Справа № 425/112/21
Провадження № 22-ц/810/384/21
ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 року Луганський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Назарової М.В.,

суддів: Лозко Ю.П., Стахової Н.В.,

за участю секретаря Сінько А.І.,

учасники справи: позивач ОСОБА_1 , відповідач Рубіжанський голова Хортів Сергій Іванович, третя особа - Рубіжанська міська рада Луганської області,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в м. Сєвєродонецьку в порядку спрощеного провадження

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Рубіжанського міського суду Луганської області від 23 березня 2021 року, ухваленого Рубіжанським міським судом у складі: судді Москаленко В.В. в приміщенні того ж суду,

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Рубіжанського міського голови Хортіва Сергія Івановича, третя особа: Рубіжанська міська рада Луганської області про визнання протиправним та скасування розпорядження,

в с т а н о в и в:

15 січня 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся із вказаним позовом до Рубіжанського міського голови Хортіва Сергія Івановича про визнання протиправним та скасування розпорядження, який згодом уточнив та який мотивував тим, що 11.02.2020 працює на посаді директора комунального підприємства «Рубіжанський фізкультурно-спортивний комплекс» Рубіжанської міської ради Луганської області (далі - КП «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області).

05.01.2021 відповідач видав розпорядження № 1-к « Про проведення службового розслідування відносно позивача як директора КП «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області з відстороненням позивача на проведення службового розслідування від здійснення повноважень на посаді директора КП «РФСК».

Позивач вважає вказане розпорядження протиправним з наступних підстав:

1. підстави зазначені у розпорядженні № 1-к не відповідають підставам для проведення службового розслідування, визначеним Порядком проведення службового розслідування;

2. пунктом 2 Порядку проведення службового розслідування передбачено, що рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюється до особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування. Відповідач не є керівником КП «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області і тому не має права приймати рішення про проведення службового розслідування щодо нього, чим порушено його право на працю;

3. оскаржуване розпорядження видане з порушенням Інструкції з діловодства у Рубіжанській міській раді та її структурних підрозділах, затвердженої розпорядженням Рубіжанського міського голови від 19.10.2018 №136 (далі за текстом - Інструкція), а саме - вимоги щодо документування управлінської інформації та організації роботи з документами, створеними у паперовій формі; вимог ДСТУ 4163-2003; не містить візи осіб, що здійснювали внутрішнє погодження цього документа, що не відповідає статтям 54-55 розділу II Інструкції «Документування управлінської інформації. Загальні вимоги щодо створення документів», «Візи та гриф погодження для документів, що створюються у паперовій формі»; містить відбиток печатки загального відділу (без зображення герба), що не відповідає абз. 2 ст. 64 Розділу II Інструкції, а має у разі потреби ставиться на копіях документів та на розмножених примірниках розпорядчих документів; ст. 72 розділу II Інструкції, оскільки відсутні ім`я та прізвище працівника, який створив документ, і номер його службового телефону; ст. 78-79 розділу II Інструкції, оскільки не містить віз відповідних спеціалістів; ст. 85 розділу II Інструкції, оскільки відсутні підстава, обґрунтування або мета видання розпорядження; ст. 86 розділу II Інструкції щодо поділу розпорядчої частини на пункти і підпункти; не містить відомостей або посилання на виконавця, якому воно адресовано; ст. 87 розд. II Інструкції, оскільки містить неконкретне та неконтрольне доручення, заборона якого прямо встановлена Інструкцією - «невідкладно довести до відома...», без зазначення конкретних строків та способу ознайомлення; абз. З ст. 96 розділу II Інструкції, що під час ознайомлення з розпорядженням згаданими у ньому особами на першому примірнику розпорядження чи на спеціальному бланку проставляються підписи із зазначенням дати ознайомлення.

Отже, розпорядження Рубіжанського міського голови м. Рубіжне від 05.01.2021 №1-к не відповідає та суперечить вимогам щодо документування управлінської інформації та організації роботи з документами, створеними у паперовій формі, у Рубіжанській міській раді Луганської області та її структурних підрозділах, затвердженим «Інструкцію з діловодства у Рубіжанській міській раді та її структурних підрозділах», а тому складено не в спосіб, встановлений чинним нормативно-правовим актом, що також є порушенням ч. 2 ст. 19 Конституції України.

