Житомирський апеляційний суд
Справа №287/39/18-ц Головуючий у 1-й інст. Стратович О. В.
Категорія 76 Доповідач Шевчук А. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,

суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,

з участю секретаря судового засідання Баліцької Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі

цивільну справу №287/39/18-ц за позовом ОСОБА_1 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Житомирській області

на рішення Олевського районного суду Житомирської області від 02 квітня 2019 року, яке ухвалене під головуванням судді Стратовича О.В. у м. Олевську,

в с т а н о в и в:

У лютому 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області. Позивач просила скасувати наказ від 22 грудня 2017 року №470-к про звільнення її із займаної посади заступника начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності - заступника головного бухгалтера Ємільчинського відділення управління виконавчої дирекції Фонду у Житомирській області; поновити її на роботі в Ємільчинському відділенні управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області; стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 січня 2018 року по дату постановлення рішення в справі; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати не більше ніж за один місяць. Свою позовну заяву обґрунтовувала тим, що наказом від 22 грудня 2017 року №470-к її було звільнено з роботи у зв`язку із скороченням чисельності штату працівників на підставі п.1 частини першої ст. 40 КЗпП України з 09 січня 2018 року. Вважає звільнення незаконним, оскільки воно проведено із порушенням вимог законодавства: її в установленому законом порядку не було попереджено про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штату працівників; не запропоновано жодної посади за новим штатним розписом та не взято письмової відмови від запропонованих посад. Також при звільненні відповідач не врахував її переважне право на залишення на роботі, оскільки вона бездоганно довгий час пропрацювала у фонді, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Окрім того, відповідач звільнив з таких же підстав її чоловіка, який працював головним спеціалістом у відділенні фонду, внаслідок чого їх сім`я залишилась без доходу. Відповідно до положень частин першої та другої ст.235 КЗпП України повинно бути вирішене питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Олевського районного суду Житомирської області від 02 квітня 2019 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ виконуючого обов`язки начальника Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Житомирській області Прокопчука В.В. від 22 грудня 2017 року №470-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності - заступника головного бухгалтера Ємільчинського відділення управління виконавчої дирекції Фонду в Житомирській області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності - заступника головного бухгалтера Ємільчинського відділення управління виконавчої дирекції Фонду в Житомирській області з 09 січня 2018 року. В задоволенні решти вимог відмовлено. Вирішено питання судових витрат.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 та Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Житомирській області подали апеляційні скарги, у яких посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції в частині відмови у стягненні на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким вимогу задовольнити у повному обсязі. Вважає, що відмовляючи їй у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції порушив положення ст.235 КЗпП України та безпідставно послався на положення абзацу 2 пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», оскільки вказані роз`яснення були здійснені з урахуванням положень частини третьої ст.117 КЗпП України, яку Законом України від 20 грудня 2005 року №3248-ІV виключено. Діючим законодавством не передбачено жодних підстав для відмови у виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу за певних обставин.

Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Житомирській області просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. Зазначає, що ОСОБА_1 особисто ознайомилася з наказом від 22 грудня 2017 року про звільнення з роботи, в який у подальшому внесено зміни в частині визначення дати звільнення у зв`язку із перебуванням її на лікарняному. Вважає, що суд неправильно тлумачить обставини справи, зазначаючи, що із наказом позивачка фактично ознайомилася 09 січня 2018 року, що не є належним повідомленням про її звільнення, а наказ про перенесення звільнення не можна трактувати як повідомлення про звільнення. Роботодавцем дотриманий порядок вивільнення працівників при скороченні штату чисельності працівників, оскільки ОСОБА_1 пропонувалася робота на підприємстві в усній формі, але позивач відмовилася працювати в структурі установи. Більше того, позивач 21 грудня 2017 року написала заяву про звільнення її з роботи. У подальшому, вже після звільнення, 30 січня 2018 року позивачу пропонувалася робота, але остання відмовилася. Оскільки ОСОБА_1 не була членом профспілки підприємства, тому роботодавець не звертався до профспілки за згодою про звільнення ОСОБА_1 . Окрім того, всі доводи суду щодо незаконності дій відповідача зводяться до невчасного повідомлення останньої, що суперечить висновкам Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року №9, у якій роз`яснено, що в такому випадку суд змінює дату звільнення працівника, зарахувавши строк попередження, протягом якого працював працівник без поновлення його на роботі. Крім того, на виконання оскаржуваного рішення ОСОБА_1 була поновлена на роботі, але до своїх обов`язків не приступила, а написала заяву про звільнення на підставі п.1 ст. 36 КЗпП України.

Постановою Житомирського апеляційного суду від 04 червня 2019 року рішення суду першої інстанції в частині відмови в стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано та ухвалене в цій частині нове судове рішення, яким стягнуто з відповідача на користь позивача 149 237,97 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу без урахуванням податків та інших обов`язкових платежів та на користь держави судовий збір в сумі 1 492,38 грн. У решті рішення залишено без змін.

Задовольняючи апеляційну скаргу ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції виходив із того, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі ст. 235 КЗпП України, а вимушений прогул позивача становить 317 днів за період з 10 січня 2018 року по 12 квітня 2019 року.

Постановою Верховного Суду від 19 серпня 2020 року постанову Житомирського апеляційного суду від 04 червня 2019 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано, а справа в цій частині направлена на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Скасовуючи рішення апеляційного суду в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та направляючи справу в скасованій частині на новий розгляд, суд касаційної інстанції виходив із того, що ухвалюючи рішення про стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період із 10 січня 2018 року до 12 квітня 2019 року, суд апеляційної інстанції не врахував тієї обставини, що рішення Олевського районного суду Житомирської області від 02 квітня 2019 року виконано в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі з 03 квітня 2019 року, їй виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць, і 12 квітня 2019 року ОСОБА_1 звільнилася на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України. Не з`ясувавши питання виконання рішення Олевського районного суду Житомирської області від 02 квітня 2019 року в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми платежу за один місяць, кількості відпрацьованих днів ОСОБА_1 після поновлення на роботі, апеляційний суд помилково визначив період вимушеного прогулу та, відповідно, суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Висновки суду касаційної інстанції, в зв`язку з якими скасовано судове рішення, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції під час нового розгляду справи (зі змісту частини п`ятої ст.411 ЦПК України).

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає до задоволення з наступних підстав.

Наразі рішення суду першої інстанції перевіряється лише в частині, що скасоване судом касаційної інстанції та направлене на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, тобто в частині апеляційної скарги позивача про відмову в стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відмовляючи у задоволенні позову в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу із одночасним скасуванням наказу про звільнення та поновленням на роботі, суд першої інстанції виходив із роз`яснень, що надані у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», що при присудження оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час. Оскільки під час розгляду справи в суді сторони не надали відомостей про виплачені суми вихідної допомоги та отримання допомоги по безробіттю, а тому дійшов висновку, що в цій частині позов слід залишити без задоволення.

Даний висновок суду першої інстанції грунтуються на неправильному застосуванні чинних норм матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції у частині відмови у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовується відповідно до положень ст.376 ЦПК України та у цій частині ухвалюється нове судове рішення, про задоволення позовних вимог.

Дійшовши висновку, що ОСОБА_1 звільнена без законної підстави, суд першої інстанції обґрунтовано поновив позивача на роботі.

Разом із тим, розглядаючи трудовий спір, суд першої інстанції всупереч положень частини другої ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі безпідставно одночасно не прийняв рішення про виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки при вирішенні даного спору суду першої інстанції не слід було врахувати роз`яснення, що надані в пункті 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», стосовно того, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Дані роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог чинного на той час закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року №3248-15.

Наразі виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки Законом не передбачено будь-яких підстав для його зменшення (така правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 25 травня 2016 року в справі №6-511цс16).

Відповідно до частини другої ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У матеріалах справи відсутні докази, що позовна заява розглядається більше одного року з вини позивача, а тому відсутні підстави для того, не виносити рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Із матеріалів справи вбачається, що наказом від 22 грудня 2017 року №470-к, який визнаний судом першої інстанції незаконним, ОСОБА_1 була звільнена з посади з 29 грудня 2017 року (а.с.46 т.1), а у зв`язку з її тимчасовою непрацездатністю на день звільнення наказом в.о. начальника Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області від 29 грудня 2017 року №485-к «Про перенесення дати звільнення ОСОБА_1 » позивач звільнена в перший день після закінчення тимчасової непрацездатності (а.с.47 т.1). Сторони визнають, що першим днем після закінчення тимчасової непрацездатності було 09 січня 2018 року, про що також свідчить підпис ОСОБА_1 про ознайомлення 09 січня 2018 року із наказом про перенесення дати її звільнення. Не є обов`язковим заявляти вимоги про визнання незаконним наказу про звільнення, але питання щодо незаконності такого наказу має бути предметом обговорення та оцінки судом до вирішення питання щодо поновлення працівника на роботі. Наразі суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції лише у скасованій частині, тобто у відмовній частині. Отже, перебіг часу вимушених прогулів розпочався з наступного дня, тобто з 10 січня 2018 року.

Суд першої інстанції ухвалив рішення про поновлення позивача 02 квітня 2019 року. Відповідно до змісту частини сьомої ст.235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. На виконання рішення Олевського районного суду Житомирської області від 02 квітня 2019 року наказом начальника Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області від 03 квітня 2019 року №02-188-к «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 » скасовані п.1 наказу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області від 22 грудня 2017 року №470-к «Про звільнення ОСОБА_1 » та наказ від 29 грудня 2017 року №485-к «Про перенесення дати звільнення ОСОБА_1 » і поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності заступника головного бухгалтера Ємільчинського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області. Отже, перебіг часу вимушених прогулів звершився 02 квітня 2019 року.

За таких обставин, період прогулів з вини роботодавця, тобто вимушених, тривав із 10 січня 2018 року до 02 квітня 2019 року та включив 308 робочих дні.

Ті обставини, що з 03 по 05 квітня 2019 року та з 08 по 11 квітня 2019 року позивач не з`явилася на роботу та наказом начальника Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області від 12 квітня 2019 року №02-126-к ОСОБА_1 була звільнена з посади за угодою сторін за п.1 ст.36 КЗпП України 12 квітня 2019 року (а.с.187-188 т.1), не змінюють висновків щодо тривалості періоду вимушених прогулів, оскільки відсутність позивача на роботі у період із 03 по 05 та із 08 по 11 квітня 2019 року мала місце не з вини роботодавця після поновлення працівника на роботі.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Пунктом 2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

За змістом пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на два сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Довідкою роботодавця від 30 травня 2019 року №08-1047 доводиться, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 496,80 грн. (а.с.167 т.1). Розмір середньоденної заробітної плати позивачем визнається. Окрім того, розрахована середньоденна заробітна плата у відповідності до вищезазначених норм чинного законодавства та сумніву не викликає. За таких обставин, середньоденна заробітна плата у розмірі 496,80 грн. приймається за основу при проведенні підрахунку загальної суми середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді: 496,80 грн. х 308 роб. дн. = 153 014,40 грн.

Позивач визнала, що їй був виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах платежу за один місяць у сумі 8 247,63 грн. Із урахуванням цієї обставини, наразі з відповідача на користь позивача слід стягнути 144 766 грн. 77 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу (153 014,40 8 247,63). Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на корить працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18 липня 2018 року в справі №359/10023/16-ц, від 25 березня 2019 року в справі №191/81/17, від 07 жовтня 2020 року в справі №523/14396/19).

Відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у сумі 1 447 грн. 68 коп., оскільки у частині середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що за характером є майновою вимогою, спір доведений до суду з вини роботодавця.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Олевського районного суду Житомирської області від 02 квітня 2019 року в частині відмови у задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про задоволення позову.

Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Житомирській області (м.Житомир площа Корольова, 2, код ЄРДПОУ 41313540) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 144 766 грн. 77 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу без урахування податків та інших обов`язкових платежів та на користь держави судовий збір в сумі 1 447 грн. 68 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: