№ 201/3298/20
провадження 2/201/432/2021
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 року

Суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Антонюк О.А. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомленням сторін в приміщенні Жовтневого районного суду в м. Дніпро цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , третя особа ОСОБА_3 про захист прав споживача, визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії і стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 07 квітня 2020 року звернувся до суду з позовом до відповідача ФОП ОСОБА_2 про захист прав споживача, визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії і стягнення моральної шкоди, позовні вимоги не змінювалися, не доповнювалися і не уточнювалися. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він уклав з відповідачем договір замовлення від 05 липня 2019 року про встановлення пам`ятника на могилу дружини ОСОБА_4 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 , термін виготовлення продукції - один місяць. Позивач вніс передплату за замовлення в сумі 13 000 грн. Замовлення відповідач виконав частково в липні 2019 року, прибрав з могили дерев`яний хрест з табличкою, встановив постамент (тумбу) для майбутнього пам`ятника, оплатив з грошей позивача і отримав необхідні складові частини, у т.ч. великий портрет дружини у «склі», забетонував на місці земляного пагорба майданчик, поклав навколо могили білу тротуарну плитку. У кінці липня 2019 року відповідач виконувати замовлення припинив, заявивши, що замовлення є незаконним, оскільки позивач не вправі ставити пам`ятник на могилу дружини. Таким чином відповідач договір не виконав, на неодноразові вимоги позивача про завершення роботи не відреагував. З вини відповідача ОСОБА_5 досі знаходиться у неприпустимому стані, без пам`ятника, що є знущанням над померлою людиною, наругою над її могилою.

Позивач вимагав виконання роботи, подавав скарги у різні органи, повідомив відповідачеві, що передплату назад не візьме, якщо той намагатиметься її повернути. Після чого відповідач 20 грудня 2019 року поштовим переказом повернув передплату в сумі 13 000 грн., але позивач отримувати гроші відмовився. Згодом дізнався про існування договору від 18 липня 2019 року, який уклав з цим же відповідачем ОСОБА_2 з іншою особою, але цей договір укладено після договору позивача, на ту ж могилу і такою про пам`ятник на нею.

Посилається на те, що його договір не визнаний судом недійсним, позивач не вимагав його розірвання і повернення передплати, а тому твердження відповідача про те, що договір є протиправним, у зв`язку із чим не підлягає виконанню знаходиться поза межами компетенції відповідача, а дії відповідача є шахрайськими. Вважає, що твердженнями відповідача (про незаконність договору), відмовою виконати договір та поверненням передплати йому заподіяна моральна шкода, яка виражається у душевних стражданнях від того, що могила дружини знаходиться у неприглядному стані. Навпаки, договір від 18 липня 2019 року з урахуванням вище зазначеного є недійсним.

Але в грудні 2019 року відповідачем його договір було розірвано, з повідомленням йому про це і відмовою продовжувати подальшу роботу по цьому договору, повернуті кошти за замовлення. Позивач вважає вказане протиправним і незаконним, вимагав визнати це неправомірним, а інформацію недостовірною, просив визначити термін відповідачеві для виконання його замовлення та стягнути моральну шкоду.

На підставі викладеного, посилаючись на норми Закону України «Про захист прав споживачів», ЦК України, просить суд визнати неправомірними такі дії відповідача по розірванню його договору, письмову інформацію відповідача визнати недостовірною, визначити розумний термін відповідачеві для виконання його замовлення та стягнути моральну шкоду 5 000 грн.

Відповідач позовні вимоги не визнав, надав відзив на позов, вказавши на те, що відповідачем дійсно від позивача було прийняте замовлення від 05 липня 2019 року на виготовлення, продаж і встановлення надмогильної споруди на могилі померлої ОСОБА_4 . Вартість замовлення склала 26 500 грн. Виконавець прийняв від замовника аванс в сумі 13 000 грн. Ці кошти виконавець не витрачав і не виконував його замовлення, не закуповував матеріали, необхідні для виготовлення та встановлення пам`ятника, адже в липні 2019 року син померлої ОСОБА_4 . ОСОБА_3 надав відповідачеві Свідоцтво про поховання серії НОМЕР_1 , видане ОСОБА_3 як користувачу місця № 7, реєстраційний номер поховання № 261769, книга № 1452, видане КП «Ритуальна служба» Дніпровської міської ради. Тому єдина особа, яка має право на замовлення послуги по виготовленню та встановленню пам`ятника померлій ОСОБА_4 є ОСОБА_3 . Відповідач повернув 20 грудня 2019 року отримані від замовника кошти в сумі 13 000 грн. поштовим переказом через «Укрпошту». Одночасно з переказом 20 грудня 2019 року надіслав цінного листа з описом вкладення, а саме: доказами повернення авансового платежу в розмірі 13 000 грн., який отриманий позивачем 23 грудня 2019 року.

ОСОБА_3 дійсно уклав договір від 18 липня 2019 року, але на сього є рішення суду, де встановлено, що вказаний договір розірвано, позивач отримав переказ в сумі 13 000 грн., підстав визнавати дії відповідача протиправними немає. Стверджував, що відповідач не має права виконувати прийняте замовлення позивача, а замовник вимагати його виконання, оскільки відповідно до ст. 25 Закону України «Про поховання та похоронну справу» за зверненням виконавця волевиявлення померлого або особи, яка взяла на себе зобов`язання поховати померлого, на території кладовища безоплатно виділяється місце для поховання померлого відповідно до затвердженої проектної документації.

За бажанням одного з родичів, визначених у частині п`ятій статті 6 цього Закону, для поховання двох чи більше померлих безоплатно виділяється місце для родинного поховання. Після здійснення поховання померлого виконавцю волевиявлення померлого або особі, яка взяла на себе зобов`язання поховати померлого, як користувачу місця похованню (користувачу місця родинного поховання) спеціалізованим комунальним підприємством (а в разі його відсутності - виконавчим органом сільської, селищної, міської ради) видається відповідне свідоцтво, зразок якого затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства. Це свідоцтво дає право його пред`явнику на встановлення намогильних споруд у межах могили (родинного поховання), вирішення питання про проведення підпоховання, здійснювати інші дії, пов`язані з використанням місця поховання, якщо це не суперечить законодавству.

Свідоцтво про поховання померлої та свідоцтво про смерть станом на 05 липня 2019 року має лише син замовника - ОСОБА_3 , який і здійснював поховання матері ОСОБА_4 . Як стало відомо виконавцеві від ОСОБА_3 , копія свідоцтва про смерть у нього позивача з`явилася лише 23 вересня 2019 року, про що свідчить відповідна розписка замовника про отримання від ОСОБА_3 свідоцтва про смерть матері останнього на прохання замовника від 21 вересня 2019 року. На підставі викладеного, просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Аналогічна позиція висловлена і третьою особою.

Суд керується ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (РИМ, 4.XI.1950), яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Строки, встановлені Цивільним процесуальним кодексом України, є обов`язковими для судів та учасників судових процесів, оскільки визначають тривалість кожної стадії процесу або час, протягом якого має бути вчинено процесуальну дію (наприклад, строк оскарження судового рішення, строк подачі зауважень щодо журналу судового засідання). Зазначене є завданням цивільного судочинства та кримінального провадження (стаття 1 ЦПК, стаття 2 КПК). Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Європейський суд з прав людини, вирішуючи питання про дотримання права на справедливий суд, передбаченого пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, у контексті оцінки дій сторони в справі, спрямованих на захист свого права, або її бездіяльності, дійшов з урахуванням принципів, що випливають з прецедентної практики суду, висновків про те, що: одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності; «право на суд» не є абсолютним, воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави; сторона в розумні інтервали часу має вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їй судового провадження; право на вчинення процесуальних дій стороною або щодо певної сторони не є необмеженим, позаяк обмежується, зокрема, необхідністю дотримання прав іншої сторони в процесі та власне необхідністю забезпечити дотримання права на справедливий суд у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції (рішення від 19 червня 2001 року у справі «Креуз проти Польщі» (п.п. 52, 53, 57 та ін.); рішення від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» (п.п. 40, 41, 42 та ін.). У рішенні Європейського Суду з прав людини від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьова проти України» зазначено, що сторони мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження.

Розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи та наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Фрідлендер проти Франції»).

Таким чином, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку спрощеного провадження без виклику сторін.

Вивчивши матеріали справи, з`ясувавши позиції сторін, оцінивши зібрані по справі докази у відповідності до вимог ст. 89 ЦПК України, суд вважає, що в задоволенні позовних вимог позивачу слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1. ст. 13 ЦПК України).

При розгляді справи встановлено наступні обставини справи і відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, що 05 липня 2019 року позивач ОСОБА_1 уклав з ОСОБА_2 договір на виготовлення, продаж та встановлення надмогильної споруди на могилі померлої ОСОБА_4 у вигляді замовлення від 05 липня 2019 року. Вартість послуг становить 26 500 грн. Як видно із замовлення ОСОБА_2 прийняв від замовника передплату в сумі 13 000 грн..

Як вказує відповідач, в липні 2019 року син померлої ОСОБА_4 . ОСОБА_3 надав йому свідоцтво про поховання серії НОМЕР_1 , видане ОСОБА_3 , як користувачеві місця № 7, реєстраційний номер поховання № 261769, книга № 1452, видане КП «Ритуальна служба» Дніпровської міської ради. На думку відповідача, єдиною особою, яка має право на замовлення послуги по виготовленню та встановленню пам`ятника померлій ОСОБА_4 є син померлої - ОСОБА_3 на підставі ст. 2, 6, 25 Закону України «Про поховання та похоронну справу», у зв`язку із чим позивач не може виконувати це замовлення і тому повернув позивачеві 20 грудня 2019 року отримані кошти в сумі 13 000 грн. поштовим переказом через «Укрпошту», а також одночасно 20 грудня 2019 року надіслав цінного листа з доказами повернення авансового платежу в розмірі 13000 грн..

У позові позивач просить суд визнати неправомірними такі дії відповідача як неправомірне невиконання в обумовлені терміни його договору замовлення від 05 липня 2019 року і укладення іншого договору від 18 липня 2019 року з іншою особою стосовно цієї ж могили та зобов`язати його виконати вказане замовлення; в грудні 2019 року відповідачем його договір було розірвано, з повідомленням йому про це і відмовою продовжувати подальшу роботу по цьому договору, повернуті кошти за замовлення. Позивач вважає вказане протиправним і незаконним, вимагав визнати це неправомірним, а інформацію недостовірною, просив визначити термін відповідачеві для виконання його замовлення та стягнути моральну шкоду в сумі 05 000 грн.

Суд не погоджується з доводами відповідача про те, що підставою відмови від виконання ним договору може бути те, що замовником послуг з установлення намогильних споруд може бути лише користувач місця поховання (місця родинного поховання), оскільки означене Законом України «Про поховання та похоронну справу» не передбачено, а норми, на які відповідач посилається стосуються організація місць поховань (розділ ІІІ Закону). Твердження відповідача про те, що він на має право на укладення договору із родичем померлого суперечить свободі договору, передбаченого ст. 627 ЦК України, згідно із якою відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

В свою чергу, згідно зі ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Разом із тим, розглядаючи спір у межах позовних вимог (ч. 1. ст.13 ЦПК України) суд вважає, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права не виповідає закону.

За положеннями ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, передбачених актами цивільного законодавства, Конституцією України та міжнародними договорами України, а також із дій осіб, не передбачених цими актами, але які породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, наприклад, договори та інші правочини, створення речей, творча діяльність, результатом якої є об`єкти права інтелектуальної власності, завдання майнової (матеріальної та моральної) шкоди іншій особі та інші юридичні факти.

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки можуть виникати з рішення суду. У випадках, встановлених згаданими актами або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов`язків може бути настання або не настання певної події. Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 ЦК).

Згідно ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності (ч. 3. ст. 13 ЦПК України).

Статтею 5 ЦПК України визначені способи захисту, які застосовуються судом. Так, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Стаття 12 ЦПК України передбачає принцип змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Зміст зазначених у ст. 15 ЦК підстав для захисту не розкривається, але він відображений у відповідних нормах статей, що регулюють ту чи іншу категорію правовідносин.

Порушення цивільних прав може проявлятися, зокрема, у: недотриманні сторонами в момент вчинення правочину вимог закону (ст. 215 ЦК); безпідставному заволодінні особою майном іншої особи-власника (ст. 387 ЦК); невиконанні чи неналежному виконанні умов зобов`язання (ст. 610 ЦК); безпідставній односторонній відмові від договору (ст. 651 ЦК); продажу товара неналежної якості (ст. 678 ЦК); втраті чи пошкодженні речі (ст. 951 ЦК); спричиненні фізичній чи юридичній особі майнової чи немайнової (моральної) шкоди (ст. 1166 - 1167 ЦК) тощо.

Частиною 2 ст. 16 ЦК встановлено способи захисту цивільних прав та інтересів судом. До них належать: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Згадані вище способи захисту мають універсальний характер, вони можуть застосовуватись до всіх чи більшості відповідних суб`єктивних прав. Разом з тим зазначений перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним. Відповідно до абз. 2 п. 10 ч. 2 ст. 16 ЦК суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках..

ЦК та іншими законами може встановлюватися для захисту певних чи окремих категорій прав спеціальні способи захисту прав. У тих випадках, коли спеціальна норма закону встановила інший, ніж визначений ст. 16 ЦК, спосіб захисту, застосовується спосіб захисту, встановлений спеціальною нормою. Особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. Якщо ж спеціальні норми не встановлюють конкретних заходів, то особа має право обрати спосіб із числа передбачених ст. 16 ЦК з урахуванням специфіки порушеного права й характеру правопорушення.

Обраний позивачем спосіб захисту не виповідає нормам ЦК України, положенням спеціального закону «Про захист прав споживачів».

З урахуванням викладеного, вимоги позивача про визнання неправомірними дій відповідача щодо не виконання належним чином замовлення від 05 липня 2019 року і укладення договору від 18 липня 2019 року є протиправним, розірвання відповідачем в грудні 2019 року договору з позивачем, з повідомленням йому про це і відмовою продовжувати подальшу роботу по цьому договору, повернення коштів за замовлення, позивач вважає вказане протиправним і незаконним, вимагав визнати це неправомірним, а інформацію недостовірною, просив визначити термін відповідачеві для виконання його замовлення та стягнути моральну шкоду вказане знаходиться поза межами компетенції відповідача і не може бути виконане, не підлягають задоволенню через невірно обраний спосіб захисту права.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

А стаття 653 ЦК України встановлює правові наслідки зміни або розірвання договору. У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Як свідчать матеріали справи відповідач повернув 20 грудня 2019 року отримані від позивача кошти в сумі 13 000 грн., що останнім не заперечується, з чого слідує, що договір між сторонами було розірвано, оскільки він був укладений у формі замовлення шляхом попередньої оплати за послуги, у зв`язку із чим зобов`язання сторін припинилися на підставі ст. 653 ЦК України.

Як вказує позивач і відповідач цього не спростовує, замовлення виконане не було, відповідних доказів зворотного суду не надано.

Само по собі повернення попередньої оплати не суперечить нормі ст. 693 ЦК України, оскільки повернення суми попередньої оплати здійснюється у разі не передання товару у встановлений строк, тому вимоги позивача про визнання неправомірними дій відповідача щодо повернення суми передоплати не підлягають задоволенню, оскільки такі дії не суперечать вимогам закону і договору.

Вище вказані обставини досліджувалися при вирішення цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання неправомірними дій, повернення суми передплати, відшкодування моральної шкоди, де ОСОБА_1 просив суд визнати неправомірними такі дії відповідача як: 1) неодноразові твердження (усні й письмові), що замовлення від 05 липня 2019 року є незаконним, оскільки знаходиться поза межами компетенції відповідача і не може бути виконане; 2) повернення всієї суми передоплати. Також просив стягнути з відповідача моральну шкоду в сумі 7 000 грн. + 50 грн. за кожний наступних день, починаючи з дати звернення до суду і до винесення рішення.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2020 року в задоволенні позовних вимог було відмовлено в повному обсязі і ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26 травня 2020 року вказане рішення залишене без змін. Отже вказане рішення районного суду набрало законної сили.

Крім того, постановою Дніпровського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року по справі № 201/13920/19 було встановлено, що на теперішній час договір замовлення між ФОП ОСОБА_2 і ОСОБА_1 на виготовлення пам`ятника від 05 липня 2019 року є розірваним, а єдиною особою, яка має право відповідно до норм чинного законодавства та рішення суду на замовлення, виготовлення та встановлення на могилі покійної ОСОБА_4 є її син та користувач місця поховання ОСОБА_3 ..

Згідно ч. 4 і 5 ст. 82 ЦПК України «Підстави звільнення від доказування» 4. Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. 5. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Також судом встановлено, що стосовно замовлення від 05 липня 2019 року виконавцем було прийнято від замовника замовлення б/н від 05 липня 2019 року на виготовлення, продаж та встановлення надмогильної споруди на могилі померлої ОСОБА_4 ; вартість замовлення склала 26 500 грн., виконавець прийняв від замовника за вказаним замовленням аванс в сумі 13 000 грн.. Замовник при оформленні замовлення повідомив, що покійна ОСОБА_4 була його дружиною і надав на підтвердження цього відповідний документ, але зазначив, що на даний момент при собі він не має її Свідоцтва про смерть та Свідоцтва про поховання, адже забув їх вдома, і які обіцяв надати виконавцеві за декілька днів, коли приїде погоджувати ескіз пам`ятника та інші його деталі.

Отже, виконавець для замовника за прийнятим від нього замовленням мав у комплексі здійснити наступне: виготовити пам`ятник; продати пам`ятник; встановити пам`ятник. Виконавець не витрачав отримані від замовника кошти в сумі 13 000 грн., не виконував його замовлення та не закуповував матеріали, які необхідні для виготовлення та встановлення пам`ятника дружині замовника, адже замовник так і не приїхав погоджувати ескіз пам`ятника і не надав виконавцеві Свідоцтва про смерть його покійної дружини та Свідоцтва про поховання.

18 липня 2019 року син померлої ОСОБА_4 . ОСОБА_3 надав виконавцеві Свідоцтво про поховання серії НОМЕР_1 , видане саме йому - ОСОБА_3 як користувачу місця № 7, реєстраційний номер поховання № 261769, книга № 1452. Дане свідоцтво було видане Комунальним підприємством «Ритуальна служба» Дніпровської міської ради і відповідно єдина особа, яка має право на замовлення послуги по встановленню пам`ятника померлій ОСОБА_4 , на місці її поховання є лише і тільки ОСОБА_3 .. ОСОБА_3 повідомив виконавця, що він не надавав дозволу замовнику на встановлення на могилі своєї померлої мами надмогильної споруди, адже той не здійснював її поховання і не ніс відповідних фінансових витрат на це.

Разом зі Свідоцтвом про поховання ОСОБА_3 надав також Свідоцтво про смерть його мами - ОСОБА_4 і повідомив, що сам буде замовляти виготовлення і встановлення у виконавця пам`ятник (надмогильну споруду) своїй померлій мамі, що він в подальшому і зробив уклавши з виконавцем 18 липня 2019 року договір про виготовлення та встановлення надмогильної споруди та погодили ескіз пам`ятника для встановлення на могилі ОСОБА_4 (замовлення-2).

Виконавець 20 грудня 2019 року повернув отримані від замовника кошти в сумі 13 000 грн. надіславши їх на адресу замовника через поштового оператора Укрпошта, адже замовник відмовлявся отримувати дані кошти безпосередньо у виконавця. Одночасно з переказом коштів на ім`я замовника 20 грудня 2019 року виконавцем було надіслано цінного листа з описом вкладення, а саме: доказами повернення авансового платежу в розмірі 13000 грн., якого він отримав 23 грудня 2019 року. Виконавець не має права приймати та виконувати замовлення від замовника з наступних підстав:

Преамбулою Закону України «Про поховання та похоронну справу» визначено, що цей Закон визначає загальні правові засади здійснення в Україні діяльності з поховання померлих, регулює відносини, що виникають після смерті (загибелі) особи, щодо проведення процедури поховання, а також встановлює гарантії належного ставлення до тіла (останків, праху) померлого та збереження місця поховання.

Статтею 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу» встановлено, що користувач місця поховання (місця родинного поховання) - особа, яка здійснила перше поховання на відведеному місці поховання (родинного поховання) та/або має відповідне свідоцтво про смерть похованого і свідоцтво про поховання, передбачене статтею 25 цього Закону.

Стаття 25 міститься в Розділі III Закону України «Про поховання та похоронну справу», назва якого звучить як: «Організація місць поховання». В даному розділі закону законодавцем урегульовані наступні питання: місце поховання (ст. 23); місця невідомих поховань (ст. 24); могили (ст. 25); види поховань померлих (ст. 26); реєстрація поховань померлих (ст. 27); право власності на земельну ділянку, де розміщене місце поховання, а також на об`єкти, розташовані на місці поховання (ст. 28); власники колумбарних ніш, намогильних споруд, склепів (ст. 29); утримання місць поховань (ст. 30); охорона місць поховань (ст. 31).

Саме в Розділі 3 Закону України «Про поховання та похоронну справу», а конкретніше в ст. 25 законодавцем встановлено законодавчу норму про те, хто має право встановлення намогильних споруд у межах могили (родинного поховання), урегульовано питання про проведення підпоховання, здійснення інших дій, пов`язаних з використанням місця поховання та встановлено заборону будь-кому без згоди користувача місця поховання встановлення намогильної споруди, склепу.

Статтею 25 Закону України «Про поховання та похоронну справу» чітко і конкретно визначено наступне: за зверненням виконавця волевиявлення померлого або особи, яка взяла на себе зобов`язання поховати померлого, на території кладовища безоплатно виділяється місце для поховання померлого відповідно до затвердженої проектної документації.

За бажанням одного з родичів, визначених у частині п`ятій статті 6 цього Закону, для поховання двох чи більше померлих безоплатно виділяється місце для родинного поховання. Після здійснення поховання померлого виконавцю волевиявлення померлого або особі, яка взяла на себе зобов`язання поховати померлого, як користувачу місця похованню (користувачу місця родинного поховання) спеціалізованим комунальним підприємством (а в разі його відсутності - виконавчим органом сільської, селищної, міської ради) видається відповідне свідоцтво, зразок якого затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства. Це свідоцтво дає право його пред`явнику на встановлення намогильних споруд у межах могили (родинного поховання), вирішення питання про проведення підпоховання, здійснювати інші дії, пов`язані з використанням місця поховання, якщо це не суперечить законодавству.

На могилах (місцях родинного поховання) можуть встановлюватися намогильні споруди, склепи за індивідуальним замовленням у межах, встановлених для могили (родинного поховання). Встановлені намогильні споруди, склепи реєструються спеціалізованим комунальним підприємством (а в разі його відсутності - виконавчим органом сільської, селищної, міської ради) у книзі обліку намогильних споруд, форму якої затверджує центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

Забороняється здійснювати поховання інших померлих (підпоховання), встановлення намогильної споруди, склепу без згоди користувача місця поховання (користувач місця родинного поховання. Іншою нормою права, окрім Закону України «Про поховання та похоронну справу», не врегульовано питання (встановлено обмеження) щодо встановлення надмогильних споруд.

Свідоцтво про поховання померлої та свідоцтво про смерть станом на 05 та ІНФОРМАЦІЯ_2 має лише син замовника - ОСОБА_3 , який і здійснював поховання своєї матері ОСОБА_4 . Як стало відомо виконавцеві від ОСОБА_3 , копія свідоцтва про смерть в замовника з`явилася лише 23 вересня 2019 року, про що свідчить відповідна розписка замовника про отримання від ОСОБА_3 свідоцтва про смерть матері останнього на прохання замовника від 21 вересня 2019 року, копію якої виконавцеві надав ОСОБА_3 ..

Стосовно договору від 18 липня 2019 року: 18 липня 2019 року між виконавцем та ОСОБА_3 було підписано договір про виготовлення та встановлення надмогильної споруди на могилі його мами - ОСОБА_4 .. Того ж дня ОСОБА_3 та виконавець погодили ескіз пам`ятника для встановлення на могилі ОСОБА_4 . Усі роботи на могилі покійної ОСОБА_4 були виконані виконавцем виключно за гроші ОСОБА_3 відповідно до замовлення-2. Відповідно до даного договору 18 липня 2019 року ОСОБА_3 сплатив виконавцеві аванс в сумі 25 500 грн. Усі роботи на могилі покійної ОСОБА_4 були виконані виконавцем виключно за гроші ОСОБА_3 відповідно до замовлення-2.

Перед підписання замовлення-2 ОСОБА_3 на виконання ст. 25 Закону України «Про поховання та похоронну справу» надав виконавцеві копії та оригінали для огляду наступних документів: 1. Свідоцтво про поховання серії НОМЕР_1 , видане саме йому ОСОБА_3 як користувачу місця АДРЕСА_1 , де похована ІНФОРМАЦІЯ_3 померла ОСОБА_4 , реєстраційний номер поховання № НОМЕР_2 , книга № 1452. 2. Свідоцтво про смерть ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_5 , серії НОМЕР_3 .

Відповідно до ст. 23 ЦК України моральна шкода може полягати: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншими ушкодженнями здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням її майна; у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 2 Постанови Пленуму ВСУ від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» та вимог ст. 23 ЦК України спори про відшкодування моральної шкоди розглядаються, коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції України та законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди. Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування шкоди (збитків), завданих дефектною чи фальсифікованою продукцією або продукцією неналежної якості, а також майнової та моральної (немайнової) шкоди, заподіяною небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією у випадках, передбачених законодавством.

Враховуючи викладене, а також відсутність порушень прав позивача з вини відповідача, позовні вимоги ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди також задоволенню не підлягають.

З урахуванням того, що позивач був звільнений від сплати судового збору, на підставі ч. 6 ст. 141 ЦПК України судовий збір слід віднести на рахунок держави.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються - у разі відмови в позові - на позивача.

Згідно з ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судові витрати у справі покладаються на сторону, проти якої постановлене рішення.

Згідно до ст. 19 Конституції України ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законом.

Згідно ст. 82 ЦПК України обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню. Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Відповідно до ч. 3, 6 ст. 13 ЦК України «Межі здійснення цивільних прав»: не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п`ятою цієї статті, суд може зобов`язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

Відповідно до рішення «Проніна проти України» № 63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року, п. 1 статті 6 Конвенції (995_004) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE (Серявін та інші проти України), № 4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Вирішення даної цивільної справи та прийняття відповідного обґрунтованого по ній рішення неможливе без встановлення фактичних обставин, вибору норми права та висновку про права та обов`язки сторін. Всі ці складові могли бути з`ясовані лише в ході доказової діяльності, метою якої є, відповідно до ЦПК, всебічне і повне з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин.

Подавши свої докази, сторони реалізували своє право на доказування і одночасно виконали обов`язок із доказування, оскільки ст. 81 ЦПК закріплює правило, за яким кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обов`язок із доказування покладається також на осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси (ст. 43, 49 ЦПК України). Тобто, процесуальними нормами встановлено як право на участь у доказуванні (ст. 43 ЦПК України), так і обов`язок із доказування обставини при невизнані них сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.Крім того, суд безпосередньо не повинен брати участі у зборі доказового матеріалу.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності.

Всебічне дослідження усіх обставин справи та письмових доказів, з урахуванням допустимості доказів та узгодженістю і несуперечністю між собою дають об`єктивні підстави вважати, що позов не підлягає задоволенню повністю.

Тобто, позивач повинен довести, що його дiями не було порушено його права або права відповідача. Однак, жодних доказiв позивачем до суду не надано. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Відповідач заперечує будь-якi домовленості i зобов`язання стосовно позивача (крім договірних, в межах замовлень, зазначених в позові) відносно завдання збитків, предмета спору, а позивач не довів незаконність дій відповіадча. Твердження позивача про наявнiсть будь-яких iнших зобов`язань стосовно позовних вимог - є припущенням.

Не може суд прийняти до уваги наполягання позивача на своїх позовних вимогах, оскільки воно спростовується вищенаведеним і нічим об`єктивно не підтверджено. Позовні вимоги уточнювалися, зустрічні вимоги не заявлені.

При таких обставинах суд вважає можливим ОСОБА_1 в задоволенні позову до ФОП ОСОБА_2 про захист прав споживача, визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії і стягнення моральної шкоди відмовити.

Таким чином, викладені позивачем обставини не знайшли своє підтвердження в ході судового засідання, переконливих доказів на спростування позиції відповідача сторона позивача суду не надала, позовна заява не ґрунтується на законі та не підлягає задоволенню в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 3, 8, 19, 41, 33, 55, 124, 129 Конституції України, ст. 3-5, 15, 16, 18, 22, 23, 82, 203, 215, 217, 387, 526, 530, 538, 610, 651, 653, 654, 678, 693, 951, 1167, 1190 ЦК України, Законом України «Про поховання та похоронну справу», Законом України «Про захист прав споживачів», ст. 4, 5, 18, 43, 49, 76-81, 84, 89, 258, 259, 262-265, 268, 274, 279, суд

ВИРІШИВ:

ОСОБА_1 в задоволенні позову до фізичної особи підприємця ОСОБА_2 , третя особа ОСОБА_3 про захист прав споживача, визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії і стягнення моральної шкоди відмовити.

Рішення може бути оскаржено в Дніпровський апеляційний суд протягом 30 днів з дня проголошення рішення в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 354 ЦПК України з урахуванням положень п. 3 Розділу XII ПРИКІНЦЕВИХ ПОЛОЖЕНЬ ЦПК України.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 354 ЦПК України з урахуванням положень п. 3 Розділу XII ПРИКІНЦЕВИХ ПОЛОЖЕНЬ ЦПК України.

Суддя -