Тому позивач просив суд визнати протиправним та скасувати розпорядження Рубіжанського міського голови від 05 січня 2021 року № 1-к «Про проведення службового розслідування відносно директора КП «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області» та стягнути з відповідача судовий збір.

Від відповідача надійшов відзив про відмову у задоволенні позовних вимог, в якому зазначено, що службове розслідування стосовно позивача призначене Рубіжанським міським головою відповідно до абзацу 2 п. 1 Порядку проведення службового розслідування стосовно відповідача як особи, на яку розповсюджується дія Порядку № 950 від 13.06.2000, у разі невиконання або неналежного виконання нею службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян. Стосовно повноважень міського голови проводити службове розслідування відносно керівника комунального підприємства «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області ОСОБА_1 , то відповідно до п. 3.2. Статуту КП «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області, підприємство на контрактній основі очолює директор, який призначається на посаду та звільняється з посади міським головою у відповідності до вимог чинного законодавства. Відповідно до Контракту №1 від 11.02.2020 він укладений між Рубіжанською міською радою Луганської області в особі секретаря міської ради сьомого скликання Бусєнкова А.А. - з однієї сторони - та громадянином ОСОБА_1 - з другої сторони - про те, що ОСОБА_1 наймається на посаду директора КП «Рубіжанський фізкультурно-спортивний комплекс Рубіжанської міської ради», далі - Директор, який підзвітний Рубіжанській міській раді та її уповноваженому органу - Виконавчому комітету у межах, встановлених законодавством, статутом підприємства та цим контрактом (п. 1.5.); зобов`язаний виконувати розпорядження та накази Роботодавця та уповноваженого ним органу (п. 2.2.1.); роботодавець здійснює контроль за дотриманням Директором Статуту Підприємства та умов цього контракту та приймає відповідні рішення у разі їх порушення (п. 2.6.1.). Відповідно до рішення Рубіжанської міської ради від 13.11.2020 №1/2 на посаду Рубіжанського міського голови обрано ОСОБА_2 , який набув повноважень після складання присяги на першій сесії Рубіжанської міської ради, яка відбулася 13.11.2020. Посилаючись на п. 10 ч. 4 ст. 42, ч. 8 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування», ст. 21, 147-1 КЗпП України, відповідач зазначає, що Рубіжанська міська рада Луганської області в особі міського голови Хортіва С.І. є роботодавцем директора КП «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області Черненка А.О., а міський голова ОСОБА_2 - його безпосереднім керівником. Міський голова є саме тією особою, на яку покладено повноваження щодо призначення службового розслідування відносно керівника комунального підприємства ОСОБА_1 . Оскаржуване розпорядження видане у відповідності до вимог інструкції з діловодства у Рубіжанській міській раді та її структурних підрозділах, що затверджена розпорядженням міського голови № 136 від 19.10.2018, відповідно до п. 15 вказаної якої документ повинен містити обов`язкові для його визначеного виду реквізити, що розміщуються в установленому порядку, а саме: найменування установи - автора документа, назву виду документа (крім листів), дату, реєстраційний індекс документа, заголовок до тексту, текст, підпис. Під час підготовки та оформлення документів можуть застосовуватися не тільки обов`язкові, а також інші реквізити, якщо це відповідає призначенню документа або способу його опрацювання. 05.01.2021 позивачу було вручено копію розпорядження міського голови від 05.01.2021 №1-к про проведення відносно нього службового розслідування. Те, що йому було вручено не належним чином завірену копію не означає, що оригінал розпорядження є не законним та підлягає скасуванню. ОСОБА_1 був ознайомлений з оригіналом розпорядження, на якому поставив свій підпис. Порядком № 950 не передбачено надання копії розпорядження особі, відносно якої проводиться службове розслідування. У самому розпорядженні №1-к від 05.01.2020 зазначено, що ОСОБА_1 необхідно ознайомити з розпорядженням та він був ознайомлений з оригіналом документа на якому поставив свій підпис, а отже порушень допущено не було.

Ухвалою Рубіжанського міського суду Луганської області від 04.03.2021 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача - Рубіжанську міську раду Луганської області.

У письмових поясненнях третьої особи Рубіжанської міської ради Луганської області заперечується проти задоволення позовних вимог як необгрунтованих і безпідставних.

Рішенням Рубіжанського міського суду Луганської області від 23 березня 2021 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Рубіжанського міського голови Хортива Сергія Івановича, тертя особа: Рубіжанська міська рада Луганської області про визнання протиправним та скасування розпорядження відмовлено в повному обсязі.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд вважав, що доводи позивача щодо протиправності розпорядження Рубіжанського міського голови Хортіва С.І. від 05 січня 2021 року № 1-к «Про проведення службового розслідування відносно директора КП «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області» не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 вважає оскаржуване рішення прийнятим без дослідження всіх обставин справи, за умови неправильного застосування норм матеріального права та порушень процесуальних норм, необґрунтованим та не вмотивованим, із застосуванням висновків Верховного Суду, які не можуть бути застосовані в даній справі, за умови недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а відтак - є незаконним та підлягає скасуванню. Доводами апеляційної скарги є неврахування судом зміненої з 26.09.2017 редакції Порядку № 950 та відсутність у міського голови правомочності щодо видання оскаржуваного розпорядження, оскільки він не є керівником органу, де працює позивач; помилкові висновки суду, що припущення про можливе невиконання або неналежне виконання позивачем службових обов`язків, за відсутності доказів заподіяння значної матеріальної шкоди, є підставою для проведення службового розслідування, оскільки в розпорядженні йдеться про можливого неналежного виконання позивачем його службових обов`язків, перевищення повноважень керівника КП, що призвели до заподіяння майнової шкоди територіальній громаді, а не значній майновій шкоді, як це передбачено Порядком № 950; зазначений як підстава акт про відсутність позивача та персоналу КП «РФСК» на робочих місцях о 14.31 год. Засвідчено лише відсутність вказаних осіб в конкретний час, без встановлення тривалості такої відсутності, без зазначення якого саме персоналу, на яких робочих місцях і де вказані особи знаходилися, у той час, коли контрактом не визначеного місце роботи позивача, його обов`язку перебувати постійно на робочому місці з урахуванням характеру виконуваної роботи; як не встановлено оскаржуваним розпорядженням і судом будь-яких обставин, що могли б свідчити про вчинення позивачем корупційного або пов`язаного правопорушення, розслідування яких могло б привести до викриття корупційного діяння; підстави позову позивача щодо порушення Інструкції, затвердженої розпорядженням від 19.109.2018 № 136, судом взагалі не вмотивовані.

У відзиві на апеляційну скаргу позивача відповідач Рубіжанський міський голова ОСОБА_2 просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Доводами відзиву фактично є зміст відзиву відповідача на позовну заяву.

У відзиві на апеляційну скаргу третя особа - Рубіжанська міська рада Луганської області також просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, посилаючись на дотримання судом норм матеріального та процесуального права під час ухвалення рішення.

Протоком автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.04.2021 головуючим у справі визначено суддю Назарову М.В., склад колегії Стахова Н.В., Лозко Ю.П. Апеляційне провадження по справі відкрито 20 квітня 2021 року. Ухвалою суду від 12 травня 2021 справу призначено до апеляційного розгляду на 10 червня 2021 року об 11.30 год.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції позивач та його представник підтримали доводи скарги.

Представник відповідача Рубіжанського міського голови Хортіва С.І. ОСОБА_3 апеляційну скаргу не визнав.

Представник відповідача Рубіжанської міської ради Луганської області Дубіна П.О. заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Відповідач Рубіжанський міський голова Хортів С.І., належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, до судового засідання не з`явився, що у відповідності до вимог частини другої статті 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що брали участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає скаргу такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосування норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Судом встановлено, що розпорядженням Рубіжанського міського голови Хортіва С.І. від 05.01.202 № 1-К вирішено провести службове розслідування відносно директора комунального підприємства «Рубіжанський фізкультурно-спортивний комплекс» Рубіжанської міської ради Луганської області щодо можливого неналежного виконання ним службових обов`язків, перевищення повноважень керівником комунального підприємства, що призвело до заподіяння майнової шкоди територіальній громаді міста Рубіжне (а.с. 6).

Пунктом 5 цього розпорядження на час проведення службового розслідування позивача відсторонено від здійснення повноважень на посаді директора КП «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області.

