Номер провадження: 22-ц/813/2349/21
Номер справи місцевого суду: 521/1135/16-ц
Головуючий у першій інстанції Целух А.П.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

20.05.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 521/1135/16-ц

Номер провадження: 22-ц/813/2349/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді Заїкіна А.П. (суддя доповідач),

- суддів: - Князюка О.В., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання Рибачук О.І.,

учасники справи:

- позивач ОСОБА_1 ,

- відповідачі 1) ОСОБА_2 , 2) ОСОБА_3 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката Нестеренко Ірини Володимирівни, діючої від імені ОСОБА_2 , про направлення справи до експертної установи під час розгляду цивільної справи за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення матеріальної шкоди, заподіяної самочинним будівництвом, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 ОСОБА_4 на заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Целуха А.П. 01 червня 2016 року,

встановив:

У січні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до Малиновського районного суду м. Одеси з вищезазначеним позовом, в якому просить стягнути з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на її користь матеріальну шкоду, заподіяну самочинним будівництвом у розмірі 98 760,00 грн..

ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги тим, що їй на праві власності належить 1/10 частина домоволодіння АДРЕСА_1 . Відповідачі без її згоди, належних дозволів та проекту самовільно побудували суміжний двоповерховий будинок. Внаслідок нового самочинного будівництва, належній їй частці будинку завдано матеріальну шкоду в розмірі - 98760 грн. (Т.1, а. с. 1 - 4).

Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 01 червня 2016 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 матеріальну шкоду у розмірі 98 760,00 грн..

Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь держави судовий збір в розмірі - 551,20 грн..

Заочне рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що неправомірною діяльністю відповідачів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з приводу самочинного будівництва та бездіяльністю щодо знесення самочинного будівництва, було спричинено шкоду нерухомому майну, а саме - 1/10 частині домоволодіння АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 .

Здійснення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 нового будівництва та бездіяльність щодо добровільного знесення за рахунок ОСОБА_2 і ОСОБА_3 самовільно побудованого суміжного двоповерхового будинку за адресою - АДРЕСА_1 , знаходяться в причинному зв`язку із завданням шкоди майну ОСОБА_1 (Т. 1, а. с. 79 - 81).

Не погодившись з прийнятим заочним рішенням, відповідачка ОСОБА_2 02.03.2017 року звернулась до суду із заявою про перегляд заочного рішення від 01.06.2016 року (Т. 1, а. с. 94).

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 25.04.2017 року відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_2 від 02.03.2017 року про перегляд заочного рішення від 01.06.2016 року (Т. 1, а. с. 109 - 110).

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_4 - представник ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить заочне рішення суду скасувати. Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Апелянт посилається на те, що висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, судом порушені норми процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права (Т. 1, а. с. 111 - 113).

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 19.06.2017 року, постановленою у складі судді Комлевої О.С., апеляційну скаргу ОСОБА_4 , представника ОСОБА_2 на заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 червня 2016 року залишено без руху (Т. 1, а. с. 123 - 124).

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 23.06.2017 року, постановленою у складі судді Комлевої О.С., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_4 - представника ОСОБА_2 на заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 червня 2016 року (Т. 1, а. с. 129).

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 23.06.2017 року, постановленою у складі суддів Комлевої О.С., Журавльова О.Г., Кравця Ю.І., призначено розгляд справи в приміщенні апеляційного суду Одеської області (Т. 1, а. с. 130).

29 листопада 2017 року від ОСОБА_5 - представника ОСОБА_2 надійшла заява про призначення по справі будівельно-технічної експертизи. Заява обгрунтована тим, що у справі наявний висновок №4-14 від 03.06.2014 року про проведення будівельно-технічного та оціночно-будівельного дослідження, який став основною підставою для задоволення судом першої інстанції позовних вимог ОСОБА_1 .. Проте, у відповідача є сумніви щодо проведеної експертизи, оскільки експертом при проведенні дослідження не було встановлено причинно-наслідкового зв`язку між усіма пошкодженнями, які ним досліджувалися, та діями (бездіяльністю) відповідачів. Також експертом не було встановлено, що вся сума, необхідна на проведення ремонту пошкоджень майна позивача, повинна стягуватися з відповідачів у зв`язку з тим, що саме самочинним будівництвом відповідачів завдано усіх таких пошкоджень (Т. 1, а. с. 165).

