Справа № 740/5745/19
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

(ЗАОЧНЕ)

15 червня 2021 року місто Київ

Подільський районний суд міста Києва у складі:

головуючого судді -Ларіонової Н. М. ,

при секретарі судового засідання - Волошиній А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі районного суду в м.Києві в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія ЖЕНЕВА», треті особи: приватний виконавець Клітченко Оксана Анатоліївна, приватний нотаріус Гамзатова Аліна Анатоліївна, про захист прав споживачів та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В :

В листопаді 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області із позовною заявою, в якій просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 2899 від 20 серпня 2019 року, про звернення стягнення з позивача заборгованості за кредитним договором у розмірі 193 247,15 грн.

Позов мотивний тим, що 20.08.2019 р. приватним нотаріусом Броварського міського нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. було вчинено виконавчий напис № 2899, яким було стягнено з позивача на користь ТОВ «Фінансова компанія «Женева» заборгованість в сумі 193 247,15 грн. Зазначає, що жодних повідомлень про відступлення права вимоги за кредитним Договором позивач не отримував, як не отримував і вимог нового кредитора про виконання зобов`язання, інших досудових вимог із визначеними сумами заборгованості, розрахунків заборгованості та виписок він не отримував, крім того, зазначає про відсутність безспірності грошової вимоги, а тому сума заборгованості не відповідає фактичним обставинам та не є безспірною.

На підставі Ухвали Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19.11.2019 р.матеріали вищевказаної позовної заяви надійшли для розгляду, за підсудністю, до Подільського районного суду м. Києва.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.12.2019 р. головуючого суддю визначено Ларіонову Н.М.

Ухвалою від 13.12.2019 року відкрито провадження в справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Ухвалою суду від 08.02.2021 р. заяву позивача ОСОБА_1 про забезпечення позову від 04.02.2021 р.- задоволено; зупинено стягнення у виконавчому провадженні № 60095288, відкритому приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксаною Анатоліївною ( 02002, м. Київ, вул. Окіпної Раїси, буд.4-А, оф.35-А) на підставі виконавчого документу, а саме: виконавчого напису № 2899, виданого приватним нотаріусом Броварського районного НОКО Гамзатовою Аліною Анатоліївною 20.08.2019 року до набрання законної сили остаточним судовим рішенням у даній справі.

В судове засідання позивач не з`явився, подав клопотання, в якому просив розглядати справу за його відсутності, позовні вимоги підтримав з підстав зазначених в позові, просив їх задовольнити, проти винесення заочного рішення не заперечував.

Відповідач - ТОВ «ФК «ЖЕНЕВА», будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання повторно не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, відзив на позов не надав, в зв`язку з чим на підставі ст.ст.223, 280 ЦПК України судом проведено заочний розгляд справи.

Третя особа 1 - приватний виконавець Клітченко О.А. в судове засідання не з`явилась, про причини неявки суд не повідомила, про дату та час розгляду справи повідомлялась належним чином, заяв/клопотань до суду не подавала.

Третя особа 2 - приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатова А.А. в судове засідання не з`явилася, про розгляд справи повідомлялася належним чином, подала до суду заяву про розгляд справи без її участі.

Суд, встановивши обставини справи та перевіривши їх доказами, дійшов таких висновків.

Судом встановлено, що 20.08.2019 року приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 2899, щодо стягнення з позивача на користь ТОВ «ФК «ЖЕНЕВА» заборгованість за кредитним договором в сумі 193 247,15 грн.

Обґрунтовуючи позов, позивач, зокрема, посилався на те, що банком не надано документів, які можуть слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача до позивача, про наявність боргу позивачу не було відомо та він не повідомлявся про наявність боргу, а тому приватний нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

До матеріалів позову позивачем подано копію постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 04.10.2019 р. у виконавчому провадженні № 60095288, з якої вбачається, що 20.08.2019 року приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 2899, щодо стягнення з позивача на користь ТОВ «ФК «ЖЕНЕВА» заборгованість за кредитним договором в сумі 193 247,15 грн.

Водночас, позивачем подано заяву про забезпечення доказів, з метою витребування копії виконавчого провадження, яку Ухвалою суду від 08.02.2021 р. задоволено, та витребувано від третьої особи 1 копію виконавчого провадження № 60095288, однак дана Ухвала виконана не була, в матеріалах справи відсутній оспорюваний виконавчий напис нотаріуса, втім судом і позивачем вжито заходів щодо витребування доказів, а відтак, суд вважає за можливе обмежитись дослідженням постанови приватного виконавця від 04.10.2019 р. (без оспорюваного документи), з огляду на наявність всіх необхідних даних у ній.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому, ст. 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Однак, приватний нотаріус Гамзатова А.А. не перевірила безспірність вимог банку, чим порушила ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки повідомлення про вручення вимоги про усунення порушень, направленої ТОВ «ФК «ЖЕНЕВА» на ім`я позивача підтверджено не було, що виключає безспірність вимог.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Крім того, відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року за №1172.

Із моменту прийняття цієї постанови і до 10 грудня 2014 року була чинною редакція Переліку, згідно якої стягнення кредитної заборгованості на підставі виконавчих написів було можливе тільки за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно (п. 1 Переліку).

10 грудня 2014 року набула чинності постанова Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою, зокрема, Перелік був доповнений новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних відносин», яким створено можливість вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями (п. 2 Переліку).

Саме цю норму застосувала приватний нотаріус, вчиняючи оскаржуваний виконавчий напис.

Проте, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14 визнано незаконним та нечинним зазначений вище розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних відносин», а відтак Перелік повернувся до попередньої редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріусу на нотаріально не посвідченому кредитному договорі, зазначена постанова набула законної сили, при цьому в мотивувальній частині постанови апеляційної інстанції зазначено: «Оскільки оскаржувані положення Змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, можуть бути застосовані до необмеженого кола фізичних осіб у зв`язку із укладенням ними кредитних договорів та існуванням у них простроченої заборгованості, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальникам, вважає за необхідне визнати не чинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття», а тому суд приходить до висновку, що оскаржуваний виконавчий напис не відповідає вимогам законодавства, зокрема ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Постанові Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року, оскільки вчинений на не передбаченому Переліком борговому документі - кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений, а тому не підлягає виконанню.

Згідно вимог ст. 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Зважаючи на вищевикладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 20.08.2019 року, вчинений приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А., зареєстрований в реєстрі № 2899, за яким стягнуто заборгованість з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «ЖЕНЕВА» у розмірі 193 247,15 грн.

Відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в розмірі 840,80 грн. (за позовну заяву), 454,00 грн. (за забезпечення позову) та 454,00 грн. (за забезпечення доказів), а разом 1748,80 грн.

На підставі викладеного, ст.ст.7, 34, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 р. № 296/5, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 р. за № 282/20595, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 р. № 1172, керуючись п. 15.5 розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України (2017 р.), ст.ст.4, 12, 13, 76-80, 81, 141, 258-259, 263, 264,265, 268, 272, 273, 280-284, 354 ЦПК України, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «ЖЕНЕВА», треті особи: приватний виконавець Клітченко Оксана Анатоліївна, приватний нотаріус Гамзатова Аліна Анатоліївна, про захист прав споживачів та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,- задовольнити в повному обсязі.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатової Аліни Анатоліївни від 20 серпня 2019 р., зареєстрований в реєстрі за №2899, щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) заборгованості за кредитним договором в розмірі 193 247,15 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева» (місцезнаходження за адресою: м. Київ, вул. Верхній Вал, буд. 28/12; ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 1748,80 грн. (одна тисяча сімсот сорок вісім грн. 80 коп.).

Заочне рішення може бути переглянуто Подільським районним судом м.Києва за письмовою заявою відповідача, поданою протягом 30 днів з дня проголошення рішення.

Відповідач, якому копія повного заочного рішення не була вручена в день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про перегляд заочного рішення, якщо така заява подана протягом 20 днів з дня вручення йому копії повного заочного рішення суду.

Рішення може бути оскаржено позивачем до Київського апеляційного суду через Подільський районний суд м.Києва шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Учасник справи, якому копія повного судового рішення не була вручена в день його складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом встановленого законом строку з дня вручення йому копії повного судового рішення.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заяви про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Н. М. Ларіонова