22-ц/804/1265/21
265/596/20

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„ 01 червня 2021 року місто Маріуполь Донецької області
Єдиний унікальний номер 265/596/20
Номер провадження 22-ц/804/1265/21
Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого: Зайцевої С.А.
суддів: Лопатіної М.Ю., Мальцевої Є.Є.
за участю секретаря: Лазаренко Д.Т.
учасники справи :
відповідач ПрАТ «МК «Азовсталь»
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2020 року головуючого судді Адамової Т.С. зі складанням повного тексту судового рішення 01 квітня 2020 року по цивільній справі про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати,-
У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до приватного акціонерного товариства «Металургійний комбінат «Азовсталь» (далі - ПрАТ «МК «Азовсталь») про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати.
Позов мотивований тим, що з січня 2013 року він перебував у трудових відносинах з відповідачем, працюючи на посаді помічника машиніста тепловозу. В січні 2015 року він вирішив укласти контракт на проходження військової служби в особливий період, про що повідомив роботодавця, але йому було запропоновано написати заяву про звільнення, що він і зробив.
Наказом від 30 січня 2015 року № 101 ОСОБА_1 звільнено за угодою сторін на підставі п.1 ст. 36 КЗпП України.
13 лютого 2015 року він уклав контракт з військовою частиною НОМЕР_1 на проходження військової служби в особливий період строком на три роки, проходив військову службу з 13 лютого по 25 квітня 2015 року у в/ч НОМЕР_2 , з 26 квітня 2015 року по 25 травня 2017 року у в/ч НОМЕР_3 ; впродовж періоду з 26 червня 2017 року по 30 листопада 2017 року перебував на обліку в центрі зайнятості; з 31 листопада 2017 року по 14 травня 2018 року та з 24 липня 2018 року до 24 січня 2019 року проходив службу у в/ч НОМЕР_4 та в/ч НОМЕР_5 .
У січні 2020 року, звернувшись по юридичну допомогу, довідався про порушення роботодавцем його звільненням гарантій, передбачених частиною третьою статті 119 КЗпП України, на збереження місця роботи та середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Разом із позовом позивачем надано до суду клопотання про поновлення строку звернення до суду, в обґрунтування якого зазначено, що після звільнення з роботи 30 січня 2015 року він проходить військову службу в районі проведення ООС, під час звільнення та до січня 2020 року позивач не був обізнаний про гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України щодо збереження місця роботи та середнього заробітку за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом. Про незаконність свого звільнення він дізнався випадково у січні 2020 року під час юридичної консультації.
З урахуванням викладеного, ОСОБА_1 просив скасувати, як незаконний, наказ ПрАТ «МК «Азовсталь» від 30 січня 2015 року № 101 про звільнення ОСОБА_1 з роботи за п. 1 ст. 36 КЗпП України, поновити його на роботі з 30 січня 2015 року, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу та компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати за період з 30 січня 2015 року до дати набрання рішенням суду законної сили.
Рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ПрАТ «МК «Азовсталь» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного суду від 06 травня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2020 року в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 8204 грн скасовано і в цій частині ухвалене нове рішення. Судові витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, понесені ПрАТ «МК «Азовсталь» в розмірі 2785, 83 грн компенсовано за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. В задоволенні вимог ПрАТ «МК «Азовсталь» про стягнення решти витрат на правничу допомогу адвоката відмовлено. В решті рішення залишено без змін.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, оскільки на момент звільнення позивача 30 січня 2015 року контракт на проходження військової служби позивачем ще не був укладений, тобто були відсутні де-факто підстави для звільнення позивача за пунктом третім статті 36 КЗпП України та дотримання гарантій зі збереження посади і середнього заробітку на підставі частини третьої статті 119 КЗпП України.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 березня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Донецького апеляційного суду від 06 травня 2020 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В обґрунтування доводів скарги зазначено, що при укладанні контракту на проходження військової служби в особливий період відповідачем не було роз`яснено позивачу право на збереження місця роботи та середнього заробітку на період проходження військової служби. Як людина юридично не обізнана, позивач за вказівкою відповідача написав заяву на звільнення, не знавши про своє право збереження робочого місця та середнього заробітку і дізнався про це лише в січні 2020 року, коли звернувся за юридичною консультацією. В центрі зайнятості населення йому також не надавали відповідних роз`яснень щодо його гарантій, передбачених статтею 119 КЗпП України.

