ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4162/21 Справа № 182/8455/19 Суддя у 1-й інстанції - Рибакова В. В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар Я. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Бондар Я.М.

суддів - Барильської А.П., Зубакової В.П.

секретар судового засідання - Кислиця І.В.

сторони:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Акціонерне товариство «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в режимі відеоконференції апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2021 року, яке ухвалене суддею Рибаковою В.В. в місті Нікополі Дніпропетровської області та відомості щодо дати складання повного тексту судового рішення відсутні -

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД» (надалі АТ «АКБ «КОНКОРД») про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

В обґрунтування позову зазначила, що відповідно до наказу № 76/н від 26.04.2019 року позивача було прийнято на посаду начальника департаменту бізнесу платіжних карток Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД» з 02.05.2019 року

12.09.2019 року позивача попереджено про зміну у організаційній структурі банку, а саме про реструктуризацію департаменту бізнесу платіжних карток та згідно наказу №363/1-о від 03.09.2019 року - скорочення посади начальника департаменту бізнесу платіжних карток з 12.11.2019 року. З наказом №363/1-о від 03.09.2019 року ОСОБА_1 не було ознайомлено. На вказане попередження нею були надані пояснення щодо врахування її статусу одинокої матері та особи з інвалідністю третьої групи. 23.10.2019 року позивачка отримала пропозицію про наявні вакансії, від яких відмовилась, оскільки оклад за запропонованими посадами був в чотири рази меншим від того, який вона отримувала та не відповідали її кваліфікації з точки зору кар`єри, досвіду та професійного рівня.

На підставі наказу Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД» №94/к від 08.11.2019 року позивачку було звільнено з займаної посади з 11.11.2019 року у зв`язку зі скороченням штатів згідно п.1ч.1.ст.40 КЗпП України.

ОСОБА_1 вважає, що їй не було запропоновано всіх наявних вакансій, які були на підприємстві і відповідали її кваліфікації, освіті та досвіду роботи, зокрема в той час були вакантні посади керуючого відділення та заступника голови правління Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД».

Відповідачем не враховано, що позивачка самостійно виховує доньку ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та є єдиним годувальником в сім`ї, те, що вона має найбільш високу кваліфікацію і продуктивність праці серед інших працівників департаменту. Вважає, що з відповідача підлягає стягненню втрачений заробіток за період з 12.11.2019 року по 12.12.2019 року який становить 36000,00 грн. В результаті незаконного звільнення їй заподіяна моральна шкода через яке вона зазнала душевного болю та страждань, звільнення її дуже вразило, оскільки вона є єдиним годувальником в сім`ї. Весь час після звільнення вона та її сім`я перебували у стресовому стані. У неї погіршився настрій та стан здоров`я, доводилось докладати зусиль для організації її подальшого життя та працевлаштування.

Посилаючись на викладене, позивач просила визнати незаконним та скасувати наказ №94/к від 08.11.2019 року про її звільнення з посади начальника Департаменту бізнесу платіжних карток за скороченням штатів згідно п.1ч.1.ст.40 КЗпП України, поновити її на зазначеній посаді, стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в розмір 50000,00 грн.

18 лютого 2020 року АТ «АКБ «КОНКОРД» звернулось до суду з зустрічним позовом до ОСОБА_1 про повернення грошових коштів в сумі 34 994,90 грн.

Ухвалою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.02.2020 року зустрічну позовну заяву повернуто заявнику. Роз`яснено право звернення до суду з самостійним позовом.

Рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2019 року позов задоволено частково.

Стягнуто з Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.11.2019 року по 03.02.2020 року в сумі 115251,15 грн.

Стягнуто з Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД» на користь ОСОБА_1 у відшкодування моральної шкоди 1000,00 грн.

В іншому відмовлено.

Стягнуто з Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 768 грн. 40 коп.

Стягнуто з Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД» на користь держави судовий збір в розмірі 908 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 посилаючись на невідповідність обставнимн справи просить суд скасувати рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу АТ «АКБ «Конкорд» № 94/к від 08.11.2019 року про звільнення та поновлення її на попередньому місці роботи та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення цих позовних вимог. Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 12.11.2019 року по 03.02.2020 року в сумі 115 251,15 грн. змінити та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу по день ухвалення рішення. Стягнути з відповідача витрати на правову допомогу в розмірі 7 000 грн. та судовий збір.

