаконність рішення суду.

(узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу)

Апеляційна скарга представника Банка зазначає:

Іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, передбаченому цим Законом.

Відповідно до ст. 589 ЦК України, ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст. 12 цього Закону. Загальне правило про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) закріплене у ст. 590 ЦК України й передбачає можливість такого звернення на підставі рішення суду в примусовому порядку, якщо інше не встановлено договором або законом.

В силу ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Крім того, правове регулювання звернення стягнення на іпотечне майно передбачено Законом України Про іпотеку. Згідно із ч. 3 ст. 33 Законом України Про іпотеку, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду здійснюється відповідно до ст. 39 Законом України Про іпотеку. Правове регулювання звернення стягнення на іпотечне майно передбачено Законом України Про іпотеку, згідно з частиною третьою статті 33 якого звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Згідно із частинами першою, другою статті 39 Закону України «Про іпотеку» в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки житловий будинок або житлове приміщення.

Так, відповідно до ч. ч. 1, 2 статті 40 Закону України Про іпотеку, звернення стягнення на передані; іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом. Після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення.

Згідно до ч. 3 ст. 109 ЖК Української PCP звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення є підставою для виселення всіх громадян, що мешкають у ньому, за винятками, встановленими законом. Після прийняття кредитором рішення про звернення стягнення на передані - іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом^ одного місяця з дня отримання цієї вимоги, якщо сторонами не погоджено більший строк. Якщо громадяни не звільняють жиле приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Із системного аналізу положень ст. 40 Закону України Про іпотеку та ст. 109 ЖК Української PCP, доходимо до висновку, що всі мешканні зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги у тому разі, якщо іпотекодержатель "вийняв рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на поставі договору. За таких обставин, якщо громадяни не звільняють жиле приміщення у встановлений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на звернення стягнення на предмет іпотеки.

Викладена позиція повністю відповідає правовій позиції Верховного Суду України від 09.09.2015 року № 6-455ис15 та в постанові від 10.04.2019 року про те, що вимога письмового попередження про добровільне звільнення житлового приміщення стосується лише такого способу звернення стягнення на предмет іпотеки, як позасудове врегулювання на підставі договору, і не застосовується в порядку звернення стягнення за рішенням суду. Задоволення позову про виселення мешканців з переданого в іпотеку житлового приміщення не залежить ви дотримання іпотекодержателем частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку». З урахуванням частини другої статті 39 цього Закону відповідне рішення може бути прийняте судом (за заявою іпотекодержателя) одночасно з прийняттям рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Суд помилково застосував норми матеріального права, які не розповсюджуються на дані правовідносини, без достатніх правових підстав відмовив Банку у задоволенні позовної заяви про звернення стягнення та виселення.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 зазначає:

Суд цілком обґрунтовано відмовив у задоволенні первісного позову, навівши у мотивувальній частині підстави для такого висновку. У мотивувальній частині рішення суд встановив та обґрунтовано довів, що кредитний договір, а отже і договір іпотеки та договір поруки укладені з порушенням ЦК України та Закону України «Про захист прав споживачів».

Зважаючи на те, що відповідачем за зустрічним позовом заявлено вимогу про застосування строку позовної давності, суд відмовив у позові на цій підставі. Рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог за зустрічним позовом у повному обсязі. Внаслідок помилкового висновку суду за зустрічним позовом, суд не вирішив питання щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом судових витрат (витрат позивача за зустрічним позовом на проведення експертизи).

Суд вважає, що оскільки оскаржуваний договір містить підпис ОСОБА_1 , з моменту підписання зазначеного договору останній був ознайомлений з його змістом, а до суду звернувся лише 2013 р., тобто після спливу строку позовної давності. Для правильного вирішення питання про сплив строку позовної давності у відповідності до закону слід встановити час початку перебігу строку. Суд вважає, що застосуванню підлягає ч. 1 ст. 261 ЦК України, відповідно до якої перебіг позовної давності починається коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або особу, яка його порушила. Між тим, суд не взяв до уваги пояснення з цього приводу позивача за зустрічним позовом, які ним надані у відповіді на відзив на вовну заяву.

В якості відповідачів за первісним позовом зазначені неповнолітні діти ОСОБА_1 , справа безпосередньо впливає на їхній обсяг прав як дітей. Відповідно до ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» з 1 січня 2006 року держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустимими є зменшення або обмеження прав та інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів щодо жилих приміщень. Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють, житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей відповідно до закону. Для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Також відповідно до ст. 17 Закону країни «Про охорону дитинства» батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов`язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов`язання. Отже, це беззаперечно свідчить про те, що діти позивача за зустрічним позовом, відносно яких він діє як законний представник, мають права на житло, яке виступає предметом судового спору, а отже від рішення суду як за первісним, так і за зустрічним позовом залежать їхні цивільні права та інтереси.

Частина 4 ст. 261 ЦК України визначає, що у разі якщо порушено цивільні права і інтереси неповнолітніх осіб, позовна давність починається від дня досягнення такими особами повноліття. Отже строк позовної давності за вимогами у зустрічному позові не сплив, перебіг позовної давності навіть не починався, а отже застосування судом позовної давності є незаконним.

Згідно ч. 5 ст. 261 ЦК України, за зобов`язаннями, в яких зазначений строк виконання, перебіг позовної давності починається зі строку виконання. В даному випадку строк виконання договору визначений певною датою, - 06.05.2023 р., отже перебіг строку позовної давності починається за спливом саме цього строку. Той факт, що кредитодавець отримав право дострокової вимоги у зв`язку з несвоєчасною або несплатою періодичних платежів, не впливає на визначення законом строку позовної давності в таких випадках: початок перебігу строку починається зі ч строку виконання.

Вирішуючи питання про дотримання строку позовної давності суд не звернув увагу на особливості, передбачені як Прикінцевими та перехідними положеннями ЦК, так і окремим нормами цивільного законодавства. Так, Законом України від 20 грудня 2011 року N 4176-УІ "Про внесення до деяких законів України щодо вдосконалення порядку здійснення судочинства" виключено частини 3 і 4 ст. 258 ЦК, відповідно до яких позовна давність у п`ять років застосовувалась до вимог про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства або обману, а позовна давність у п`ять років - до вимог про застосування наслідків нікчемного правочину.

Проте згідно з п. 5 розділу II Прикінцевих та перехідних положень передбаченого вище Закону протягом трьох років з дня набрання чинності цим законом особа має право звернутися до суду з позовом про: 1) визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства або обману; 2) осування наслідків нікчемного правочину; 3) визнання незаконним правового і органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, яким порушено право власності або інше речове право особи. При цьому, стосовно вимог, передбачених підпунктами 1 та 2 то пункту, особа може звернутися до суду лише за умови, якщо строк їх пред`явлення, встановлений положеннями ЦК, що діяли до набрання чинності цим Законом, не сплив на момент набрання чинності цим Законом, і момент набрання чинності зазначеним законом строк пред`явлення вимог до визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом обману (що вбачається з зустрічної позовної заяви та встановлено судом в рішенні, що оскаржується) не сплив.

Отже за усіма наведеними підставами початку перебігу строку позовної давності, визначеними законом, суд не мав застосовувати наслідки спливу строку позовної давності за вимогами, викладеними у зустрічному позові і повинен був вирішити питання по суті позовних вимог, які, з урахуванням обставин справи та висновків суду, підлягали задоволенню.

(узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи)

Відзив представника ОСОБА_1 зазначає:

Єдиною підставою для задоволення свого позову Банк вважає те, що відповідно до ЦК України та Закону України «Про іпотеку» передбачено право іпотекодержателя на задоволення своїх вимог за рахунок майна, переданого в іпотеку. На цій підставі Банк вважає, що усі мешканці житла, переданого в іпотеку, мають бути виселені з цього житла. Але дана правова конструкція є неспроможною з наступних підстав.

За змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК УРСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду. Відповідно до ч. 2 ст. 109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють із жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані к за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинне бути зазначене в рішенні суду.

Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час виконання судового рішення про виселення мешканців на підставі частини другої статті Закону України «Про іпотеку» застосовуються як положення ст. 40 цього Закону, на підставі ст. 109 ЖК УРСР.

Суд встановив, що в іпотеку передано житловий будинок, який не був придбаний за рахунок отриманих кредитних коштів, а тому висновок про наявність передбачених законом підстав для виселення мешканців із цього будинку, без надання їм іншого житла є помилковим.

За змістом цих норм особам, які виселяються із жилого будинку (жилого приміщення) - предмета іпотеки у зв`язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, надається інше постійне житло, якщо іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла.

Правова позиція була висловлена у багатьох рішеннях Верховного Суду, це постанова КЦС ВСУ від 18.12.2018 р. у справі № 355/689/16-ц, в якій зазначено, що частиною 1 ст. 40 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.

Ухвалення судом рішення про задоволення позовних вимог щодо звернення стягнення на предмет іпотеки без винесення рішення про виселення мешканців, не позбавляє іпотекодержателя права звернутися з таким позовом окремо.

Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного жилого приміщення, є стаття 109 ЖК УРСР, у частині першій якої передбачені підстави виселення. Відповідно до частини другої статті 109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинне бути зазначене в рішенні суду. Таким чином, частина друга статті 109 ЖК УРСР встановлює загальне правило про неможливість виселення громадян із жилих приміщень, придбаних не за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, забезпеченого іпотекою цього приміщення, без одночасного надання іншого постійного жилого приміщення.

Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого постійного житлового приміщення при зверненні стягнення на житлове приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного житлового приміщення.

У постанові ВП ВСУ від 18.10.2018 р. у справі № 753/12729/15-ц підтверджується позиція щодо якої неможливо виселити осіб з іпотечного житла без надання о жилого приміщення, про яке обов`язково повинно бути зазначено у рішенні

Також вимоги банку є такими, що не підлягають задоволенню, оскільки задоволенню підлягає зустрічний позов. Судом встановлено, що при укладенні договору порушено низку правових норм, але суд відмовив у задоволенні зустрічного позову з підстав, які оскаржуються в апеляційній скарзі ОСОБА_1 , пропуску строку позовної давності в даній справі не вбачається, а докази свідчать (висновок експерта) про обґрунтованість позивача за зустрічним позовом. За умови задоволення позовних вимог за зустрічним позовом, вимоги за первісним позовом не підлягають задоволенню.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

(встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини)

Судом першої інстанції встановлені і сторонами неоспорені такі обставини.

06.05.2008 року між Банком і ОСОБА_1 укладений кредитний договір № ОDW0G 5, за умовами якого Банк надав ОСОБА_1 кредит в розмірі 22 095 гривень зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 22,08% на рік на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення 06.05.2023 року. Згідно із п.п. 2.2.2. кредитного договору ОСОБА_1 зобов`язався сплачувати відсотки за користування кредитом відповідно до п.п. 7.1., 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 3.1, 3.2. договору. Повну сплату відсотків за користування кредитом здійснити не пізніше дати фактичного повного погашення кредиту. Сплачувати Банку винагороду, відповідно до п.п. 6.2, 7.1. договору. Відповідно до п. 4.1. кредитного договору, при порушенні ОСОБА_1 будь-якого із зобов`язань, передбачених п.п. 2.2.2., 2.2.3. договору Банк має право нарахувати, а він зобов`язується сплатити Банку пеню в розмірі 0,15% від суми простроченого платежу, але не менше 1 гривні за кожний день прострочення. Сплата пені здійснюється у гривні. У випадку, якщо кредит видається в іноземній валюті, пеня сплачується у гривневому еквіваленті за курсом НБУ на дату сплати (а.с. 8-10 т.1).

06.05.2008 року між Банком і ОСОБА_1 укладений іпотечний договір (договір про іпотечний кредит) № ОDW0G 5, за умовами якого Банк надав відповідачу ОСОБА_1 кредит у розмірі 199 000 гривень зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 22,08% на рік, а також інші платежі в порядку, на умовах та в строки, визначені цим договором, сплатити винагороду за надання фінансового інструменту у розмірі 10 % від суми виданого кредиту у момент надання кредиту. Відповідно до п. 1.2., детальний опис загальної вартості кредиту вказаний у п.п.1.1., 2.1.2, 2.1.3, 2.4, 4.1, 5.2, 5.3.3, 5.3.12, 6.3, 6.5., а також у додатку № 1 до цього договору, а саме: сум кредиту, відсотків за користування кредитом, винагород, неустойки, затрат на укладення договорів страхування та договорів забезпечення. Пункт 1.3. зазначає, що кредит надається строком погашення не пізніше 06.05.2023 р. на: поліпшення якості окремої квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідно до п. 2.3. кредит надається шляхом (видачі готівки через касу/ зарахування кредитором коштів на поточний рахунок позичальника НОМЕР_1 , відкритий у кредитора. Згідно із п. 2.4., позичальник зобов`язується щомісячно до 6 числа кожного місяця, починаючи з насьтупного після укладення цього договору, здійснювати погашення кредиту та сплачувати нараховані кредитором відсотки ануїтетними платежами в сумі не менше 3850,69 грн. шляхом внесення готівки до каси кредитора або шляхом безготівкових перерахувань на рахунок № НОМЕР_2 , відкритий у кредитора. Відповідно до п. 3.1. виконання позичальником зобов`язань за цим договором, в тому числі і додатковими угодами до нього) забезпечується: - іпотекою нерухомого майна житлового призначення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , визначеного в іпотечному договорі; - договором поруки № ОDW0G5 від 06.05.2008 року, укладеного з ОСОБА_5 (а.с.105-109 т.1).

У забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № ОDW0G 5 від 06.05.2009 року Банк і ОСОБА_1 уклали іпотечний договір № ОDW0G 5, за умовами якого ОСОБА_1 надав в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру загальною площею 88,80 м2 за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 21.04.2008 року. Обумовлена сторонами договору іпотеки ціна предмету іпотеки дорівнює 300 000 гривень(а.с. 11-13 т.1).

22.08.2012 року Банк звернувся із позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки і виселення відповідачів з квартири АДРЕСА_2 (а.с.3.4 т.1).

За розрахунками Банка, заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором № ODW0G5 від 06.05.2008 року станом на 06.07.2012 року становить 388 476,22 гривень, яка складається із: заборгованості за кредитом - 197 463,68 гривень; заборгованості по процентам за користування кредитом 123 293,79 гривень; пені за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором - 67 718,75 гривень (а.с. 6-7 т.1).

Відповідно до висновків експерта № 268Е від 19.02.2018 року, за результатам проведеного дослідження матеріалів справи, експерт дійшов висновку, що: документальне оформлення операцій Банком з надання кредиту, з повноти та нарахування відсотків за користування кредитом позичальника ОСОБА_1 за договором про іпотечний кредит № ODW0G5 від 06.05.2008 р. здійснено без врахування вимог п.2. ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів» від 12.05.1991 p. № 1023-ХІІ у редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про захист прав споживачів» від 01.12.2005 p. № 3161-IV (із змінами та доповненнями), вимог ч.2 ст.10561 та ст. 1061 ЦК України та вимог п.2.1, п.2.2, п.2.3, п.2,4, п.2.5, п.3.2, п.3.3 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою Правління Національного банку України від 10 травня 2007 року за № 168 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 25 травня 2007 р. за № 541/13808; відсутність розрахункових документів та касових документів щодо погашення кредиту за договором по іпотечному кредиту унеможливлює підтвердження розрахунку заборгованості за договором № ODW0G5 від 06.05.2008 p. станом на 06.07.2012p. у розмірі 388 476,32 грн.; відсутність у матеріалах справи положення про кредитування Банка унеможливлює підтвердження відповідності методу нарахування банком процентів (ануїтетних платежів) за договором про іпотечний кредит № ODW0G5 від 06.05.2008 p. вимогам положення про кредитування Банка (2008 рік); сума погашеної заборгованості ОСОБА_1 за договором про іпотечний кредит № ODW0G5 від 06.05.2008 p., при умові достовірності наведених Банком даних щодо погашення позичальником поточної та простроченої заборгованості і пені у розрахунку заборгованості за договором № ODW0G5 від 06.05.2008 p. складає 122 410,25 грн.; по результатам досліження встановлено, що реальна річна процента ставка за користування наданими позичальнику коштами на момент укладення договору про іпотечний кредит становить 30,01%, сума абсолютного здороження кредиту на 06.05.2008 p. момент укладання договору про іпотечне кредитування № ODW0G5 становила 497 995,36 грн., а сукупна вартість кредиту в грошовому виразі становила - 696 995,35грн. (а.с. 44-58 т. 2).

Судом апеляційної інстанції нові обставини не встановлювались і нові докази не досліджувались.

Між сторонами виникли правовідносини з кредитних зобов`язань, які регулюються нормами ЦК України, Законом України «Про іоптеку».

(доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції)

Суд першох інстанції, відмовляючи Банку у позові до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, а також до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і їхніх дітей ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про виселення виходив з того, що оскільки Банк не направив позичальнику досудову вимогу, вимоги про звернення стягнення на предмет впотеки є передчасними, крім того, виселення відповідачів можливе лише у разі надання ім іншого жилого приміщення (а.с.153-158 т.2).

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду в цій частині з таких підстав. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути примусове виконання обов`язку в натурі (ст. ст. 15,16 ЦК України).

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочин. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду. Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. (ст. 509 ч.1, 11 ч.1,ч.2 п.1, 526 ч.1, 527 ч.1, 530 ч.1, 572 ч.1, 574 ч.1, 575 ч.1 ЦК України).

З матеріалів справи вбачається наступне.

06.05.2008 року між Банком і ОСОБА_1 укладений кредитний договір № ОDW0G 5, за умовами якого Банк надав ОСОБА_1 кредит в розмірі 22 095 гривень зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 22,08% на рік на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення 06.05.2023 року. 06.05.2008 року Банк і ОСОБА_1 уклали іпотечний договір (договір про іпотечний кредит) № ОDW0G 5, за умовами якого Банк надав відповідачу ОСОБА_1 кредит у розмірі 199 000 гривень зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 22,08% на рік, а також інші платежі в порядку, на умовах та в строки, визначені цим договором, сплатити винагороду за надання фінансового інструменту у розмірі 10 % від суми виданого кредиту у момент надання кредиту. Відповідно до п. 3.1 вказаного договору, виконання позичальником зобов`язань за цим договором, в тому числі і додатковими угодами до нього) забезпечується: - іпотекою нерухомого майна житлового призначення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , визначеного в іпотечному договорі. У забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № ОDW0G 5 від 06.05.2009 року Банк і ОСОБА_1 уклали іпотечний договір № ОDW0G 5, за умовами якого ОСОБА_1 надав в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру загальною площею 88,80 м2 за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 21.04.2008 року.

Іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом (ст.1 абз.3 Закону України «Про іпотеку»).

Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону. У договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або у відповідному застереженні в іпотечному договорі зазначаються: умови, у разі настання яких іпотекодержатель може використати своє право на позасудове стягнення; порядок визначення вартості, за якою іпотекодержатель набуває право власності на предмет іпотеки; прийнятні та належні способи обміну повідомленнями між сторонами договору. Завершенням позасудового врегулювання є державна реєстрація прав власності на всі предмети іпотеки, що виступають забезпеченням за основним зобов`язанням: за іпотекодержателем (якщо звернено стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття його у власність іпотекодержателем); за покупцем (якщо звернено стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу іпотекодержателем третій особі, ст. 36 Закону України «Про іпотеку»).

Іпотечний договір від 06.05.2008 року у розділі 4 має наступні застереження: (п.4.2) звернення стягнення за цим договором здійснюється на підставі цього договору, виконавчого напису натаріуса або за рішенням суду; (п.4.3) даний пункт цього договору є застереженням про задоволеня вимог іпотекодержателя, яке надає право іпотекодержателю звернути стягнення на предмет іпотеки, на підставі цього договору, шляхом продажу від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку». Цим договором іпотекодавець уповноважує іпотекодержателя подавати та отримувати від імені іпотекодавця довідки та документи, які необхідні для підготовки предмета іпотеки до продажу (витяги з реєтру обтяження, довідку з Бюро технічної інвентаризації інше), сплачувати всі необхідні платежі, підприсати договір купівлі-продажу предмету іпотеки. У разі продажу предмета іпотеки, іпотекодавець доручає іпотекодержателю отримати грошові кошти, виручені від пролажу та спрямувати їх на погашення витратіпотекодержателя та заборгованості за договором про іпотечний кредит. Якщо предмет іпотеки буде продано за більшу суму, ніж сума заборгованості та витрат іпотекодержателя, залишок грошових коштів від його продажу іпотекодержатель повертає іпотекодавцю (а.с.12 зворот т.1).

Якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов`язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків (ст. 38 ч.1 Закону України «Про іпотеку»).

Спосіб захисту цивільного права чи інтересу - це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Спосіб захисту цивільного права чи інтересу має бути доступним та ефективним. Способи захисту цивільного права чи інтересу можуть бути судові (ст. 16 ЦК України) та позасудові (ст. 19 ЦК України).

Відповідно до ст. ст. 12, 33 Закону України «Про іпотеку» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки. Підставами звернення стягнення на предмет іпотеки є: рішення суду, виконавчий напис нотаріуса або договір про задоволення вимог іпотекодержателя(ч.3 ст.33 Закону України «Про іпотеку»).

Таким чином Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).

Особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань. Самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства. Способи самозахисту мають відповідати змісту права, що порушене, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням. Способи самозахисту можуть обиратися самою особою чи встановлюватися договором або актами цивільного законодавства (ст. 19 ЦК України).

Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду (ст. 39 Закону України «Про іпотеку») є: реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (ст. ст. 41-47 Закону); продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (ст. 38 Закону).

Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (ч.3 ст.36 Закону «Про іпотеку»): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому ст.37 Закону України «Про іпотеку»; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст.38 Закону України «Про іпотеку».

За розрахунками Банка, заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором № ODW0G5 від 06.05.2008 року станом на 13.06.2012 року становила 262 136,16 гривень, у зв`язку з чим у червні 2012 року Банк надіслав позичальнику (іпотекодавцю) письмову вимогу про усунення порушень, зазначивши про право Банка звернути стягнення на іпотечне майно (а.с.14,15,15 зворот).

У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. (ст.1 абз.3, ст.12 ч.1, 33 ч.ч.1,4 Закону України «Про іпотеку»).

Банк звернувся із позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу Банком від власного імені цього предмета будь-якій особі-покупцеві на підставі ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

Між тим, Банк, як іпотекодержатель, повинен у позасудовому порядку здійснювати захист свого цивільного права та інтересу, оскільки з приводу реалізації цього способу захисту сторони досягли домовленості в іпотечному договорі від 06.05.2008 року (розділ 4 договору).

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Частина друга статті 36 Закону, яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса. За змістом припису частини другої статті 35 Закону визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору) не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами: 1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону) - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателясторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні); 2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону) - якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 Закону, не передбачили (п.п.62,63 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 року по справі № 310/11024/15-ц).

З огляду на викладене, колегія суддів відмовляє Банку у позові з підстав необґрунтованості вимог, оскільки Банк має у позасудовому порядку здійснювати захист свого цивільного права та інтересу через те, що з приводу реалізації способу захисту (застереження у договорі про позасудовий спосіб шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві, ст. 38 Закону України «Про іпотеку») сторони досягли домовленості в іпотечному договорі від 06.05.2008 року

Суд, відмовляючи ОСОБА_1 у зустрічному позові про захист прав споживача шляхом визнання недійсним кредитного договору та договору іпотеки виходив з того, що ОСОБА_1 не мав можливості ознайомитися з розміром реальної відсоткової ставки та сукупною вартістю кредиту, оскільки вказана інформація була прихована у кредитному договорі, правочин вчинений під впливом обману і згідно наявних матеріалів, оформлення Банком інформації про умови кредитування та сукупну вартість кредиту (у вигляді кредитного договору та анкети-заяви), під час укладення кредитного договору виконано без дотриманням Закону України "Про захист прав споживачів". Суд застосував строки позовної давності, про які заявив Банк, вважаючи вимоги за зустрічним позовом обґрунтованими і доведеними (а.с.157,158 т.2).

Колегія суддів не погоджується з висновками суду в цій частині.

Строком позовної давності захищається порушене право.

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами існують зобов`язання з кредитного договору від 06.05.2008 року № ОDW0G 5, іпотечного договору та договору про іпотечний кредит від 06.05.2008 року № ОDW0G 5.

На час укладення оспорюваних договорів була чинною редакція Закону України «Про захист прав споживачів» від 12.05.1991 року зі змінами від 13.01.2006 року.

Договір про надання споживчого кредиту укладається між кредитодавцем та споживачем, відповідно до якого кредитодавець надає кошти (споживчий кредит) або бере зобов`язання надати їх споживачеві для придбання продукції у розмірі та на умовах, встановлених договором, а споживач зобов`язується повернути їх разом з нарахованими відсотками. Не вважається пропонуванням споживчого кредиту застереження про можливість надання його під час придбання продукції. Перед укладенням договору про надання споживчого кредиту кредитодавець зобов`язаний повідомити споживача у письмовій формі про: особу та місцезнаходження кредитодавця; кредитні умови, зокрема: мету, для якої споживчий кредит може бути витрачений; форми його забезпечення; наявні форми кредитування з коротким описом відмінностей між ними, в тому числі між зобов`язаннями споживача; тип відсоткової ставки; суму, на яку кредит може бути виданий; орієнтовну сукупну вартість кредиту та вартість послуги з оформлення договору про надання кредиту (перелік усіх витрат, пов`язаних з одержанням кредиту, його обслуговуванням та поверненням, зокрема таких, як адміністративні витрати, витрати на страхування, юридичне оформлення тощо); строк, на який кредит може бути одержаний; варіанти повернення кредиту, включаючи кількість платежів, їх частоту та обсяги; можливість дострокового повернення кредиту та його умови; необхідність здійснення оцінки майна та, якщо така оцінка є необхідною, ким вона здійснюється; податковий режим сплати відсотків та про державні субсидії, на які споживач має право, або відомості про те, від

кого споживач може одержати докладнішу інформацію; переваги та недоліки пропонованих схем кредитування. У разі ненадання зазначеної інформації суб`єкт господарювання, який повинен її надати, несе відповідальність, встановлену статтями 15 і 23 цього Закону (ст. 11 ч.ч.1,2 Закону України «Про захист прав споживачів» зі змінами від 13.01.2006 року, в редакції станом на 06.05.2008 року).

