ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/1271/20Головуючий у 1-й інстанції Мочальська В.М.
Провадження № 22-ц/817/173/21 Доповідач - Парандюк Т.С.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2021 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Парандюк Т.С.

суддів - Дикун С. І., Храпак Н. М.,

за участі секретаря - Боднар Р.В.

та сторін - представника ДП "Кременецьке управління з постачання та реалізації газу" - Шовкопляса О.Ф., позивача ОСОБА_1 та його представника адвоката Корфа П.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 601/1271/20 за апеляційною скаргою державного підприємства "Кременецьке управління з постачання та реалізації газу" на рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 23 листопада 2020 року, ухваленого суддею Мочальською В.М., повний текст рішення складено 30 листопада 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до державного підприємства "Кременецьке управління з постачання та реалізації газу" про поновлення строку звернення до суду, про визнання незаконним та скасування наказу, про поновлення на роботі, стягнення коштів за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

у липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до ДП "Кременецьке управління з постачання та реалізації газу" про поновлення строку звернення до суду, про визнання незаконним та скасування наказу, про поновлення на роботі, стягнення коштів за час вимушеного прогулу та моральної шкоди в сумі 10000 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що наказом директора ДП «Кременецьке УПРГ» від 13 квітня 2020 року № 12-к його було звільнено з посади контролера газового господарства служби з обліку і реалізації газу з 15 квітня 2020 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Вказане звільнення вважає незаконним, оскільки під час його звільнення директором не дотримано вимоги ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України та в порівнянні з працівниками, які залишені на роботі, він має найбільший безперервний стаж роботи на даному підприємстві та є учасником бойових дій (АТО).

Рішенням Кременецького районного суду Тернопільської області від 23 листопада 2020 року позов задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_1 строк для звернення до суду за захистом свого порушеного права.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді контролера газового господарства служби з обліку і реалізації газу "ДП Кременецьке управління з постачання та реалізації газу" з 15 квітня 2020 року.

Стягнуто з ДП "Кременецьке управління з постачання та реалізації газу" (вул. Вокзальна, 4 м. Кременець Тернопільської області, ) на користь ОСОБА_1 35636 (тридцять п`ять тисяч шістсот тридцять шість) гривень 77 (сімдесят сім) копійок заробітної плати за час вимушеного прогулу без урахування утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів.

Стягнуто з ДП "Кременецьке управління з постачання та реалізації газу" (вул. Вокзальна, 4 м. Кременець Тернопільської області, ) на користь держави 2461 гривні 16 копійок судового збору.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 4663 (чотири тисячі шістсот шістдесят три) гривні 56 (п`ятдесят шість) копійок без урахування утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів допущено до негайного виконання.

В решті позову - відмовлено.

В апеляційній скарзі ДП "Кременецьке управління з постачання та реалізації газу" просить скасувати рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 23 листопада 2020 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги підприємство зазначило, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що позивач відноситься до однієї із "захищених" категорій працівників, передбачених частиною 2 ст. 42 КЗпП України, як учасник бойових дій. Однак таку умову можна застосувати тоді, коли має місце рівність кваліфікації працівників, посада яких підлягає скороченню, а також при однаковій продуктивності праці.

Під час скорочення, з метою уникнення суб`єктивізму, на підприємстві було створено тимчасову комісію з вивчення переважного права на залишення працівників на роботі.

Для організації роботи комісії було запрошено в кадрової служби підприємства інформацію у вигляді порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації усіх працівників, посади яких підлягали скороченню, в тому числі контролерів газового господарства.

Матеріали, які надавалися на розгляд тимчасової комісії містили інші, дуже суттєві документи, які говорять про рівень продуктивності праці, відповідального ставлення до дорученої роботи ОСОБА_1 , а саме про численні випадки порушення останнім трудової та виконавської дисципліни, що підтверджується власноруч написаним поясненням на ім`я майстра СОРГ ОСОБА_2 .

