Головуючий у 1-й інстанції Пустовойт Т.В.
Суддя-доповідач: Ткаченко Т.Б.
У Х В А Л А

26 січня 2021 року м. Маріуполь

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Ткаченко Т.Б.,

суддів - Биліни Т.І., Лопатіної М.Ю.,

розглянувши клопотання ОСОБА_1 про зміну заходів забезпечення позову

у справі за позовом ОСОБА_4

до ОСОБА_1 ,

третя особа - Служба у справах дітей Лівобережної районної адміністрації у місті Маріуполі Донецької області

про визначення місця проживання малолітньої дитини

та за зустрічним позовом ОСОБА_1

до ОСОБА_4 ,

третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Маріупольської міської ради

про визначення місця проживання дитини з батьком

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 вересня 2020 року,

в с т а н о в и в :

Рішенням Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 вересня 2020 року позов ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , третя особа: Орган опіки та піклування Виконавчого комітету Маріупольської міської ради, про визначення місця проживання малолітньої дитини, задоволено.

Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою проживання матері.

В задоволенні зустрічної позовної заяви ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , третя особа Орган опіки та піклування Виконавчого комітету Маріупольської міської ради про визначення місця проживання малолітньої дитини, відмовлено.

Заходи забезпечення позову, визначені ухвалою Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 11.06.2020 року, щодо визначено способу участі ОСОБА_1 у виховані та спілкуванні з сином, після набрання законної сили цим рішенням - скасовано.

Не погоджуючись з даним рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 31 жовтня 2020 року подано апеляційну скаргу безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Донецького апеляційного суду у складі судді Принцевської В.П. від 23 грудня 2020 року поновлено ОСОБА_5 строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 22 січня 2021 року заяву ОСОБА_1 про відвід судді Принцевської В.П. задоволено. Справу передано для повторного автоматизованого розподілу з метою заміни судді Принцевської В.П.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено головуючого суддю (суддю-доповідача) Ткаченко Т.Б., суддю Принцевську В.П. вилучено (замінено).

Як вбачається з матеріалів справи, 10 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області із заявою про забезпечення позову, в якій просив зобов`язати ОСОБА_4 до ухвалення судового рішення у справі № 264/5462/18 за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , третя особа: Орган опіки та піклування виконавчого комітету Маріупольської міської ради про визначення місця проживання дитини з батьком, передавати малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку ОСОБА_1 кожного другого та четвертого тижня місяця з 19:00 четверга до 19:00 неділі, кожного першого та третього тижня місяця з 19:00 вівторка до 19:00 неділі, кожного першого та третього тижня місяця з 19:00 вівторка до 19:00 п`ятниці. Вжити заходи забезпечення позову шляхом зобов`язання будь-яких інших осіб, у яких дитина буде знаходитись не на підставі закону чи рішення суду, передати ОСОБА_1 його сина ОСОБА_3 до ухвалення остаточного рішення у справі за його зустрічним позовом.

Ухвалою Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 червня 2020 року, з урахуванням ухвали цього ж суду від 22 червня 2020 року про виправлення описки, заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , третя особа - Орган опіки та піклування Маріупольської міської ради про визначення місця проживання дитини задоволено частково.

Зобов`язано ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІПН: НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ) не перешкоджати ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІПН НОМЕР_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ) брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до ухвалення судового рішення по справі № 264/5462/18 (провадження № 2/264/226/2020) за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Маріупольської міської ради про визначення місця проживання дитини з батьком.

Визначено наступний спосіб участі ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до ухвалення судового рішення по справі № 264/5462/18 (провадження № 2/264/226/2020) за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Маріупольської міської ради про визначення місця проживання дитини з батьком:

- кожного другого та четвертого тижня місяця з 17-00 години п`ятниці до 19-00 години неділі:

- щотижнево з 17-00 години середи до 08-00 години ранку четверга;

- державні свята, день народження дитини за домовленістю із ОСОБА_4

В задоволенні решти вимог відмовлено.

18 грудня 2020 року ОСОБА_1 подано до суду апеляційної інстанції клопотання про заміну заходів забезпечення позову, в якому просить змінити існуючий захід забезпечення позову на інший шляхом зобов`язання ОСОБА_4 до ухвалення судом постанови у даній справі передавати малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку ОСОБА_1 з 08:00 години першого числа кожного місяця до 19:00 години чотирнадцятого числа кожного місяця. Вжити заходи забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_4 повідомляти ОСОБА_1 за телефоном НОМЕР_3 про пересування ОСОБА_3 за межі міста Маріуполя із зазначенням обставин та напрямів переміщення малолітнього. Зобов`язати ОСОБА_4 не чинити перешкод у щоденному спілкуванні ОСОБА_1 з сином ОСОБА_3 шляхом телефонного зв`язку за номером НОМЕР_3 .

В мотивування клопотання про заміну заходів забезпечення позову ОСОБА_1 вказує, що з часу прийняття ухвали суду про забезпечення позову суттєво змінились обставини, тому наявні підстави змінити існуючі заходи забезпечення позову на більш ефективні, оскільки ОСОБА_4 не в повному обсязі виконує покладені на неї ухвалою суду зобов`язання, вчиняє дії, направлені на унеможливлення зустрічей малолітнього. Так, 12 червня 2020 року ОСОБА_4 вчергове створила штучні перешкоди у спілкуванні дитини з батьком, не забезпечила права дитини на батьківське виховання, виїхавши з малолітнім у невідомому йому напрямку у час, встановлений в ухвалі суду від 11 червня 2020 року, про зміст якої була обізнана. Відповідачка за зустрічним позовом ніколи не повідомляла його про факти пересування сина ОСОБА_3 , не надавала інформації про його місце перебування. Неодноразово за адресою: АДРЕСА_3 дитини виявлено не було.

Вважає, що захід про покладення на ОСОБА_4 обов`язку повідомляти його про пересування дитини за межі міста Маріуполя із зазначенням обставин та напрямків переміщення є співмірним із заявленими позовними вимогами, відповідає характеру спірних правовідносин, забезпечить дотримання прав дитини, не буде обтяжливим зобов`язанням для відповідачки, невжиття такого способу може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду у разі визначення судом місця проживання дитини разом із батьком, оскільки на час ухвалення рішення може бути не відомо місце перебування дитини.

Вказує, що також підлягає зміні визначені судом першої інстанції час та період способу участі ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_3 , оскільки ОСОБА_4 вчиняє протиправне фізичне та психологічне насильство над сином. Крім того, виховання дитини не може бути повноцінно реалізованим лише за декілька днів на місяць, дитина має потребу в отриманні необхідних навичок, знань, загальноприйнятих у суспільстві норм поведінки тощо, і виявляє бажання більше часу проводити з батьком та їх сім`єю.

Вважає, що зміна існуючих заходів забезпечення позову буде сприяти виконанню ОСОБА_4 рішення суду без зловживання та дозволить ефективно реалізувати найвищі інтереси дитини.

Клопотання ОСОБА_1 про заміну заходів забезпечення позову розглядається без виклику в судове засідання сторін на підставі наявних у справі матеріалів за відсутності необхідності заслуховування пояснень учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання ОСОБА_1 про заміну заходів забезпечення позову з огляду на наступне.

Суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 ЦПК України заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду (ч. 1, 2 ст. 149 ЦПК України).

Забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, має бути співмірним із заявленими позивачем вимогами.

Мета забезпечення позову - це хоча і негайні, проте тимчасові заходи, направлені на недопущення утруднення чи неможливості виконання судового акту, а також перешкоджання спричинення значної шкоди позивачу.

При розгляді заяви про забезпечення позову вирішується лише питання про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову і не вирішуються матеріально-правові вимоги та наперед результат розгляду справи по суті позову.

Згідно зі статтею 156 ЦПК України за клопотанням учасника справи суд може допустити заміну одного заходу забезпечення позову іншим.

Зміна одного заходу забезпечення позову іншим не змінює мети забезпечення позову.

Отже, суд може замінити заходи забезпечення позову, але лише за наявності відповідних підстав, які не суперечать завданню та основним засадам цивільного судочинства, передбачених статтею 2 ЦПК України, якими, поміж іншим, передбачено і таке завдання як ефективний захист порушеного права, що може бути несумісним у разі безпідставної заміни вжитих судом заходів забезпечення позову.

Крім того, саме особа, що заявляє про необхідність вжиття заходів забезпечення позову судом (аналогічно зміну заходу), зобов`язана довести зв`язок між неприйняттям таких заходів (чи їх зміни) і утрудненням чи неможливістю виконання судового рішення.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» встановлює, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. При встановленні зазначеної відповідності слід враховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної особи або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону як підприємець. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.

Враховуючи вищенаведене, проаналізувавши позовні вимоги позивача за зустрічним позовом ОСОБА_1 , наведені в клопотанні доводи для заміни існуючих заходів забезпечення позову та матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку про відмову у задоволенні клопотання про зміну заходів забезпечення позову, оскільки, вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову ухвалою від 11 червня 2020 року є достатніми, доказів на підтвердження доводів застосування заміни заходів забезпечення позову ОСОБА_1 , а також, що незастосування змінених заходів забезпечення позову може утруднити або унеможливити виконання майбутнього рішення суду, не надано.

Керуючись статтями 151, 156 , 259, 260, 261, 381 ЦПК України, апеляційний суд,

У х в а л и в :

У задоволенні клопотання ОСОБА_1 про зміну заходів забезпечення позову відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Т.Б.Ткаченко

Т.І.Биліна

М.Ю.Лопатіна