РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(заочне)

Справа № 609/423/21

2/609/267/2021

08 червня 2021 року Шумський районний суд Тернопільської області в складі:

головуючої судді Катерняк О.М.

при секретарі судового засідання Аніпчук В.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Шумськ під час заочного розгляду цивільну справу за позовом: ОСОБА_1 до

відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін»,

третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватного нотаріуса Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіної Яни Вікторівни, головного державного виконавця Шумського районного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Романюка Романа Володимировича,

вимоги позивача: про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

учасники справи не з`явилися,

В С Т А Н О В И В :

І. Стислий виклад позиції позивача.

1. 14 квітня 2021 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін» (далі відповідач), третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватного нотаріуса Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіної Яни Вікторівни, головного державного виконавця Шумського районного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Романюка Романа Володимировича з вимогою про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

2. Позов обґрунтований тим, що 08.04.2021р. їй надійшов виклик державного виконавця, в якому повідомлялося, що в провадженні Шумського районного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) перебуває виконавче провадження № 65013137 від 01.04.2021р. з примусового виконання за виконавчим написом № 3679 від 01.03.2021р., виданим приватним нотаріусом Головкіною Я.В. Позивача було зобов`язано з`явитися до виконавця 13.04.2021р. щодо сплати боргу або надання документів про сплату.

Після звернення позивачем до державного виконавця Романюка Р.В. із заявою про отримання копій документів виконавчого провадження, нею було отримано копію виконавчого напису. Спірним виконавчим написом приватного нотаріуса від 01.03.2021р. року вирішено стягнути із позивача на користь ТОВ «Веллфін», заборгованість в розмірі 78900 грн. 50 коп. за кредитним договором №323782 від 12.12.2017р., що складається із 78000 грн. 50 коп. суми заборгованості та 900 грн. за вчинення виконавчого напису нотаріусом, на підставі якого на даний час здійснюється примусове виконання вказаної заборгованості.

Позивач в позовній заяві зазначає, що 12 грудня 2017 року між ТОВ «Веллфін» та нею укладено в електронній формі кредитний договір № 323782, який нотаріально не посвідчувався, що на її думку вказує на факт невідповідності спірного виконавчого напису законодавству. Позивач вважає, що виконавчий напис повинен бути визнаний судом таким, що не підлягає виконанню, оскільки його вчинено з порушенням вимог законодавства.

З цих підстав позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 01.03.2021р. приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В., зареєстрований в реєстрі за № 3679, про стягнення з неї на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін», заборгованості в розмірі 78900 грн. 50 коп.

Також, просить стягнути з відповідача, окрім витрат позивача на сплату судового збору 908 грн., 6000 грн. витрат на професійну правничу допомогу, з яких: за зустріч, консультацію клієнта, узгодження правової позиції - 500 грн., за підготовку та подання позовної заяви - 5000 грн., за підготовку та подання клопотання - 500 грн.

ІІ. Процесуальні дії у справі.

3. Ухвалою Шумського районного суду Тернопільської області від 19 квітня 2021 року відкрито провадження у даній цивільній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовчий розгляд на 19 травня 2021 року.

4. Ухвалою Шумського районного суду Тернопільської області від 19 травня 2021 року підготовче провадження було закрито і справу призначено до судового розгляду по суті на 08 червня 2021 року.

5. В судове засідання позивач ОСОБА_1 та представник позивача - адвокат Собчук В.К. не з`явилися, однак в матеріалах справа наявні заяви, про слухання справи у їх відсутність із повним підтриманням позовних вимог.

6. Відповідач ТОВ «Веллфін» явку свого представника в жодне судове засідання не забезпечив, будучи належним чином повідомлений судом про час та місце розгляду справи, клопотань чи заяв до суду не надсилав, своїм правом на подання відзиву на позовну заяву не скористався, тому відповідно до ч. 8 ст. 178 ЦПК України, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Суд вжив усіх необхідних заходів, передбачених ст. 128, ст. 130 ЦПК України для повідомлення відповідача про розгляд його справи, про що в матеріалах справи мається рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.

7. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіна Я.В. та головний державний виконавець Шумського районного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Романюк Р.В. належним чином повідомлялись про час та місце розгляду справи. Письмових пояснень щодо предмету позову від них до суду не надходило.

8. Відповідно до вимог ст. 44 ЦПК України учасники судового розгляду повинні добросовісно користуватися своїми правами. Тому, суд вважає, що відповідач не з`явився в судове засідання без поважаних причин.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яка відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною правової системи України, кожна особа має право на справедливий судовий розгляд справи. Це право включає в себе доступність до правосуддя.

В той же час, як наголошує у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, кожна сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у справі за його участю, добросовісно користуватися належними йому процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

9. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 280 ЦПК України суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

10. У зв`язку вищевикладеним, на підставі ст. ст. 223, 280, 281 ЦПК України, судом ухвалено здійснювати заочний розгляд справи, на підставі наявних у справі доказів.

11. Судом на підставі частини другої статті 247 Цивільно процесуального кодексу України (далі ЦПК), у зв`язку із неявкою в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

ІІІ. Фактичні обставини, встановлені Судом та зміст спірних правовідносин.

Дослідивши письмові матеріали справи, судом встановлено такі факти та відповідні їм правовідносини.

12. Відповідно до вимоги про стягнення заборгованості за договором позики вбачається, що ТОВ «Веллфін» інформує ОСОБА_1 про утворення заборгованості за Договором позики зі сплати основного боргу, процентів та прострочених процентів на загальну суму 78000 грн. 50 коп, яка утворилася станом на 02.03.2020р. та пропонує у зручний спосіб сплатити існуючу заборгованість.

13. З виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. 01.03.2021р., зареєстрованого в реєстрі за № 3679 вбачається, що з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін» стягнуто 78900 грн. 50 коп. за кредитним договором №323782 від 12.12.2017р., що складається із 78000,50 грн. суми заборгованості та 900 грн. за вчинення виконавчого напису нотаріусом, на підставі якого на даний час здійснюється примусове виконання вказаної заборгованості.

14. Як вбачається із заяви про відкриття виконавчого провадження № 1789/03/21 від 25.03.2021р., Товариство з обмеженою відповідальністю «Веллфін» звернулося до Шумського районного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) з вимогою про прийняття до виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіної Я.В. №3679 від 03.03.2021р.

15. Факт відкриття головним державним виконавцем Шумського районного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Романюком Р.В. виконавчого провадження з виконання виконавчого напису № 3679 від 01.03.2021р. підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження ВП № 65013137 від 01.04.2021р.

16. Відповідно до виклику державного виконавця від 01.04.2021р. вбачається, що ОСОБА_1 запропоновано з`явитися до виконавця 13.04.2021р. щодо сплати боргу або надання підтверджуючих документів про сплату.

ІV. Оцінка Суду.

17. Згідно ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

18. Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є невід`ємною частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.

19. Згідно з ч.1 ст. 4, ч.1 ст. 5 ЦПК України, кожна особа має право у порядку, встановленим цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів, а суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

20. Вимогами ст.10 ЦПК України передбачено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

21. Відповідно до вимог ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

22. В силу положень ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, у межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

23. За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною другою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

24. Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

25. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22.02. 2012 року № 296/5.

Згідно вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

26. Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадку і в порядку, встановлених законом.

27. В ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат» зазначено, що порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України.

28. Таким актом, зокрема, є Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року № 296/5.

29. За приписами п. 19 ст. 34 ЗУ «Про нотаріат» нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як виконавчі написи.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат», передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

30. Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

31. В ч. 1 ст. 509 ЦК України зазначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

32. Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» № 2 від 31.01.1992р. при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

33. З тексту Виконавчого напису вбачається, що при вчиненні оспорюваної нотаріальної дії приватний нотаріус керувався статтями 87-91 Закону України «Про нотаріат» та посилався на п. 2 Переліку документів, за якими стягнення проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172, згідно якого для одержання виконавчого напису за кредитним договором додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п.3.5 Глави 16 Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку.

У провадженні Київського апеляційного адміністративного суду перебувала на розгляді справа № 826/20084/14 про визнання незаконною та не чинною постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а саме:

- п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»;

- доповнити розділ пунктом 11 такого змісту:

«11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основними зобов`язаннями до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

п. 2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів:

«Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Як вбачається зі змісту постанови від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14 колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду прийшла до переконання, що запропоновані оскаржуваною постановою КМУ зміни у процедурі вчинення виконавчих написів нотаріусами на кредитних та іпотечних договорах створюють можливість при наявності злого умислу, недбалості чи з інших причин кредитору та/чи його посадовим особам або пов`язаним із ними третім особам, незаконно заволодіти коштами або майном як боржників так і інших громадян України, шляхом введення в оману нотаріуса, який керуючись спірним актом буде вимушений вчинити виконавчий напис на підставі документів, що не є належними доказами безспірності заборгованості, та згодом стягнення майна чи коштів виконавчою службою на підставі такого виконавчого напису.

Також, на думку Київського апеляційного адміністративного суду, оскаржувані зміни порушують рівність кредитора та позичальника перед законом, визнаючи суб`єктивну і необгрунтовану належним (передбаченим законом) чином позицію заінтересованої особи (сторони кредитора) як істину на шкоду законним інтересам і сторони правочину (сторони позичальника).

01.11.2017 року Вищим адміністративним судом України вищезазначену постанову Київського апеляційного адміністративного суду у справі № 826/20084/14 від 22.02.2017 року було залишено без змін.

34. Аналізуючи вищенаведені обставини, відповідач здійснив позасудове врегулювання спору шляхом вчинення виконавчого напису на кредитному договорі у відповідності до Постанови КМУ № 662 від 26.11.2014 року, тобто в момент вчинення виконавчого напису нормативно-правовий акт, який допускав вчинення виконавчих написів нотаріусів на кредитних договорах, був визнаний незаконним та нечинним, у зв`язку з чим законних підстав для можливості вчинення нотаріусом виконавчого напису на кредитному договорі не існувало.

Відтак, вчиняючи оспорюваний виконавчий напис, нотаріус не врахував того, що законодавство України не передбачає такого способу позасудового врегулювання спорів.

35. Порядок вчинення нотаріальних дій, затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року за № 296/5, містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ вказаного Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

На підставі пунктів 3.1. та 3.4 глави 16 розділу ІІ вказаного Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

36. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999 року (пункт 3.2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

37. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Зазначена позиція викладена в п. 20 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15.01.2020 року у справі № 305/2082/14-ц, провадження № 14-557цс19.

38. Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

39. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

40. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

41. Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Такого правового висновку дійшов Верховний Суд у своїй Постанові від 14 лютого 2018 року у справі № 760/2193/15-ц.

42. Відповідно до ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

43. Згідно із ст. 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

44. Згідно до ст. 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

45. Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

46. Як вбачається з наявних у справі доказів, заборгованість позивачки перед відповідачем не є безспірною, а нотаріус, вчиняючи оспорюваний виконавчий напис, не врахував того, що законодавство України не передбачає такого способу позасудового врегулювання спорів як вчинення виконавчого напису на кредитному договорі.

47. Таким чином, аналізуючи приведені докази, даючи їм оцінку в їх сукупності, з урахуванням вищевказаних обставин, вирішуючи справу в межах заявлених вимог, суд приходить до висновку про те, що права ОСОБА_1 були порушені, а тому підлягають судовому захисту шляхом визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

V. Розподіл судових витрат між сторонами.

48. Щодо вимоги позивача стосовно стягнення з відповідача, окрім витрат позивача на сплату судового збору 908 грн. , 6000 грн. витрат на професійну правничу допомогу, суд приходить до наступного.

Так, частиною 1 статті 133 ЦПК України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Відповідно до частини 3 зазначеної статті визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу та витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

49. Позивач просить стягнути на свою користь витрати в сумі 908 гривень, понесених ним у зв`язку зі сплатою судового збору.

Згідно ст. 141 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

Позивачкою при подачі позову до суду було сплачено судовий збір в розмірі 908 грн 00 коп., що підтверджується квитанцією № 0.0..1 від 12.04.2021р. Оскільки позовні вимоги задоволено повністю зазначена сума підлягає стягненню з відповідача.

50. Разом з тим, позивач просить стягнути з відповідача на свою користь 6000 грн. витрат на професійну правничу допомогу, з яких: за зустріч, консультацію клієнта, узгодження правової позиції - 500 грн., за підготовку та подання позовної заяви - 5000 грн., за підготовку та подання клопотання - 500 грн.

Відповідно до ч.3 ст.141 ЦПК України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує, зокрема, чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін.

Згідно ч.8 ст.141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку із розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів. Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів сторона зробила про це відповідну заяву.

Так, відповідно до наданих доказів вбачається, що між ОСОБА_1 та Адвокатським бюро «Віктора Собчука», в особі керуючого Собчука В.К. було укладено договір про надання правничої (правової) допомоги № 09/04/21 від 09.04.2021р.

Згідно п. 2 додаткової угоди № 1 від 14.05.2021р. до договору про надання правничої (правової) допомоги № 09/04/21 від 09.04.2021р., вартість послуг становить 6000 грн.

Згідно прибуткового касового ордеру №1 від 14.05.2021р. ОСОБА_1 сплатила адвокатському бюро «Віктора Собчука» 6000 грн. за надання правової допомоги.

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Положення частин першої та другої статті 137 ЦПК України кореспондуються із європейськими стандартами, зокрема, пунктом 14 Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Щодо шляхів полегшення доступу до правосуддя №R (81) 7 передбачено, що за винятком особливих обставин, сторона, що виграла справу, повинна в принципі отримувати від сторони, що програла відшкодування зборів і витрат, включаючи гонорари адвокатів, які вона обґрунтовано понесла у зв`язку з розглядом.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (ч.1 ст.1 Закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність ).

Відповідно до статті 19 Закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність , видами адвокатської діяльності, зокрема, є:

- надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

- складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

- представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Статтею 30 зазначеного Закону передбачено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація та досвід адвоката, фінансовий стан клієнта й інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним і враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі Баришевський проти України (Заява № 71660/11), пункті 80 рішення у справі Двойних проти України (Заява № 72277/01), пункті 88 рішення у справі Меріт проти України (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, повинен бути співрозмірним з ціною позову, тобто не має бути явно завищеним порівняно з ціною позову. Також судом мають бути враховані критерії об`єктивного визначення розміру суми послуг адвоката. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України ).

За правилами оцінки доказів, встановлених статтею 80 ЦПК України , суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до пункту 1.1. договору про надання правничої допомоги № 09/04/21 від 09.04.2021р., бюро приймає доручення клієнта та бере на себе зобов`язання надати клієнту правничу допомогу щодо: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань; складання звернень та інших документів правового характеру; складання процесуальних документів; представництва та захисту інтересів клієнта в будь-яких органах державної влади, на підприємствах, в установах, організаціях, а також у судах під час здійснення судочинства. Відповідно до п. 2 додаткової угоди до договору вартість послуг складає 6000 грн., з яких: за зустріч, консультацію клієнта, узгодження правової позиції - 500 грн., за підготовку та подання позовної заяви - 5000 грн., за підготовку та подання клопотання - 500 грн.

Однак, адвокат Собчук В.К. подав до суду заяву від 17.05.2021р. про відкликання клопотання про витребування доказів.

Отже розмір винагороди за надання правової допомоги, визначений у договорі у вигляді фіксованої суми, змінився, у зв`язку із відкликанням клопотання про витребування доказів, який відповідно до п. 2 додаткової угоди складає 500 грн.

Матеріалами справи підтверджується факт отримання позивачем інших послуг адвоката та понесення ним витрат в суді першої інстанції, а саме представником позивача складені та підписані наступні документи: позовна заява з додатками. Копія прибуткового касового ордеру підтверджує сплату позивачем 6000 грн., в тому числі за зустріч, консультацію клієнта, узгодження правової позиції - 500 грн., за підготовку та подання позовної заяви - 5000 грн.,

Суд також враховує положення ч.6 ст.137 ЦПК України, за якими обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідач в судове засіданні не з`явився, відзив на позов не подав, а отже обов`язку, визначеного ч.6 ст.137 ЦПК України не виконав.

Суд, з огляду на умови договору про надання правничої допомоги, враховуючи складання і підписання адвокатом всіх процесуальних документів від імені і в інтересах позивача, дійшов висновку, що в даній конкретній справі витрати на правову допомогу в сумі 5500 грн. (в тому числі з відрахуванням 500 грн. за підготовку та подання клопотання) є реальними, підтвердженими матеріалами справи. Щодо відсутності детального опису робіт на виконання положень ч.3 ст.137 ЦПК України , суд звертає увагу на зміст цієї норми, яка запроваджена для визначення розміру витрат , в той час як в межах цієї справи розмір гонорару встановлений сторонами договору у фіксованому розмірі, не залежить від обсягу послуг та часу витраченого представником позивача, а отже є визначеним. Доводів щодо неспівмірності витрат на правничу допомогу матеріали справи не містять.

Враховуючи, що розмір коштів, які стягуються з ОСОБА_2 за договором з ТОВ ВЕЛЛФІН по виконавчому напису нотаріуса становить 78900 грн. 50 коп. та значення справи для позивача, сума судових витрат, заявлених до відшкодування, за виключенням послуг за підготовку та подання клопотання, відповідає умовам договору про надання правничої (правової) допомоги та підтверджена відповідними належними та допустимими доказами, а тому підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача.

Відповідно до ст.141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З цих підстав,

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 2, 4, 5, 10, 12, 13, 76, 77, 80, 81, 89, 133, 137, 141, 259, 263-265, 280-281 ЦПК України, -

У Х В А Л И В :

1.Винести заочне рішення.

2.Позовну заяву ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , паспорт громадянина України НОМЕР_1 , виданий 18.08.2020р, РНОКПП НОМЕР_2 ) до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін» (місце знаходження: 03061, м. Київ, вул. Героїв Севастополя, 48, ), третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Приватного нотаріуса Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіної Яни Вікторівни (місце знаходження: АДРЕСА_2 ), головного державного виконавця Шумського районного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Романюка Романа Володимировича (місце знаходження: 47100, Тернопільська область, Кременецький район, м. Шумськ, вул. Шевченка, 3) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

3.Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №3679, вчинений 01.03.2021р. приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Яною Вікторівною, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін», заборгованості в розмірі 78900 грн. 50 коп.

4.Стягнути з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін» (місце знаходження: 03061, м. Київ, вул. Героїв Севастополя, 48, ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , паспорт громадянина України НОМЕР_1 , виданий 18.08.2020р, РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) грн., а також 5500 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності у особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення - якщо така адреса відсутня.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених Цивільно процесуальним кодексом України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом України.

До дня початку функціонування єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Шумський районний суд Тернопільської області.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Повне рішення суду складено 08 червня 2021 року.

Суддя: О. М. Катерняк