КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
апеляційне провадження №22-ц/824/1776/2021
справа №372/2390/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року м.Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Поліщук Н.В.

суддів Андрієнко А.М., Соколової В.В.

за участю секретаря судового засідання Голопапи Д.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА" на ухвалу Обухівського районного суду Київської області від 23 липня 2020 року, постановлену під головуванням судді Кравченка М.В.

у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кошарського Олександра Володимировича, заінтересовані особи: боржник - ОСОБА_1 , стягувач - Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА" про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України,-

встановив:

В липні 2020 року приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Кошарський О.В. звернувся до суду з поданням, у якому просив тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон боржника ОСОБА_1 до виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим листом №2-2215/10, що виданий 08 квітня 2011 року Обухівським районним судом Київської області.

Подання обґрунтовує тим, що у нього на виконанні знаходиться зазначений виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_1 та ТОВ "ІНТЕРЛІС-КОВЕЛЬ" на користь ПАТ "Банк Форум", правонаступником якого є ТОВ "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА", 126 881 496,10 грн. заборгованості за кредитним договором та 120 грн. судового збору та звернення стягнення на предмет застави.

В ході виконання рішення виконавцем не установлено про наявність у боржника іншого майна, достатнього для погашення зобов`язань, на виклики боржник не з`являється, необхідних документів не надає, не повідомляє про обставини, що перешкоджають виконанню зобов`язань.

При цьому приватним виконавцем установлено, що протягом 2018-2020 року боржник неодноразово перетинав державний кордон України.

Ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 23 липня 2020 року у задоволенні подання відмовлено.

Не погодившись з постановленою ухвалою, ТОВ "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА" подано апеляційну скаргу, у якій просить ухвалу скасувати, подання задовольнити.

В апеляційній скарзі посилається на обставини, якими обґрунтовано подання, вказує на те, що невиконаною є сума 94 466 285,10 грн., боржник обізнаний про виконавче провадження, вимоги приватного виконавця ігнорує.

Висновки суду вважає такими, що не ґрунтуються на законі.

Представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 у відзиві на апеляційну скаргу посилається на те, що виконавчий документ пред`явлено поза межами визначених для цього строків. Вказує, що боржник не ухиляється від виконання рішення суду, а виконати його не має можливості. Вказує, що характер роботи боржника потребує виїзду за кордон, а також він є батьком шістьох дітей.

В судовому засіданні боржник ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 доводи апеляційної скарги підтримали.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись належним чином.

Відповідно до статті 372 ЦПК України колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явились в судове засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення боржника та його представника, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відмовляючи у задоволенні подання, суд першої інстанції мотивував свої висновки тим, що надані докази не дають можливості зробити висновок, що боржник обізнаний про вчинення виконавчих дій з примусового виконання виконавчого листа.

Окрім того, суд першої інстанції вказав, що Закон України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері та не передбачає за ухвалою суду тимчасове обмеження виїзду за кордон боржника до виконання рішення суду. Згідно цього Закону до громадянина в залежності від наявності чи відсутності паспорта для виїзду за кордон застосовується: відмова у видачі паспорта; відмова у виїзді за кордон; тимчасове затримання чи вилучення паспорта для виїзду за кордон. Законом не передбачено здійснення таких дій, як встановлення тимчасового обмеження судом права виїзду громадянина за межі України.

Установлено, що заочним рішенням Обухівського районного суду Київської області від 20 грудня 2010 року, з урахуванням ухвали від 28 лютого 2012 року про виправлення описки, солідарно стягнуто з ОСОБА_1 та ТОВ "ІНТЕРЛІС-КОВЕЛЬ" на користь ПАТ "Банк Форум" 126 881 496,10 грн. заборгованості за кредитним договором, 1700 грн. судового збору та 120 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

Окрім того, цим же рішенням звернуто стягнення на предмет застави - земельну ділянку та п`ять житлових будинків.

З матеріалів справи убачається про обізнаність ОСОБА_1 з ухваленим рішенням суду. Рішення пред`явлено до виконання.

Ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 31 липня 2019 року замінено стягувача ПАТ "Банк Форум" на ТОВ "Фінансова компанія "Веста".

ТОВ "Фінансова компанія "Веста", код ЄДРЮОФОПГФ 41264766, перейменовано на ТОВ "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА", що убачається із даних протоколу №06/08-2019 загальних зборів учасників цього товариства від 06 серпня 2019 року.

В чергове виконавчий лист пред`явлено до виконання приватному виконавцю виконавчого округу міста Києва Кошарському О.В., яким 17 березня 2020 року прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження, зобов`язано боржника подати декларацію про доходи та майно.

Виконавчий лист містить відмітку від 28 листопада 2012 року про залишок боргу в сумі 94 466 285,10 грн.

Відомості про фактичне направлення та вручення або невручення зазначеної постанови матеріали справи не містять. Зокрема, відсутні копія супровідного листа, зворотне повідомлення про вручення поштового відправлення або конверт, що повернувся без вручення.

Постановою приватного виконавця від 17 березня 2020 року накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно боржника.

Відповідно до даних інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного державно реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта (РОНКПП ОСОБА_1 ) №204515065 від 17 березня 2020 року за ОСОБА_1 значиться зареєстрованою нерухомість у вигляді п`яти будинків, на які звернуто стягнення згідно із заочним рішенням Обухівського районного суду Київської області від 20 грудня 2010 року та які перебувають під забороною відчуження на підставі іпотечних договорів (іпотекодержатель ПАТ "Банк Форум" за забезпеченими вимогами, щодо яких ухвалено рішення у цій справі).

На зазначене майно неодноразово накладено арешт органами та особами, які здійснюють виконання рішень.

Також з інформації з реєстрів убачається збереження іпотечного обтяження на земельну ділянку.

Вказані записи позначені як актуальні та приватним виконавцем не зазначено причин неможливості виконати рішення за рахунок цього майна і застосування заходів з метою обмеження боржника у праві пересування.

Згідно інформації Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 16 червня 2020 року №61584148/1015, ОСОБА_1 в період з 11 квітня 2018 року по 19 червня 2020 року перетинав державний кордон країни 8 разів.

Щодо висновків суду першої інстанції про застосування Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" апеляційний суд зазначає наступне.

Преамбулою Закону визначено:

Цей Закон регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.

Суд першої інстанції керується пунктом 2 частини 1 та частинами 2 та 4 статті 6 Закону, але при цьому не звертає уваги на те, що відповідні положення закону були виключені та станом на дату звернення із поданням і, відповідно, його розгляду, в законі не містились. Проте вказане не призвело до неправильного вирішення справи, відтак не є підставою для скасування ухвали суду.

Станом на час вирішення питання (дата оскаржуваної ухвали суду) діяла наступна редакція статті 6 вказаного Закону.

1. Право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли:

1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону;

3) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень;

4) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання;

5) він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів;

9) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду.

3. Тимчасове обмеження права громадянина України на виїзд з України у випадках, передбачених частинами першою та шостою цієї статті, запроваджується в порядку, передбаченому законодавством. У разі запровадження такого обмеження орган, що його запровадив, в одноденний строк повідомляє про це громадянина України, стосовно якого запроваджено обмеження, та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.

6. У разі накладення на громадянина адміністративного стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частиною сьомою статті 184 Кодексу України про адміністративні правопорушення, йому тимчасово обмежується право на виїзд з України з дитиною строком на один рік з дня накладення адміністративного стягнення, крім випадку, коли є нотаріально посвідчена згода на виїзд дитини другого з батьків.

Щодо обставин, із якими приватний виконавець звернувся до суду, інших висновків суду та доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Згідно статті 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи своєю власну.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.

Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.

Отже тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.

Зокрема, у справі "Гочев проти Болгарії" Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою "Напияло проти Хорватії" (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою "Луордо проти Італії " (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою "Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини" (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою "Рінер проти Болгарії", § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення європейського Суду за справою "Рінер проти Болгарії", §124 і згадуване вище рішення Європейського Суду "Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии", §35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 г. за справою "Сіссаніс проти Румунії"), скарга № 23468/02, § 70).

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою "Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, §60)...".

Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Як убачається з матеріалів справи, боржник має боргове зобов`язання. Покладення на боржника рішенням суду обов`язку сплатити кошти не є для нього новим та не очікуваним, відтак він об`єктивно повинен був бути до цього підготовлений.

Ухиленням від виконання рішення є така поведінка боржника, якою він створює різного роду перешкоди або просто проявляє бездіяльність, а державний чи приватний виконавець мусить залучати власні можливості для примусового виконання рішення суду. При чому, такі перешкоди боржник може розпочати вчиняти ще до моменту ухвалення рішення у справі або, навіть, до подачі позову, завчасно передбачаючи настання зобов`язальних наслідків.

Передбачені законом юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон можуть бути установлені судом не за наявність факту невиконання зобов`язання, установленого рішенням суду, а за ухилення від його виконання.

На момент звернення виконавця до суду із поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен бути об`єктивно наявним і вбачатися з матеріалів виконавчого провадження. Поняття "ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли у нього є всі реальні можливості виконати цей обов`язок (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

З матеріалів справи убачається про відсутність доказів, які б підтверджували фактичне направлення та вручення або невручення боржнику копії постанови про відкриття виконавчого провадження, що відповідно до частини 1 статті 28 Закону України "Про виконавче провадження" має бути підтверджено доказами про надсилання рекомендованого поштового відправлення.

Посилання в поданні на обізнаність боржника із відкритим виконавчим провадженням, оскільки накладено арешт на кошти в банківських установах, не відповідає вимогам, які установлені Законом. При цьому таке твердження є припущенням.

Неподання боржником декларації про доходи та майно, не прибуття за вимогою не може давати підстав уважати про вчинення боржником свідомих дій, направлених на ухилення від виконання судового рішення, які можна було б уважати достатніми для вжиття обмежувальних заходів.

Твердження приватного виконавця у поданні, що невиконання судового рішення необхідно розцінювати як ухилення від виконання зобов`язань, є помилковими та не ґрунтуються на вимогах закону.

Доводи подання про відсутність у боржника "іншого" майна суд вважає неприйнятними. Приватному виконавцю відомо про наявність у боржника майна у вигляді ряду будинків та земельної ділянки, але приватний виконавець не зазначає дійсну вартість цього майна та не вказує підстав, з яких не можливо виконати зобов`язання або його частину за рахунок цього майна, на яке, до того ж, рішенням суду звернуто стягнення, та яким чином обмеження боржника у пересуванні вплине на можливість виконання рішення суду.

В частині оцінки доказів висновки суду першої інстанції ґрунтуються на законі та суд апеляційної інстанції з ними погоджується з мотивів, що викладено вище.

Задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання, однак такі обмеження є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав уважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням. Проте наведені в поданні приватного виконавця мотиви та докази не вказують на свідоме ухилення особи від виконання покладених на неї судовим рішенням обов`язків, отже так подання не може бути задоволено.

Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384, 390, 441, ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА" залишити без задоволення, а ухвалу Обухівського районного суду Київської області від 23 липня 2020 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 26 січня 2021 року.

Суддя-доповідач Н.В. Поліщук

Судді А.М. Андрієнко

В.В. Соколова