Статті 15 (право споживача на інформацію про продукцію) і 23 (відповідальність за порушення законодавства про захист прав споживачів) Закону України «Про захист прав споживачів» зі змінами від 13.01.2006 року, в редакції станом на 06.05.2008 року, не передбачали такого наслідку, як визнання договору недійсним.

Зустрічна позовна заява від 04.12.2013 року про захист прав споживача шляхом визнання недійсними кредитного договору та договору іпотеки (а.с.93-97 т.1) обґрунтована із посиланням на ст. ст. 11,15 Закону України «Про захист прав споживачів».

З огляду на те, що станом на час укладення оспорюваних правочинів чинне законодавство не передбачало відповідальності у вигляді визнання правочину недійсним з підстав порушення права споживача на інформацію про продукцію, зустрічні позовні вимоги є необґрунтованими і колегія суддів відмовляє у позові з цих підстав.

(мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу)

Доводи представника Банка у скарзі, що: звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду здійснюється відповідно до ст. 39 Законом України Про іпотеку, згідно з якою в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки, суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки житловий будинок або житлове приміщення; згідно до ч. 3 ст. 109 ЖК Української PCP звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення є підставою для виселення всіх громадян, що мешкають у ньому, оскільки після прийняття кредитором рішення про звернення стягнення на переданий в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги, а якщо громадяни не звільняють жиле приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду, - до уваги не приймаються.

В суді заявлені вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві.

Разом з тим, Банк повинену позасудовому порядку здійснити захист свого цивільного права та інтересу через те, що з приводу реалізації способу захисту є застереження в іпотечному договорі, а саме, про позасудовий спосіб шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві, відповідно до ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

Вимоги Банка про виселення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 із квартири АДРЕСА_2 з підстав ч. 3 ст. 109 ЖК Української PCP, пов`язані з вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки, і, оскільки колегія суддів відмовляє у позові про звернення стягнення на предмет іпотеки, не підлягають задоволенню і вимоги Банка про виселення відповідачів.

Доводи представника ОСОБА_1 у скарзі, що суд неправильно застосував строки позовної давності до зустрічного позову ОСОБА_1 , у зв`язку з чим рішення суду в цій частині слід скасувати з прийняттям нового судового рішення про задоволення зустрічного позову частково заслуговують на увагу, оскільки колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні зустрічного позові не з підстав пропуску строку позовної давності, а з підстав необґрунтованості зустрічного позову.

(чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду)

Банк вправі реалізувати свої право щодо звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку, і, оскільки Банк не вчинив вказаних дій, відсутні підстави для захисту прав Банка у спосіб, який він звернувся до суду.

Зустрічні позовні вимоги є необґрунтованими, тому колегія суддів відмовляє у зустрічному позову з цих підстав.

(висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції)

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (ст. 376 ч.ч.1,2 ЦПК України).

Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції порушив і неправильно застосував норми матеріального права ст. ст. 36-38 Закону України «Про іпотеку», ст. ст. 11,15,23 Закону України «Про захист прав споживачів», рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення .

СУДОВІ ВИТРАТИ

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ст. 141 ч.ч.1,2 ЦПК України).

Колегія суддів дійшла висновку про відмову у позові Банку за первісним позовом і ОСОБА_1 за зустрічним позовом, тому вони не мають права на відшкодування судових витрат, зокрема ОСОБА_1 не має права на відшкодування витрат за проведення експертизи.

IV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.ч.1,2, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника акціонерного товариства Комерційний Банк «ПриватБанк» і апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Арцизького районного суду Одеської області від 29 травня 2019 року скасувати.

Відмовити акціонерному товариству Комерційний Банк «ПриватБанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві і виселення.

Відмовити ОСОБА_1 у позові до акціонерного товариства Комерційний Банк «ПриватБанк» про захист прав споживача шляхом визнання недійсними кредитного договору та договору іпотеки.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови суду.

Повний текст постанови суду складено 17.06.2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко

Є.С. Сєвєрова

Г.Я. Колесніков