Справа № 583/4787/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року Охтирський міськрайонний суд Сумської області в складі:

головуючого Плотникової Н.Б.

при секретарі Логвиненко Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Охтирка справу за позовом

ОСОБА_1

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КРЕДИТ-КАПІТАЛ»,

треті особи: приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Близнюков Юрій Володимирович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, Товариство з обмеженою відповідальністю «МІЛОАН»

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

22.12.2020 року позивач подав до суду позовну заяву до відповідача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в якій просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню та скасувати виконавчий напис Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького Ігоря Вікторовича № 11091 від 06.11.2020 р. про стягнення боргу з ОСОБА_1 на користь ТОВ ФК «КРЕДИТ-КАПІТАЛ».

Позовні вимоги мотивує тим, що в грудні 2020 р. він (позивач) дізнався, що 17.12.2020 р. постановою приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Близнюкова Ю.В. відкрито виконавче провадження № 63952897 щодо виконання виконавчого напису про звернення стягнення з нього, як боржника за кредитним договором № 9420718 від 22.02.2019 р., укладеним з ТОВ «МІЛОАН», правонаступником якого є ТОВ «ФК «КРЕДИТ-КАПІТАЛ», заборгованості за кредитним договором № 9420718 від 22.02.2019 р. Вважає, що виконавчий напис № 11091 від 06.11.2020 р. вчинено з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, чинного законодавства в цілому, і як наслідок, було відкрито неправомірне виконавче провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про стягнення заборгованості на користь відповідача, тому звернувся до суду з вказаним позовом.

Ухвалою Охтирського міськрайонного суду від 23.12.2020 р. відкрито провадження у справі, вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи.

Копію ухвали про відкриття провадження у справі відповідач отримав 04.01.2021 р. та 18.01.2021 р. до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Свої заперечення мотивує тим, що 22.02.2019 р. ТОВ «Мілоан» з однієї сторони та ОСОБА_1 , з другої сторони уклали кредитний договір № 9420718, відповідно до якого позивачу надані кредитні кошти в сумі 7000 грн. Кредит надавався строком на 30 днів з 22.02.2019 р. по 24.03.2019 р. зі сплатою комісії за надання кредиту та процентів за користування кредитом. ТОВ «Мілоан» свої зобов`язання виконав в повному обсязі, надавши Позивачу відповідно до п. 2.1. кредитного договору кредитні кошти шляхом безготівкового переказу на рахунок платіжної карти, зареєстрованої Позичальником для цієї цілі у особистому кабінеті на сайті miloan.ua. Позичальник, своїх зобов`язання перед Позикодавцем не виконав, відповідно до умов кредитного договору мав повернути кредит та сплатити проценти за користування кредитом у порядку, строки та терміни передбачені п.п.1.1-1.6. п. 2.4. Кредитного договору. Умовами Кредитного договору передбачено, що він набуває чинності з моменту його укладення в електронній формі в особистому кабінеті Позичальника, що створений на веб-сайті Товариства miloan.ua., а права та обов`язки сторін, що ним обумовлені, з моменту переказу кредитних коштів на картковий рахунок Позичальника і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Даний договір прирівнюється до такого, що укладений в письмовій формі. Виходячи з умов кредитного договору 31.05.2019 р. між ТОВ «Мілоан» та Відповідачем укладено Договір відступлення права вимоги №31-МЛ від 31.05.2019 р., відповідач набув статусу нового кредитора та отримав право грошової вимоги до Позивача за кредитним договором №9420718 від 22.02.2019 р.

Для виконання зобов`язань за кредитним договором Позивачу 08.10.2020 р. надіслана письмова претензія Вих. №18821262/1 про погашення кредитної заборгованості на адресу вказану ним в кредитному договорі, однак відправлення було повернуто Відправнику. 03.11.2020 за вих. №18821262/2 відповідачем з дотримання умов пп. 2.1 п.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Баршацькому І.В. подана заява на вчинення виконавчого напису та 06.11.2020 року виконавчий напис №11091 був вчинений. Відповідачем, при поданні заяви на вчинення виконавчого напису нотаріуса подано оригінал кредитного договору, надана Виписка з особового рахунку за кредитним договором №9420718 від 22.02.2020 р., виключно за грошовими сумами простроченої заборгованості та заборгованості за процентами, оскільки ці платежі мають безспірний характер. Заборгованість Позивача за кредитним договором перед Відповідачем станом на 12.01.2021 складає 19250 грн., з яких : прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 7 000, 00 грн.; прострочена заборгованість за процентами - 7140, 00 грн.; прострочена заборгованість за комісією - 1610 грн. та строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 3500 грн. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене захист цивільних прав шляхом учинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне в стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