Починаючи з 13 лютого 2015 року позивач приймав участь в антитерористичній операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності держави, що, як об`єктивні обставини, виключало низку прав позивача, адже вільне його пересування та розпорядження належним йому часом було обмеженим. Припинення трудових правовідносин було вчинено без свідомого волевиявлення позивача та всупереч вимогам трудового законодавства, оскільки йому було запропоновано під диктовку написати залишок тексту на вже надрукованому бланку заяви, тому, вважає, що роботодавець позбавив його можливості власноруч викласти текст заяви згідно дійсних намірів. Також, зазначає, що гарантії щодо збереження місця роботи та середнього заробітку на підприємстві у позивача тривають з моменту звільнення, порушення прав позивача є таким, що продовжується та обмежувати строк цього порушення лише днем звільнення, не має підстав. Вимоги про оплату праці в силу ст. 233 КЗпП України не обмежуються будь-яким строком. Також, судом першої інстанції, не з`ясовано дату вручення наказу про звільнення або день видачі трудової книжки позивачу та безпідставно визнано неповажною причину пропуску строку звернення до суду, юридичну необізнаність позивача, без врахування факту проходження військової служби в особливий період. Щодо висновку суду про правомірність звільнення позивача відповідно до п. 1 ст. 36 КЗпП України, через що на нього не розповсюджуються гарантії, передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП України, з посиланням на норми Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу», « Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», положення ст. 119 КЗпП України, зазначено, що неможливо погодитись з таким висновком, оскільки заява позивача про звільнення відповідно до п. 1 ст. 36 КЗпП України не має правового значення, враховуючи що зазначеними нормами матеріального права законодавцем встановлено обмеження щодо звільнення працівників, які проходять військову службу за призивом під час мобілізації на особливий період. Відповідач є відповідальним за ведення персонального обліку військовозобов`язаних і призовників, проходження позивачем медичного огляду, соціально-психологічного вивчення, які згідно наданих на запит суду Маріупольським об`єднаним міським військоматом документів, відбувалось в робочий час, тому відповідач був обізнаний про підготовку позивача до проходження військової служби. Висновок суду першої інстанції, щодо неповідомлення позивачем відповідача при звільненні про вступ на військову службу, є передчасними. Тому, вважає, що звільнення позивача, що вступив на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду, на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України є незаконним, а наказ від 30 січня 2015 року № 101 підлягає скасуванню, оскільки за позивачем зберігається місце роботи, посада та середній заробіток.

Крім того, вказує, що стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу є безпідставними, оскільки судом не з`ясовано, що договір № 180329/АЗСТ від 29 березня 2018 року не містить предметом надання правничої допомоги відповідачу саме в даній справі, не містить розміру та/або порядку обчислення розміру таких витрат, відповідачем не надано суду детального опису виконаних робіт, та здійснення ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Вважає, що витрати на оплату послуг адвоката для відповідача не були необхідними та неминучими, оскільки відповідач є юридичною особою, у складі якого є юридичний відділ, який обслуговує комбінат та надає правничі послуги. До того ж, посилаючись на ст. 22 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», ст. 5 Закону України «Про судовий збір», вказує, що стягнення витрат на адвокатські послуги за трудовим спором, який має на меті захист соціальних прав учасника бойових дій, звільненого від сплати судових витрат, є незаконним.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ПрАТ «МК «Азовсталь» адвокат Рабко Т.О. просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, як законне та обґрунтоване, оскільки судом всебічно та об`єктивно встановлено обставини справи, вірно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Щодо строків звернення до суду зазначено, що з 30 січня 2015 року позивач цілком був обізнаний про його звільнення та підстави, які це обумовили. Однак, до січня 2020 року позивач, якщо вважав, що його права та законні інтереси були порушені ні при звільненні, ні впродовж п`яти років не звертався ані до відповідача, ані до суду з відповідними вимогами. При цьому, матеріали справи свідчать, що позивача було звільнено 30 січня 2015 року, а контракт укладено 13 лютого 2015 року, тобто позивач мав достатньо часу в порядку та строки встановлені діючим трудовим законодавством звернутися до суду з відповідним позовом, але цього у продовж п`яти років зроблено не було.

Зауважено, що з тексту апеляційної скарги, вбачається, що позивач перебував на військовій службі до 24 січня 2019 року, та отримував державну допомогу, коли перебував на обліку у Маріупольському міському центрі зайнятості у статусі безробітного, яка дублює період заявлений у позовній заяві про зобов`язання нарахувати та виплатити середню заробітну плату, компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати.

Крім того, позивач зазначає, що судом першої інстанції не з`ясовано дату вручення йому наказу про звільнення або день видачі трудової книжки, при цьому ОСОБА_1 надано до матеріалів справи копію трудової книжки із записом датованим 26 червня 2017 про перебування на обліку в Маріупольському міському центрі зайнятості у статусі безробітного, а також засвідчену належним чином копію наказу про звільнення, що отримана ним в порядку ст. 11 Закону України «Про інформацію», ст. 47 КЗпП на підставі його особистої заяви від 04 листопада 2019 року.

Звернута увага суду, що під час розгляду справи у суді першої інстанції позивачем не ставилося питання щодо отримання останнім трудової книжки чи не отримання, на його вимогу, копії наказу про звільнення. Наявність фактичної можливості раніше звернутися до суду, підтверджується і тим, що всі процесуальні документи по цій справі, позивач подає особисто, при цьому ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час звернення з апеляційною скаргою, доказів неможливості раніше звернутися до суду надано не було. Тобто, ОСОБА_1 жодним чином не обґрунтовано поважності причин пропуску строку позовної давності. При цьому, наведено надумані обставини які не були предметом розгляду у суді першої інстанції, а отже не повинні розглядатися у суді апеляційної інстанції, якщо позивач не доведе неможливість з`ясування або надання цих обставин, доказів при розгляді справи у суді першої інстанції.

Щодо процедури звільнення ОСОБА_1 зазначено, що згідно з редакцією ч. 3 ст. 119 КЗпП України, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, тобто, станом на 30 січня 2015 року - момент звільнення позивача, право на збереження місця роботи, посади і компенсації із бюджету середнього заробітку мали лише особи призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року. Щодо посилань позивача на Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15 січня 2015 року, то він набрав чинності 08 лютого 2015 року, а спірні правовідносини, як вже було зазначено, мали місце 30 січня 2015 року. Тому, у відповідача відсутнє право на гарантії передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП України у редакції на яку посилається позивач. Стосовно неврахування правової позиції Верховного Суду у справах № 263/13585/18 та № 266/5063/14-ц, то відповідач вважає, що при розгляді даної справи неможливо врахувати правові позиції прийняті за результатами вказаних справ, оскільки підстави позовів у вказаних справах не є аналогічними з підставами даного позову.

Що стосується відсутності ОСОБА_1 на роботі 05 грудня 2014 року, 08 грудня 2014 року, 10 грудня 2014 року, 23 січня 2015 року, 26 січня 2015 року, 27 січня 2015 року, 28 січня 2015 року, 29 січня 2015 року , зазначено, що як свідчать наявні на ПрАТ «МК «Азовсталь» документи в період часу з 02 грудня 2014 року по 14 грудня 2014 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному; 23 січня 2015 року ОСОБА_1 перебував на роботі повний робочий день; 26 січня 2015 року у ОСОБА_1 був вихідний день; в період часу з 27 січня 2015 року по 29 січня 2015 року ОСОБА_1 перебував у відпустці без збереження заробітної плати. Таким чином, відповідачу невідомо як проводив свій вільний час поза межами робочого місця ОСОБА_1 у вказані періоди.

Посилання позивача на те, що він повідомляв роботодавця про призов на військову службу під час мобілізації, на особливий період, чи укладання контракту на проходження військової служби в особливий період, внаслідок чого заява про звільнення за угодою сторін була ним написана під тиском відповідача, є безпідставними, оскільки позивач не навів переконливих доказів і мотивів таких дій роботодавця, а також доказів, які б свідчили по-перше про інформування роботодавця про підстави звільнення, по-друге про неприязне чи упереджене ставлення до нього роботодавця. Наголошують, що на момент звільнення позивача за угодою сторін, відповідач не мав жодної інформації щодо призову ОСОБА_1 на військову службу, чи укладання останнім контракту на проходження військової служби.

Щодо стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу зазначено, що між відповідачем та адвокатським об`єднанням «Всеукраїнська адвокатська допомога», від імені якого, інтереси відповідача представляє адвокат Рабко Т. О., на момент розгляду справи як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій підтверджуються договором про надання юридичних послуг від 29 березня 2018 року №180329/АЗСТ та додатковими угодами №7/1 від 03 грудня 2018 року, №34 від 01 жовтня 2019 року, № 97 від 05 лютого 2020 року. З урахуванням характер спору, складності справи, обсягу наданих адвокатом послуг, часу, витраченого адвокатом на виконання робіт, вважають, що судом першої інстанції правомірно стягнуто з позивача на користь відповідача витрати на правову допомогу в розмірі 8204 грн.

У судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 не з*явився, належним чином був повідомлений про дату, час і місце судового засідання. Надав заяву про розгляд справи без участі позивача,позовні вимоги підтримав у повному обсязі,просив ухвалити рішення в даній справі за наявними в ній доказами (т. 2 а.с.106,108).

У судовому засіданні апеляційного суду представник ПрАТ «МК «Азовсталь» адвокат Рабко Т.О. просила залишити апеляційну скаргу без задоволення,рішення суду першої інстанції залишити без змін,застосувати до позовних вимог наслідки спливу строку позовної давності. З урахуванням висновків Верховного Суду у складі колегії судів Другої судової палати Касаційного суду від 10 березня 2021 року по даній справі надала додаткові пояснення,відповідно яких підприємство вважає,що з 30 січня 2015 року позивач цілком був обізнаний про своє звільнення та підстави, які це обумовили. При цьому до січня 2020 року позивач, якщо вважав, що його права та законні інтереси були порушені ні при звільненні, ні продовж п`яти років не звертався ані до відповідача, ані до суду з відповідними вимогами.

Позивача було звільнено 30 січня 2015 року, а контракт укладено 13 лютого 2015 року, тобто позивач мав достатньо часу в порядку та строки встановлені діючим трудовим законодавством звернутися до суду з відповідним позовом, але цього у продовж п`яти років зроблено не було.

Крім того, як слідує із матеріалів справи позивач перебував на військовій службі до 24 січня 2019 року. Наявність фактичної можливості раніше звернутися до суду, підтверджується і тим, що всі процесуальні документи по цій справі, позивач подає особисто, при цьому під час розгляду справи в суді доказів неможливості раніше звернутися до суду не надав.

Також , позивач отримував державну допомогу, коли перебував на обліку у Маріупольському міському центрі зайнятості у статусі безробітного.Крім того, позивач зазначав, що наразі не з`ясовано дату вручення йому наказу про звільнення або день видачі трудової книжки, при цьому ОСОБА_1 надана до матеріалів справи копія трудової книжки із записом датованим 26 червня 2017 року про перебування на обліку в Маріупольському міському центрі зайнятості у статусі безробітного, тобто вже після звільнення та закінчення контракту укладеного 13 лютого 2015 року .

Посилання ОСОБА_1 на те, що він повідомляв роботодавця про призов на військову службу під час мобілізації, на особливий період, чи укладання контракту на проходження військової служби в особливий період внаслідок чого заява про звільнення за угодою сторін була ним написана під тиском відповідача є безпідставною, оскільки позивач не навів переконливих доказів і мотивів таких дій роботодавця, а також доказів, які б свідчили по - перше інформування роботодавця про підстави звільнення для подальшого укладення контракту на проходження військової служби, по-друге про неприязне чи упереджене ставлення до нього роботодавця.

Одночасно наголосили, що на момент звільнення позивача за угодою сторін, відповідач не мав жодної інформації щодо призову позивача на військову службу, чи укладання останнім контракту на проходження військової служби, тому на той час були відсутні правові підстави для застосування гарантій передбачених ч. 3 ст. 119 КЗпП України.

ОСОБА_1 звільнений з роботи на підставі його заяви за п. 1 ст. 36 КЗпП України - за угодою сторін. Текст заяви не містив поінформування роботодавця про намір піти на військову службу за контрактом, будь-яких документів щодо проходження військової служби позивачем до заяви не додано.

На момент звільнення позивача 30 січня 2015року контракт на проходження військової служби позивачем ще не був укладеним, тобто були відсутні де-факто підстави для звільнення позивача за п. 3 ст. 36 КЗпП України та дотримання гарантій зі збереження посади і середнього заробітку на підставі ч. 3 ст. 119 КЗпП України, оскільки були відсутні підтверджуючи документи про вступ позивача на військову службу.

Самі по собі документи, представлені суду першої інстанції Василенком О.І., про збір документів, а саме: медичне обстеження, соціально-психологічне дослідження впродовж 05 грудня 2014 року 10 грудня 2014 року, 23 січня 2015 року 29 січня 2015 року(а.с.112-115), коли він знаходився, за неоспореною ним інформацією роботодавця (викладено у відзиві на апеляційну скаргу), на лікарняному (02 грудня 2014року -14 грудня 2014 року), вихідному (26 січня 2015року), у відпустці без збереження заробітної плати (27 січня 2015 року 29 січня 2015 року) - не спростовують відсутності контракту на проходження військової служби на момент звільнення, а також не є доказами поінформування роботодавця про намір вступити на військову службу.

Ці документи не є тими матеріалами, визначеними в листі Мінсоцполітики від 27 вересня 2018 року № 2447/0/101-17, на кшталт: довідки, наданої військовим комісаріатом або військовою частиною на запит роботодавця, або витягом з наказу військового комісаріату/військової частини про проходження військової служби. Тим більше, в цьому роз`яснювальному листі йдеться про обов`язок працівника прибути на роботу після звільнення його з військової служби, але ж у даній справі відсутні докази прибуття ОСОБА_1 на роботу до ПрАТ «МК «Азовсталь» по закінченню контракту від 13 лютого 2015 року і в подальшому, що надає можливість дійти до висновку, що у позивача був намір з написанням заяви від 30 січня 2015 року припинити трудові відносини із відповідачем виключно за угодою сторін.

Заява ОСОБА_1 , адресована військовому комісаріату про оформлення особової справи для добровільного вступу на військову службу, була подана 09 лютого 2015 року (а.с. 111), тобто вже після звільнення позивача з роботи.

Належних, допустимих і достовірних доказів вчинення тиску на працівника ОСОБА_1 з боку роботодавця матеріали справи також не містять. Навіть з моменту видання наказу № 101 від 30 січня 2015 року про звільнення позивача ним ані до 13 лютого 2015 року, коли було укладено контракт, ані впродовж подальших майже п`яти років, не ставилося питання перед роботодавцем (судом) про відкликання заяви від 30 січня 2015 року, де ОСОБА_1 власноручно написав підставу «за угодою сторін» з бажаною датою звільнення «30 січня 2015року» (а.с. 18), тобто анулювання такої домовленості між працівником і роботодавцем, або про зміну формулювання причин звільнення та збереження гарантій за ч. 3 ст. 119 КЗпП України.

Також слід врахувати, що позивач не прибув на роботу після звільнення його з військової служби та взяття на військовий облік, а лише зі спливом значного проміжку часу звернувся до суду із позовом, тому були відсутні підстави, на момент його звільнення, у роботодавця застосування щодо нього гарантій передбачених ч. 3 ст. 119 КЗпП України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача,перевіривши законність оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги та змісту постанови Верховного Суду від 10 березня 2021 року,якою дану справу направлено на новий апеляційний розгляд, апеляційний суд приходить до висновку , що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ,суд першої інстанції виходив з безпідставності вимог ,оскільки позивач звільнений за угодою сторін, відповідно до пункту першого статті 36 КЗпП України на підставі своєї заяви, і ним не доведено повідомлення відповідача при звільненні про його вступ на військову службу. Посилання позивача на те, що він повідомляв відповідача при звільненні про вступ на військову службу, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи. У зв`язку з цим суд не вбачав правових підстав для визнання незаконним наказу про звільнення за № 101 від 30 січня 2015 року та поновлення позивача на роботі з 30 січня 2015 року, а також для задоволення похідних від основної вимоги про поновлення на роботі, позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати.

Втім, щодо строків, суд врахував, що позивач вже після звільнення в період з 26 червня 2017 року по 30 листопада 2017 року перебував на обліку в Маріупольському центрі зайнятості, внаслідок чого не міг не знати про підставу свого звільнення, але звернувся до суду лише у січні 2020 року. Також суд зауважив, що юридична необізнаність позивача щодо своїх прав не є поважною причиною пропуску строку звернення до суду, зв`язку з чим суд вважав відсутніми підстави для поновлення пропущеного строку для звернення позивача до суду із даним позовом.

Відшкодовуючи за рахунок позивача понесені роботодавцем витрати з оплати професійної правничої допомоги, суд виходив з доведеності заявленого розміру наданих адвокатом послуг в сумі 8204 грн представленими документами (договором про надання юридичних послуг, додаткових до нього угод, розрахунком розміру винагороди, актами приймання передачі наданих послуг, рахунками на оплату і платіжними дорученнями на вказану суму), і керувався положеннями ч. 3 ст. 133, ч.ч. 1, 2 ст. 137, ч. 2 ст. 141 ЦПК України, згідно з якою судові витрати на професійну правничу допомогу покладаються у разі відмови в позові на позивача. При цьому суд вважав відсутніми підстави для зменшення розміру заявленої вартості правничої допомоги за відсутності клопотання з цього приводу позивача, який не з`являвся жодного разу до суду і не висловлював своєї думки зі вказаного приводу.

Проте погодитись з вказаним висновком суду неможливо виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 5 ЦПК України,кожна особа має право в порядку, встановленим цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів, а суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

В силу положень ч. 1ст.13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цьогоКодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно п.п. 1-5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторонни посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення зазначеним вимогам не відповідає .

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Пленум Верховного Суд України у п. 11 Постанови «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року № 11 роз`яснив, що у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів.

За приписами ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимоги апеляційної скарги.

Частиною 2 ст.367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч.1 ст.417 ЦПК України вказівки ,що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з січня 2013 року перебував у трудових відносинах із ПрАТ «МК «Азовсталь», працюючи на посаді помічника машиніста тепловозу.

Наказом від 30 січня 2015 року № 101 його звільнено за угодою сторін на підставі пункту першого статті 36 КЗпП України.

З 13 лютого 2015 року ОСОБА_1 знаходився на дійсній військовій службі в Збройних Силах України на підставі Указу Президента України № 15/2015 від 14 січня 2015 року, що підтверджено посвідченням і даними його військового квитка.

Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_6 від 15 грудня 2015 року, ОСОБА_1 має статус учасника бойових дій.

За даними військового квитка серії НОМЕР_7 ОСОБА_1 військову присягу прийняв 03 жовтня 2015 року у в/ч НОМЕР_8 , 25 травня 2017 року звільнений на підставі пп «ж» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як такий ,що вислужив строк військової служби за контрактом,укладеним на умовах,передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

За даними трудової книжки позивача з 26 червня 2017 року по 30 листопада 2017 року він перебував на обліку в Маріупольському міському центрі зайнятості та отримував допомогу по безробіттю .

13 листопада 2017 року позивач на підставі контракту прийнятий на військову службу за контрактом (в/ч НОМЕР_4 ) та 14 травня 2018 року звільнений на підставі пп «ж» ч.8 ст.26 Закону України ««Про військовий обов`язок і військову службу».

24 липня 2018 року на підставі наказу командира в/ч НОМЕР_5 № 196 від 24 липня 2018 року призваний у ЗСУ та 24 січня 2019 року на підставі наказу командира в/ч НОМЕР_5 № 26 звільнений з лав ЗСУ (т.1.а.с.11.зв.с.) .

Мотивуючи часткове задоволення апеляційної скарги ,суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно з п.2 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до положень ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній на час звільнення позивача) за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України « Про оборону України» , Законом України « Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» , Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» , Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» , Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію мирного часу (стаття 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію ).

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в редакції, чинній на час звільнення позивача, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України « Про військовий обов`язок і військову службу» .

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України « Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України, та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Судом встановлено, що позивач 13 лютого 2015 року уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України.

Як вбачається зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.

Таким чином, особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року, відповідне рішення уповноважена особа держави про його скасування, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймала.

Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, яка діяла на час укладання контракту) встановлено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Зміни до статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» внесено Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду від 15 січня 2015 року № 116-19, що набрав чинності 08 лютого 2015 року.

Відповідно до пункту 10 «Прикінцеві положення» Глави XII Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Таким чином, за працівником, призваним на строкову військову службу після 08 лютого 2015 року (день набрання чинності Законом України від 15 січня 2015 року № 116-19), зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві (установі, організації), в якому він працював на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.

Відмовляючи у задоволенні позову,суд першої інстанції виходив з того,що позивач звільнений за угодою сторін ,відповідно до п.1 ст.36 КЗпП України,не долучаючи при цьому ніяких документів щодо вступу на військову службу,а тому передбачені статтею 119 КЗпП України пільги на нього не розповсюджуються.

Проте такий висновок суду першої інстанції є помилковим.

Оскільки, як вбачається з установлених судом обставин, позивач звільнився за угодою сторін, у зв`язку з викликом на контрактну службу, після чого одразу уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, з чого вбачається, що мотивом, з яких відповідач писав заяву на звільнення, було бажання вступити на військову службу у Збройних Силах України.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 10 липня 2019 року у справі № 263/13585/18 (провадження №61-10045св19).

Крім того, позивачем проходився медичний огляд, соціально-психологічні вивчення у робочий час, а саме: 05, 08, 10 грудня 2014 року, 23, 26 - 29 січня 2015 року, що підтверджується Маріупольським об`єднаним міським військовим комісаріатом.

Отже, позивач уклав контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України. Таким чином, позивач, як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.

До такого ж висновку прийшов Верховний Суд у постановах від 14 лютого 2018 року у справі №727/2187/16-ц та від 20 червня 2018 року у справі №323/1252/17.

Суд першої інстанції вказаного не врахував та дійшов передчасного висновку, що на позивача не розповсюджуються гарантії зі збереження посади і середнього заробітку на підставі частини третьої статті 119 КЗпП України та статті 39 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу .

Доводи апеляційної скарги у вказаній частині заслуговують на увагу.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України передбачено, що однією з підстав припинення трудового договору є угода сторін.

У разі домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України (за угодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами.

Згода роботодавця задовольнити прохання працівника про звільнення не означає, що трудовий договір може бути припинено на підставі п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, якщо сторони не досягли домовленості про припинення трудового договору саме з цієї підстави (за угодою сторін).

При розгляді спорів щодо оскарження наказу про припинення трудового договору за угодою сторін (п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України) суди повинні з`ясувати: чи дійсно існувала домовленість сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою; чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення; чи не заявляв працівник про анулювання попередньої домовленості сторін щодо припинення договору за угодою сторін.

Оцінюючи досліджені докази, виходячи зі змісту заяви позивача, яка не містить повного власноручного написання та причин звільнення, ознайомлення позивача під підпис з порядком звільнення з комбінату з ініціативи працівника , подальша поведінка позивача, а саме укладення ним контракту на проходження військової служби, однозначно свідчать про відсутність у нього станом на момент винесення оспорюваного наказу волевиявлення на звільнення, як таке, у тому числі на звільнення за угодою сторін, звільнення останнього на підставі п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, яке відбулось за односторонньої ініціативи роботодавця, а відтак, є незаконним.

Статтею 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції`іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Між тим, строки звернення працівника до суду за вирішенням трудового спору як складова механізму реалізації права на судовий захист є однією з гарантій забезпечення прав і свобод учасників трудових правовідносин.

Згідно з частиною першою статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Статтею 234 КЗпП України передбачено, що у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 758/9773/15-ц наголошується на застосуванні установлених ст. 233 КЗпП України строків звернення до суду незалежно від заяви сторін. Ці строки не перериваються і не зупиняються. Відповідно до ст. 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст. 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки. Разом з тим, якщо строк звернення до суду, установлений ст. 233 КЗпП, пропущено без поважних причин, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог у зв`язку з пропуском зазначеного строку.

Правові висновки щодо поважності причин для поновлення строку зроблено у постанові Верховного Суду від 16 січня 2018 року в справі № 490/9707/14-ц. Зі змісту вказаної постанови вбачається, що ст. 234 КЗпП України не передбачає переліку поважних причин для поновлення строку, оскільки їх поважність має визначатися в кожному випадку, залежно від конкретних обставин. Вочевидь, що як поважні причини пропущення строку, встановленого в ч.1 ст. 233 КЗпП України, мають кваліфікуватися ті, які об`єктивно перешкоджали чи створювали труднощі для своєчасного звернення до суду та підтверджені належними доказами.

Статтею 47 КЗпП України передбачено обов`язок власника або уповноваженого ним органу видати працівнику в день звільнення належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. Тобто, на відміну від інших трудових спорів, коли строк звернення до суду обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, місячний строк для звернення до суду за вирішенням спору про поновлення на роботі обчислюється не інакше як з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Початком перебігу місячного строку для звернення особи до суду з позовом про поновлення на роботі слід вважати день вручення наказу про звільнення або день видачі трудової книжки.

Стаття 233 КЗпП України визначає день, з якого слід обчислювати строк для звернення до суду з позовом про захист права. Повторюючи загальне правило про те, що строк для звернення обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення його права, зазначена норма статті конкретизує це правило стосовно до випадку звільнення працівника. В цьому разі строк обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Верховний Суду у постанові від 13 січня 2021 року у справі № 242/3602/19 (провадження № 61-4644св20) дійшов висновку, що місячний строк для звернення до суду за вирішенням спору про поновлення на роботі обчислюється не інакше як з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Початком перебігу місячного строку для звернення особи до суду з позовом про поновлення на роботі слід вважати день вручення наказу про звільнення або день видачі належно оформленої трудової книжки.

В ході нового апеляційного розгляду справи також встановлено , що позивач був звільнений 30 січня 2015 року, до суду з цим позовом звернувся 23 січня 2020 року.

На виконання вказівки,що містяться в постанові суду касаційної інстанції від 10 березня 2021 року,судом апеляційної інстанції з витягу із книги обліку руху трудових книжок і вкладишів до них встановлено ,що ОСОБА_1 30 січня 2015 року під особистий підпис було видано оригінал трудової книжки ,за порядковим номером № 1070 (т.2.а.с.99).

04 листопада 2019 ОСОБА_1 звернувся до ПрАТ «МК`Азовсталь» із заявою про видачу йому копії наказу про звільнення.

Листом від 19 листопада 2019 року № 07/1010 підприємство було надано відповідь на зазначену заяву позивача із засвідченою копією наказу про звільнення.

Тобто,встановлено, що позивач отримав належно оформлену трудову книжку 30 січня 2015 року . Завірену копію наказу № 101 від 30 січня 2015 року про звільнення з ПрАТ «МК «Азовсталь» підприємство відповідача направило відповідно заяви ОСОБА_1 від 04 листопада 2019 року рекомендованим листом 20 листопада 2019 року ,що підтверджується квитанцією (т.2.а.с.102).

Із даним позовом ОСОБА_1 звернувся до суду 23 січня 2020 року (т.1.а.с.23).

Таким чином, передбачений ст. 233 КЗпП України місячний строк на звернення з заявою про вирішення трудового спору позивачем пропущено.

Доказів, які б свідчили про поважність причин пропущення даного строку позивачем не надано.

Обов`язок доказування тієї обставини, що строк звернення до суду було пропущено з поважних причин,покладено саме на позивача (правові позиції викладені у постановах Великої палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17 та від 19 листопада 2019 року у справі № 911/3680/17).

Позивач просив поновити строк звернення до суду, який ним було пропущено, у зв`язку з тим, що після звільнення з роботи 30 січня 2015 року він проходить військову службу в районі проведення ООС, під час звільнення та до січня 2020 року не був обізнаний про гарантії, передбачені ст.119 КЗпП України щодо збереження місця роботи та середнього заробітку за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом. Про незаконність свого звільнення він дізнався випадково у січні 2020 року під час юридичної консультації (т.1.а.с.20).

Проте,апеляційний суд вважає, що юридична необізнаність позивача щодо своїх прав не є поважною причиною пропуску строку звернення до суду,оскільки на відміну від інших трудових спорів,коли строк звернення до суду обчислюється з дня,коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права,місячний строк для звернення до суду за вирішенням спору про поновлення на роботі обчислюється не інакше як з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Початком перебігу місячного строку для звернення до суду з позовом про поновлення на роботі слід вважати день вручення наказу про звільнення або день видачі трудової книжки.

Доводи апеляційної скарги позивача про те,що судом не враховано факту проходження військової служби в особливий період не є слушними,оскільки за даними військового квитка вбачається, що контракт укладено 13 лютого 2015 року , військову присягу позивач прийняв 03 жовтня 2015 року, 25 травня 2017 року позивач звільнений на підставі пп «ж» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»,як такий,що вислужив строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах,передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Записи з військового квитка позивача не свідчать про безперервне перебування позивача на військовій службі.

Після звільнення в період з 26 червня 2017 року до 30 листопада 2017 року позивач перебував на обліку в Маріупольському центрі зайнятості, де надавав серед іншого і трудову книжку, внаслідок чого не міг не знати про підставу свого звільнення.

Зазначені обставини свідчать про те,що з часу отримання трудової книжки 30 січня 2015 року позивач не був позбавлений права та можливості звернутися до суду із відповідним позовом,та зазначені ним причини пропуску строку,не є тією обставиною,яка об*єктивно майже п`ять років перешкоджала чи створювала позивачу труднощі для своєчасного звернення до суду із цим позовом,однак позов був поданий лише 23 січня 2020 року .

Надаючи оцінку дослідженим по справі доказам,апеляційний суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог про скасування наказу про звільнення,поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з підстав пропуску позивачем визначеного ч. 1 ст. 233 КЗпП України строку та не встановлення поважних причин для його пропуску.

Вимога позивача про компенсацію втрати частини доходів у зв*язку з порушенням строків їх виплати не підлягає задоволенню,оскільки є похідною від основної позовної вимоги,яка не підлягає задоволенню.

Щодо доводів апеляційної скарги про ухвалення судом першої інстанції рішення в частині відшкодування відповідачу понесених витрат на правничу допомогу слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи,відшкодовуючи відповідачу витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 8204 грн за рахунок позивача,суд першої інстанції врахував долучені документи,а саме : договір про надання юридичних послуг (правової допомоги) № 180329/АЗСТ від 29 березня 2018 року із додатковими угодами №7/1 від 03 грудня 2018 року, № 34 від 01 жовтня 2019 року, № 97 від 05 лютого 2020 року, укладений між ПрАТ «МК «Азовсталь» і адвокатським об`єднанням «Всеукраїнська адвокатська допомога» (а.с. 99-103), повноваження за довіреністю від 27 грудня 2019 року ПрАТ «МК «Азовсталь» адвоката Рабко Т.О. здійснювати представництво інтересів відповідача в суді (а.с. 31), копію свідоцтва ОСОБА_2 про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ДН № 4984 від 28 грудня 2018 року (а.с. 32), заяву про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу (а.с. 97-98, 117-118), розрахунок розміру винагороди і акти приймання-передачі наданих послуг від 11 березня 2020 року і від 17 березня 2020 року з детальним описом наданих адвокатом при розгляді справи за позовом ОСОБА_1 до ПрАТ «МК «Азовсталь» в Орджонікідзевському районному суді міста Маріуполя Донецької області послуг із їх хронометражем (а.с. 103-104, 119), рахунки на оплату наданої адвокатом Рабко Т.О. правничої допомоги на загальну суму 8 204 грн. (5678,50+2525,50) (а.с. 105, 120), копії платіжних доручень №№ , від 20 березня 2020 року зі сплати відповідачем адвокатському об`єднанню виставленого рахунку в розмірі 8204 грн. (а.с. 124, а.с. 124зв).

Підтвердженими витратами по наступним видам послуг є : усна консультація (тривалістю 1 година вартістю 525,50 грн); збір доказів (підготовка письмових документів, листи, запити - супровідний лист до наданих підприємством доказів (а.с. 64), три заяви про долучення документів з підтвердженням вартості правничої допомоги і клопотання про їх стягнення з ОСОБА_1 (а.с. 97-98, 117-122, 123) - тривалістю 2 години вартістю 1051 грн); складання і подання відзиву, клопотань, заперечень - клопотання про ознайомлення з матеріалами справи і клопотання про відкладення розгляду справи (а.с. 29-30), складання і подання відзиву на позовну заяву від 18 лютого 2020 року обсягом 4 сторінки (а.с. 45-48), заперечення по справі в обсязі 2 сторінок (а.с. 94-95; клопотання про розгляд справи у відсутність представника відповідача (а.с. 126) сумарною тривалістю 2 години вартістю 1051 грн ; участь адвоката в 2 судових засіданнях 27 лютого 2020 року (8.58-9.12) і 16 березня 2020 року (9.09-9.32) (а.с. 56-58, 86-89), які сумарно тривали 38 хвилин (15 хв+23 хв) (вартість фактично відпрацьованого адвокатом часу на участь в судових засіданнях розраховується, виходячи із узгодженої між сторонами ставки 2000 грн за один судовий день, що триває 8 годин - 1 година роботи адвоката становить 250 грн (2000:8), а 38 хвилин роботи адвоката коштує 158,33 грн = 250 грн : 60 хв х 38 хв).

Тобто,перевіряючи доводи апеляційної скарги, судом апеляційної інстанції встановлена неспівмірність заявленого розміру витрат на професійну правничу допомогу складності справи та фактично виконаним адвокатом робіт (наданих послуг), часові, витраченому адвокатом на виконання відповідних робіт (послуг), обсягу наданих робіт (послуг),оскільки сумарна вартість

об`єктивно підтверджених послуг адвоката Рабко Т.О. становить 2785,83 грн. Доводи апеляційної скарги позивача про невідповідність критерію реальності і розумності заявленого обсягу фактично наданих адвокатських послуг і їх розміру, знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду справи.

Виходячи зі встановленої реальності участі адвоката і їх необхідності, апеляційний суд вважає обґрунтованими і доведеними витрати відповідача на професійну правничу допомогу в розмірі 2785,83 грн, які можна вважати необхідними і неминучими для підприємства, що вдалося до залучення професійної допомоги адвоката.

З урахуванням переконливості доводів апеляційної скарги щодо очевидної неспівмірності заявленого розміру витрат на правову допомогу, апеляційний суд , беручи до уваги висновки Верховного Суду викладені у постанові від 06 березня 2019 року у справі № 910/15357/17, від 05 вересня 2019 року у справі № 826/841/17 , та відповідно до п.1 ч.3 ст.133,ч.ч.1-4 ст.137,ст.141 ЦПК України , вважає за необхідне зменшити розмір таких витрат до вказаної та розрахованої апеляційним судом, суми,а в задоволенні решти сплачених відповідачем коштів на правничу допомогу відмовити за необґрунтованістю. Та обставина, що підприємство має у штаті юридичного управління юристів, здатних здійснювати представництво інтересів роботодавця в суді, на що посилається в апеляційній скарзі позивач, не усуває факту залучення відповідачем допомоги адвокатського об`єднання в особі представника адвоката Рабко Т.О. на представництво інтересів в суді ПрАТ «МК «Азовсталь» і оплати адвокатському об`єднанню наданих послуг згідно із належними первісними платіжними документами. Правових підстав для відмови відповідачу у відшкодуванні цих витрат не вбачається.

Відповідно до ч. 7 ст. 141 ЦПК України: якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Як встановлено, позивач є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_6 від 15 грудня 2015 року .

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України « Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» № 3551-XII від 22 жовтня 1993 року з подальшими змінами, чинними на момент виникнення спірних правовідносин: ветерани війни та особи, на яких поширюється дія цього Закону, отримують безоплатну правову допомогу щодо питань, пов`язаних з їх соціальним захистом, а також звільняються від судових витрат, пов`язаних з розглядом цих питань.

За змістом положень ч. 1, п.1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, до яких належать і витрати на професійну правничу допомогу.

Порушений позивачем у даній справі спір стосується його прав і інтересів як учасника бойових дій, що проходив військову службу за контрактом в особливий період, пов`язану із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Зокрема, ОСОБА_1 у даній справі прагне захисту суб`єктивних прав шляхом дотримання гарантій за своїм соціальним статусом учасника бойових дій щодо збереження місця роботи і посади і відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу за час виконання ним військового обов`язку, відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, Законів України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», «Про військовий обов`язок і військову службу», « Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей » .

З урахуванням звільнення позивача за його соціальним статусом учасника бойових дій на підставі ч. 2 ст. 22 Закону № 3551-XII від сплати судових витрат, включаючи і витрати на правничу допомогу за наслідками розгляду справи, то на підставі ч. 7 ст. 141 ЦПК України ці витрати підлягають компенсації за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Враховуючи встановлені вище обставини справи, апеляційний суд доходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні справи не в повній мірі встановив обставини справи, помилково застосував норми матеріального права і процесуального закону , внаслідок чого доводи апеляційної скарги слід визнати частково обґрунтованими.Аргументи відзиву на апеляційну скаргу приймаються до уваги судом апеляційної інстанції тільки в частині пропуску строку позивачем без поважних причин.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що у відповідності до ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , з мотивів викладених у даній постанові.

Керуючись ст.ст. 374,376,381,382 ЦПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2020 року скасувати повністю та ухвалити нове рішення.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до приватного акціонерного товариства «Металургійний комбінат «Азовсталь» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати відмовити.

Судові витрати, пов`язані з професійною правничою допомогою адвоката, понесені приватним акціонерним товариством «Металургійний комбінат «Азовсталь» в розмірі 2785 (дві тисячі сімсот вісімдесят п`ять) грн 83 коп компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

В задоволенні вимог приватного акціонерного товариства «Металургійний комбінат «Азовсталь» про стягнення решти витрат на професійну правничу допомогу адвоката відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 04 червня 2021 року .

Судді: