ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Справа № 686/784/20
Провадження № 22-ц/4820/164/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд в складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

Корніюк А.П. (суддя - доповідач), П`єнти І.В., Талалай О.І.

секретар судового засідання Садік Н.Д.

за участю представника позивача ОСОБА_1 , представника відповідача ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу №686/784/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2020 року (суддя Козак О.В., повне судове рішення складено 05 листопада 2020 року) у справі за позовом ОСОБА_3 до Державного підприємства «Служба місцевих автодоріг» про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши доповідача, пояснення представників учасників справи, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

Звертаючись до суду із позовом ОСОБА_3 вказував, що він з 25.09.2018 працював на посаді заступника директора з експлуатаційного утримання автомобільних доріг ДП «Служба місцевих автодоріг», проте 27.11.2019 на підставі наказу за №27-нк його звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників в порядку передбаченому п. 1 ст. 40 КЗпП України. Позивач не погоджується із цим наказом, оскільки він прийнятий з порушенням норм трудового законодавства, а тому ОСОБА_3 , уточнивши позовні вимоги, просив суд визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Служба місцевих автодоріг» №27-нк від 27.11.2019, поновити його на посаді заступника директора з експлуатаційного управління автомобільних доріг ДП «Служба місцевих автодоріг» та стягнути з відповідача 92435,20 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Хмельницького міськрайонного Хмельницької області від 30 жовтня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.

Додатковим рішенням Хмельницького міськрайонного Хмельницької області 03 грудня 2020 року стягнуто з ОСОБА_3 на користь Державного підприємства «Служба місцевих автодоріг» витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 32500 грн.

Не погоджуючись із рішенням Хмельницького міськрайонного Хмельницької області від 30 жовтня 2020 року ОСОБА_3 оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Апелянт вказує, що поданий до суду першої інстанції представником відповідача CD-диск, на якому наявний відеозапис моменту попередження ОСОБА_3 про вивільнення та звільнення з посади, і на основі якого судом визнано факт належного документування належного повідомлення позивача про вивільнення та звільнення з посади - не є допустимим доказом у справі. Крім того, апелянт вважає, що «Акт про ознайомлення та відмову від підпису» від 23.05.2019 не є допустимим доказом, оскільки він складений з порушенням норм чинного законодавства, адже не має реєстраційної нумерації, що вказує на відсутність у нього юридичної сили в розумінні Правил, ДСТУ 4163-2003, ДСТУ 2732:2004. Разом з тим, апелянт вказує, що в наказовій частині оскаржуваного наказу зазначено, що звільненню підлягає ОСОБА_3 , що унеможливлює його виконання, оскільки зазначене по батькові не відповідає паспортним даним позивача. Зважаючи на викладене, апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу ДП «Служба місцевих автодоріг» погоджується із висновками суду першої інстанції та просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Підприємство вказує, що з метою виправлення технічної помилки в наказі №27-нк від 27.11.2019, де невірно зазначено по батькові позивача, був виданий наказ №27/1-нк від 27.11.2019, в якому п.1 наказу №27-нк від 27.11.2019 викладено в новій редакції. Відповідач зазначає, що посилання апелянта на те, що «Акт про ознайомлення та відмову від підпису» не має юридичної сили є безпідставними, оскільки ст. 49-2 КЗпП України не передбачено вимог до форми попередження про наступне вивільнення працівників. Разом з тим, підприємство вказує, що усі подані докази, відповідно до ст. 229 ЦПК України безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а відеозаписи були відтворені у відповідності з ст. 238 ЦПК України. Відповідач вважає аргументи позивача щодо поновлення його на роботі у зв`язку із наявності у нього переважного права для залишення на роботі, безпідставними і які обґрунтовано відхилено судом першої інстанції з урахуванням висновків Верховного Суду.

Представник апелянта ОСОБА_3 ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу з підстав у ній наведених.

Представник відповідача ДП «Служба місцевих доріг» Оніщук Є.О. проти апеляційної скарги заперечив, просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Апелянт ОСОБА_3 до суду не з`явився, однак про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. (ч. 1 ст. 263 ЦПК України).

Статтею 23 Загальної декларації прав людини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року, передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідно до Наказу №43-нк від 24.09.2018 ОСОБА_3 було прийнято на посаду заступника директора з експлуатаційного утримання автомобільних доріг ДП "Служба місцевих автодоріг", що підтверджується записом в трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 25.09.2018 (т.1 а.с.8-9).

Наказом ДП "Служба місцевих автодоріг" №19-нк від 21.05.2019 «Про скорочення чисельності та штату працівників» ліквідовано у структурі та штатному розписі ДП "Служба місцевих автодоріг" лабораторію з контролю якості виробництва - 2 штатні одиниці та скорочено у структурі і штатному розписі ДП "Служба місцевих автодоріг" 19 штатних одиниць, в тому числі, посаду заступника директора з експлуатаційного утримання автомобільних доріг (т.1 а.с.67 зворот, 68).

Наказом ДП "Служба місцевих автодоріг" №20-нк від 21.05.2019 «Про попередження про заплановане вивільнення працівників» наказано попередити усіх працівників ДП "Служба місцевих автодоріг", які обіймають посади, що скорочені, про подальше вивільнення та звільнення з роботи на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України (у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників) (т.1 а.с. 68 зворот, 69).

23.05.2019 було виготовлено попередження про звільнення №351 заступника директора з експлуатаційного утримання автомобільних доріг ДП "Служба місцевих автодоріг" ОСОБА_3 про вивільнення та звільнення з посади на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України (у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників) та зазначено, що згідно з штатним розписом станом на 23.05.2019 відсутні вакантні посади на підприємстві, а тому немає можливості запропонувати ОСОБА_3 іншу роботу (т.1 а.с.79 зворот).

Як слідує із Акту про ознайомлення та відмову від підпису від 24.05.2019, що складений комісією у складі фахівця з режимно-секретної діяльності, мобілізаційної підготовки і цивільного захисту ДП «Служба місцевих автодоріг» Самолюка І.М., заступника начальника відділу з ремонту та експлуатаційного утримання доріг та штучних споруд Ревюк О.І., інженера І категорії відділу якості, технічного контролю та нових технологій ОСОБА_4 , 23 травня 2019 року у службовому кабінеті директора ДП «Служба місцевих автодоріг» ознайомлено заступника директора з питань ремонту та експлуатаційного утримання доріг та штучних споруд ДП «Служба місцевих автодоріг» ОСОБА_3 з наказами директора ДП «Служба місцевих автодоріг» №19 н/к від 21.05.2019 «Про скорочення чисельності та штату працівників» і №20 н/к від 21.05.2019 «Про попередження про заплановане вивільнення працівників» та вручено останньому попередження про звільнення із займаної посади на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України (т.1 а.с.82-83).

13 червня 2019 року складено аналогічний Акт про ознайомлення та відмову від підпису (т.1 а.с.85-86).

27 листопада 2019 року наказом директора ДП «Служба місцевих автодоріг» за №27-нк звільнено ОСОБА_3 з посади заступника директора з експлуатаційного утримання автомобільних доріг ДП «Служба місцевих автодоріг» на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України (у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників) з 27 листопада 2019 року і позивача 27.11.2019 ознайомлено із цим наказом (т.1 а.с.7).

Наказом за №27/1-нк від 27.11.2019 директора ДП «Служба місцевих автодоріг» виправлено технічну помилку в наказі ДП «Служба місцевих автодоріг» №27-нк від 27.11.2019 та абзац перший пункту 1 викладено в такій редакції «Звільнити ОСОБА_3 з посади заступника директора з експлуатаційного утримання автомобільних доріг ДП «Служба місцевих автодоріг» на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України (у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників) з 27 листопада 2019 року» (т.1 а.с.191).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з відповідності оспорюваного наказу вимогам трудового законодавства і дотримання відповідачем при звільненні ОСОБА_3 положень ст.ст. 40, 42, 49 КЗпП України, що регулюють спірні правовідносини, а тому відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Дійшовши такого висновку, суд обґрунтовано посилався на відповідні норми матеріального та процесуального права.

Так, статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

У частині першій статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 18 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Порядок звільнення - це певна процедура, яка передбачає послідовність дій сторін трудового договору, спрямованих на його припинення, а тому залежить від того, хто виступає ініціатором розірвання трудових відносин.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За змістом частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Висновки суду узгоджуються з матеріалами справи.

Судова колегія вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про порушення судом норм матеріального права через не врахування тих обставин, що зміни в організації виробництва і праці у ДП «Служба місцевих автодоріг» мали місце на підставі розпоряджень Хмельницької ОДА від 25.06.2019 №409/2019-р, від 06.08.2019 №599/2019-р, від 18.07.2019 № 546/2019-р, від 23.07.2019 № 547/2019-р, від 23.07.2019-р, а підставою для прийняття оспорюваного наказу послужило: штатний розпис підприємства на 2019 рік, наказ директора підприємства №20-нк від 21.05.2019, письмове попередження позивача №351 від 23.05.2019, акт про ознайомлення та відмову від підпису від 12.06.2019, тоді як рішення про скорочення чисельності штату працівників відбулося після складання акту про ознайомлення та відмову від підпису 12.06.2019.

Так, згідно ч. 2 ст. 62 ГК України підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

Підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис (ч. 3 ст. 64 ГК України).

В силу положень ч. 2 ст. 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

Судом першої інстанції встановлено, що 22 квітня 2019 року розпорядженням голови Хмельницької ОДА №281/2019-р затверджено статут ДП "Служба місцевих автодоріг" у новій редакції (т.1 а.с.56).

І відповідно до п. 3 розділу 1 Статуту ДП «Служба місцевих автодоріг» (надалі Статут) підприємство засноване на державній власності і підпорядковане Хмельницькій ОДА та здійснює свою діяльність відповідно до законодавства України з метою одержання прибутку.

Підприємство є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків та органах казначейської служби, штамп, печатку зі своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом, а також інші реквізити відповідно до чинного законодавства України (п. 1 розділу 111 Статуту).

Відповідно до п. 1 розділу V Статуту підприємство для виконання своїх функцій має право, в тому числі, самостійно планувати свою поточну діяльність, визначати стратегію та основні напрямки розвитку з урахуванням належним чином доведених державних замовлень.

Згідно п.п. 2, 3 Розділу VI Статуту Управління підприємством здійснюється його директором, який призначається головою Хмельницької обласної державної адміністрації шляхом укладання контракту, в якому визначається строк контракту, права, обов`язки, відповідальність директора, умови його матеріального забезпечення, підстави та порядок звільнення.

Директор Підприємства приймає на роботу, призначає на посади та звільняє з посад працівників підприємства відповідно до законодавства, що регулює трудові відносини; затверджує штатний розпис і структуру Підприємства за погодженням з Органом управління майном; видає накази та розпорядження щодо діяльності Підприємства, визначає режим його роботи та функціональні обов`язки працівників.

Джерелом формування фінансових ресурсів підприємства є прибуток (дохід), амортизаційні відрахування, кошти, одержані від продажу цінних паперів, безоплатні або благонадійні внески членів трудового колективу, підприємств, організацій, громадян та інші надходження, включаючи централізовані капітальні вкладення і кредити (п.3 Розділу VIII Статуту).

Встановлено, що 20 травня 2019 року Управлінням регіонального розвитку та будівництва Хмельницької ОДА листом за №03/02-634 від 20.05.2019 повідомлено директору ДП "Служба місцевих автодоріг", що розроблений ним штатний розпис на 2019 рік погоджено директором Департаменту економічного розвитку, промисловості та інфраструктури Хмельницької ОДА О.В. Бохонською, начальником Управління регіонального розвитку та будівництва Хмельницької ОДА В.І. Бригадир та затверджено Головою Хмельницької ОДА В.М. Лозовим (т.1 а.с.65).

І затверджений Штатний розпис за 2019 рік ДП "Служба місцевих автодоріг" (скорегований згідно змін та доповнень №1 до Галузевої угоди між Державним агентством автомобільних доріг України і Профспілкою працівників автомобільного транспорту та шляхового господарства) налічує 29 штатних одиниць (т.1 а.с.66-68).