Частиною першою статті 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України, частини першої статті 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Згідно положень статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі письмових, речових і електронних доказів, висновків експертів, показань свідків.

Відповідно до статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Встановлено, що розпорядження Рубіжанського міського голови від 05.01.2021 року № 1-К прийнято відповідно до статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а призначення службового розслідування відносно директора комунального підприємства «Рубіжанський фізкультурно-спортивний комплекс» Рубіжанської міської ради Луганської області та відсторонення його від виконання посадових обов`язків здійснено на підставі п. 1 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (тут і далі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.

Згідно із пунктом 19 частини четвертої статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова здійснює повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів, а згідно із пунктом 20 - видає розпорядження у межах своїх повноважень.

Відповідно до пункту 1 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950 у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, відповідно до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції (далі - Закон) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування: стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" (далі - Закон) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування:

у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян;

у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;

на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особи, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;

з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки (далі - керівник органу).

Пунктом 2 Порядку від 13 червня 2000 року № 950 встановлено, що рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (далі - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування).

Згідно із пунктом 4 Порядку від 13 червня 2000 року № 950 службове розслідування проводиться з відстороненням особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається керівником органу.

При цьому пунктом 7 Порядку від 13 червня 2000 року № 950 закріплено право особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування.

Переглядаючи рішення суду про відмову у задоволенні позовних вимог за доводами апеляційної скарги, колегія суддів погоджує довід скарги про те, що належних та допустимих доказів на підтвердження наявності передбачених пунктом 1 Порядку від 13 червня 2000 року № 950 підстав для проведення службового розслідування відносно директора комунального підприємства «Рубіжанський фізкультурно-спортивний комплекс» Рубіжанської міської ради ОСОБА_1 за фактами невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян суду не надано.

Не заслуговує на увагу відзив відповідача на апеляційну скаргу про те, що відсутність позивача та його підлеглих на робочому місці, що зафіксовано актом, складеним заступниками міського голови про відсутність при перевірці в приміщенні КП «РФСК» 31 грудня 2020 року о 14.31 год персоналу, в тому числі директора підприємства ОСОБА_1 , який на дзвінки не відповідає, є такою підставою в розумінні п. 1 Порядку № 950, оскільки сам по софі факт відсутності у певний час позивача на робочому місці не свідчить ані про тривалість такої відсутності, ані про її причини, отже не свідчить про неналежне виконання ним службових обов`язків та про їх перевищення.

До того ж, обов`язковою складовою застосування п. 1 Порядку № 950 як підстави для проведення службового розслідування є їх призведення до людських жертв або заподіяння значної матеріальної чи моральної шкоди громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян.

Факт неналежного виконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та особою, яка для цілей Закону України Про запобігання корупції (далі - Закон) прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, нею службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, та наслідки у вигляді призведення до людських жертв або заподіяння значної матеріальної чи моральної шкоди громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян станом на час призначення службового розслідування мають відбутися та існувати.

Посилання в оскаржуваному розпорядженні лише на можливість неналежного виконання позивачем своїх службових обов`язків, перевищення повноважень, не є достатньою підставою для застосування передбачено Порядком № 950 механізму.

Як і посилання в оскаржуваному розпорядженні лише на можливість заподіяння майновій шкоді територіальній громаді міста Рубіжне без такої обов`язковою ознаки як значність з огляду на необґрунтовану виплату заробітної плати за умови відсутності позивача на робочому місті є припущенням.

Оскільки підставами для видання оскаржуваного розпорядження в ньому зазначено, крім іншого службовий лист начальника відділу культури, молоді та спорту Рубіжанської міськради від 04.01.2021, лист від 04.01.2021 вих. № 001-009/2, акт про відмову надання пояснень, то колегія суддів вважає слушними посилання скаржника на те, що міським головою 04 січня 2021 року за вих. № 001-009/2 було зроблено запит позивачу як директору КП «Рубіжанський ФСК» про надання не пізніше 14-ї год. 04 січня 2021 року належним чином завірених табелів обліку робочого часу за грудень 2020 року та належним чином завірених копії аркушів книги наказів по установі, виданих за грудень 2020 року з наданням копій таких наказів (а.с. 117). Відомості про отримання вказаного запиту саме позивачем відсутні.

Службовий лист начальника відділу культури, молоді та спорту Рубіжанської міськради від 04.01.2021 свідчить лише про ненадання позивачем запитуваної інформації станом на 10-ту год. 04 січня 2021 року (а.с. 118).

Так само і складений заступником міського голови м. Рубіжне ОСОБА_4 , що діяв за усним дорученням міського голови, в приміщенні КП «РФСК» акту про відмову дати письмові пояснення стосовно відсутності директора підприємства ОСОБА_1 та денного персоналу на робочому місці в робочий час (Акт від 31.12.2020), невиконання ОСОБА_1 доручення щодо надання документів (табелів за грудень 2020, журналу розпоряджень, наказів), то цей акт складений 04.01.2021 об 11.40 год. (а.с. 119).

Отже, вказані докази, надані відповідачем, жодним чином не підтверджують невиконання позивачем запиту міського голови, який мав бути виконаний до 14-ї год. 04 січня 2021 року та не підтверджують підстави для проведення службового розслідування відносно позивача, передбачені п. 1 Порядку № 950.

Інших підстав для призначення службового розслідування відносно позивача та відсторонення його від виконання посадових обов`язків у розпорядженні Рубіжанського міського голови від 05 січня 2021 року № 1-к не зазначено.

При таких обставинах висновок суду першої інстанції про обґрунтованість призначеного відносно позивача як керівника комунальної установи міським головою службового розслідування є помилковим.

Саме вказане є вирішальним для правильного вирішення справи.

Також відповідачем не надано доказів на підтвердження належного повідомлення позивача про винесення розпорядження Рубіжанського міського голови від 05 січня 2021 року № 1-к з метою недопущення порушення його прав, передбачених пунктом 7 Порядку від 13 червня 2000 року № 950.

Щодо правомочності відповідача як Рубіжанського міського голови видавати оскаржуване розпорядження про проведення службового розслідування відносно відповідача, керівником якого він не є, то колегія суддів зазначає наступне.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 11.01.2021 у справі №360/29/21 встановлено, що у даному спорі відповідач виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона трудового договору, тому справа розглядається за правилами цивільного судочинства Рубіжанським міським судом Луганської області.

Постановою Рубіжанської міської територіальної виборчої комісії Сєвєродонецького району Луганської області № 150 від 02 листопада 2020 року було визнано обраним Рубіжанським міським головою ОСОБА_2 (а.с. 29 зв.).

Відповідно до контракту № 1 з керівником підприємства, що є у комунальній власності, укладеного 11.02.2020 між Рубіжанською міською радою Луганської області в особі секретаря Рубіжанської міської ради сьомого скликання Бусєнкова Анатолія Анатолійовича, який діє на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі-Роботодавець), та громадянином ОСОБА_1 - з другої сторони, ОСОБА_1 наймається (призначається) на посаду директора комунального підприємства «Рубіжанський фізкультурно-спортивний комплекс» Рубіжанської міської ради Луганської області (далі-Директор) (а.с. 24- 26).

В судовому засіданні встановлено, що КП «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області діє на підставі статуту, затвердженого рішенням Рубіжанської міської ради від 27.05.2020 року №111/11.

Згідно п.1.1. Статуту КП «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області створене відповідно до рішення Рубіжанської міської ради №11/19 від 09.06.2016, засноване на власності територіальної громади м. Рубіжне, засновником є Рубіжанська міська рада Луганської області і підпорядковане міській раді.

Відповідно до ст. 327 ЦК України у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді. Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.

Статтею 169 ЦК України визначено право територіальних громад створювати юридичні особи публічного права (комунальні підприємства, спільні комунальні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

Відповідно до ст. 81 Цивільного кодексу України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Отже, КП «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області створене на підставі рішення органу місцевого самоврядування, є юридичною особою публічного права.

Службове розслідування з відстороненням особи або без такого проводиться у відповідності до Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №950 від 13.06.2000 року.

Законом України «Про запобігання корупції» у пп.а) п. 2 ч. 1 ст. 3 зазначені посадові особи юридичних осіб публічного права, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку.

Позивач у позовній заяві визнає, що посада директора КП «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, але зазначає, що відповідач не є керівником «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області і тому не має права приймати рішення про проведення службового розслідування щодо нього.

Відповідно до ст. 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю.

Згідно п.3.2. Статуту КП «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області, підприємство на контрактній основі очолює директор, який призначається на посаду та звільняється з посади міським головою у відповідності до вимог чинного законодавства. За розпорядженням голови здійснюється виплата директору матеріальної допомоги, премій, доплат та інших видів заохочень, визначених чинним законодавством України та колективним договором Підприємства .

Таким чином, міський голова як головна посадова особа територіальної громади у відповідності до ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування» уповноважений на здійснення представницьких функцій і діє від імені територіальної громади.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про місцеве самоврядування» відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Пунктом 1.5. контракту № 1 визначено, що директор підприємства підзвітний Рубіжанській міській раді та її уповноваженому органу-виконавчому комітету у межах, встановлених законодавством, статутом підприємства та цим контрактом.

Відповідно до п. 2.2.1., 2.5., 2.6. контракту № 1 директор зобов`язаний виконувати розпорядження та накази роботодавця та уповноваженого ним органу; роботодавець чи уповноважений ним орган має право вимагати від директора достроковий звіт про його дії, якщо останній допустив невиконання чи неналежне виконання своїх обов`язків щодо управління підприємством та розпорядження його майном; роботодавець здійснює контроль за дотриманням директором статуту підприємства ,умов цього контракту та приймає відповідні рішення у разі їх порушення.

Отже, директор комунального підприємства не є незалежним та самостійним керівником, а є працівником, роботодавцем якого виступає територіальна громада в особі Рубіжанської міської ради Луганської області.

Верховним Судом у постанові 591/3613/16-ц від 07.02.2018 року визначена правомірність визначення керівника комунального підприємства як суб`єкта проведення службового розслідування, а враховуючи положення постанов Верховного Суду № 569/6605/16-ц від 06.06.2018, № 488/4669/15-ц від 29.08.2018 року, призначення службового розслідування стосовно керівників комунальних установ, підприємств, закладів органами місцевого самоврядування є правомірним, результат такого службового розслідування за умови дотримання порядку його проведення визнається належним та допустимим доказом.

Враховуючи наведене, довід апеляційної скарги про неможливість призначення міським головою службового розслідування стосовно керівника комунального підприємства з урахуванням змін у Порядок № 950 є помилковим.

Як не заслуговує на увагу і довід апеляційної скарги про порушенням відповідачем під час видання оспорюваного розпорядження Інструкції з діловодства у Рубіжанській міській раді та її структурних підрозділах, затвердженої розпорядженням Рубіжанського міського голови від 19.10.2018 №136 як самостійної підстави для с касування оспорюваного розпорядження за недоведеністю.

Доводи апеляційної скарги, таким чином, дають підстави для висновку про те, що оскаржуване рішення постановлене за умови невідповідності висновків суду, викладених у рішення суду першої інстанції, обставинам справи та за умови вищезазначеного неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що відповідно до п. 3 та 4 ч. 1 статті 376 ЦПК України є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Тому апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення Рубіжанського міського суду Луганської області від 23 березня 2021 року скасуванню та ухваленню нового рішення про задоволення позовних вимог та скасування розпорядження Рубіжанського міського голови від 05.01.2021 № 1-к про проведення службового розслідування відносно позивача як директора КП «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області з відстороненням позивача на проведення службового розслідування від здійснення повноважень на посаді директора КП «РФСК».

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 141 ЦПК України про розподіл судових витрат між сторонами пропорційно задоволеним позовним вимогам з відповідача на користь позивача належить до стягнення судові витрати у розмірі 1362 грн.

Керуючись ст. 367, 374, 376 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Рубіжанського міського суду Луганської області від 23 березня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Рубіжанського міського голови Хортіва Сергія Івановича, третя особа: Рубіжанська міська рада Луганської області про визнання протиправним та скасування розпорядження задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Рубіжанського міського голови від 05 січня 2021 року № 1-к «Про проведення службового розслідування відносно директора КП «РФСК» Рубіжанської міської ради Луганської області».

Стягнути з Рубіжанського міського голови ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 1362 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Дата складення повного тексту постанови - 14 червня 2021 року.

Головуючий

Судді: