Рішення набрало чинності "___"_________20____р. Справа № 665/288/21

ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 р. Чаплинський районний суд Херсонської області в складі:

головуючої судді Пилипенко І.О.,

за участю секретаря судового засідання Ткаченко Л.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Чаплинка Херсонської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТзОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал», третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, який не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал», третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в якому просила суд визнати виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем від 25 січня 2021 року та зареєстрованого в реєстрі за №10629, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування своєї позовної заяви вказує, що 22 лютого 2021 року дізналася про відкриття виконавчого провадження від 17.02.2021 року по примусовому виконанню виконавчого напису №10629 від 25.01.2021 року, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення заборгованості на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» в загальній сумі 17186 грн. 40 коп..

Зазначає, що вказаний виконавчий напис вчинено всупереч вимогам закону, оскільки нотаріус взагалі не мала права вчиняти виконавчий напис за кредитним договором. Нотаріусу не були подані документи, передбачені законодавством. Розмір заборгованості не є безспірним. Вважає виконавчий напис незаконним та таким, що вчинений з порушенням законодавства, оскільки нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Для одержання виконавчого напису подаються в тому числі документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника. В даному випадку при вчиненні оспорюваного виконавчого напису нотаріус не отримував від ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення, крім того представником ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» не було надано виписки по рахунку, що підтверджував би наявність вказаного в заяві розміру заборгованості. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору. Тому позивач звернулася до суду з даним позовом для захисту свого права.

В судове засідання позивач ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленою про час та місце розгляду справи не з`явилася, не повідомивши суд про причини неявки. Подала заяву про розгляд справи за її відсутності. Просила позов задовольнити, посилаючись на обставини викладенні у позовній заяві.

Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового розгляду повідомлений належним чином, не повідомив про причини неявки, у встановлений строк відзив не подав.

Третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович в судове засідання не з`явився, надавши клопотання про розгляд справи за його відсутності на підставі чинного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.131 ЦПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають офіційної електронної адреси та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає або не знаходиться.

Відповідно до ч.3 ст.131 ЦПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин.

Таким чином, згідно з вимогами ст.ст.128, 131 ЦПК України, відповідач повідомлений про час та місце слухання справи за адресою його місця проживання чи місця перебування, зареєстрованого у встановленому законом порядку та не з`явився у судове засідання без поважних причин.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, в зв`язку з неявкою сторін, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, дослідивши докази у справі, приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленим цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, а, відповідно до ч.1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб у спосіб, визначений законами України.

Згідно ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (п.1 ст.16 ЦК України).

Пунктом 2 ст. 432 ЦПК України встановлено, що суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

Згідно з п. 16 Постанови Вищого спеціалізованого суду України № 3 спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

Так відповідно до матеріалів справи, зокрема витребуваних ухвалою суду від приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., вбачається, що на підставі заяви про вчинення виконавчого напису від 11.01.2021 року поданої представником ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» та долучених до неї документів, 25 січня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем вчинено виконавчий напис №10629 про стягнення із ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» грошових коштів за кредитним договором №2836315 від 31 серпня 2019 року у загальному розмірі 17186 грн. 40 коп. Вказаний договір було укладено між ОСОБА_1 та ТОВ «1 безпечне агентство необхідних кредитів», та на підставі Договору про відступлення прав вимоги за кредитним договорами від 03.04.2017 року, правонаступником прав кредитора за кредитним договором є відповідач по справі ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал».

З доучених документів, вбачається, що до поданої заяви про вчинення виконавчого напису, представником ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» також додано паспорт позики, в якому зазначено умови кредитування та договір кредиту №8626111 від 01.01.2020 року, який укладено між ТОВ «1 безпечне агентство необхідних кредитів» та ОСОБА_2 . Крім того до заяви долучено виписку з особового рахунку за кредитним договором №2836315 на ОСОБА_1 , відповідно до якої прострочена заборгованість за договором кредиту від 31.08.2019 року №2836315 становить 17186 грн. 40 коп., та складається з 9000 грн. заборгованість за тілом кредиту (прострочена) та 8186.40 грн. заборгованість за простроченими відсотками.