25.01.2021 р. від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначає, що ні відповідачем, ні ТОВ «МІЛОАН» не надано жодних належних доказів, що кредитний договір №9420718 від 22.02.2019 р. був підписаний та укладений саме з ним ( ОСОБА_1 ), спростовує, що «електронний цифровий підпис одноразовим ідентифікатором» належить йому ( ОСОБА_1 )., що саме він підписав Договір та отримав грошові кошти. Заперечує факт надсилання відповідачем претензії, і тим більше - факт її отримання. Відповідачем не надана квитанція, або його копія, яка підтверджує надсилання йому претензії, а сама роздруківка із сайту Укрпошта, із номером відправлення 056 жодним чином не ідентифікує одержувача рекомендованого листа, тому не є належним доказом згідно приписів статті 77 ЦПК України. Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. В даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався щодо існування безспірної заборгованості, чим порушив норми ст.87 Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, оскільки, у суму заборгованості входить тіло кредиту, відсотки, комісія, пеня та штрафи.

21.01.2021 р. від представника третьої особи ТОВ «МІЛОАН» надійшли пояснення на позовну заяву про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, в яких заперечує проти позову. Зазначив, що Товариство здійснює свою діяльність на підставі Ліцензії з надання фінансових кредитів, виданої 10.11.2016 року згідно розпорядження № 2843 Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері ринків фінансових послуг. Кредитним договором, укладеним з Позивачем чітко передбачено предмет договору, пункт 1.1. кредитного договору №9420718 від 22.02.2019 року вказує, що Позикодавець зобов`язується на умовах визначених цим Договором, на строк визначений п.1.3. Договору надати Позичальнику грошові кошти (фінансовий кредит) у сумі визначеній у п.1.2. Договору, а Позичальник зобов`язується повернути Позикодавцю кредит, сплатити комісію за надання кредиту та проценти за користування кредитом у встановлений п.1.4. Договору термін та виконати інші зобов`язання у повному обсязі на умовах та в строки/терміни, що визначені Договором. 22.02.2019 р. між ОСОБА_1 та Товариством укладено договір про надання фінансового кредиту № 9420718 на суму 7000 грн. зі сплатою комісії та відсотків за користування кредитними коштами строком на 30 календарних днів, а саме до 24.03.2019 року, шляхом перерахування грошових коштів на банківську картку позичальника № НОМЕР_1 , зазначеної в заявці-анкеті Позивача. Кредитний договір укладений в електронній формі в Особистому кабінеті Позичальника, що створений на веб-сайті Товариства https://miloan.ua. Відправляючи через сайт онлайн-заяву про надання кредиту або підтверджуючи її оператору Товариства в порядку визначеному в Правилах, Позичальник підтвердив свою згоду на укладання цього Договору. Договір у електронній формі надсилається Товариством на електронну пошту Позичальника або розміщується в особистому кабінеті Позичальника. Додаткове підтвердження згоди Позичальника на укладання кредитного договору може відбуватися з застосуванням одноразового ідентифікатору, який надсилається Товариством електронним повідомленням (SMS) на мобільний телефон Позичальника, а Позичальник використовує його для підписання кредитного договору в Особистому кабінеті на сайті miloan.ua. Використання Позичальником коштів, отриманих ним від Товариства, в будь-якому випадку, незалежно від способу висловлення згоди на укладення Кредитного договору, свідчить про безумовне прийняття Позичальником пропозиції Товариства укласти Кредитний договір та укладення цього Кредитного договору. Виказуючи свою згоду на укладання цього кредитного Договору Позичальник також погодився з усіма додатками та невід`ємними частинами (у т. ч. Правилами та Графіком розрахунків) Договору в цілому та підтвердив, що він ознайомлений, погоджується з усіма визначеннями, умовами та змістом, повністю розуміє, і зобов`язується неухильно дотримуватись умов кредитного договору та Правил надання фінансових кредитів (послуг) Товариством, що розміщені на веб-сайті Товариства та є невід`ємною частиною цього договору. Укладаючи кредитний договір Позивач та Відповідач вчинили дії визначені ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію», позивач підписав Кредитний договір електронним підписом одноразовим ідентифікатором (у відповідності до ст. 12 Закону), що підтверджується роздруківкою з електронного файлу з інформаційно-телекомунікаційної системи Позивача (додаток 5). Після чого, укладений кредитний договір розміщено в особистому кабінеті Позивача, якому в свою чергу були перераховані кошти, відповідно до умов п. 1.2. Кредитного договору на його картку, що підтверджується додатком 8.

Позивач стверджує, що для отримання виконавчого напису нотаріуса по кредитному договору, згідно Переліку №1172 необхідний саме оригінал нотаріально посвідченого договору, що не відповідає дійсності, оскільки саме пункт 1 Переліку №1172 «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» передбачає, що для одержання виконавчого напису нотаріуса по нотаріально посвідчених договорах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку), подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Тобто, Перелік №1172 чітко розмежовує вимоги до кожного із виду договорів, по якому стягувач бажає вчинити виконавчий напис нотаріуса. Вчинення виконавчого напису саме по договорах, які вже при укладені між кредитором та позичальником потребують дотримання нотаріальної форми, передбачені пунктом 1 «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами», тому застосування даної частини норми Переліку №1172 Позивачем в рамках даного спору недоцільно та не може враховуватись при розгляді справи, оскільки договір про надання фінансового кредиту №9420718 укладений між Позивачем та Товариством, що слугує підставою виникнення кредитних правовідносин між вказаними учасниками, а в подальшому між Відповідачем (Новим кредитором) та Позивачем, не потребує нотаріального посвідчення та підпадає під вимоги саме п. 2 Переліку №1172.

Досудова робота по поверненню кредитної заборгованості виявилась безрезультатною, умови Кредитного договору залишились невиконаними, за Позивачем обліковувалась кредитна заборгованість, тому 31.05.2019 року Товариством з обмеженою відповідальністю «МІЛОАН» було прийнято рішення відступити право вимоги за Кредитним договором Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», згідно договору відступлення прав вимоги № 31-МЛ від 31.05.2019 року, акту приймання-передачі до договору та реєстру прав вимоги від 31.05.2019 року (ст. 514 ЦК України). В зв`язку з чим просив відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач та його представник в судове засідання не з`явилися, позивач у відповіді на відзив просив розглянути справу без його участі та без участі його представника.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КРЕДИТ-КАПІТАЛ» в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Близнюков Ю.В. в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І.В. в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Представник третьої особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «МІЛОАН» в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, в письмових поясненнях просив справу розглянути без участі їх представника.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши докази, суд дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що згідно з кредитним договором № 9420718 від 22.02.2019 р., Позикодавець Товариство з обмеженою відповідальністю «Мілоан» зобов`язався на умовах визначених цим Договором, на строк визначений п.1.3. Договору надати Позичальнику ОСОБА_1 грошові кошти (фінансовий кредит) у сумі визначеній у п. 1.2. Договору, а Позичальник зобов`язався повернути Позикодавцю кредит, сплатити комісію за надання кредиту та проценти за користування кредитом у встановлений п.1.4. Договору термін та виконати інші зобов`язання у повному обсязі на умовах та в строки/терміни, що визначені Договором. Сума кредиту становить 7000 грн. Кредит надавався строком на 30 днів з 22.02.2019. Термін (дата) повернення кредиту, сплати комісії за надання кредиту та процентів за користування кредитом 24.03.2019 р. (а.с. 20-22).

31 травня 2019 року між ТОВ «ФК «Кредит-капітал» та ТОВ «МІЛОАН» укладено договір відступлення прав вимоги до ОСОБА_1 за кредитним договором № 9420718 від 22.02.2019 р.

06 листопада 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. вчинено виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за Кредитним договором № 9420718 від 22.02.2019 р., укладеним з ТОВ «МІЛОАН», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТОВ ФК «КРЕДИТ-КАПІТАЛ», заборгованості за кредитним договором № 9420718 від 22.02.2019 р. в сумі 19250 грн., в тому числі прострочена заборгованість за сумою кредиту - 7000 грн.; прострочена заборгованість за комісією - 1610 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 7140 грн.; строкова заборгованість за штрафами і пенями 3500 грн. Крім того, за вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі ст. 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плату із стягувача в розмірі 1000 грн., які підлягають стягненню з Боржника на користь стягувача (а.с.19).

На підставі виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Близнюковим Ю.В. 17.12.2020 відкрито виконавче провадження № 63952897 з примусового виконання виконавчого напису № 11091 від 06 листопада 2020 року. (а.с. 12,13).

17.12.2020 постановами приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Близнюкова Ю.В. стягнуто з боржника ОСОБА_1 основну винагороду приватного виконавця в сумі 2025 грн. та мінімальні витрати виконавчого провадження в розмірі 500 грн. (а.с.14-15).

Крім того, згідно з постановою приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Близнюкова Ю.В. від 17.12.2020 накладено арешт на грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом, та належить боржнику у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів в сумі 22775 грн. (а.с.17-18).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною другою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадку і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, постановлю Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса».

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів.

Згідно з ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Згідно з пп. 2.2 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Пунктом 2 Розділу "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються,

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Разом з цим, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі № 826/20084/14, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з пунктом 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20.05.2013 "Про судове рішення в адміністративній справі", визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Київський апеляційний адміністративний суд, взявши до уваги зазначений пункт 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20.05.2013 "Про судове рішення в адміністративній справі", дійшов висновку про необхідність визнання нечинною Постанови Кабінету міністрів України № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, з моменту її прийняття.

Вказаний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у справі 910/13233/17 від 29.01.2019.

З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 в редакції від 29.11.2001.

Пунктом 1 зазначеного Переліку в редакції від 29.11.2001 передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Отже, станом на 06 листопада 2020 року - дату вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса чинне законодавство передбачало можливість вчинення виконавчого напису лише за умови подання оригіналу нотаріально посвідченої угоди.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Для правильного застосування положень ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Аналогічний правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц, у постанові Верховного Суду від 22 травня 2020 року, у справі № 674/918/17).

Згідно зі статтею 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Позивач заперечував факт наявності боргу, що свідчить про наявність спору.

Крім того, приватний нотаріус з метою встановлення безспірності суми заборгованості мав можливість звернутися до позивача із відповідним листом з повідомленням про надходження заяви на вчинення виконавчого напису.

Суд погоджується з доводами сторони позивача про те, що ОСОБА_1 не було відомо про вчинення виконавчого напису, у зв`язку з чим він не міг повідомити нотаріуса про наявність спору щодо заборгованості.

У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що позивач отримував від відповідача письмову вимогу про усунення порушень за кредитним договором, у зв`язку з чим він був позбавлений можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-капітал», або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення. Також позивач не отримував вимоги про можливе стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса, а нотаріусом, в свою чергу, не було перевірено отримання такої вимоги позивачем, що унеможливило подання нотаріусу обґрунтованих заперечень, щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди.

Крім того, приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом.

В процесі слухання справи не встановлено додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів згідно з Переліком, зокрема, відсутній оригінал нотаріально посвідченої угоди для вчинення виконавчого напису та відсутні докази, які підтверджують факт безспірності заборгованості, відсутній розрахунок заборгованості. Судом встановлено, що між сторонами наявний спір щодо нарахованої заборгованості за кредитним договором. Однак, відповідачем не надано доказів щодо умов здійснення нарахування заборгованості, який давав би можливість встановити чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, не надано доказів, які б доводили обізнаність позивача з наявною заборгованістю та її розміром.

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Вказані обставини дають підстави вважати, що заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором № 9420718 від 22.02.2019 р. не є безспірною.

Вказане вище є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Таким чином, суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до положень ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 840 грн. 80 коп., сплачений позивачем при подачі позову, та судовий збір за подачу заяви про забезпечення позову у розмірі 454,00 грн.

Керуючись ст. ст. 12, 81, 141, 263-265 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ :

Позовну заяву ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького Ігоря Вікторовича, зареєстрований в реєстрі за № 11091 від 06.11.2020 р., про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ ФК «КРЕДИТ-КАПІТАЛ» заборгованості за кредитним договором № 9420718 від 22.02.2019 р. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТОВ ФК «КРЕДИТ-КАПІТАЛ» на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 1294,80 грн.

Рішення може бути оскаржене до Сумського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи через Охтирський міськрайонний суд Сумської області.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 01.02.2021 р.

Суддя Охтирського

міськрайонного суду Н.Б. Плотникова