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 06.12.2017 року, постановленою у складі суддів Комлевої О.С., Журавльова О.Г., Кравця Ю.І., призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу (Т.1, а. с. 173 - 174). Справу направлено до експертної установи для проведення експертизи.

12 лютого 2018 року на адресу апеляційного суду Одеської області від Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз надійшов лист та рахунок за проведення експертизи (Т. 1, а. с. 180 - 181).

26 червня 2018 року на адресу апеляційного суду Одеської області від Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів (Т. 1, а. с. 210 - 211).

08 серпня 2018 року ОСОБА_6 - представник ОСОБА_7 звернулася до суду з клопотанням, в якому просила залучити копії документів, а також витребувати з КП «Бюро технічної інвентаризації Одеської міської ради» копію інвентаризаційної справи (Т. 1, а. с. 213).

10 вересня 2018 року справа була витребувана апеляційним судом з Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз для вирішення питання про витребування матеріалів інвентаризаційної справи (Т. 1. а. с. 225).

27 вересня 2018 року з Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз надійшла цивільна справа (Т. 1, а. с. 227).

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 24.10.2018 року, постановленою у складі суддів Комлевої О.С., Журавльова О.Г., Кравця Ю.І., відновлено провадження по справі (Т. 1, а. с. 233 - 234).

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 28.11.2018 року, постановленою у складі суддів Комлевої О.С., Журавльова О.Г., Кравця Ю.І., витребувано з КП «Бюро технічної інвентаризації Одеської міської ради» завірені належним чином копії матеріалів інвентаризаційної справи за адресою - АДРЕСА_2 , а. с. 2 - 3).

Указом Президента України від 29 грудня 2017 року № 452/2017 про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах ліквідовано апеляційний суд Одеської області та утворено Одеський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Одеську область, з місцезнаходженням в місті Одесі.

Матеріали цивільної справи передано до Одеського апеляційного суду та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22 січня 2019 року суддею-доповідачем було обрано суддю Черевка П.М..

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.02.2019 року, постановленою у складі суддів Черевка П.М., Дрішлюка А.І., Драгомерецького М.М., прийнято цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 - представника ОСОБА_2 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 червня 2016 року (Т. 2, а. с. 11 - 12).

06.08.2019 року від ОСОБА_2 надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме - копій матеріалів інвентаризаційної справи домоволодіння за адресою - АДРЕСА_2 , а. с. 36 - 94).

Згідно Рішення Вищої ради правосуддя від 09 квітня 2020 року №914/0/15-20 суддю ОСОБА_8 звільнено з посади судді Одеського апеляційного суду у відставку.

На підставі цього, керуючись Положенням про АСДС, було здійснено повторний автоматизований розподіл.

Матеріали цивільної справи передано до Одеського апеляційного суду та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24 квітня 2020 року визначено склад колегії суддів: - головуючий суддя Заїкін А.П.; - судді Дрішлюк А.І., Драгомерецький М.М..

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.05.2020 року, постановленою у складі суддів Заїкіна А.П., Дрішлюка А.І., Драгомерецького М.М., цивільну справу прийнято до свого провадження (Т. 2, а. с. 110 - 111).

20.05.2021 року від адвоката Нестеренко Ірини Володимирівни, діючої від імені ОСОБА_2 , надійшло клопотання про направлення справи до експертної установи у відповідності до Ухвали Апеляційного суду Одеської області від 06.12.2017 року.

У судовому засіданні адвокат Нестеренко Ірина Володимирівна, діюча від імені ОСОБА_2 , клопотання про направлення справи до експертної установи підтримала та просила задовольнити.

У судовому засіданні адвокат Палатна Наталія Анатоліївна, діюча від імені ОСОБА_1 , залишила питання про направлення справи до експертної установи на розсуд суду.

ОСОБА_3 у судове засідання не з`явився. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщений належним чином. Причини неявки не повідомив, заяв та клопотань не надав.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для розгляду питання про направлення справи до експертної установа, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає можливим розглянути питання про направлення справи до експертної установи за відсутності ОСОБА_3 .

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи заяви про про направлення справи до експертної установи, вислухавши пояснення осіб, які прийняли участь у судовому засіданні, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи з системного аналізу вищевказаних норм процесуального законодавства, апеляційний суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції на момент його ухвалення.

За правилами, передбаченими ст. ст. 5, 11, 13, 81, 83 ЦПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з подання відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлених законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Статтями 102, 103, 104, 107 ЦПК України передбачено, що висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта можуть бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу, (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових винятках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 367 ЦПК України).

З досліджених апеляційним судом матеріалів справи вбачається, що ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 06.12.2017 року призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу на вирішення якої поставлені наступні питання:

1. Визначити ринкову вартість ремонтно-будівельних робіт, які необхідно виконати для усунення пошкоджень конструкцій, елементів житлового будинку літ. «Б» та обробних покриттів в приміщеннях житлового будинку по АДРЕСА_3 , які виникли у результаті самовільного будівництва суміжного двоповерхового житлового будинку по АДРЕСА_3 ?

2. Яка технічна причина пошкоджень житлового будинку літ. «Б», що знаходиться по АДРЕСА_3 , в якому проживає ОСОБА_9 .?

3. Які пошкодження отримано конструкціями житлового будинку літ. «Б», що знаходиться по АДРЕСА_3 , в якому проживає ОСОБА_9 , внаслідок будівництва ОСОБА_2 , ОСОБА_3 будинку по АДРЕСА_3 ?

4. Яка вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення пошкоджень конструкцій житлового будинку літ. «Б» по АДРЕСА_3 , отриманих внаслідок будівництва ОСОБА_2 , ОСОБА_3 житлового будинку по АДРЕСА_3 ?

Оплату за проведення експертизи покладено на ОСОБА_2 .

Проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, а також попереджено експерта про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України.

Також з матеріалів справи вбачається, що судова будівельно-технічна експертиза у даній справи проведена не була з причин відсутності доказів, необхідних для проведення експертного дослідження.

На виконання вимог клопотання експерта Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз про надання додаткових матеріалів, ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 28.11.2018 року було витребувано з КП «Бюро технічної інвентаризації Одеської міської ради» завірені належним чином копії матеріалів інвентаризаційної справи за адресою: АДРЕСА_3 .

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в матеріалах справи наявні копії матеріалів інвентаризаційної справи домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , а. с. 36 - 94).

З урахуванням вищезазначеного, апеляційний суд вважає, що клопотання адвоката Нестеренко Ірини Володимирівни, діючої від імені ОСОБА_2 , про направлення справи до експертної установи слід задовольнити. Цивільну справу №521/1135/16-ц за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення матеріальної шкоди, заподіяної самочинним будівництвом направити до Одеського науково-дослідного інституту судових для проведення судової будівельно-технічної експертизи згідно ухвали Апеляційного суду Одеської області від 06.12.2017 року.

Частиною 2 ст. 381 ЦПК України передбачено, що процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвали, в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

Згідно ст. 252 ЦПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Крім того, колегія суддів роз`яснює сторонам у справі, що відповідно до ст. 109 ЦПК України, у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

Керуючись ст. ст. 13, 81, 83, 103, 367, 368, 381, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

ухвалив:

Клопотання адвоката Нестеренко Ірини Володимирівни, діючої від імені ОСОБА_2 , про направлення справи до експертної установи задовольнити.

Цивільну справу №521/1135/16-ц за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення матеріальної шкоди, заподіяної самочинним будівництвом - направити до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (вулиця Успенська, 83/85, Одеса, Одеська область, 65011) для проведення судової будівельно-технічної експертизи згідно ухвали Апеляційного суду Одеської області від 06.12.2017 року.

Провадження по справі на час проведення експертизи зупинити.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня прийняття в частині зупинення провадження по справі.

Повний текст ухвали складений 27 травня 2021 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: О. В. Князюк

С. О. Погорєлова