Справа № 226/1032/21

Справа № 226/1032/21
Провадження № 2/226/405/2021
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2021 року м.Мирноград

Димитровський міський суд Донецької області у складі:

головуючого судді Редько Ж.Є.,

при секретарі Попенко І.І.,

розглянувши заочно у відкритому судовому засіданні у спрощеному позовному провадженні справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець Київського міського виконавчого округу Мельник Юрій Анатолійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АЛАНД» (далі - ТОВ «ФК «АЛАНД») про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в обґрунтування якого вказала, що 05.02.2021 їй стало відомо, що з її заробітної плати, яку вона отримує у ПАТ «ШУ «Покровське» було проведено утримання за постановою приватного виконавця Київського міського виконавчого округу Мельника Ю.А. в рамках виконавчого провадження № 63955888. У відповідь на її звернення приватний виконавець надав їй копію виконавчого напису від 05.10.2020, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з неї заборгованості в сумі 22099 грн 00 коп. за період з 11.08.2020 по 14.08.2020 за кредитним договором № від 06.11.2012, укладеним між нею та АТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ФК «КредитКапітал» на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами № 19/09/16 від 19.09.2016, який відступив право вимоги ТОВ «Компанія з управління активами «Прімоколект-капітал» на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами № 01/02/2017-01 від 01.02.2017, який в свою чергу відступив право вимоги відповідачу ТОВ «ФК «АЛАНД» на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами № 11/08/2020-КА від 11.08.2020.

Цей виконавчий напис вона вважає таким, що не підлягає виконання, оскільки він був вчинений без перевірки безспірності вказаної суми, в ньому не зазначено, на підставі яких документів він був вчинений, не було надано підтвердження направлення боржнику вимоги про погашення заборгованості із зазначенням її розміру, не було враховано виплат за кредит та те, що строк позовної давності сплинув 06.11.2015. Крім того цей виконавчий напис вчинено на підставі п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014, який було визнано незаконним та нечинним згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14, яка набула законної сили 22.02.2017. Вказуючи на небезспірність заборгованості і незаконність виконавчого напису, позивач просить визнати його таким, що не підлягає виконанню.

Позивач ОСОБА_1 до суду не з`явилась, про час і місце слухання справи повідомлена належним чином, письмово сповістила суд про розгляд справи без її участі, про те, що вона наполягає на позові і не заперечує проти розгляду справи заочно.

Представник відповідача ТОВ «ФК «АЛАНД», будучи належним чином двічі сповіщеним про час і місце розгляду справи, до суду не з`явився, відзиву і клопотань про відкладення розгляду справи не надав.

Треті особи приватний виконавець Київського міського виконавчого округу Мельник Ю.А. та приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. до суду також не з`явилися, про час і місце слухання справи сповіщені належним чином, заяв по суті справи та клопотань про відкладення розгляду справи не надали.

Згідно з вимогами ст.280 ЦПК України суд вважає за можливе ухвалити по цій справі заочне рішення на підставі доказів, що є в матеріалах справи, оскільки відповідач був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, не з`явився в судове засідання, не повідомив причини неявки, не подав відзив, позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Згідно з ухвалою судді від 09.04.2021 відкрито спрощене позовне провадження з викликом учасників справи.

Згідно з ухвалою суду від 09.04.2021 за заявою позивача про забезпечення позову зупинено стягнення за виконавчим написом, що оскаржується позивачем, до набрання законної сили рішенням суду по суті спору.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що позовна заява підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом установлено, що між 06.11.2012 між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено договір про надання споживчого кредиту № , згідно з яким позивач отримала на придбання товару кредитні кошти в сумі 1541 грн 91 коп. зі сплатою за користування кредитом 0,01% річних, зі строком кредитування до 06.03.2013 (а.с.24-27).

Згідно з цим договором спосіб повернення кредиту та процентів обумовлений щомісячними платежами відповідно до графіку їх повернення.

05.10.2020 приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинив виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі під номером 60335, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «АЛАНД», яке є правонаступником прав та обов`язків ТОВ «Компанія з управління активами «Прімоколект-капітал» на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами № 11/08/2020-КА від 11.08.2020, яке є правонаступником прав та обов`язків ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 01/02/2017-01 від 01.02.2017, яке у свою чергу є правонаступником прав та обов`язків АТ «ОТП Банк» на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами № 19/09/16 від 19.09.2016, заборгованості за кредитним договором № від 06.11.2012, укладеним між АТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 , в сумі 22099 грн 00 коп., у тому числі простроченої заборгованості за сумою кредиту у розмірі 15642 грн 88 коп., простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом у розмірі 6456 грн 12 коп. та плати за вчинення виконавчого напису у розмірі 500 грн 00 коп., а всього 22599 грн 000 коп. Стягнення заборгованості проводиться за період з 11.08.2020 по 14.08.2020 (а.с.20).

21.12.2020 приватним виконавцем виконавчого округу м.Київа Мельником Ю.А. на підставі заяви ТОВ «ФК «АЛАНД» відкрито виконавче провадження № 63955888 про примусове виконання вказаного виконавчого напису (а.с.18-22).

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно з ч.1 та ч.5 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з ч.1 ст.512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, зокрема, передання ним своїх прав іншій особі за правочином.

Відповідно до ст.514 цього Кодексу до нового кредитора переходять права первісного кредитора в зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав якщо інше не встановлено договором або законом. Заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.1 ст.516 ЦК України).

Частиною другої статті 517 ЦК України передбачено, що боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні.

Статтями 1077, 1078 ЦК України передбачено, що за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов`язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов`язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога).

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, які встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п.3.1, п.3.2 гл.16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, (далі Порядок) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (далі Перелік документів).

Отже в основі вчинення вищевказаної нотаріальної дії лежить факт безспірності наявної у боржника заборгованості.

З тексту оспорюваного виконавчого напису від 05.10.2020 судом встановлено, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 за № 1172.

Відповідно до п.2 Переліку документів для одержання виконавчого напису з підстав, що випливають з кредитних відносин, додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Перелік документів було доповнено цим пунктом 2 (розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин») на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Між тим постанова Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662, якою було доповнено Перелік документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», була визнана в цій частині змін незаконною та нечинною згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 по справі № 826/20084/14, яка набула законної сили 22.02.2017.

Підставою для скасування вказаного нормативного акту слугувало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у статті 88 Закону України «Про нотаріат». Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат» умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону.

Відповідно до п.10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Редакція переліку передбачає можливість стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів лише за оригіналами нотаріально посвідчених договорів (п.1 Переліку).

Кредитний договір № від 06.11.2012 нотаріально не посвідчений.

У зв`язку з цим вчинення 05.10.2020 нотаріусом виконавчого напису на підставі п.2 Переліку, який внаслідок вказаного судового рішення є незаконним та нечинним, є неправомірним.

Як зазначено вище, за приписами ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років; якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з укладеним між Банком та позивачем кредитним договором від 06.11.2012 спосіб повернення кредиту та процентів обумовлений щомісячними платежами відповідно до графіку їх повернення.

За договором, що визначає щомісячні платежі погашення кредиту та кінцевий строк повного погашення кредиту перебіг позовної давності (ст.257 ЦК України) щодо місячних платежів починається після несплати чергового платежу.

Отже оскільки договір встановлює обов`язок боржника повернути борг частинами, то незалежно від визначення у договорі строку кредитування право кредитора вважається порушеним з моменту порушення боржником терміну внесення чергового платежу. А відтак перебіг позовної давності стосовно кожного щомісячного платежу починається після невиконання чи неналежного виконання боржником обов`язку з внесення чергового платежу й обчислюється окремо щодо кожного простроченого платежу.

Такий підхід відповідає правовому висновку, висловленому Великою Палатою Верховного Суду у справі № 444/95/12 від 28.03.2018.

З наявних у справі доказів вбачається, що кредит видавався позивачу на строк до 06.02.2013 (п. 1.4.1 кредитного договору), ця дата є відправною для відрахування кінцевого трирічного строку. Оскаржуваний виконавчий напис нотаріуса вчинено 05.10.2020, тобто більше ніж через сім років з дня виникнення права вимоги, навіть за останніми платежем.

Викликає непорозуміння нарахування кредитної заборгованості позивача за період з 11.08.2020 по 14.08.2020 (за чотири дні), тоді як строк кредитування закінчився 06.02.2013. Нарахування відсотків поза межами кредитування є порушенням абз.2 ч.1 ст.1048 ЦК України.

До такого висновку суд прийшов з урахуванням правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 03.07.2019 у справі № 243/9032/15-ц та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018 у справі № 444/9519/12.

Відтак нарахування за кредитом відсотків поза межами строку дії кредитного договору, а саме: після 06.02.2013, вказує на безпідставність таких дій і необґрунтованість безспірності заборгованості.

Також не є безспірною сума заборгованості за тілом кредиту в розмірі 15642 грн 98 коп. з огляду на те, що за умовами кредитного договору позивачу було надано споживчий кредит в сумі 1541 грн 91 коп.

Встановлене свідчить про наявність спору між сторонами щодо розміру заборгованості за кредитним договором.

Також відповідачем та іншими учасниками справи не надано суду будь-яких доказів на підтвердження наявності у відповідача права вимоги.

З огляду на те, що позивачу не було відомо про відступлення первісним кредитором права вимоги за укладеним з ним кредитним договором, і відповідачем не надано доказів переходу до нього прав у зобов`язанні, у позивача на підставі ч.1 ст.517 ЦК України виникає право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові, що впливає на відсутність факту безспірності наявної у боржника заборгованості, який враховується при вчиненні нотаріального напису.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Суду не надано доказів про направлення та отримання позивачем повідомлення про відступлення прав вимоги за зобов`язанням та усунення порушень вимог кредитного договору.

Таким чином, зважаючи на вищенаведене, суд приходить до висновку, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису нотаріусом не було дотримано встановлену законом процедуру, а саме нотаріус не переконався у безспірності заборгованості та застосував норми законодавства, які на момент вчинення виконавчого напису на підставі рішення суду були визнані нечинними.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що стягнута з позивача за виконавчим написом нотаріуса заборгованість не може вважатись безспірною, а тому права позивача підлягають судовому захисту шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню понесені нею судові витрати зі сплати судового збору в сумі 908 грн 00 коп. (за подачу позову, а.с.1, 3) та 454 грн 00 коп. (за подачу заяви про забезпечення позову, а.с.2, 3), а всього 1362 грн 00 коп.

На підставі ст.18 ЦК України, ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 по справі № 826/20084/14, керуючись ст.ст.12, 13, 76, 141, 259, 263-265, 352, 354, 355 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АЛАНД» (01033, м.Київ, вул.Саксаганського, б.14, офіс 301; ), треті особи: приватний виконавець Київського міського виконавчого округу Мельник Юрій Анатолійович (02094, м.Київ, вул.Поправки Юрія, б.6, офіс 16), приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович (10008, Житомирська область, м.Житомир, вул.Велика Бердичівська, б.35; код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 05 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем за реєстровим номером № 60335 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АЛАНД» заборгованості за кредитним договором від 06 листопада 2012 року за період з 11 серпня 2020 року по 14 серпня 2020 року у розмірі 22099 грн 00 коп. та плати за вчинення виконавчого напису у розмірі 500 грн 00 коп., а всього 22599 грн 00 коп.

Стягнути з ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АЛАНД» на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 1362 грн (одна тисяча триста шістдесят дві) грн 00 коп.

Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд, якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Донецього апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги іншими учасниками справи у тридцятиденний строк з дня складання повного рішення.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом зазначених строків не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Суддя Ж.Є.Редько