Провадження №2/932/1260/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(заочне)

25 травня 2021 року Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська

в складі головуючого судді - Куцевола В.В.

при секретарі - Громовику Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у місті Дніпрі за правилами спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп», треті особи - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

28.12.2020 року до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська надійшла позовна заява ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп», треті особи - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у якій ОСОБА_1 прохає суд визнати таким, що не підлягає виконанню та скасувати виконавчий напис № 78316 від 23.10.2020 року, що вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, а також покласти на відповідача судові витрати, в тому числі витрати на правову допомогу у розмірі 5 000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовує наступним чином. У грудні 2020 року йому стало відомо, що 10.11.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. було відкрите виконавче провадження № 63560984, підставою відкриття якого став виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. за № 78316 від 23.10.2020 року про стягнення з нього на користь ТОВ «ФК «Фактор Груп» грошових коштів у розмірі 41 492,66 грн. 02.12.2020 року приватним виконавцем Дорошкевич В.Л. було винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи позивача. Підставою для винесення виконавчого напису став кредитний договір, існування розміру заборгованості за яким є спірним, однак зазначити номер кредитного договору та його дату позивач можливості не має, оскільки такий у нього відсутній. Нотаріусом при винесенні виконавчого напису не було дотримано норм законодавства та не перевірено безспірність боргу між сторонами. Відповідно до вимог ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку встановлених законом. Згідно з п.19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси. Виходячи з положень ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. В пункті 1 даної Постанови визначено, що нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) нотаріально посвідчені угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язань. Відповідно до п.п.1.1., 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Безспірний борг - це борг, що визнається боржником та кредитором і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною. Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису. З урахуванням приписів ст. ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, що зазначено в правовій позиції, викладеній у Постанові Верховного Суду України у справі № 6-887цс17 від 05 липня 2017 року. Для правильного застосування положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити у такому спорі доводи боржника в повному обсязі та установити, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 року у справі № 320/8269/15-ц0 відступу від наведених вище висновків Верховного Суду України щодо застосування статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» не було. Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Аналогічні правові висновки містяться в постанові Верховного Суду від 18 вересня 2019 року по справі №161/6092/18-ц.

Позивач не погоджується із сумою заборгованості, щодо якої виданий виконавчий напис нотаріуса, оскільки заборгованість за кредитним договором є меншою, ніж нараховує відповідач та має спірний характер. Вважає, що дане грошове стягнення не може виконуватись, оскільки відсутня безспірність між сторонами, а тому виконавчий напис є таким, що не підлягаю виконанню.

Для захисту своїх прав та інтересів ОСОБА_1 уклав з адвокатом Гусаковою О.Б. договір № 93 про надання правової допомоги від 15.12.2020 року, відповідно до якого вартість гонорару адвоката становить 5000 грн., які позивач планує понести під час розгляду справи. Докази понесення витрат на правову допомогу будуть наданні ним протягом 5-ти днів з дня прийняття судом рішення по суті спору, відповідно до вимог ч.8 ст. 141 ЦПК України. Позивач поніс витрати на судовий збір у розмірі 840,80 грн. за подання позову та 420,40 грн. за забезпечення позову, що в загальному розмірі становить 1261 грн. 20 коп.

Ухвалою суду від 04.01.2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін. Ухвалою суду від 04.01.2021 року від приватного нотаріуса Горая О.С. витребувано копію нотаріальної справи, що заведена ним у зв`язку з вчиненням оспореного виконавчого напису.

Відповідачем копію ухвали про відкриття провадження отримано на електронну пошту 12.01.2021 року та у паперовій формі 25.01.2021 року, про що свідчить довідка про доставку електронного листа та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.

Приватний нотаріусом Гораєм О.С. копію ухвали про відкриття провадження та копію ухвали про витребування доказів отримано 26.01.2021 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.

Приватним виконавцем Дорошкевич В.Л. копію ухвали про відкриття провадження отримано 25.01.2021 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.

Відповідач та треті особи правом на подання відзиву та пояснень на позовну заяву не скористались.

Ухвалою суду від 09.04.2021 року витребувано, у зв`язку з невиконанням приватним нотаріусом Гораєм О.С. ухвали суду від 04.01.2021 року про витребування доказів, з Житомирського обласного нотаріального архіву належним чином засвідчену копію нотаріальної справи, що заведена у зв`язку з вчиненням оспореного виконавчого напису.

29.04.2021 року до суду надійшло клопотання представника позивача - адвоката Гусакової О.Б. про долучення до матеріалів справи копій матеріалів виконавчого провадження № 63560984, у якому викладено прохання про поновлення строку на подання доказів, який пропущено з поважних причин, а саме: у зв`язку з неодноразовим ігноруванням приватним виконавцем Дорошкевич В.Л. адвокатських запитів про надання копій документів. Лише листом від 22.04.2021 року приватний виконавець Дорошкевич В.Л. надіслала їй копії запитуваних документів.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 120 ЦПК України, строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Відповідно до вимог ст. 126 ЦПК України, право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. 127 ЦПК України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду. Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 83 ЦПК України, позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Підставою, що звільняє позивача від виконання цього обов`язку, є об`єктивна неможливість самостійно отримати та подати докази на обґрунтування викладених у позові обставин, про що в такому випадку ним має бути зазначено у позові, згідно із вимогами п. 8 ч. 3 ст. 175 ЦПК України. Згідно із вимогами ч.ч. 4, 8 ст. 83 ЦПК України, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

У позовній заяві позивач посилався на труднощі у поданні доказів, а також заявив клопотання про їх витребування, одночасно із поданням позову. Не дивлячись на задоволення клопотання позивача про витребування доказів, приватним нотаріусом Гораєм О.С. судове рішення залишено без виконання. Листом від 22.04.2021 року приватний виконавець Дорошкевич В.Л. надіслала адвокату Гусаковій О.Б. копії запитуваних нею документів. За викладених обставин, клопотання про поновлення строку на подання доказів слід визнати обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

11.05.2021 року до суду надійшло повідомлення Житомирського обласного нотаріального архіву про те, що виконати ухвалу суду від 19.04.2021 року не вбачається можливим, оскільки приватним нотаріусом Гораєм О.С. до архіву нотаріальну справу, заведену у зв`язку з вчиненням виконавчого напису, не передано.

25.05.2021 року від представника позивача - адвоката Гусакової О.Ю. надійшла заява про розгляд справи у її відсутність, відповідно якої позовні вимоги підтримала та прохала їх задовольнити, не заперечувала проти заочного розгляду справи. Також, надала до суду заяву про стягнення з відповідача витрат на правову допомогу у сумі, обумовленій у позовній заяві, до якої долучила і докази понесення витрат, і докази надіслання заяви іншим учасникам справи.

Відповідач, будучи неодноразово належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи, повторно не забезпечив явки свого представника у судове засідання. Письмових заяв чи клопотань не надав.

Треті особи, будучи неодноразово належним чином повідомленими про день, час та місце розгляду справи, повторно не з`явились у судове засідання. Письмових заяв чи клопотань не надали.

Через це суд, спираючись на норми ст. 247, 280 ЦПК України, розглянув справу у заочному порядку, за відсутності сторін, без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу та ухвалив заочне рішення.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши фактичні обставини справи у межах наданих позивачем письмових доказів, суд приходить до висновку про часткове задоволення позову, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 22.02.2012 року між ПАТ «Терра Банк» та ОСОБА_1 укладено у простій письмовій формі кредитний договір № 36807, за умовами якого банк зобов`язався надати позичальнику кредит на умовах овердрафту, у сумі, що не перевищує 10 000 грн., зі строком користування грішми до 22.02.2013 року, з можливістю продовження строку користування грішми до 22.02.2014 року. Цільове використання кредиту - на споживчі цілі.

Відповідно до виписки за кредитним договором № 36807 від 22.02.2012 року, що була надана ТОВ «ФК «Фактор Груп» для вчинення виконавчого напису нотаріусу, за період часу з 17.11.2017 року по 10.12.2019 року у ОСОБА_1 утворилась заборгованість у сумі 40 892 грн. 66 коп., яка складається з простроченого тілу кредиту у сумі 7 917 грн. 17 коп., прострочених відсотків у сумі 0,55 грн. та простроченної комісії за користування грішми у сумі 32 974 грн. 94 коп.

23.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено на підставі ст.ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірного порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, що затверджений Постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999 року, виконавчий напис за № 78316, яким з ОСОБА_1 стягнуто на користь ТОВ «ФК «Фактор Груп», що є правонаступником ТОВ «ФК «Смарт Груп», яке є правонаступником ТОВ «ВВС Факторинг», що є правонаступником ТОВ «Трансмед-Трейд», яке є правонаступником ПАТ «Терра Банк» заборгованість за кредитним договором № 36807 від 22.02.2012 року, що утворилась у період часу з 17.11.2017 року по 10.12.2019 року у сумі 40 892 грн. 66 грн., а також витрати за вчинення виконавчого напису у сумі 600 грн.

10.11.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. від 10.11.2020 року, відкрито виконавче провадження № 63560984.

02.12.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника ОСОБА_1 .

Згідно з вимогами ст.ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до вимог ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат»).

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року за № 296/5.

Відповідно до вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів.

Відповідно до приписів цієї статті, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 п. 2 глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 п. 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Підпунктами 3.2, 3.5 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 8 Закону України «Про нотаріат»).

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 п. 2 глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання йому стягувачем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які, згідно з відповідним Переліком, є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 03.10.2019 по справі № 753/7572/18.

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.

Згідно з вимогами ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. За змістом ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

На підставі постанови Кабінету Міністрів України за № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами», доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі № К/800/6492/17 залишено без змін постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року, якою визнано незаконною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України за № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а саме: п. 2 змін, яким Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. За таких обставин суд мав задовольнити позов у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Отже, на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса 23.10.2020 року, постанова Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року втратила чинність внаслідок визнання її рішенням суду незаконною.

У зв`язку з цим, нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис про стягнення заборгованості за кредитним договором, що укладений банком із ОСОБА_1 у простій письмовій формі.

Зі змісту виконавчого напису слідує, що стягнення за ним проводиться за період з 17.11.2017 року по 10.12.2019 року, в тому числі, підлягає стягненню заборгованість за простроченими відсотками. Строк кредитування був встановлений до 22.02.2013 року, а за умови мовчазної згоди кредитодавця на продовження строку кредитування - до 22.02.2014 року.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі №444/9519/12 сформульовано правовий висновок про те, що після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги, згідно з ч. 2 ст. 1050 ЦК України, право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється.

Отже, питання нарахування відсотків на заборгованість позивача після 22.02.2014 року є спірним.

На підтвердження факту безспірності заборгованості за кредитним договором ані відповідач, ані нотаріус суду відповідних доказів не надали і викладені позивачем обставини спору щодо суми боргу не спростували та не заперечили.

Відповідно до вимог ч. 10 ст. 84 ЦПК України, у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.

Враховуючи те, що нотаріус ухилився від надання доказів, про причини невиконання ухвали суду про витребування доказів суду не повідомив, а відповідач позовні вимоги не заперечив з посиланням на відповідні докази, суд визнає наявність спору між сторонами щодо суми боргу.

З тих підстав, що заборгованість позивача за кредитним договором безспірною не є, а нотаріусами втрачено право на вчинення виконавчих написів про стягнення заборгованості за кредитними договорами, що укладені у простій письмовій формі, виконавчий напис вчинений з порушенням чинного законодавства України.

Виконавчий напис порушує права позивача, оскільки на підставі нього відкрито виконавче провадження та вчиняються дії з його примусового виконання, зокрема, шляхом звернення стягнення на доходи позивача. Таким чином, позивач опинився під загрозою протиправного позбавлення права власності на майно.

Оскільки право позивача порушене, воно підлягає судовому захисту, шляхом відновлення становища, яке існувало до порушення права, тому шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Через те, що виконавчий напис нотаріуса не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше, додаткового до визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, скасовувати виконавчий напис, для захисту права позивача, суд потреби не вбачає.

З цих підстав, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

На підставі ст. 141 ЦПК України на відповідача слід покласти витрати позивача зі сплати судового збору у розмірі 840 грн. 80 коп. Витрати у розмірі 420 грн. 40 коп. за подання заяви про забезпечення позову наданими доказами не доводяться. Так, позивач до суду з заявою про забезпечення позову не звертався та відповідних доказів сплати судового збору у розмірі 420 грн. 40 коп. суду не надавав.

Статтею 15 ЦПК України визначено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

За приписами ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, в тому числі, на правничу допомогу.

Згідно з вимогами ст. 134 ЦПК України, разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Відповідно до вимог ст. 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Право на професійну правничу допомогу гарантовано статтею 59 Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України у рішеннях від 16 листопада 2000 року №13-рп/2000, від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009.

Так, у рішенні Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 зазначено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Аналогічні критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі "Двойних проти України" (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України" (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України", від 26 лютого 2015 року у справі "Баришевський проти України" (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим. У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Згідно з вимогами ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Судом встановлено, що звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 визначив попередній розмір витрат на правову допомогу рівним 5 000 грн. До ухвалення рішення суду, його представник - адвокат Гусакова О.Б. звернулась до суду з заявою про стягнення витрат на правову допомогу у сумі 5 000 грн. До заяви представника долучено докази понесення ОСОБА_1 витрат на правову допомогу у сумі 5000 грн. на підставі договору про надання правової допомоги № 93 від 15.12.2020 року. Виконання договору від 15.12.2020 року з боку адвоката Гусакової О.Б. підтверджується актом виконаних робіт від 25.05.2021 року, згідно із яким нею виконано такі роботи: складення позову, вартістю 3 500 грн.; складення двох клопотань про витребування доказів, вартістю 1 000 грн.; складення клопотання про долучення доказів до справи, вартістю 500 грн. Складені адвокатом Гусаковою О.Б. документи наявні у матеріалах справи. Отже, позивачем доведено і факт понесення витрат на правову допомогу, і факт її надання на визначену ним суму коштів.

Відповідач, отримавши позовну заяву, з визначеним у ній розміром витрат на правову допомогу рівним 5 000 грн., своїх заперечень до суду не надав.

Оскільки обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, з відповідача підлягають стягненню на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу у сумі 5 000 грн.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4, 12, 76-84, 258, 259, 265, 268, 272-273, 280-284, 288, 352-355 ЦПК України, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп», треті особи - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, що вчинений 23.10.2020 року за № 78316 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп» заборгованості за кредитним договором № 36807 від 22.02.2012 року та витрат на вчинення виконавчого напису у загальній сумі 41 492 грн. 66 коп.

У задоволенні позовних вимог в іншій частині - відмовити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп» (, 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) судовий збір у сумі 840 грн. 80 коп. та витрати на правову допомогу у сумі 5 000 грн., а всього стягнути 5 840 грн. 80 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 273 ЦПК України та може бути оскаржено шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Дніпровського апеляційного суду через Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Суддя В.В. Куцевол