Наказом директора ДП "Служба місцевих автодоріг" №19-нк від 21.05.2019 «Про скорочення чисельності та штату працівників», що прийнятий на підставі нової редакції Статуту, зміни системи оподаткування підприємства, на виконання вимог акту ревізії фінансово-господарської діяльності ДП "Служба місцевих автодоріг" №06-08/09 від 26.03.2019, листа управління регіонального розвитку та будівництва Хмельницької ОДА №03/02-634 від 20.05.2019, з метою оптимізації, удосконалення організації роботи та підвищення ефективності управління підприємством, на підставі ст. 64 ГК України, крім іншого, скорочено у структурі і штатному розписі ДП "Служба місцевих автодоріг" 19 штатних одиниць, в тому числі, посаду заступника директора з експлуатаційного утримання автомобільних доріг (т.1 а.с.67 зворот, 68).

І наказом директора ДП "Служба місцевих автодоріг" №20-нк від 21.05.2019 «Про попередження про заплановане вивільнення працівників» наказано попередити усіх працівників ДП "Служба місцевих автодоріг», які обіймають посади, що скорочені, про подальше вивільнення та звільнення з роботи на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України (у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників) (т.1 а.с. 68 зворот, 69).

Також встановлено, що відповідно до листа Хмельницької ОДА за №99/38-14-2637/2019 від 31.05.2019, що адресований Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (т. 1 а.с. 69 зворот, 70) з метою усунення порушень та зауважень, виявлених при проведенні ревізії фінансово - господарської діяльності ДП «Служба місцевих автодоріг» за період з 01.01.2018 по 21.12.2018 Хмельницькою ОДА було вжито ряд заходів і, крім іншого, для оптимізації підприємства та ефективного і цільового використання коштів державної субвенції на фінансове забезпечення будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Хмельницькою ОДА затверджено новий штатний розпис на 2019 рік у кількості 29 штатних одиниць (замість 48 штатних одиниць), який вступає в дію з 29.07.2019 і при цьому було повністю скорочено три структурні підрозділи та 11 посад.

Як вбачається із матеріалів справи, розпорядженням тимчасово виконувача обов`язків голови Хмельницької ОДА №409/2019-р від 25.06.2019 «Про створення робочої групи з вивчення ситуації, що склалася на ДП «Служба місцевих автодоріг» створено робочу групу з вивчення ситуації, що склалася на ДП «Служба місцевих автодоріг», як консультативно-дорадчий орган; зобов`язано директора ДП «Служба місцевих автодоріг» ОСОБА_5 вжити заходів щодо призупинення дій стосовно скорочення чисельності або штату працівників, формування штатного розпису і структури тощо на період проведення роботи робочою групою та про результати проведеної роботи керівнику робочої групи проінформувати ОДА до 01 серпня 2019 року (т.1 а.с.12).

18 липня 2019 року розпорядженням тимчасово виконувача обов`язків голови Хмельницької ОДА №546/2019-р «Про реорганізацію державного підприємства «Служба місцевих автодоріг» реорганізовано державне підприємство «Служба місцевих автодоріг» у державну організацію «Служба місцевих автодоріг» шляхом перетворення; утворено комісію з реорганізації ДП «Служба місцевих автодоріг» та зобов`язано її повідомити відповідно до закону орган, що здійснює державну реєстрацію про припинення ДП «Служба місцевих автодоріг», подати державному реєстратору документи, необхідні для проведення державної реєстрації його припинення, забезпечити проведення інвентаризації майна ДП «Служба місцевих автодоріг», подання всіх необхідних звітів та актів до відповідних органів, забезпечити у ході реалізації цього розпорядження дотримання законодавства про працю, розробити в установленому порядку Положення про державну організацію «Служба місцевих автодоріг», ужити інших передбачених законодавством заходів, пов`язаних з реорганізацією ДП «Служба місцевих автодоріг» (т.1 а.с.13-14).

Розпорядженням тимчасово виконувача обов`язків голови Хмельницької ОДА №547/2019-р від 23.07.2019 «Про забезпечення ефективності функціонування робочої групи з вивчення ситуації, що склалася на ДП «Служба місцевих автодоріг»» зобов`язано департамент економічного розвитку, промисловості та інфраструктури Хмельницької ОДА сприяти активізації роботи робочої групи з вивчення ситуації, що склалася на ДП «Служба місцевих автодоріг», за результатами якої внести пропозиції щодо прийняття головою ОДА управлінського рішення та на період функціонування робочої групи з вивчення ситуації, що склалася на ДП «Служба місцевих автодоріг» зупинити заходи з реалізації розпорядження голови ОДА від 18.07.2019 №546/2019-р «Про реорганізацію ДП «Служба місцевих автодоріг»»(т.1 а.с.10).

06 серпня 2019 року розпорядженням тимчасово виконувача обов`язків голови Хмельницької ОДА №599/2019-р «Про внесення змін до розпорядження голови ОДА від 25.06.2019 №409/2019-р» викладено додаток до нього в новій редакції та у п.2 цифри та слова «01 серпня 2019 року» замінено на цифри та слова «01 жовтня 2019 року» (т.1 а.с. 11).

12 серпня 2019 року директор ДП «Служба місцевих автодоріг», звертаючись листом до керівника робочої групи ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 75 зворот, 76) зазначав, що 01.08.2019 підприємством надіслано лист до Хмельницької ОДА, яким проінформовано Орган Управління про заплановане звільнення працівників і при невжитті Органом Управління відповідних заходів, найближчим часом буде проведено звільнення працівників, посади яких скорочені.

Відповідно до листа Департаменту економічного розвитку, промисловості та інфраструктури Хмельницької ОДА, що адресований голові Хмельницької ОДА за №04.01-2384/19 від 27.11.2019 «Щодо окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Служба місцевих автодоріг»» відповідно до п. 1 розпорядження т.в.о. голови облдержадміністрації від 23.07.2019 №547/2019-р «Про забезпечення ефективності функціонування робочої групи з вивчення ситуації, що склалася на ДП «Служба місцевих автодоріг» встановлено, що при прийнятті п. 3 розпорядження т.в.о. голови Хмельницької облдержадміністрації від 25.06.2019 №409/2019-р Орган Управління вийшов за межі своїх повноважень, а тому і пропонується розглянути питання про скасування п.3 зазначеного вище розпорядження та питання про скасування розпорядження т.в.о. голови облдержадміністрації від 18.07.2019 №546/2019-р «Про реорганізацію державного підприємства «Служба місцевих автодоріг» (т. 1 а.с 149-152).

Відповідно до інформації Департаменту економічного розвитку, промисловості та інфраструктури Хмельницької ОДА за №05.02-1238/2020 від 15.06.2020 (т. 1 а.с. 153) департаментом підготовлено проект розпорядження голови облдержадміністрації «Про визнання такими, що втратили чинність, окремих розпоряджень голови обласної державної адміністрації» (у т.ч. від 25.06.2019 №409/2019-р та від 18.07.2019 №546/2019-р), який відповідно до вимог Регламенту проходить процедуру погодження із заінтересованими структурними підрозділами.

З огляду на вищенаведене та враховуючи право ДП «Служба місцевих автодоріг» самостійно встановлювати чисельність працівників і штатний розпис і чинність наказів директора ДП «Служба місцевих автодоріг» за №19-нк, №20-нк від 21.05.2019, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що звільнення ОСОБА_3 відбулося у відповідності із вимогами ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Щодо посилання в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції норм матеріального права в частині неврахування переважного права позивача на залишені на роботі, то колегія суддів зазначає наступне.

Cтаттею 42 КЗпП України визначено переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Однак, якщо посада, яка підлягає виключенню зі штатного розпису єдина, то, відповідно, і конкурувати працівникові на умовах, визначених даною статтею, нема з ким.

З огляду на те, що в ДП «Служба місцевих автодоріг» відбулося виведення 19 штатних одиниць, в тому числі і посада заступника директора з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, на якій працював ОСОБА_3 , а у новому штатному розписі такої посади не передбачено, тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що в даному випадку вимоги ст. 42 КЗпП України не застосовуються.

Разом з тим, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Зазначений висновок відповідає правовому висновку, викладеному Верховним Судом України у постанові від 25 травня 2016 року по справі №6-3048цс15.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 01.04.2015 року по справі №6-40цс15, у постанові Верховного Суду від 06.02.2019 року по справі №676/3124/16-ц.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.05.2019 ОСОБА_3 разом з попередженням про звільнення було повідомлено про відсутність вакантних посад на підприємстві, у зв`язку із чим не було можливості запропонувати іншу роботу, що підтверджується Актами про ознайомлення та відмову від підпису від 24.05.2019 і від 13.06.2019 (т.1 а.с.82-83, 85-86).

При цьому, судом першої інстанції не здобуто належних доказів про наявність на час звільнення ОСОБА_3 інших вакантних посад, на яких він міг би працювати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не враховано неможливість поширення на ОСОБА_3 дії оспорюваного наказу, оскільки він не відповідає паспортним даним позивача та унеможливлює його реалізацію як акту індивідуальної дії, судова колегія вважає їх такими, що не заслуговують на увагу.

Так, наказом ДП «Служба місцевих автодоріг» №27-нк від 27.11.2019 звільнено ОСОБА_3 з посади заступника директора експлуатаційного утримання автомобільних доріг ДП «Служба місцевих автодоріг» на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України (у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників) з 27 листопада 2019 року (т.1 а.с.7).

І наказом ДП «Служба місцевих автодоріг» №27/1-нк від 27.11.2019 «Про виправлення технічної помилки в наказі ДП «Служба місцевих автодоріг» від 27 листопада 2019 року №27-нк» викладено абзац перший пункту 1 наказу в такій редакції: «Звільнити ОСОБА_3 з посади заступника директора з експлуатаційного утримання автомобільних доріг ДП «Служба місцевих автодоріг» на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України (у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників) з 27 листопада 2019 року» (т.1 а.с.191).

Оцінивши у відповідності з вимогами ст. 89 ЦПК України зазначені накази, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що невірне зазначення в оспорюваному наказі «по батькові» позивача не є підставою для визнання цього наказу незаконним, адже спірний наказ, як акт індивідуальної дії, вже виконаний, а саме: в день звільнення позивачу було видано трудову книжку та проведено розрахунок. І ці обставини позивачем не заперечуються. Крім того, наказом за №27/1-нк від 27.11.2019 внесено виправлення у оспорюваний наказ, а доказів його незаконності стороною позивача надано не було.

З огляду на вищенаведене та враховуючи законність проведення звільнення ОСОБА_3 із займаної посади, доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а саме ч. 2 ст. 235 КЗпП України є голослівними.

Також підлягають відхиленню аргументи апеляційної скарги про те, що Акт про ознайомлення та відмову від підпису від 23.05.2019 є недопустимим доказом з підстав невідповідності його Правилам ДСТУ 4163-2003 і ДСТУ 2732-2004, адже зазначений Акт стосується ознайомлення саме юрисконсульта І категорії ДП «Служба місцевих автодоріг» ОСОБА_7 з наказами директора ДП «Служба місцевих автодоріг» за № 19-нк та №20-нк від 21.05.2019 і не підтверджує та не спростовує обставин звільнення позивача ОСОБА_3 .

На думку колегії суддів голослівними є посилання апелянта на те, що письмове попередження ОСОБА_3 від 23.05.2019 за №351 є недопустимим доказом, адже зазначений документ одержаний з дотриманням порядку, що встановлений законом.

Не заслуговують на увагу і посилання в апеляційній скарзі на те, що поданий представником відповідача CD-диск з відповідними копіями відеофайлів є недопустимим доказом з підстав не підписання цих копій електронним цифровим підписом.

Так, відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення, тільки коли електронний документ виступає доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Встановлено, що долучений представником відповідача до матеріалів справи в якості доказу DVD-R диск з відеофайлами був виготовлений для доведення обставин, які мають значення для справи і на які посилалося ДП «Служба місцевих автодоріг» як на підставу своїх заперечень (належного повідомлення ОСОБА_3 про наступне звільнення із займаної посади) та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на матеріальному носію в електронному вигляді у вигляді файлів.

Таким чином, записані на оптичний диск - носій інформації, електронні файли у вигляді відеозаписів є оригіналом (відображенням) електронного документа.

Зазначенні висновки відповідають правовим висновкам, що викладені Верховним Судом у постанові від 10 вересня 2020 року по справі №751/6069/19.

Крім того, при дослідженні судом першої інстанції вказаних відеозаписів в судовому засіданні, стороною позивача не заперечувалося правильність відображення у них подій.

Порушень процесуального закону, які б були підставою для скасування рішення, судом першої інстанції не допущено.

Рішення суду ґрунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи та ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 382 - 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлений 09 лютого 2021 року.

Судді А.П. Корніюк

І.В. П`єнта

О.І. Талалай