Фактично суд в самому тексті рішення визнає, що у позивача були випадки порушення трудової дисципліни, в той же час, ДП "Кременецьке УПРГ" не застосовувало до нього заходи дисциплінарного стягнення. Однак, жодна норма чинного законодавства не містить обов`язку роботодавця застосовувати такі стягнення, це право керівника підприємства, а сам факт застосування стягнення чи його не застосування жодним чином не спростовує факту меншої продуктивної праці позивача.

ДП "Кременецьке УПРГ", перед визначенням кандидатури працівника, який підлягає звільненню з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП України провело усі законодавчо визначені дії, спрямовані на визначення продуктивності праці та кваліфікації серед працівників. Дійшовши до цілком обґрунтованого висновку про відсутність рівності по критерію продуктивності праці було обрано кандидатуру ОСОБА_1 для звільнення, як працівника з найгіршими показниками, зокрема: найгірший показник по обходах, відсутність заохочень, наявність випадків порушення трудової дисципліни, наявність днів тимчасової непрацездатності та випадків оформлення відпустки без збереження заробітної плати, наявність прогулів, які визнає сам ОСОБА_1 .

Представник ОСОБА_1 адвокат Корф П.К. подав відзив на апеляційну скаргу ДП "Кременецьке управління з постачання та реалізації газу" у якому зазначив, що незгода апелянта з позицією суду є відносно рівної кваліфікації та продуктивності праці усіх працівників служби з обліку і реалізації газу ДП "Кременецьке УПРГ", посади яких підпадали під скорочення поряд із посадою ОСОБА_1 .

Однак, з цього приводу в оскаржуваному рішенні дуже влучно підкреслено, що "з точки зору кваліфікації освітній рівень всіх контролерів газового господарства відповідає кваліфікаційним вимогам, жоден з них не мав випадків підвищення кваліфікації, виробничого навчання, а тому всі контролери господарства рівні". З таким висновком суду важко не погодитися, оскільки з наданих відповідачем документів, які були дослідженні в судовому засіданні, дійсно не було встановлено випадків підвищення кваліфікації когось із контролерів, чи виробничого навчання, чи підвищення кваліфікації тощо, що давало б підстави говорити про більш вищу кваліфікацію інших працівників по відношенню до ОСОБА_1 .

Порівняльний аналіз продуктивності був проведений по даних зібраних за період з 01.09.2019 року по 31.12.2019 року, тобто всього лиш за чотири місяці. Для проведення більш об`єктивного аналізу продуктивності праці контролерів підприємства відповідачу слід було зібрати інформацію за весь період роботи вказаних працівників, та подати її до суду разом із підтверджуваною первинною документацією.

Крім того, апелянт зауважує на тому, що суд першої інстанції, віднісши позивача до пільгової категорії, не дослідив можливості застосування до інших працівників положень ч. 2 ст. 42 КЗпП України. Однак, таке твердження є безпідставним, оскільки ДП "Кременецьке УПРГ" не представило для дослідження в судовому засіданні жодних документів про те, що інші працівники служби з обліку та реалізації газу підпадають під дію положень ч. 2 ст. 42 КЗпП України.

Таким чином, вважаю, що за рівної кваліфікації та продуктивності праці усіх працівників служби з обліку та реалізації газу, посади яких підпадали під скорочення, суд першої інстанції вчинив правильно, застосувавши положення ч. 2 ст. 42 КЗпП України, надавши перевагу в користь ОСОБА_1 , як працівника з більш тривалим безперервним стажем роботи в ДП "Кременецьке УПРОГ"

У судовому засіданні представник ДП "Кременецьке управління з постачання та реалізації газу" Шовкопляс О.Ф. апеляційну скаргу підтримав з мотивів, викладених в ній

ОСОБА_1 та його представник адвокат Корф П.К. апеляційну скаргу ДП "Кременецьке управління з постачання та реалізації газу" не визнали, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників процесу, доповідача, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Згідно із ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 05 квітня 2017 року був прийнятий на роботу в державне підприємство «Кременецьке УПРГ» слюсарем з експлуатації та ремонту газового устаткування третього розряду служби з обліку і реалізації газу, що стверджується записом № 31 від 05.04.2017 в його трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 05.04.2017 року.

Наказом № 35-к від 01 грудня 2017 року переведений на тому ж підприємстві контролером газового господарства служби з обліку і реалізації газу. (а.с.4)

Наказом № 12-к директора ДП «Кременецьке УПРГ» від 13.04.2020 ОСОБА_1 , контролера газового господарства служби і обліку і реалізації газу, звільнено з роботи 15 квітня 2020 року у зв`язку зі скороченням на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у відповідності до ст. 44 КЗпП України та п. 2.3 Колективного договору ДП «Кременецьке УПРГ» на 2019-2020 роки (стаж роботи в газовій промисловості 3 роки 10 днів). (а.с. 5).

ОСОБА_1 має вищу освіту, закінчив Ленінградську Леніна лісотехнічну академію та йому присвоєно кваліфікацію "інженера-технолога", що стверджується копією диплома серії НОМЕР_2 . (а.с. 7)

З 21 січня по 28 травня 2004 року ОСОБА_1 навчався у Тернопільському обласному комунальному навчально-курсовому центрі з професії «слюсар з експлуатації та ремонту газового устаткування». Рішенням кваліфікаційної комісії (екзаменаційної) йому присвоєно третій розряд та допущено до обслуговування та ремонту газового устаткування. (а.с. 8)

14 жовтня 2011 року ОСОБА_1 закінчив Тернопільський навчально-курсовий центр з професії «оператор котельні». Рішенням кваліфікаційної комісії (екзаменаційної) йому присвоєно кваліфікацію «оператор котельні» та допущено до обслуговування водогрійних і парових котлів з сумарною теплопродуктивністю до 3 Гкал/год, окремих водогрійних і парових котлів з теплопродуктивністю до 5 Гкал/год, які працюють на рідкому і газоподібному паливі. (а.с. 10)

ОСОБА_1 в період з 15 березня 2015 року по 20 березня 2015 року, з 03 квітня 2015 року по 26 жовтня 2015 року, з 16 листопада 2015 по 27 лютого 2016 року безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей (довідки № 5081 від 26.06.2016) (а.с. 12).

Указом Президента України від 17 лютого 2016 року № 53/2016 ОСОБА_1 нагороджений відзнакою Президента України «За участь в антитерористичній операції», нагороджений грамотою за мужність та героїзм, рішучість та незламну стійкість, проявлені під час виконання службово-бойових завдань з охорони територіальної цілісності і недоторканості нашої Батьківщини (а.с. 13, 14).

Зі Статуту Державного підприємства «Кременецьке управління з постачання та реалізації газу», затвердженого наказом Міненерговугілля № 51 від 11.02.2019 вбачається, що підприємство є юридичною особою публічного права, набуває прав і обов`язків юридичної особи з дати включення його до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Наказом № 9 від 15.01.2020 ДП «Кременецьке управління з постачання та реалізації газу» ліквідовано службу внутрішньобудинкового газового обладнання ДП «Кременецьке УПРГ» та скорочено посаду контролера газового господарства служби з обліку та реалізації газу - 1 штатна одиниця. З інформації про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці від 13 лютого 2020 року передбачено вивільнення 10 штатних працівників. (а.с. 52)

З листа директора ДП «Кременецького УПРГ" №15 від 15.01.2020 голові первинної профспілкової організації ДП Кременецьке УПРГ» вбачається, що відбудуться зміни штатної чисельності служби внутрішньобудинкового газового обладнання підприємства внаслідок повної її ліквідації. У зв`язку із цим з 15 квітня 2020 року може бути змінено умови праці в т. ч. розірвано трудовий договір із усіма працівниками служби внутрішньобудинкового газового обладнання, а також з головним інженером, інспектором з кадрів, бухгалтером 1-ї категорії, інженером з комп`ютерних систем (0,5 шт. од.), інженером служби з експлуатації Дереж, ГРП та ЕХЗ (0,5 шт.од.), контролером газового господарства служби з обліку та реалізації: газу, інженером служби з обліку та реалізації газу (0,5 шт.од.), та водієм автотранспортних засобів автотранспортного господарства.

Згідно наказу № 15 від 29.01.2020 ДП «Кременецьке управління з постачання та реалізації газу» створено тимчасову комісію з вивчення переважного права на залишення на роботі серед працівників, посади яких підлягають скороченню у відповідності до наказу ДП «Кременецьке УПРГ» від 15.01.2020 у складі: голова комісії - ОСОБА_3 (майстер АДС, голова первинної профспілкової організації); члени комісії - ОСОБА_4 (заступник директора з правового забезпечення); ОСОБА_5 (механік АТГ); ОСОБА_6 (майстер СЕМ, ГРП та ЕХЗ); ОСОБА_2 (майстер СОРГ) секретар комісії - ОСОБА_7 (юрисконсульт). Комісії в строк до 07.02.2020 представити директору підприємства список працівників, які мають найменшу перевагу на залишення на роботі та підлягають вивільненню у зв`язку із скороченням чисельності працівників на затвердження та подальшого подання на адресу первинної профспілкової організації щодо отримання згоди на звільнення працівників у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників (п.1 ст. 40 КЗпП України) (а.с. 51)

Згідно протоколу № 1 від 07.02.2020 роботи тимчасової комісії з вивчення переважного права на залишення на роботі серед працівників, посади яких підлягають скороченню у відповідності до наказу ДП «Кременецьке УПРГ» від 15.01.2020 № 12 визнано пріоритетне право на залишенні на роботі на посаді контролера газового господарства за ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

25.02.2020 року директор підприємства ОСОБА_13 звернувся із поданням № 150 до профспілкового комітету ДП «Кременецьке УПРГ» про дачу згоду на звільнення контролера газового господарства СОРГ ОСОБА_1 за скороченням штату відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 27-33)

Як вбачається з протоколу № 2 від 20 березня 2020 року засідання профспілкового комітету Державного підприємства «Кременецьке управління з постачання та реалізації газу» розглядалось подання директора ДП «Кременецьке управління з постачання та реалізації газу» щодо надання дозволу на звільнення ОСОБА_1 - контролера газового господарства служби обліку та реалізації газу ДП «Кременецьке управління з постачання та реалізації газу» за скороченням штату відповідно до п. 6 ст. 36 чи п. 1 ст. 40 КЗпП України від 25.02.2020 № 150, яким надано згоду профспілки ДП «Кременецьке управління з постачання та реалізації газу» на звільнення ОСОБА_1 - контролера газового господарства служби обліку та реалізації газу з 15.04.2020, за скороченням штату відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України.

17.02.2020 року ОСОБА_1 звернувся із заявою про переведення його на посаду заступника з технічних питань, переміщення та обліку природного газу з 15.04.2020, однак отримав відмову (а.с. 43, 41).

24.02.2020 року ОСОБА_1 подав заяву на ім`я директора про переведення його на посаду диспетчера газового господарства 1 категорії в аварійно-диспетчерській службі з 15.04.2020 року, але також отримав відмову (а.с.42). На дану посаду був переведений ОСОБА_3 (наказ № 06-к від 03.04.2020 року) (а. с. 93, 94).

15.04.2020 року у відповідності до вимог ст 49-2 КЗпП України ДП «Кременецьке УПРГ" повідомило ОСОБА_1 про вивільнення, а також були запропоновані вакантні посади - рівноцінні займаній, які відповідали рівню його освіти та кваліфікації: слюсар з експлуатації та ремонту газового устаткування 4 розряду в аварійно-диспетчерської служби; приладиста 5 розряду в аварійно-диспетчерськії службі; слюсар з аварійно-відбудованих робіт в газовому господарстві 4 розряду в аварійно-диспетчерській службі.

Станом на 01 лютого 2020 року у штатному розписі Державного підприємства «Кременецьке управління з постачання та реалізації газу» передбачено 5 посад контролера газового господарства.

Відповідно до п. 1 ст. 3 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

У ст. 2 КЗпП України передбачено право громадян на працю - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімально розміру, включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Відповідно до вимог ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, в тому числі і правовий захист від незаконного звільнення.

Статтею 43 Конституції України проголошено право кожної людини на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та закріплено гарантії реалізації права на працю, що включає право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижче від визначеної законом.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Імперативна норма законодавства про працю, а саме ст. 42 КЗпП України, встановлює переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

Так, згідно з ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

Разом з тим, при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством, що чітко визначено в ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України.

Беззаперечним є факт того, що при вивільненні працівників до уваги береться їх рівень кваліфікації, продуктивність праці, наявність певних пільг, належність до осіб певної категорії.

Рівень кваліфікації вимірюється рівнем освіти працівника та здобутими навичками під час виконання робіт за певною спеціальністю. До уваги беруться стаж роботи працівника, якість виконання працівником своїх трудових обов`язків, наявність (відсутність) документально підтверджених фактів притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності, інших документів, які характеризують роботу працівника (заохочень, нагороджень і т.д.). Зокрема, може враховуватися й думка колективу, в якому працює такий працівник.

На підтвердження продуктивності працівників, відповідачем була надана довідка «Порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників служби і реалізації газу ДП «Кременецьке УПРГ» станом на 28.01.2020 року на підставі чого відповідачем зроблено висновок, що за аналізом якості та обсягу виконуваної роботи, ОСОБА_1 мав нижчу продуктивність праці на відміну від ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Судом першої інстанції в сукупності належних і допустимих доказів, наданих відповідачем в суд першої інстанції було встановлено, що станом на момент звільнення ОСОБА_1 з посади контролера газового господарства служби з обліку і реалізації газу, тобто станом на 13 квітня 2020 року в ДП «Кременецьке УПРГ» існувало шість аналогічних посад, одну з яких займав позивач, а інші п`ять посад займали: ОСОБА_8 , закінчив Тернопільський НКК, слюсар з експлуатації та ремонту газового устаткування, стаж роботи в галузі станом на 28.01.2020 - 3 роки 4 місяці; ОСОБА_9 , освіта вища, закінчила Севастопольський приладобудівний інститут, інженер-механік, стаж -2 роки 7 місяців; ОСОБА_10 , освіта середня, закінчила Тилявецьку середню школу, стаж - 2 роки 1 місяць; ОСОБА_11 , професійно-технічна освіта, закінчила Кременецьке СПТУ № 6, муляр-штукатур, стаж - 7 років 11 місяців; ОСОБА_12 , освіта середня-спеціальна, закінчила Тернопільський кооперативний технікум, товарознавець, стаж роботи - 3 місяці, які станом на сьогодні працюють на займаних посадах, при тому, позивач має вищу освіту, закінчив Ленінградську Леніна лісотехнічну академію та йому присвоєно кваліфікацію "інженера технолога", стаж роботи в галузі станом на 28.01.2020 - 2 роки 9 місяців та один із всіх має курси з професії слюсар з експлуатації та ремонту газового устаткування третього розряду.

Посада контролера газового господарства, яка підлягала виключенню зі штатного розпису, в ДП «Кременецьке УПРГ» не є єдиною, а навпаки, аж п`ять посад були передбачені штатним розписом.

Не заслуговує на увагу посилання апелянта про те, що ОСОБА_1 за час роботи порушував правила трудової дисципліни та мав низький рівень продуктивності праці, що підтверджується службовою запискою від 13.06.2019 року (а.с.37) та поясненнями написаними ОСОБА_1 від 05.06.2018 року, 04.09.2018 року, 04.01.2019 року, 06.02.2019 року, 15.04.2019 року, (а.с.46-50), оскільки із матеріалів справи вбачається, що дисциплінарні стягнення до нього не застосовувалися, що й не заперечувалось представником апелянта, а вищезгадані пояснення не свідчать про низьку його продуктивність праці і мали місце більше як за рік до скорочення.

Крім того, матеріалами справи доведено і підтверджено представником апелянта, що при проведенні звільнення ОСОБА_1 передувала перевірка продуктивності праці шести контролерів за період з 01.09.2019 по 31.12.2019 року і будь-яких доказів первинної документації щодо нижчої продуктивності праці позивача від інших працівників за цей період апелянтом не представлено, як в суд першої інстанції, так і апеляційної.

Тому, враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що з точки зору кваліфікації освітній рівень всіх контролерів газового господарства відповідає кваліфікаційним вимогам, а тому всі контролери господарства рівні, що не заперечувалось представником відповідача.

Згідно п. п. 3, 5 ч. 2 ст. 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організація; учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".

Враховуючи вищенаведене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правомірно поновив ОСОБА_1 на посаді контролера газового господарства служби з обліку і реалізації газу ДП "Кременецьке управління з постачання та реалізації газу", оскільки його було звільнено із займаної посади із порушенням норм законодавства.

Також колегія суддів погоджується із сумою заробітної плати за час вимушеного прогулу без урахування утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів у розмірі 35636 грн., яка підлягає стягненню із ДП "Кременецьке управління з постачання та реалізації газу" на користь ОСОБА_1 .

Так, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи.

Відповідно до довідки ДП «Кременецьке управління з постачання та реалізації газу» № 226 від 29.04.2020 року з урахуванням вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становила 423.96 грн. (зарплата за лютий 2020 року - 12236.34 грн + зарплата за березень 2020 року - 5146.10 грн. : 41р/день).

Оскільки вимушений прогул починається з 15.04.2020 року, то заробітна плата за час вимушеного прогулу за 151 день (по день винесення рішення) складає 64017.96 грн. (151 х 423.96=64017.96).

ОСОБА_1 після звільнення з роботи був зареєстрований у Кременецькій районній філії Тернопільського обласного центру зайнятості з 15 травня 2020 року, набув статусу безробітного та отримав з Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування на випадок безробіття допомогу по безробіттю станом на 04 листопада 2020 року у сумі 23717.63 грн, що стверджується довідкою № 467 від 13.10.2020 Кременецької районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості з та довідкою АТ КБ «Приватбанк» від 04.11.2020 року.

Відповідно до положень п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (Із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України N 4 (v0004700-94) від 01.04.94 р., N 18 (v0018700-95) від 26.10.95 р. N 15 (v0015700-98) від 25.05.98) при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

В зв`язку з цим, до стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відповідача в користь ОСОБА_1 підлягає сума 35636,77 грн без відрахування всіх обов`язкових платежів.

Інші докази та обставини, на які посилається заявник в апеляційній скарзі, були предметом дослідження суду першої інстанції та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судом першої інстанції були дотримані норми матеріального та процесуального права.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови стягнення моральної шкоди сторонами не оскаржується, а тому не підлягає перевірці в апеляційній інстанції.

Європейський суд з прав людини вказав що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постановлене у справі рішення є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування, за наведеними у скарзі доводами, апеляційний суд не вбачає, оскільки її доводи суттєвими не являються, носять суб`єктивний характер, не відповідають обставинам справи і правильності висновків суду не спростовують.

Судові витрати за розгляд справи в суді апеляційній інстанції покласти на сторони в межах ними понесеними у відповідності до вимог ст. 141 ЦПК України.

З урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції може розглянути апеляційній скарги, зазначені в частинах першій та другій цієї статті, у судовому засідання з повідомленням учасників справи.

Керуючись ст. ст. 367, 369, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Кременецьке управління з постачання та реалізації газу"- залишити без задоволення.

Рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 23 листопада 2020 року залишити без змін.

Судові витрати покласти на сторони в межах ними понесеними.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 29 січня 2021 року.

Головуюча Т.С. Парандюк

Судді: С.І. Дикун

Н.М. Храпак