Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року м. Волноваха

Волноваський районний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Безрук Т.В.,

за участю секретаря судового засідання Чемезової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Волноваха, в порядку спрощеного провадження цивільну справу № 221/1038/21 позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, Приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Мельник Юрія Анатолійовича, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не відповідає виконанню, вказуючи в обґрунтування своїх вимог, що 05.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 61459, яким з позивача на користь відповідача стягнуто заборгованість за кредитним договором R6B від 26.01.2012 року в сумі 84013,26 грн., нараховану станом на 17.08.2020 р., у тому числі 50 000,00 грн - заборгованість за тілом кредиту, 34013,26 - заборгованість за відсотками. Також 500,00 грн. за вчинення цього виконавчого напису.

Вважає виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки виконавчий напис вчинено за відсутності документів, що підтверджують безспірність вимог стягувача, а він в свою чергу не визнає вимоги кредитора, тому просив визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не відповідає виконанню.

Також, під час вчинення виконавчого напису нотаріус не зазначив період дії договору, не пересвідчився у безспірності вимог: не врахував строку позовної давності, не перевірив правильності розрахунків та документів, які були підставою для вчинення виконавчого напису.

У зв`язку з невідповідністю виконавчого напису вимогам законодавства щодо безспірності вимог, просив його скасувати.

Ухвалою судді від 03.03.2021 р. відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати в порядку спрощеного позовного провадження.

У судове засідання позивач не з`явився, у позові просив провести розгляд справи без його участі.

Відповідач в судове засідання представника не направив, про причини його неявки суд не повідомив, належним чином був повідомлений про день, час та місце розгляду справи. Відзив не надав.

Третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. у судове засідання не з`явився,

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Мельник Ю.А, в судове засідання представника не направив, про причини його неявки суд не повідомлено.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з таких підстав.

З наявного у матеріалах справи копії виконавчого напису, вчиненого 05.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вбачається, що на підставі кредитного договору від 26.01.2012 р., укладеного між позивачем та ПАТ «ВТБ Банк», з позивача на користь відповідача стягнуто не сплачену у встановлений строк заборгованість, розраховану станом на 17.08.2020 р. заборгованість в сумі 84013,26 грн., яка складається з заборгованості за тілом кредиту в розмірі 50 000,00 грн., заборгованості за відсотками у розмірі 34013,26 грн., та за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом стягнуто плату з стягувача в розмірі 500,00 грн, які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача.

Постановою приватного виконавця Мельник Ю.А від 28.12.2020 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису нотаріуса № 61459 від 05.10.2020 р. про стягнення з позивача на користь відповідача боргу в сумі 84513,26 грн. Відповідно до змісту статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Відповідно до змісту статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

Щодо строку вчинення виконавчого напису нотаріусом.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Виконавчий напис приватного нотаріуса оспорюється, в тому числі, з мотивів його вчинення з порушенням строку, встановленого статтею 88 Закону України «Про нотаріат».

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (частина перша статті 88 Закону України «Про нотаріат», підпункт 3.4 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Судом встановлено, що кредитний договір R6B від 26.01.2012 року в сумі 50 000,00 грн укладена між Пат «ВТБ Банк» строком до 26.01.2015 року, а виконавчий напис вчинений 05.10.2020 року, тобто після закінчення строку для пред`явлення права вимоги, крім того заборгованість нарахована за період з 11.08.2020 року по 17.08.2020 року.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» та підпунктами 3.1, 3.3 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Тобто інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріуса повинен бути прямо передбачений саме законом, і не може бути змінений домовленістю сторін.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18) відступила від висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 17 травня 2018 року у справі № 307/1580/17, щодо застосування положень частини другої статті 88 Закону України «Про нотаріат», зокрема про те, що ця норма не обмежується трирічним строком нарахування заборгованості, на стягнення якої вчиняється виконавчий напис, за умови встановлення сторонами відповідно до статті 259 ЦК України збільшеної позовної давності для відповідної вимоги.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Щодо безспірності заборгованості

Стаття 88 Закону України «Про нотаріат» містить певну умову вчинення виконавчих написів. Так, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо, зокрема, подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками -наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі, суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16).

Відповідно до вимог ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Аналізуючи зібрані у справі докази у їх сукупності, суд доходить висновку, про наявність правових підстав для визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. від 05.10.2020 року № 61459, - оскільки розмір боргових зобов`язань позивача перед ТОВ Фінансова компанія «Аланд» який визначений у виконавчому написі нотаріуса, не є підтвердженим, що є порушенням вимоги п. 3.5 ст. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, а також відсутні докази належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень у не менш ніж тридцятиденний строк, що є обов`язковою вимогою відповідно до п. 6 ч. 10 ст. 11 Закону України "Про захист прав споживачів", тому за відсутності доказів наявності з боку позивача боргу у визначеному відповідачем розмірі, у останнього були відсутні правові підстави звернення до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису щодо стягнення такого боргу.

Всупереч наведеному, нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис без належного підтвердження безспірності вимоги кредитора.

Отже, оспорюваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом із порушенням вимог статті 88 Закону України "Про нотаріат" та пункту 284 Інструкції, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною.

Крім того, в силу ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача необхідно стягнути судовий збір у розмірі 908,00 грн.

Керуючись ст. 18, ЦК України, ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 4, 5, 12, 28, 76-78, 81, 141, 253, 259, 263, 267, 268, 272, 352, 354, 355 ЦПК України, суд

ухвалив:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», третьої особи - приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Мельник Юрія Анатолійовича, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 61459 від 05.10.2020 р., вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», заборгованості за кредитним договором від 26.01.2012 року в сумі 84513,26 грн., яка складається з заборгованості за тілом кредиту в розмірі 50 000,00 грн., заборгованості за відсотками у розмірі 34013,26 грн.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживає: АДРЕСА_1

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» Код місцезнаходження: 01033, м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 14, офіс 301

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, яка може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Донецького апеляційного протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Відповідно до п. 15.5 Перехідних положень ЦПК України (в редакції від 03.10.2017 року) : до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу, а саме, відповідно до ч.1 ст. 296 ЦПК України : апеляційна скарга подається апеляційному суду через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Учасник справи, якому рішення суду не було вручено у день його проголошення має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому відповідного рішення суду.

Суддя Т.В.Безрук