Провадження 2/193/298/21
З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
26 травня 2021 року Софіївський районний суд Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді Томинця О.В.,
за участі секретаря судового засідання Хомич Н.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Софіївка Дніпропетровської області в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Щербачова Андрія Петровича до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АЛАНД", треті особи, які не заявляють вимоги на предмет спору: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
Представник позивача стверджує, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факт безспірності заборгованості відносно якої вчинявся виконавчий напис. Крім того, по тексту зазначеного виконавчого напису не вказано жодного документа, що підтверджує суму безспірної заборгованості. Разом з тим, кредитний договір з передбаченою можливістю стягнення коштів за виконавчим написом нотаріуса не укладався, а факт безспірності нарахованих сум взагалі не підтверджений відповідачем.
Вважає, що виконавчий напис вчинений нотаріусом з порушенням порядку вчинення такої нотаріальної дії, оскільки в супереч вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус не отримував первинні документи щодо видачі кредиту, у зв`язку з чим у нього були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості, визначений банком, є безспірним.
Крім того, нотаріус під час вчинення оскаржуваного виконавчого напису не пересвідчився у тому, чи направляв відповідач повідомлення позивачу про відступлення права грошової вимоги та необхідності сплати заборгованості за кредитом ТОВ «ФК«АЛАНД», тоді як позивач таких повідомлень, насправді, не отримувала.
01.04.2021 за ухвалою суду забезпечено вказаний цивільний позов шляхом зупинення стягнення у виконавчому провадженні № 63905744, відкритому приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименко Р. В. на підставі оскаржуваного виконавчого напису.
01.04.2021 провадження по даній справі відкрито та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.
01.04.2021 за клопотанням позивача судом постановлено ухвалу про витребування у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. копій документів, на підставі яких ним було вчинено оскаржуваний виконавчий напис.
Позивач ОСОБА_1 та її представник Щербачов А. П. в судове засідання не з`явилися. Однак, представник Щербачов А. П. направив на адресу суду письмову заяву про можливість розгляду справи без його та позивача участі, позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити у повному обсязі, не заперечувавав проти заочного розгляду справи.
Відповідач ТОВ «ФК«АЛАНД» в судові засідання 28.04.2021 та 26.05.2021 явку свого представника не забезпечив, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Про причину неявки представника суд не повідомив, відзив на позов до суду не подавав.
Треті особи на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. та приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Р. В. в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, про причину своєї неявки суд не повідомили, заперечень на позов до суду не подавали.
Зважаючи на те, що в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду справи без участі відповідача, судом, зі згоди позивача, вирішено розглядати справу в заочному порядку, на підставі наявних доказів, що відповідає положенням ст. 280, 281 ЦПК України.
При цьому, оскільки в судове засідання сторони не з`явились, суд відповідно до ч. 2ст. 247 ЦПК України, проводить слухання справи без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписуючого технічного засобу.
Суд, вивчивши доводи позовної заяви та дослідивши додані до неї письмові документи в їх сукупності, дійшов висновку про задоволення позову за таких підстав.
Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, передбачено, що стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
Згідно гл. 16 Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.
Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником, нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
Вчинення виконавчого напису в разі порушення умов кредитного договору, здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих боржнику повідомлень. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка боржника на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в кредитному договорі адресу.
Виходячи з такого підходу до вирішення цих спорів, Верховний Суд України у постанові від 5 липня 2017 року (справа №6-887/цс17) зазначив, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей87,88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172» (пункт 3 глави 16 Порядку вчинення виконавчих дій нотаріусами України).
Відповідно до пункту 1 вищезазначеної постанови Кабінету Міністрів України «для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Отже, однією з основних умов вчинення виконавчих написів є наявність документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника. Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутність будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути надані документи, що свідчать про визнання боржником вимог стягувача. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх.
Згідно з положеннями ч. 10 ст. 84 ЦПК України у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.
Не надання таких доказів позбавляє суд можливості перевірити документи, які були надані ТОВ «ФК «АЛАНД» нотаріусу для вчинення останнім спірного виконавчого напису на предмет їх відповідності вимогам вищезазначених нормативно-правових актів, а також надати оцінку самому виконавчому напису.
Крім того, в п.2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5, визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень, - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Крім того, як зазначено вище, наявність безспірності вимоги згідно зі ст. 88 Закону України "Про нотаріат" пов`язано зі строком давності три роки з дня виникнення права вимоги.
Підпунктом 3.4. Глави 16 ІІ розділу Порядку передбачено, що строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
Відомості щодо надсилання відповідачем позивачу письмової претензії щодо сплати заборгованості перед ТОВ «ФК «Аланд» та вручення її позивачу відсутні.
Позивач у позовній заяві зазначила, що нею не було отримано письмової вимоги (повідомлення) від Банку та відповідно вона не визнає розмірів заборгованості нарахованих ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», оскільки позбавлена будь-якої інформації зі сторони банку щодо кредитних зобов`язань. В матеріалах справи відсутні будь-які відомості на підтвердження того, що лист з вимогою про усунення порушень за кредитним договором ОСОБА_1 отримувала, у зв`язку з чим остання була позбавлена можливості бути вчасно проінформованею про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно загальних засад цивільного судочинства саме особа, яка стверджує, що зобов`язання на її користь не виконано, повинна доводити факт невиконання такого зобов`язання в конкретних обсягах і в конкретні строки. Зважаючи на те, що саме відповідач посилається на обставину існування заборгованості в конкретному розмірі, саме він повинен довести вищевикладені обставини щодо видачі кредиту і в якому розміру та існування заборгованості і в якому розмірі.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність вчинення виконавчого напису нотаріусом, не доведено наявність саме такого розміру заборгованості у боржника власне до такого кредитора.
А тому, такий виконавчий напис необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню, що не позбавляє кредитора права на звернення до суду за захистом свого порушеного права.
Враховуючи положення ч.7 ст.158, п.8 ч.1 ст.264 ЦПК України, а також те, що з набранням законної сили рішення у справі, права позивача будуть захищені, то заходи забезпечення позову, вжитті ухвалою Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 01.04.2021, необхідно зберегти до дня набрання вказаним рішенням законної сили.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 141 ЦПК України, у зв`язку з задоволенням позовних вимог у повному обсязі, з відповідача також належить стягнути на користь позивача сплачений нею при зверненні з позовом до суду судовий збір у сумі 908,00 грн. та за подання заяви про забезпечення позову у розмірі 454,00 грн.
Керуючись ст. 141, 258-259, 263-265, 268, 273, 280-281 ЦПК України, суд
Позов представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Щербачова Андрія Петровича до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АЛАНД", треті особи, які не заявляють вимоги на предмет спору: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити повністю.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД» на користь ОСОБА_1 , понесені останньою судові витрати на оплату судового збору, в загальному розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) гривні 00 коп.
Заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою суду від 01.04.2021, втрачають свою чинність з набранням цим рішенням законної сили.
Заочне рішення може бути переглянуте районним судом при поданні відповідачем письмової заяви про перегляд заочного рішення протягом 30 днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Заочне рішення суду може бути оскаржене позивачем до Дніпровського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом 30 днів з дня проголошення рішення через Софіївський районний суд Дніпропетровської області.
Заочне рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, заяви про перегляд заочного рішення, якщо апеляційну скаргу, заяву про перегляд заочного рішення не буде подано.
Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 .
Повний текст рішення виготовлено 26.05.2021.
Суддя О.В. Томинець