В мотивування доводів апеляційної скарги зазначає, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо скасування наказу та поновлення на роботі позивача, суд дійшов помилкового висновку про самостійне поновлення позивача на роботі, у зв`язку з чим на думку суду відсутні підстави для визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі позивача, у зв`язку з чим невірно розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Скаржник вважає, що судом першої інстанції не враховано, що наказ АТ «АКБ «Конкорд» № 25/к від 06.02.2020 року видано відповідачем виключно з метою імітації поновлення позивача на попередньому місці роботи та з метою фальсифікації акту про відмову у підписанні наказу про поновлення на посаді начальника департамента бізнесу платіжних карток, з яким до цього часу позивача не ознайомлено, запис до трудової книжки не внесено, трудову книжку для внесення змін не затребувано.

Відповідно до довідки Головного управління пенсійного фонду України форми ОК 5 відомості щодо нарахування заробітної плати з листопада 2019 року відсутні, що підтверджує ті обставини, що позивача не було поновлено на займаній посаді.

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції не врахував конкретні обставини справи, характер та обсяг страждань, яких зазнала позивачка, характер немайнових та майнових втрат пов`язаних з незаконним звільненням, зокрема, тяжкість вимушених змін у способі життя, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, тому вважає, що справедливою буде компенсація моральної шкоди в розмірі 50 000 грн.

У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач АТ «АКБ «Конкорд» зазначає, що звільнення позивачки було здійснене згідно з вимогами чинного законодавства та за її згодою. Оскаржуваний позивачем наказ скасуванню не підлягає, оскільки є законним, і скасований добровільно самим відповідачем. Після скасування наказу про звільнення, ОСОБА_1 було запрошено до банку відповідача, однак позивачка відмовилась поставити підпис про ознайомлення з наказом про поновлення, відмовилась надати трудову книжку і, також нічого не пояснюючи, самостійно покинула місце роботи, чим змусила працівників відповідача скласти акт та направити їй лист з вимогою про надання пояснень причин невиходу на роботу за період з початку скасування наказу про звільнення. Оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, в процесі розгляду справи суд не порушив норм ні матеріального, ні процесуального права, а тому рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_3 , які в режимі онлайн на відеозв`язку, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні, представника відповідача АТ «АКБ «КОНКОРД» - Турчанінов О.Ю., який в режимі онлайн на відеозв`язку, заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах заявлених вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом № 76/к від 26.04.2019 року АТ «АКБ «КОНКОРД» ОСОБА_1 прийнято з 02.05.2019 року на посаду начальника Департаменту бізнесу платіжних карток з посадовим окладом 43479,00 грн. згідно штатного розпису (а.с.66).

На засіданні наглядової ради АТ «АКБ «КОНКОРД» від 03.09.2019 року (а.с.68-70) затверджено зміни в організаційній структурі банку, а саме реструктуризацію департаменту бізнесу платіжних карток з 12.11.2019 року; з 12.11.2019 року затверджено нову організаційну структуру банку АТ «АКБ «КОНКОРД» (а.с. 68)

Наказом №363/1-о від 03.09.2019 року про зміну в організаційній структурі реструкторизовано департамент бізнесу платіжних карток з 12.11.2019 року, скорочено посади: начальника департаменту бізнесу платіжних карток в кількості 1 штатна одиниця з 12.11.2019 року, заступника начальника департаменту бізнесу платіжних карток в кількості 2 штатних одиниці з 12.11.2019 року. (а.с.71,82-91).

12.09.2019 року АТ «АКБ «КОНКОРД» на підставі протоколу засідання наглядової ради АТ «АКБ «КОНКОРД» від 03.09.2019 року попереджено ОСОБА_1 , яка обіймає посаду начальника департаменту бізнесу платіжних карток, про зміну у організаційній структурі банку, про реструктуризацію департаменту бізнесу платіжних карток та згідно наказу №363/1-о від 03.09.2019 року, а саме скорочення посади начальника департаменту бізнесу платіжних карток з 12.11.2019 року, про що мається її власноруч поставлений підпис з зазначенням дати 12.09.2019 року в якому позивачка просила завважити на її соціальний статус при скороченні посади, документи нею подані в повному обсязі про статус матері-одиначки та ІІІ гр. інвалідності (а.с. 22).

22.10.2019 року з урахуванням соціальних гарантій ОСОБА_1 надано пропозиції вакансій, які були в банку станом на 22.10.2019 року : головний фахівець відділу операційного обслуговування «Харківської регіональної дирекції» відділення №11; начальник відділу грошового обігу та касових операцій; начальник адміністративно-господарського відділу; фахівець відділу клієнтської підтримки. З вказаною пропозицією вакансій ОСОБА_1 ознайомилась 23.10.2019 року та вказала, що не може прийняти пропозиції у зв`язку зі значним більше ніж в чотири рази зниженням посадового окладу, та відсутністю досвіду роботи на запропонованих посадах, а також стрімким зниженням посад з точки зору кар`єри та професійного рівня (а.с. 23).

Наказом № 94/к від 08.11.2019 року АТ «АКБ «КОНКОРД» ОСОБА_1 звільнено 11.11.2019 року з посади начальника Департаменту бізнесу платіжних карток, за скороченням штатів згідно п.1ч.1ст.40 КЗпП України; виплачено вихідну допомогу у розмірі однієї середньомісячної заробітної плати; грошову компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки за період роботи з 02.05.2019 року по 11.11.2019 року у кількості 8 календарних днів та невикористані дні додаткової оплачуваної відпустки з 02.05.2019 року по 31.12.2019 року у кількості 10 календарних днів (ас. 24,67).

Відповідно до табеля обліку використання робочого часу працівників АТ «АКБ «КОНКОРД» ОСОБА_1 відпрацьовано у вересні місяці 2019 року - 16 днів по 8-00 год., у жовтні місяці 2019 року - 17 днів по 8-00 год.; у листопаді місяці 2019 року - 6 днів по 8-00 год. (у тому числі в день звільнення 11.11.2019 року відпрацьовано 8-00 год.) (а.с.93-138).

Наказом № 25/к від 06.02.2020 року АТ «АКБ «КОНКОРД» скасовано наказ №94/к від 08.11.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Департаменту бізнесу платіжних карток з 03.02.2020 року; начальнику відділу кадрів Владіміровій О.А. наказано ознайомити з цим наказом ОСОБА_1 під підпис та внести до трудової книжки ОСОБА_1 запис про поновлення на посаді начальника Департаменту бізнесу платіжних карток. 06.02.2020 року працівниками АТ «АКБ «КОНКОРД» складено Акт про відмову підписання наказу №26/к від 06.02.2020 року «Про поновлення на роботі» ОСОБА_1 (а.с.154 -155).

Згідно Довідки №177 від 07.02.2020 року за період з вересня 2019 по жовтень 2019 року включно середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складала 2021,95 грн., середньомісячна заробітна плата складала 43471,93 грн. (а.с.65)

На адресу позивача направлено листи №178 від 07.02.2020 року, №181 від 10.02.2020 року якими відповідач вживав заходів щодо інформування позивача про поновлення її на роботі (а.с.156-163).

17.02.2020 року ОСОБА_1 звернулась з заявою до Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД», в якій просила повідомити її про можливість виконання її посадових обов`язків та ознайомити з наказом про її поновлення на роботі (а.с.215-217).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося з порушенням законодавства, однак оскільки наказом № 25/к від 06.02.2020 року АТ «АКБ «КОНКОРД» поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Департаменту бізнесу платіжних карток з 03.02.2020 року, тобто роботодавець самостійно поновив на роботі позивача, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання незаконним, скасування наказу №94/к від 08.11.2019 року та поновлення позивача на посаді начальника Департаменту бізнесу платіжних карток Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД».

Колегія суддів не може повністю погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваний прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.

Згідно абзацу 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30 січня

2003 року № 3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до частини першої, другої, третьої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону судове рішення у повному обсязі не відповідає з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Захист цивільних прав це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ст. 5 ЦПК України).

Згідно ч.1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Пленум Верховного Суду України у п. 19 Постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»(зі змінами) роз`яснив, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Частиною 2 ст. 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Згідно з ч. ч. 1 та 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Власник вважається таким, що належним чином виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну посаду, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 25 травня 2016 року № 6-3048цс15, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював.

Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Саме до такого розуміння цих норм зводяться правові висновки Верховного Суду України, викладені в постановах від: 1 квітня 2015 року справі № 6-40цс15, 1 липня 2015 року у справі № 6-491цс15, 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, які відповідно до вимог ст. 360-7 ЦПК України є обов`язковими для усіх судів України.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України працівники збільш високоюкваліфікацією тапродуктивністю працімають переважнеправо назалишення нароботі при скороченні чисельності або штату чи інших змінах в організації виробництва і праці порівняно з працівниками з меншою кваліфікацією та продуктивністю праці, які займають таку саму посаду або виконують таку ж роботу на підприємстві…, а не лише в тому структурному підрозділі, в якому виконував роботу або займав посаду працівник, що вивільняється.

Разом з тим, відповідно до частини третьої статті 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років частина шоста статті 179КЗпП України), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Визначення «одинокої матері» наведено у пункті 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» та пункті 5 частини тринадцятої статті 10 Закону України «Про відпустки».

Так, згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України одинокою матір`ю слід вважати жінку, яка не перебуває у шлюбі і у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено у установленому порядку за вказівкою матері; вдову; іншу жінку, яка виховує і утримує дитину сама.

Оскільки пункт 5 частини тринадцятої статті 10 Закону України «Про відпустки визначає одиноку матір як таку, яка виховує дитину без батька, факт утримання (аліменти) значення не має.

Отже, одинокою матір`ю є жінка, яка не перебуває у шлюбі і у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено у установленому порядку за вказівкою матері; вдова; жінка, яка виховує дитину без батька (у тому числі і розлучена жінка, яка сама виховує дитину).

Пред`являючи позов і даючи пояснення в ході розгляду справи, ОСОБА_1 посилалася на те, що вона розлучена, самостійно виховує малолітню доньку ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Позивач ОСОБА_1 має ІІІ групу інвалідності з 01.06.2019 року безстроково (а.с.28-29). Згідно Диплому Серії НР №21137792 від 27.06.2002 року та додатку до нього (а.с.34-37) ОСОБА_1 отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Менеджмент організацій» та здобула кваліфікацію менеджер-економіст.

Таким чином, ОСОБА_1 як жінка, яка виховує дитину без батька, не могла бути звільнена з роботи за ініціативою роботодавця без дотримання гарантій, визначених у статті 184 КЗпП України .

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що звільнення позивача відбулося з порушенням законодавства.

Частина перша статті 235 КЗпП України передбачає, що в разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядав трудовий спір, підлягає негайному виконанню (частина сьома статті 235 КЗпП України).

Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно із часу його оголошення в судовому засіданні.

Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.

Виконання рішення вважається закінченим із моменту фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків на підставі відповідного акта органу, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення працівника.

Тобто, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника.

При розумінні роботи як регулярно виконуваної працівником діяльності, обумовленої трудовим договором, поновлення на роботі також включає допущення працівника до фактичного виконання трудових обов`язків, тобто створення умов, за яких він може їх здійснювати у порядку, що мав місце до незаконного звільнення.

При цьому, працівник повинен бути обізнаним про наявність наказу про його поновлення на роботі і йому повинно бути фактично забезпечено доступ до роботи і можливості виконання своїх обов`язків.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 06 грудня 2018 року у справі № 465/4679/16 (провадження № 61-29024св18), від 26 лютого 2020 року у справі № 702/725/17 (провадження № 61- 12857св18), у справі №702/725/17 від 26.02.2020 р., у справі №521/1892/18 від 17.06.2020 р.

Таким чином, скасування відповідачем наказу про звільнення не є доказом поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді та допуском її до виконуваної роботи, у зв`язку з чим наказ №94/к від 08.11.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Департаменту бізнесу платіжних карток, підлягає скасуванню.

Оскільки, звільнення позивачки відбулося з порушенням норм трудового законодавства, на її користь з відповідача КВНЗ «Нікопольський медичний коледж» ДОР» підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, з огляду на наступні обставини.

Так, відповідно до частини першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).

Згідно довідки №177 від 07.02.2020 року середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складала 2021,95 грн. Середньоденна заробітна плата складала 2021,95 грн. виходячи з розрахунку 66 724, 27/ 33 =2 021,95 грн.(том 1 а.с. 65), та цей розмір не заперечується позивачкою, у зв`язку з чим не підлягає доказуванню.

Вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Позивачку звільнено з роботи з 12.11.2019 року, тобто з цього часу було порушено її трудові права і поновлюються вони лише судом апеляційної інстанції 09 червня 2021 року, тому саме цей період, і слід визнати вимушеним прогулом.

Таким чином, підлягає стягненню на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.11.2019 року (з дати звільнення позивача) до 09 червня 2021 року (дати постановлення рішення) у розмірі 794626,35 грн. (2 021,95 грн. (середньоденна заробітна плата) х 393 дні (час вимушеного прогулу).

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України передбачено відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування шкоди визначається законодавством.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом вказаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст. 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (з відповідними змінами) роз`яснено, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах «Тома проти Люксембургу» (2001), «Надбала проти Польщі» (2000) визнається, що при визнанні звільнення позивача незаконним, суд вважає доведеним, що порушення законних прав позивача призвели до моральних страждань, вимагали від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси.

При визначенні розміру моральної шкоди суд виходить із ступеня та характеру перенесених позивачем моральних страждань, що були викликані порушенням її гарантованого конституцією права на працю, характеру та способу заподіяння моральної шкоди, враховує також ту обставину, що задоволення позову в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є одночасно і частковою компенсацією заподіяної моральної шкоди.

Позивачка ОСОБА_1 визначила розмір компенсації за моральну шкоду, заподіяну її незаконним звільненням у розмірі 50 000,00 грн. Між тим, колегія суддів враховуючи характер неправомірних дій відповідача, глибину душевних страждань та обставини справи, дотримуючись принципу розумності, виваженості та справедливості, вважає, що розмір компенсації моральної шкоди розміру у 1 000 грн. буде відповідати засадам справедливості, законності та співмірності.

За таких обставин рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що відповідно п.2 ч.1 ст. 376 ЦПК України є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду з ухваленням нового рішення по справі про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі позивачка ОСОБА_1 ставить питання про стягнення з відповідача витрат на правничу допомогу в розмірі 7 000 грн.

До апеляційної скарги позивачем надано розрахунок витрат на професійну правничу допомогу, понесені нею при розгляді даної справи, до якого долучено Договір про надання правової допомоги від 18 лютого 2021 року, Акт прийняття-передачі наданих послу від 20.02.2021 року, розрахунок суми гонорару за надану правову допомогу (витраченого часу) та квитанцію від 19.02.2021 року на суму 7 000 року (том 2 а.с. 12-17).

Згідно частин 1, 2 статті 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою.

Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно пункту 1 частини 3 статті 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 137 ЦПК України врегульовано порядок розподілу витрат на професійну правничу допомогу.

Відповідно до частин першої четвертої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку її до розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом справи.

Порядок розподілу судових витрат між сторонами визначений статтею 141 ЦПК України і у разі часткового задоволення позову судові витрати щодо сплати правничої допомоги покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

На підставі вищевикладено колегія суддів, враховуючи складність справи та виконаних адвокатом робіт, час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, значення справи для позивача, дійшла висновку про наявність правових підстав для відшкодування всіх витрат позивача, понесених нею на професійну правничу допомогу у розмірі 7 000,00 грн., розрахунок яких підтверджено належними доказами.

Як видно з матеріалів справи, при зверненні до суду із позовом позивач звільнений від сплати судового збору на підставі положення п.1 ч.1ст.5 Закону України «Про судовий збір».

Відповідно до ч.13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ст. 6 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011р. №3674-VI за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру. Уразі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру. За подання зустрічних позовних заяв, а також заяв про вступ у справу третіх осіб із самостійними вимогами судовий збір сплачується на загальних підставах.

Згідно ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, у зв`язку з чим з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню судовий збір у розмірі 768,40 грн., та на користь держави витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви 7 996,26 грн. та апеляційної скарги в розмірі 11994,39 грн., що в сумі становить 19 990 грн. 65 коп.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД» №94/к від 08.11.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Департаменту бізнесу платіжних карток за скороченням штатів згідно п.1ч.1.ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Департаменту бізнесу платіжних карток Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД» з 11 листопада 2019 року.

Стягнути з Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 листопада 2019 року по 09 червня 2021 року в сумі 794 626 (сімсот дев`яносто чотири тисячі шістсот двадцять шість) гривень 35 копійок без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД» на користь ОСОБА_1 у відшкодування моральної шкоди 1 000 грн. (одну тисячу) гривень.

Стягнути з Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 768 грн. 40 коп. (сімсот шістдесят вісім) гривень 40 копійок.

Стягнути з Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД» на користь держави витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги в розмірі 19 990 (дев`ятнадцять тисяч дев`ятсот дев`яносто) гривень 65 копійок.

Стягнути з Акціонерного товариства «АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7 000 (сім тисяч) гривень.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 10 червня 2021 року.

Головуючий:

Судді: