Номер провадження: 22-ц/813/3740/21
Головуючий у першій інстанції Бобуйок І.А.
Доповідач Сегеда С. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого Сегеди С.М.,

суддів: Гірняк Л.А.,

Комлевої О.С.,

за участю:

секретаря Хухрова С.В.,

апелянта ОСОБА_1 ,

представника апелянта ОСОБА_1 адвоката Шалько О.А.,

апелянта ОСОБА_2 ,

представника апелянта ОСОБА_2 адвоката Ляшука Є.В.,

перекладача Боячко К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Руспубліки, та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області, про визначення місця проживання дитини,

встановив:

05 жовтня 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , в якому просив визнати незаконним утримання ОСОБА_1 на території України малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повернути малолітнього ОСОБА_3 до місця постійного проживання до Республіки Вірменія; зобов`язати ОСОБА_1 передати малолітнього ОСОБА_3 батьку ОСОБА_2 , який проживає в Республіці Вірменія, для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання Республіки Вірменія.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилався на те, що 28.02.2014 року в Республіці Вірменія між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було зареєстровано шлюб. ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народився син ОСОБА_3 . З дня народження родина постійно проживала на території Республіки Вірменія за адресою: АДРЕСА_1 . ОСОБА_3 має вірменське громадянство та національність, та зареєстрований за зазначеною адресою.

Разом з тим, 04.05.2017 року ОСОБА_1 разом із сином вийшли на прогулянку, а о 20 год. 30 хв. ОСОБА_1 зателефонувала ОСОБА_2 та повідомила його про те, що вона разом з їхнім сином поїхала в Україну до батьків. Після цієї телефонної розмови, ОСОБА_1 більше жодного разу не виходила на зв`язок.

Позивач зазначав, що без його дозволу та не повідомивши його, ОСОБА_1 вивезла за межі Республіки Вірменія їх спільного малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . При цьому позивач стверджував, що ніколи не давав своєї згоди на виїзд дитини в Україну і вважає, що ОСОБА_1 самостійно змінила місце проживання їх малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні

12.06.2017 року ОСОБА_2 звертався до Міністерства Юстиції Республіки Вірменія, яке його заяву передало до Міністерства юстиції України з проханням повернення ОСОБА_4 до Республіки Вірменія.

07.07.2017 року Міністерством юстиції України надіслано запит до Національної поліції України з проханням встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_4 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина на території України.

19.08.2017 року Національна поліція України повідомила, що встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_4 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина, не виявилось можливим.

27.09.2017 року Міністерство юстиції України повідомило про те, що на його запит Прикордонна служба України дала відповідь, в якій підтвердила, що дитина в`їхала на територію України 04.05.2017 року та з того часу територію України не покидала.

19.12.2017 року до Міністерства юстиції України було направлено лист з інформацією про те, що за запитом Інтерполу Республіки Вірменія, Інтерпол України встановив місцезнаходження ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 .

03.07.2018 року Міністерством юстиції України спрямовано доручення Головному територіальному управлінню юстиції в Одеській області щодо вжиття попередніх заходів добровільного повернення дитини до Республіки Вірменія. ОСОБА_1 електронною поштою було надіслано до ГТУЮ в Одеській області письмові пояснення, в яких вона повідомила, що вирішила залишитися з дитиною в Україні та питання визначення місця проживання дитини буде вирішувати в Україні в судовому порядку.

ОСОБА_2 вважав, що його обмежено у спілкуванні з дитиною, тому

він і звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки.

В свою чергу 05.11.2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача Служба у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області, в якому просила визначити місце проживання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з нею (т.1, а.с.74-77).

Зустрічний позов мотивовано тим, що у провадженні Малиновського районного суду м. Одеси перебуває позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу. Сторонам надано строк на примирення до 27 грудня 2018 року. Однак на даний час вона не має наміру миритися з ОСОБА_2 , та перебуває у фактичних шлюбних відносинах з іншим чоловіком, з яким син - ОСОБА_3 знаходиться у гарних відносинах. Крім того, ОСОБА_1 зазначила, що після розірвання шлюбу вона має намір створити нову сім`ю.

Вказала, що ОСОБА_1 та її син ОСОБА_3 проживають разом за адресою: АДРЕСА_3 , де у малолітнього сина є усі необхідні умови для проживання дитини його віку.

ОСОБА_1 вважає, що дитина прижилась у своєму новому середовищі: відвідує Катерино-Платонівський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІII ступенів-дошкільний навчальний заклад» Ширяївської районної ради Одеської області, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать про те, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Малолітній ОСОБА_3 є громадянином України, добре адаптувався

в соціумі, перебуває у психологічно благополучному психоемоційному стані та переживає емоційний комфорт і відчуття захищеності, відчуває до матері емоційну прихильність, у відносинах з нею відчуває емоційну близькість. Дитина має достатньо високий рівень соціалізації та комунікативної активності у колективі навчального закладу, а ізоляція дитини від рідної сім`ї, особливо від матері, у зв`язку із можливим поверненням до Республіки Вірменія, може нанести йому психологічну шкоду.

Також позивачка зазначила, що за період з 05 травня 2017 року ОСОБА_2 не надає ніякої допомоги їх спільній дитині, навіть з 19 грудня 2017 року - моменту, коли він дізнався про місце перебування ОСОБА_3 .

Причиною від`їзду її з малолітнім сином з Вірменської Республіки до України було нанесення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_2 . Останній проявляв агресивну поведінку на очах дитини.

ОСОБА_1 вказувала, що має можливість забезпечити не тільки духовний розвиток, але і матеріально забезпечувати ОСОБА_3 . З 01 серпня 2017 року вона працює в КНП «Центр ПМСД Ширяївського району» на посаді завідувача, сестри медичної загальної практики - сімейної медицини ФП с. Ганно-Покровка, де отримує стабільний заробіток. Згідно з характеристикою, виданою Катерино-Платонівською сільською радою, та характеристикою з місця роботи, ОСОБА_1 зарекомендувала себе як грамотний та сумлінний спеціаліст, скарг з боку односельців на її адресу не надходило, до спиртних напоїв та наркотиків байдужа.

ОСОБА_1 також стверджувала, що батько дитини ОСОБА_2 не може належним чином забезпечити необхідний догляд за малолітньою дитиною, оскільки є непрацездатним, потребує постійної допомоги та догляду, у зв`язку з тим, що є особою з інвалідністю з дитинства першої групи, про що сам зазначає у позовній заяві.

08.11.2018 року на адресу Малиновського районного суду надійшов відзив ОСОБА_1 на позовну заяву ОСОБА_2 , в якому відповідачка за первісним позовом просила відмовити у задоволенні вищезазначеного позову (т.1, а.с.93-96), посилаючись на наступне.

Стосовно тверджень ОСОБА_2 , що він позбавлений можливості приймати участь у вихованні сина, позивачка за зустрічним позовом зазначала, що 19.12.2017 року ОСОБА_2 дізнався про місцезнаходження дитини, а саме: АДРЕСА_2 , однак, це адреса проживання батьків ОСОБА_1 , яку ОСОБА_2 знав. Також, ОСОБА_1 стверджує у своєму відзиві, що за період з 19.12.2017 року до моменту пред`явлення позову ОСОБА_2 не надавав ніякої допомоги спільній дитині, хоча він знав про місце перебування ОСОБА_3 .

Щодо тверджень ОСОБА_2 стосовно того, що ОСОБА_1 неодноразово змінювала місце проживання ОСОБА_3 , то відповідачка за зустрічним позовом зазначила, що ОСОБА_3 з 11.09.2017 року до моменту подачі позову ОСОБА_2 був зареєстрований за адресою, яка батьку дитини була відома. Кількість змін адреси реєстрації ОСОБА_1 не відноситься до справи, оскільки громадянам України, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території.

Стосовно наміру щодо повернення до постійного місця проживання до Вірменської Республіки, ОСОБА_1 зазначала, що, дійсно, вона не має наміру повертатися до Вірменської Республіки, з метою захисту інтересів спільної дитини, оскільки причиною від`їзду до України було нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_2 безпосередньо ОСОБА_1

19.11.2018 року на адресу Малиновського районного суду м. Одеси надійшла відповідь на відзив, у якому позивач за первісним позовом ОСОБА_2 зазначив, що на момент 05.10.2018 року не міг достовірно знати, де знаходиться його син. Щодо того, що він не надавав матеріальної допомоги сину, то позивач за зустрічним позовом оперував наступним аргументом: питання щодо матеріального забезпечення дитини не є предметом позову. Стосовно тверджень ОСОБА_1 , кількість змін адреси реєстрації не відноситься до справи, то позивач за зустрічним позовом зазначав, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 певний час були зареєстровані за різними адресами (т.1, а.с.104-108).

Ухвалою Малиновського районну м. Одеси від 20.11.2018 року цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки було об`єднано із зустрічною позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача Служба у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області, про визначення місця проживання дитини, в одне провадження та присвоєно номер № 521/16839/18 (т.1, а.с.120).

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року позови ОСОБА_2 та ОСОБА_1 були залишені без задоволення.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що спір вирішено виходячи з найкращих інтересів дитини, оскільки на дату початку процедури повернення дитини в адміністративному та судовому порядку з території України за зверненням заявника минуло більше одного року та дитина прижилась у своєму новому середовищі.

Суд першої інстанції також вказав, що в даному випадку наявний ризик того, що повернення дитини може завдати їй фізичної або психічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку та, зокрема, порушити її тісний зв`язок з матір`ю.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставить питання про скасування рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року, в частині відмови у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 , та постановлення нового рішення, яким задовольнити її позов у повному обсязі, в іншій частині рішення суду просить залишити без змін, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права (т.2, а.с. 58-64).

ОСОБА_2 також звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій ставить питання про скасування рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року, в частині відмови у задоволенні його позову, та постановлення нового рішення, яким його первісний позов задовольнити у повному обсязі (т.2, а.с. 70-89).

Постановою Одеського апеляційного суду від 31 липня 2019 року апеляційні скарги ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишені без задоволення. Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року - залишено без змін (т.2, а.с.198-213).

Однак, постановою Верховного Суду від 05 лютого 2020 року касаційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було задоволено частково, постанову Одеського апеляційного суду від 31 липня 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т.3, а.с. 186-194).

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування ухваленого судом першої інстанції судового рішення і прийняття постанови, якою позовні вимоги ОСОБА_2 та зустрічні позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково, виходячи з наступного.

Статтею 141 СК України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого ч. 5 ст. 157 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 151 СК України батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини. Батьки мають право залучати до виховання дитини інших осіб, передавати її на виховання фізичним та юридичним особам. Батьки мають право обирати форми та методи виховання, крім тих, які суперечать закону, моральним засадам суспільства.

Згідно ст. 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Ст. 157 СК України передбачено, що питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Відповідно до вимог ст. 159 СК України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Особа, яка ухиляється від виконання рішення суду, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.

Статтею 15 ЗУ «Про охорону дитинства» передбачено, що дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини. Рішення органів опіки та піклування з цих питань можуть бути оскаржені до суду у порядку, встановленому законом. Дитина має право на отримання інформації про відсутніх батьків, якщо це не завдає шкоди її психічному і фізичному здоров`ю.

Згідно до ст. 16 ЗУ «Про охорону дитинства» дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право на регулярні особисті стосунки і прямі контакти з обома батьками. Дитина та її батьки для возз`єднання сім`ї мають право на вільний в`їзд в Україну та виїзд з України у порядку, встановленому законом. Батьки, інші члени сім`ї та родичі, зокрема ті, які проживають у різних державах, не повинні перешкоджати одне одному реалізувати право дитини на контакт з ними, зобов`язані гарантувати повернення дитини до місця її постійного проживання після реалізації нею права на контакт, не допускати неправомірної зміни її місця проживання.

У відповідності до ст. 9 Конституції України та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» - чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України є частиною національного законодавства та застосовуються в порядку, передбаченому нормами національного законодавства.

Згідно зі ст. 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року №789ХІІ, на держави-учасниці покладено зобов`язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону. Зазначена стаття кореспондує із правом кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, закріпленим у статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної в Римі 04 листопада 1950 року, від імені України підписаної 09 листопада 1995 року та ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР.

Крім того, державами - учасницями 25.10.1980 року була підписана Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (Гаазька Конвенція), згідно якої інтереси дітей - це найважливіші елементи в справі турботи про них, бажаючи надати дітям захист у міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримання і створити процедури для забезпечення їхнього негайного повернення до держави постійного проживання, а також забезпечити захист прав доступу.

Для України вказана Конвенція набула чинності з 1 вересня 2006 року та є складовою її правової системи згідно зі статтею 9 Конституції України. Для України стороною цієї Конвенції вважається держава, що визнала приєднання України до Гаазької Конвенції або приєднання якої до Конвенції визнано Україною відповідно до ст. 38 Гаазької Конвенції.

Гаазька Конвенція була розроблена і підписана з метою запровадження міжнародно-правового механізму мирного та впорядкованого повернення дітей, яких незаконно вивезено або які незаконно утримуються. Гаазька Конвенція не може бути витлумачена в вакуумі, а повинна тлумачитися в гармонії з загальними принципами міжнародного права. При цьому, як зазначено в підпункті «с» пункту 3 статті 31 Віденської конвенції 1969 року про право міжнародних договорів, мають враховуватися «відповідні норми міжнародного права, застосовні до відносин між сторонами» та, зокрема, норми, що стосуються міжнародного захисту прав людини.

Щодо застосування до спірних правовідносин Гаазької Конвенції, колегія суддів зазначає, що ст. 2 Гаазької Конвенції на договірні держави покладено зобов`язання вживати всіх належних заходів для повернення дітей, протиправно вивезених або утримуваних на території іноземної держави, до держави їх постійного місця проживання. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні. Головний акцент Гаазької Конвенції полягає в тому, що один з батьків або членів сім`ї не може самостійно приймати рішення про зміну постійного місця проживання дитини.

Результат системного аналізу ч. 1 ст. 3 та інших статей Гаазької Конвенції дає підстави вважати, що судовий або адміністративний орган держави має розглядати дії батька чи матері як міжнародне викрадення дитини за сукупності таких умов: - дитина мала постійне місце проживання в країні - учасниці Конвенції; - дитина незаконно переміщена або утримується за кордоном з порушенням прав піклування за умови, що ці права ефективно здійснювалися до її переміщення; - дитина не досягла 16-річного віку.

Суд першої інстанції вказав, що питання про взаємозв`язок між Конвенцією про права дитини від 20.11.1989 року, яку було ратифіковано Постановою ВР № 789-XII від 27.02.91 та Гаазькою Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року, у сфері міжнародного викрадення дітей зобов`язання, які накладаються статтею 8 на Договірні держави, повинні тлумачитися у світлі вимог Гаазької Конвенції і вимог Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, а також відповідних норм і принципів міжнародного права, застосовних у відносинах між Договірними державами.

Вказаний підхід включає в себе комбіноване і гармонійне застосування міжнародних документів, зокрема в даному випадку Конвенції про права дитини та Гаазької конвенції, беручи до уваги її мету та наслідки для захисту прав дітей та батьків. Такий розгляд міжнародно-правових положень не повинен призводити до конфлікту чи протиставлення різних міжнародних договорів за умови, що суд може виконувати своє завдання в повному обсязі, а саме «забезпечити дотримання зобов`язань, прийнятих на себе Високими Договірними Сторонами» Конвенції, шляхом тлумачення та застосування положень Конвенції про права дитини у спосіб, який робить її гарантії практичними та ефективними.

Така ж сама практика закладена і в Гаазьку Конвенцію, яка пов`язує цей інтерес до відновлення статусу-кво за допомогою винесення рішення про негайне повернення дитини до її країни постійного проживання у разі незаконного викрадення, при цьому беручи до уваги той факт, що неповернення дитини іноді може бути виправдане в силу об`єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, тим самим пояснюючи існування виключень, особливо у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини піддасть її фізичній чи психологічній шкоді або іншим чином помістить її в нестерпну ситуацію.

Колегія суддів також зазначає, що Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) дотримується тієї ж філософії в рамках системи, що включає лише держав-членів ЄС, і яка заснована на принципі взаємної довіри. Ст. 24 § 2 Хартії основних прав наголошує, що в усіх діях, пов`язаних з дітьми, найкращі інтереси дитини повинні бути першочерговим міркуванням.

Визначеним колом осіб, за позовною заявою яких може бути порушено цивільну справу зазначеної категорії, є мати, батько дитини, опікун (піклувальник), тобто будь-яка особа, яка має право піклування про дитину, в тому числі уповноважений на це представник дитячого закладу, в якому проживала дитина, позбавлена батьківського піклування.

Таким чином, слід дійти висновку про те, що ОСОБА_2 , у розумінні Гаазької Конвенції, набув процесуального статусу позивача за первісним позовом, оскільки він має право піклування про малолітнього ОСОБА_3 .

Відповідачем у справі є особа, яка вивезла дитину в Україну та/або вчиняє її утримування і є одним із батьків, родичем за походженням зі сторони батька чи матері, мачухою чи вітчимом.

Згідно матеріалів справи, ОСОБА_1 є матір`ю ОСОБА_3 , отже ОСОБА_1 є належним відповідачем за первісним позовом.

Судом першої інстанції було обгрунтовано залучено до участі у справі Службу у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача, так як про це вказано у зустрічному позові ОСОБА_1 (т.1, а.с.74-77), та яка підготувала висновок про умови проживання дитини ОСОБА_3 від 21.03.2019 року № 21/02-40/622 (т.1, а.с. 236-237).

З цих підстав посилання заявника апеляційної скарги ОСОБА_2 на незаконне залучення вказаного органу опіки і піклування до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача за зустрічним позовом, є безпідставним.

Переглядаючи ухвалені судові рішення, Верховний Суд вказав, що згідно зі статтями 1, 2 Гаазької Конвенції її цілями є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав, та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах. Договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

Крім того, статті 3,12,13,20 Гаазької Конвенції містять вичерпний перелік обставин,

за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання, а саме: якщо в ході розгляду справи виявиться, що особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування чи заявник дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п.«а» ч.1 ст.13); або з моменту переміщення пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі (ч.2 ст.12); або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. «b» ч.1 ст.13); або якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч.2 ст. 13); або якщо повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст. 20).

Вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив із того, що оскільки з моменту переміщення дитини пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі, то у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 слід відмовити. Апеляційний суд погодився з рішенням місцевого суду про відмову ОСОБА_2 у задоволенні позову про повернення дитини.

Проте, Верховний Суд в своїй постанові від 05 лютого 2020 року не погодився із вказаними висновками суду першої та апеляційної інстанції, оскільки за вирішенням даного спору позивач по даній справі ОСОБА_2 звернувся 12 червня 2017 року, тобто через місяць після незаконного вивезення малолітнього ОСОБА_3 із Республіки Вірменія до Міністерства Юстиції Республіки Вірменія.

Так, Верховний Суд вказав, що відповідно до статті 12 Гаазької Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться у вказаному пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Якщо судовий або адміністративний орган в запитуваній державі має підстави вважати, що дитина була переміщена до іншої держави, він може зупинити процедури або відмовити в прийнятті заяви про повернення дитини.

Згідно із статтею 8 Гаазької Конвенції будь-яка особа, установа або інший орган, які стверджують, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, може звернутися з заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

Відповідно до ст. 6 Гаазької Конвенції договірна держава визначає Центральний орган для виконання функцій, покладених Конвенцією на такі органи. В Україні Центральним органом для виконання передбачених Конвенцією функцій, а також співробітництва з іноземними центральними органами визначено Міністерство юстиції, яке діє безпосередньо або через територіальні управління юстиції.

Функції та механізм взаємодії залучених до виконання Конвенції органів влади визначається Порядком виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10 липня 2006 року № 952 (зі змінами та доповненнями) (далі Порядок).

Основна діяльність по виконанню функцій відповідно до Гаазької Конвенції

покладається на Міністерство юстиції України, яке має вживати заходів, спрямованих на те, щоб надати сприяння заявнику в розгляді та прийнятті рішення щодо чотирьох категорій заяв відповідно до Конвенції, а саме: про сприяння поверненню дитини до України, про сприяння поверненню дитини з України до іноземної держави, про забезпечення реалізації права доступу до дитини, яка постійно проживає за кордоном, а також про забезпечення реалізації права доступу до дитини, яка постійно проживає в Україні.

Функції Центральних органів, які ними виконуються для досягнення цілей Гаазької Конвенції, визначені ст. 7 Конвенції. Зокрема, Центральний орган має: 1) виявити місцезнаходження дитини; 2) запобігти нанесенню подальшої шкоди дитині або зацікавленим сторонам шляхом вжиття тимчасових заходів; 3) забезпечити добровільне повернення дитини або досягнення мирного вирішення питань; 4) ініціювати судові або адміністративні процедури або сприяти таким процедурам з метою домогтися повернення дитини та, якщо це доречно, організовувати або забезпечити ефективне здійснення права доступу; 5) якщо потребують обставини, надавати або сприяти наданню юридичної допомоги і консультацій, включаючи участь адвокатів і юридичних радників; 6) надавати таку організаційну допомогу, яка може бути необхідна і доречна для забезпечення безпечного повернення дитини.

За змістом ст. 10 Гаазької Конвенції центральний орган держави, де знаходиться дитина, вживає або забезпечує вживання всіх належних заходів для добровільного повернення дитини.

З огляду на викладене, Верховний Суд вказав, що залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, апеляційний суд проігнорував ту обставину, що з 12 червня 2017 року, тобто через місяць після вивезення дитини з Республіки Вірменія, позивачем ОСОБА_2 вживались відповідні дії щодо повернення незаконного переміщення дитини шляхом звернення до Міністерства Юстиції Республіки Вірменія, яке заяву ОСОБА_2 передало до Міністерства юстиції України з проханням повернення ОСОБА_4 до Республіки Вірменія. З липня 2017 року на території України проводились відповідні дії щодо встановлення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та особи, з якою ймовірно перебуває дитина на території України.

У зв`язку з цим, 03 липня 2018 року Міністерством юстиції України спрямовано доручення Головному територіальному управлінню юстиції в Одеській області щодо вжиття попередніх заходів добровільного повернення дитини до Республіки Вірменія. В свою чергу, ОСОБА_1 електронною поштою було надіслано до Головного територіального управління юстиції в Одеській області письмові пояснення, у яких вона повідомила, що вирішила залишитися з дитиною в Україні та питання визначення місця проживання дитини буде вирішувати в Україні в судовому порядку.

Таким чином, зважаючи на те, що переміщення дитини відбулось 04 травня 2017 року, позов про повернення дитини ОСОБА_2 пред`явив у жовтні 2018 року, однак з 12 червня 2017 року ОСОБА_2 вживались визначені Гаазькою Конвенцією дії щодо повернення незаконного переміщення дитини, суди попередніх інстанцій невиправдано застосували абзац другий статті 12 Гаазької Конвенції, положення якої є виключними обставинами лише в разі, коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту викрадення дитини.

Гаазька Конвенції визначає, що переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та б) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Під правами піклування розуміються відповідні повноваження, що виникають на підставі законодавчого акта, рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що тягне юридичні наслідки. Права піклування включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання. Гаазька Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Гаазької Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Гаазької Конвенції.

Відповідно до ст. 13 Гаазької Конвенції судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання; б) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Стаття 20 Гаазької Конвенції передбачає, що у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

При цьому, обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику ЄСПЛ як джерело права.

Відповідно до практики ЄСПЛ рішення про повернення дитини до держави постійного місця проживання, прийняте на підставі Гаазької Конвенції, відповідає п. 1 ст. 6 і ст. 8 Конвенції.

Згідно з висновками ЄСПЛ, висловлених у рішенні «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії» рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання на підставі Гаазької Конвенції не може прийматися автоматично без урахування усіх важливих обставин, про що свідчать встановлені Гаазькою Конвенцією випадки, за яких компетентний орган може відмовити у наданні розпорядження про повернення дитини. При вирішенні таких справ суди повинні керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини. Під найкращими інтересами дитини варто розуміти можливість збереження зв`язків з сім`єю, якщо не буде встановлено небажаність таких зв`язків, і можливість розвитку в здоровому середовищі. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення.

Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди насамперед повинні враховувати, що ч.1 ст.13 Гаазької Конвенції покладає обов`язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує. У цьому разі зазначене формулювання відображає загальне правове правило, що той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести.

Верховний Суд вказав, що встановлюючи обставини щодо повернення дитини до свого постійного місця проживання, суди не зробили правових висновків про те, чи вимагав заявник повернення дитини до країни постійного проживання до звернення із заявою, які мотиви спонукали заявника на звернення до суду про повернення дитини, чи були мотиви добросовісними. Не вказали, якими доказами підтверджено існування серйозних ризиків, що повернення дитини до Республіки Вірменії загрожує їй психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нестерпні умови. Не встановлено судами і того, що повернення дитини не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

Крім того, обмежившись посиланнями на те, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, суди не врахували тієї обставини, що зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

Також важливо відзначити, що зважаючи на цілі Гаазької Конвенції та характер ситуації, в якій опиняється дитина та її батьки, однією з головних функцій Міністерства юстиції України, як й іноземних Центральних органів, є вжиття всіх відповідних і належних заходів для досягнення згоди від особи, що утримує дитину на території України, на добровільне повернення дитини або вирішення питання про забезпечення права на спілкування з дитиною.

Відповідно до Порядку виконання Гаазької Конвенції в Україні це відбувається шляхом звернення територіального органу Міністерства юстиції або органу опіки і піклування за місцезнаходженням дитини до особи, у якої перебуває дитина. У випадку, коли має бути вирішено питання про повернення дитини в іноземну державу, зазвичай такій особі роз`яснюється зміст Конвенції, а також правові наслідки її дій, зокрема, звертається увага на те, що стаття 16 Конвенції забороняє вирішувати по суті спір щодо піклування про дитину або визначення її місця проживання, поки не буде визначено, що дитина не повинна бути повернута відповідно до цієї Конвенції.

Більш того, відповідно до статті 19 Гаазької Конвенції, жодне з рішень, прийнятих відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини не можна вважати таким, що вирішує будь-яке питання про піклування. Тобто, рішення про повернення дитини не може позбавити права особу, яка зобов`язується повернути дитину в державу її постійного місця проживання, звернутися до суду та отримати рішення по суті питання піклування про дитину.

Безперечно, відновлення статусу-кво і добровільне повернення до держави постійного проживання у якомога коротший строк відповідає найкращим інтересам дитини та дозволяє уникнути ескалації конфлікту між батьками (заявником та особою, з якою перебуває дитина), адже у такому випадку зберігається можливість для мирного вирішення і питання по суті прав піклування про дитину.

Разом з тим, у разі, якщо добровільної згоди щодо повернення дитини до держави постійного проживання не вдається досягнути, то Центральний орган від імені заявника звертається до суду або іншого органу, уповноваженого прийняти рішення, або сприяє таким процедурам. Слід зазначити, що виключно суди держави, де знаходиться дитина (в деяких іноземних державах інші, призначені з цією метою адміністративні органи), мають право розглядати по суті справи на підставі Конвенції. Тобто, лише суд або такий орган можуть вирішити питання про повернення дитини або відмовити у її поверненні, а також прийняти рішення щодо способів участі у спілкуванні з дитиною.

Як вбачається з матеріалів справи, ІНФОРМАЦІЯ_4 в м. Єреван Республіки Вірменія сторони зареєстрували шлюб, що підтверджується свідоцтвом про шлюб, виданого територіальним відділом РАЦС Кентрона та Норк-Мараша, серія НОМЕР_1 , актовий запис № 95 від 28.02.2014 року (т.1, а.с.51).

Від даного шлюбу ІНФОРМАЦІЯ_2 народився син - ОСОБА_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження, виданим територіальним відділом РАЦС Кентрона та Норк-Мараша, серія НОМЕР_2 , актовий запис № 893 від 17.07.2015 року (т.1, а.с.48).

04.05.2017 року ОСОБА_1 разом з ОСОБА_3 виїхала до України не отримавши ні мовчазної, ні усної, ні письмової згоди від свого чоловіка та батька дитини ОСОБА_2 на переміщення дитини.

Проте, оскільки заборон на виїзд ОСОБА_1 разом з ОСОБА_3 із Республіки Вірменія не було, то 04.05.2017 року ОСОБА_1 разом з малолітнім ОСОБА_3 в установленому законом порядку пройшла Прикордонну охорону Вірменії та Державну прикордонну службу України і прибула на територію України, по місцю проживання матері ОСОБА_1 : АДРЕСА_2 .

У зв`язку з цим, 12 червня 2017 року позивач ОСОБА_2 звернувся до Міністерства Юстиції Республіки Вірменія із заявою про місцеперебування ОСОБА_1 разом з їх малолітнім сином, ОСОБА_3 та повернення останнього із України у Вірменську Республіку (т.1, а.с.27-32).

Таким чином, починаючи з 12 червня 2017 року, тобто вже майже протягом 4-х років, позивач ОСОБА_2 вживає всіх необхідних заходів для повернення свого сина громадянина Республіки Вірменія до місця своєї реєстрації і постійного проживання - АДРЕСА_1 , у тому числі шляхом звернення до суду з даним позовом.

В свою чергу, Міністерство юстиції Республіки Вірменія у своєму листі передало заяву позивача за первісним позовом до Міністерства юстиції України з проханням повернення ОСОБА_4 до Республіки Вірменія. Міністерством юстиції України 07 липня 2017 року надіслано запит до Національної поліції України з проханням встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_4 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина на території України. Національна поліція України 19 серпня 2017 року повідомила, що встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_4 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина, не виявилось можливим.

У вересні 2017 року було надіслано запит до Прикордонної служби України з проханням перевірити в`їзд дитини в Україну. 27 вересня 2017 року Міністерство юстиції України повідомило про те, що на його запит Прикордонна служба України дала відповідь, в якій підтвердила те, що дитина в`їхала на територію України 04 травня 2017 року та з того часу територію України не покидала. Тому, Міністерством юстиції України повторно направлено запит до Національної поліції України для розшуку дитини по всій території України.

06.12.2017 року Міністерство юстиції України проінформувало позивача за первісним позовом про що поки що немає інформації про місцезнаходження дитини, а також про те, що до Національної поліції України буде направлено ще один лист з цього приводу. 19 грудня 2017 року до Міністерства юстиції України було направлено лист з інформацією про те, що за запитом Інтерполу Республіки Вірменія, Інтерпол України встановив місцезнаходження ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 .

07 грудня 2018 року Міністерство юстиції України проінформувало про те, що інформація про місцезнаходження дитини направлено до відповідного департаменту Національної поліції України, але поки не отримало від неї ніякої інформації. Після того як на запит Інтерполу Республіки Вірменія, Інтерпол України встановив місцезнаходження ОСОБА_1 та ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 і зазначена інформація через Міністерство юстиції Республіки Вірменія була надана Міністерству юстиції України для передачі до Національної поліції України. Відповідач змінила місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_4 , і звернулась до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу до Малиновського районного суду м. Одеси.

Згідно первісного позову, Міністерством юстиції України 03 липня 2018 року спрямовано доручення Головному територіальному управлінню юстиції в Одеській області щодо вжиття попередніх заходів добровільного повернення дитини до Республіки Вірменія. Відповідачем за первісним позовом, електронною поштою було надіслано до Головного територіального управління юстиції в Одеській області письмові пояснення, в яких вона повідомила, що вирішила залишитися з дитиною в Україні та питання визначення місця проживання дитини буде вирішувати в українському суді.