Крім того надано документи, що підтверджують повноваження представника ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» та копію договору факторингу №03042017 від 03.04.2017 року в якому відсутні відомості щодо відступлення права вимоги ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» за договором кредиту від 31.08.2019 року №2836315. При цьому копії договору кредиту від 31.08.2019 року №2836315 надані документи не містять.

Крім того надані нотаріусу документи не містять серед іншого письмової вимоги-повідомлення про відступлення права вимоги та існування заборгованості у вказаній сумі з вимогою виконати зобов`язання за кредитним договором від 31.08.2019 року №2836315та доказів її надіслання та отримання цієї вимоги.

На виконання виконавчого напису №10629 від 25.01.2021 р. приватним виконавцем виконавчого округу Херсонської області Баталіним С.С. було відкрито виконавче провадження № 64549707, постанова від 17.02.2021 р. та 22 лютого 2021 року винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника в рамках вказаного виконавчого провадження.

Тобто, як вбачається з наданих документів, для підтвердження своїх вимог, представником ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» надано приватному нотаріусу договір факторингу від 2017 року, в якому відсутні відомості щодо переходу права вимоги за договором кредиту від 31.08.2019 року №2836315, а також не надано договір кредиту, з якого можливо було б встановити факт наявності зобов`язальних відносин між сторонами,перевірити строк позовної давності, розрахунок заборгованості тощо.

При цьому,згідно зі ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до вимог ст.. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У відповідності до ч. 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановленому законом.

Згідно ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Окрім того, постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі № 826/20084/14 від 22.02.2017 р. " було визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в частині, доповнення переліку документів, на підставі яких вчинюється виконавчий напис», а саме виключено можливість вчинення виконавчого напису на підставі оригіналу кредитного договору.

Отже, перш ніж вчинити виконавчий напис, нотаріус повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку № 1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та чи прострочено виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Як встановлено судом, до документів, які були додані нотаріусу для вчинення нотаріального напису було долучено виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, з якого не вбачається які дати та суми видачі грошових коштів, термін їх повернення, строк прострочення, а також кінцевий строк повернення коштів за кредитом.

В ході розгляду справи позивачем не заперечувався факт укладення договору кредиту однак звертаючись до суду з даним позовом, остання посилалася саме на незаконність дій нотаріуса під час видачі виконавчого напису.

Так, ТОВ «ФК Профіт Капітал» ні нотаріусу, ні суду не надав детального розрахунку за кредитним договором від 31.08.2019 року №2836315, з якого можливо встановити коли та в якому розмірі позивач отримав грошові кошти, здійснював повернення кредиту, допустив порушення зобов`язань через несвоєчасне внесення коштів на рахунок погашення заборгованості, тощо, та коли і в якому розмірі виникла заборгованість. Так і не надано самого договору кредиту.

Відповідно, нотаріус не перевірив безспірність заборгованості боржника перед кредитором, факт прострочення виконання зобов`язання та не перевірив чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 закону «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК, ст.ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом учинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне в стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить протилежного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку про порушення прав позивача відповідачем, які підлягають захисту, а тому позов про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтований та підлягає задоволенню в цій частині.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, на відповідача покладається обов`язок відшкодувати сплачений позивачем судовий збір в розмірі 908 грн. .

Керуючись ст.ст. 3, 4, 5, 12, 13, 81, 89, 141, 263, 280-281 ЦПК України, суд,

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем від 25 січня 2021 року та зареєстрований в реєстрі за №10629таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» // на користь ОСОБА_1 , ід. номер НОМЕР_1 , 908 (дев`ятсот вісім) гривень на відшкодування понесених судових витрат.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. В разі якщо повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, строк на подання заяви про його перегляд може бути поновлено, якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення повного заочного рішення суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому цим Кодексом до Херсонського апеляційного суду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Чаплинський районний суд Херсонської області.

Суддя: І.О. Пилипенко