Разом з тим, матеріали справи не мають жодних доказів того, що в даному випадку маються підстави для відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 , передбачених Гаазькою Конвенцією, щодо повернення неповнолітньої дитини ОСОБА_3 до Республіки Вірменія, тобто до місця свого постійного проживання.

Так, в ході розгляду даної цивільної справи не виявлено, що особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування чи заявник дав мовчазну згоду на переміщення або утримання дитини, з моменту переміщення не пройшло більше року до того моменту, коли позивач ОСОБА_2 звернувся до компетентних органів із заявою про повернення малолітнього сина до Республіки Вірменія.

Також із матеріалів справи не вбачається, що існує серйозний ризик того, що повернення малолітнього ОСОБА_3 поставить останнього під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Також не встановлено, що дитина заперечує проти її повернення в Республіку Вірменію і що вона досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.

Крім того, судовою колегією не встановлено, що повернення малолітнього ОСОБА_3 не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

Що стосується тієї обставини, що малолітній ОСОБА_3 прижився у новому середовищі, на чому наполягає відповідач за первісним позовом і позивач за зустрічним позовом ОСОБА_1 , а також її представник адвокат Шалько О.А., то колегія суддів зазначає, що зазначені обставини пов`язані з тим, що розгляд питання ОСОБА_2 про повернення малолітнього ОСОБА_3 в Республіку Вірменія розглядається майже 4 роки, тобто маже з дворічного віку дитини до шестирічного.

Крім того, колегія суддів зазначає, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 14.08.2020 року по даній справі було призначено судову психологічну експертизу, яка була доручена Одеському НДІСЄ МЮУ (т.4, а.с.75-85), та на вирішення якої поставлені наступні питання:

1.Який психологічний стан дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на час проведення експертизи із врахуванням його вікових особливостей?

2.Як може змінитися психологічний стан дитини при поверненні її до родини батька у Республіку Вірменія?

3.Який існує серйозний ризик того, що повернення дитини поставить її під загрозу заподіяння психологічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку?

4.Чи є підстави вважати, що дитина прижилась у своєму новому середовищі за місцем проживання матері в Україні?

5.Чи може інтегрувати малолітній ОСОБА_3 в середовище за місцем проживання батька ОСОБА_2 в Республіці Вірменія?

6.Чи була зміна психологічного стану дитини на момент її ввезення в Україну із Республіки Вірменія у травні 2017 року?

7.Чи є доцільним, в інтересах дитини малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з урахуванням його вікових особливостей, емоційного стану індивідуальних психологічних властивостей, рівня розумового розвитку, його повернення до Республіки Вірменія?

Експертизу було вирішено провести за участю дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та його батьків: матері ОСОБА_1 та батька ОСОБА_2 .

Згідно Висновку експерта № 20-5218, який складено 12 квітня 2021 року (т.4, а.с.138-147) вищевказані питання були досліджені і було встановлено наступне:

1 На час проведення експертизи психологічний стан ОСОБА_3 з урахуванням його вікових особливостей є задовільним. Хлопчик відкритий до навколишнього світу, товариський, активний. Рівень загального психологічного розвитку відповідає середній віковій нормі.

2. Повернення дитини до родини батька до Республіки Вірменія матиме травмувальний вплив на нього у випадку розлучення з матір`ю та іншим значущим оточенням, а також у випадку значного зменшення контактів дитини з матір`ю та іншим значущим оточенням, а також у випадку різкої зміни умов проживання. Травма розлучення з матір`ю може негативно вплинути на формування особистості хлопчика. З психологічної точки зору, враховуючи всі обставини справи, повернення дитини до Республіки Вірменія, з високою долею вірогідності вплине на відносини ОСОБА_6 з матір`ю, тобто, буде пов`язано з більшим або меншим, алевсе одно травмувальним досвідом.

3. Наслідки повернення дитини до Республіки Вірменія є непередбачуваними, залежать від багатьох факторів але в першу чергу - від поведінки ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час проведення процедури повернення та подальшого співіснування у житті дитини. Без проведення процесу знайомства дитини з батьком, встановлення між ними дружніх стосунків та без якісного врегулювання питань виховання дитини між батьками (між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ), повернення ОСОБА_6 до Республіки Вірменія буде мати серйозні ризикипсихологічного травмування дитини.

4. Відповідно до результатів всебічного психологічного дослідження, дитина прижилась у своєму новому середовищі за місцем проживання матері в Україні.

5. Малолітній ОСОБА_3 потенційно може інтегрувати у середовище за місцем проживання батька - ОСОБА_2 , але у випадку відсутності процесу знайомства дитини з батьком, встановлення між ними дружніх стосунків та без якісного врегулювання питань виховання дитини між батьками, повернення ОСОБА_6 до Республіки Вірменії буде мати серйозні ризики психологічного травмування дитини.

6. Через психологічні властивості немовлят, знаходження біля провідного дорослого ( ОСОБА_7 ), ОСОБА_3 не зазнав змін в психологічному стані, на момент увезення в Україну.

7. Повернення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 до Республіки Вірменія з урахуванням його вікових особливостей емоційного стану, індивідуальних психологічних властивостей, рівня розумового розвитку на цей час, з психологічної точки зору, не є доцільним.

Таким чином, судовий експерт провела судову експертизу і дійшла висновку на підставі наявних у справі доказів і особистих бесід з малолітнім ОСОБА_3 та його батьками: ОСОБА_1 і ОСОБА_2 .

Згідно вказаного Висновку було встановлено, що малолітній ОСОБА_3 прижився у своєму середовищі за місцем проживання матері в Україні.

Разом з тим, судовий експерт вказала, що малолітній ОСОБА_3 потенційно може інтегрувати в середовище за місцем проживання батька ОСОБА_2 .

Таким чином, слід дійти висновку про те, що судова експертиза вирішувала питання щодо можливості проживання малолітнього ОСОБА_3 в Республіці Вірменія і зазначила, що він прижився у своєму середовищі за місцем проживання матері в Україні.

При цьому, експертом було зазначено, що повернення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 до Республіки Вірменія з урахуванням його вікових особливостей емоційного стану, індивідуальних психологічних властивостей, рівня розумового розвитку на цей час, з психологічної точки зору, не є доцільним.

Тобто, питання про повернення ОСОБА_3 в Республіку Вірменія розглядалось станом на теперішній час.

У зв`язку з цим, колегія суддів зазначає, що в даному випадку при вирішенні первісного позову ОСОБА_2 слід врахувати, що малолітній ОСОБА_3 незаконно утримується в Україні вже майже протягом 4-х років, тобто майже з дворічного віку дитини до шестирічного і в цьому взагалі відсутні будь-які неправомірні дії позивача ОСОБА_2 .

При цьому колегія суддів також виходить із відсутності неправомірних дій з боку малолітнього ОСОБА_3 , який не із своєї волі був позбавлений спілкування зі своїм батьком і його рідними, а також з дітьми тієї ж національності, що і сам, у середовищі, де зазначено його постійне місце проживання і реєстрації - АДРЕСА_1 .

Зазначені обставини в своїй сукупності свідчать про те, що первісні позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають задоволенню, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне забезпечити повернення малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до Вірменської Республіки, за місцем свого постійного проживання і реєстрації.

Що стосується висновку суду першої інстанції про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 разом з матір`ю, то колегія суддів також не погоджується з даним висновком, з підстав, з яких суд до нього дійшов.

Так, відмовляючи в задоволенні даних зустрічних позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що питання про визначення місця проживання малолітньої дитини є неможливим при вирішенні питання про повернення незаконно вивезеної дитини до місця свого постійного проживання, що вбачається зі змісту ст. 16 Гаазької Конвенції.

Тобто, ст. 16 Гаазької Конвенції фактично забороняє вирішувати по суті спір щодо піклування про дитину або визначення її місця проживання, поки не буде визначено, що дитина не повинна бути повернута відповідно до цієї Конвенції.

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 разом матір`ю слід відмовити, однак не через порушення ст. 16 Гаазької Конвенції, а через те, що колегія суддів вирішила забезпечити повернення малолітнього ОСОБА_3 до Республіки Вірменія, за місцем його постійного проживання і реєстрації - АДРЕСА_1 .

Таким чином, оскільки малолітній ОСОБА_3 підлягає поверненню до іншої держави, а саме - до Республіки Вірменія, за місцем свого постійного проживання і реєстрації, то і спір стосовно визначення місця його проживання має вирішуватись за правилами сімейного законодавства Республіки Вірменія.

Що стосується судових витрат, то враховуючи, що в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 колегія суддів відмовляє, а позовні вимоги первісного позивача ОСОБА_2 підлягають задоволенню, то судові витрати, понесені ОСОБА_1 , не підлягають відшкодуванню.

Крім того, матеріали справи не мають доказів понесення судових витрат первісним позивачем ОСОБА_2 , який між тим є інвалідом 1 групи безстроково (т.1, а.с.45).

Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У відповідності до ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів зазначає, що заявник апеляційної скарги ОСОБА_1 не надала суду достатніх, належних і допустимих доказів існування обставин, на які вона посилаються як на підставу своїх зустрічних позовних вимог, заперечень проти первісних позовних вимог ОСОБА_2 та доводів своєї апеляційної скарги.

В свою чергу заявник апеляційної скарги ОСОБА_2 надав суду достатні, допустимі і належні докази існування обставин, на які він посилається як на підставу своїх первісних позовних вимог, заперечень проти зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 та доводів своєї апеляційної скарги.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване судове рішення не відповідає зазначеним вимогам. Разом з тим, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 його не спростовують, у зв`язку з чим її апеляційну скаргу слід залишити без задоволення. Апеляційна скарга ОСОБА_2 є обгрунтованою, такою, що спростовує оскаржуване судове рішення, оскільки останнє ухвалено не у відповідності до вимог матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційну скаргу ОСОБА_2 слід задовольнити, оскаржуване рішення суду скасувати і прийняти постанову, якою задовольнити первісні позовні вимоги ОСОБА_2 і

У задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 слід відмовити у зв`язку з тим, що питання про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 має вирішуватись за Законами держави, куди ОСОБА_3 підлягає поверненню, та де він має постійне місце проживання і реєстрацію, в даному випадку: АДРЕСА_1 .

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, п.4 ч.1 ст. 376, ст.ст. 381 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року скасувати.

Прийняти постанову, якою у задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити і забезпечити повернення малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до Вірменської Республіки.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 04.06.2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду: С.М. Сегеда

Л.А. Гірняк

О.С. Комле ва