Справа №519/1217/20
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К РА Ї Н И

25.05.2021 року м. Южне

Южний міський суд Одеської області у складі:

головуючого судді Лемця С.П.,

секретаря судового засідання Слісаренко Г.В., Малярчук В.А.,

розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за позовом представника АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , який діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про виселення та зняття з місця реєстрації, за участю третьої особи - Служба у справах дітей Южненської міської ради та за зустрічним позовом представника ОСОБА_1 - ОСОБА_6 до АТ «Райффайзен Банк Аваль» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за участю третьої особи - Приватний нотаріус Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій Андрій Вікторович

Встановив:

Представника АТ «Райффайзен Банк Аваль» звернувся до суду із первісним позовом до ОСОБА_1 , який діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про виселення та зняття з місця реєстрації, за участю третьої особи - Служба у справах дітей Южненської міської ради, який обґрунтовано тим, що 22 грудня_2005 року між Акціонерним поштово - пенсійним банком «Аваль», правонаступником якого за всіма юридичними правами та обов`язками є Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» та громадянином України ОСОБА_1 було укладено Кредитний договір № 014/0010/74/43074 згідно умов якого, Банк зобов`язався надати Позичальнику кредит у сумі: 34 000 доларів США 00 центів строком до 22.12.2025 року, а Позичальник зобов`язався належним чином використати та повернути Банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відсотки за користування кредитними коштами у розмірі: 13,00 % річних, комісії згідно умов договору та тарифів кредитора, та виконати всі інші зобов`язання в порядку та в строки, визначені Кредитним договором.

З метою забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором, 31 січня 2006 року між Банком (Іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (Іпотекодавець) було укладено Договір іпотеки. Відповідно до умов п. 1.2. Договору іпотеки Предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: квартира, загальною - корисною площею: 51,04 кв. м., житловою: 29,52 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та яка належить Іпотекодавцю - ОСОБА_1 на праві приватної власності в цілій частині на підставі договору купівлі - продажу квартири, посвідченого Южненською міською державною нотаріальною конторою Одеської області, 22.12.2005 року, реєстр. № 4038.

30 липня 2008 року Приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій А.В. було вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 676, в рахунок погашення заборгованості у розмірі: 43 102 долари США 61 цент звернуто стягнення на іпотечне майно.

В ході проведення виконавчих дій по боржнику Іпотекодавець - ОСОБА_1 повідомив Банк про те, що в іпотечному майні, окрім нього прописані також члени його родини: дочка - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дружина - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; син - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та піднаймач - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . При цьому, відповідно до п. и ст. 5.1 Договору іпотеки, Іпотекодавець гарантував та зобов`язувався, щоб за місцезнаходженням предмета іпотеки було не зареєстровано та не проживали малолітні та неповнолітні особи, а також відсутні малолітні та неповнолітні діти, що мають право користуватись предметом іпотеки.

28.05.2020 відповідачам відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» надіслано вимогу про виконання грошових зобов`язань та про усунення порушення основного зобов`язання за кредитним договором № 014/0010/74/43074 від 22.12.2005. Станом на час розгляду справи вимоги Банку не виконані.

Ухвалою Южного міського суду від 04.12.2020 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

21.12.2020 адвокатом Дубінкіним Ю.М. надано відзив на позовну заяву, в якому представник ОСОБА_1 просить суд у задоволенні первісного позову відмовити повністю.

21.12.2020 представник відповідача за первісним позовом - адвокат Дубінкін Ю.М. звернувся в суд із зустрічним позовом до АТ «Райффайзен Банк Аваль» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за участю третьої особи - Приватний нотаріус Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій А.В. Позов обґрунтовано тим, що заборгованість, яка стягнута з ОСОБА_1 за виконавчим написом нотаріуса, ним не визнається і є спірною. Крім того, у клопотанні щодо зустрічного позову, представник позивача зазначає, що нотаріусом порушено Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, чого в даному випадку дитримано не було.

Ухвалою Южного міського суду від 19.01.2021 зустрічну позовну заяву представника ОСОБА_1 - ОСОБА_6 до АТ «Райффайзен Банк Аваль» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за участю третьої особи - Приватний нотаріус Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій Андрій Вікторович - залишено без руху.

Ухвалою суду від 19.01.2021 відмовлено у задоволенні заяви представника АТ «Райффайзен Банк Аваль» - Зарецького І.Г. про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції за допомогою сервісу «Easycon».

26.01.2021 адвокатом Зарецьким І.Г. надано відповідь на відзив на позовну заяву про виселення та зняття з місця реєстрації, в якій представник позивача за первісним позовом просить суд задовольнити позов АТ «Райффайзен Банк Аваль» про виселення.

Ухвалою суду від 26.01.2021 об`єднано в одне провадження позовну заяву (519/1217/20) за позовом представника АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , який діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про виселення та зняття з місця реєстрації, за участю третьої особи - Служба у справах дітей Южненської міської ради та зустрічну позовну заяву (519/1309/20) представника ОСОБА_1 - ОСОБА_6 до АТ «Райффайзен Банк Аваль» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за участю третьої особи - Приватний нотаріус Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій А.В. Цивільній справі присвоєно єдиний номер 519/1217/20.

Ухвалою суду від 26.01.2021 витребувано від приватного нотаріуса Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій А.В. завірені копії документів, які стали підставою для вчинення виконавчого напису нотаріуса від 30.07.2008 року за реєстром № 676.

Представник АТ «Райффайзен Банк Аваль» - адвокат Зарецький І.Г. надав відзив на зустрічну позовну заяву у справі № 519/1217/20, в якому зазначає, що на момент вчинення виконавчого напису (30.07.2008) спір про цивільне право між сторонами був відсутній, однак ОСОБА_1 звернувся до суду майже через 12 років після вчинення вищезазначеної нотаріальної дії. У зв`язку з викладеним просить у задоволенні зустрічної позовної заяви щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити.

02.03.2021 до суду від представника позивача за зустрічним позовом - адвоката Дубінкіна Ю.М. надійшла відповідь на відзив щодо зустрічного позову в якій він просить суд у задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов задовольнити.

11.03.2021 у справі винесено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення її до судового розгляду по суті на 23.03.2021.

Розгляд справи неодноразово переносився через неявку учасників справи.

В судове засідання 25.05.2021 представник позивача за первісним позовом - адвокат Зарецький І.Г. не з`явився, надав заяву, в якій просить провести судове засідання без участі представника позивача (відповідача за зустрічним позовом) .

Представник позивача за зустрічним позовом - адвокат Дубінкін Ю.М. в судове засідання не з`явився, надав заяву, в якій просить розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 та його представника, проти задоволення первісного позову заперечує, а зустрічний позов підтримує та просить задовольнити. При вирішенні зустрічного позову просить врахувати, що про виконавчий напис нотаріуса та його зміст ОСОБА_1 дізнався в Южному міському суді Одеської області під час розгляду справи.

Відповідачі за первісним позовом - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 надали суду заяви про розгляд справи за їх відсутності, проти задоволення позову заперечують.

Третя особа за первісним позовом - Служба у справах дітей Южненської міської ради звернулась і заявами, в яких просила розглядати справу без їх участі та врахувати вищі інтереси малолітньої дитини, ОСОБА_2 .

Третя особа за зустрічним позоавом - приватний нотаріус Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій А.В. надав заяву, в якій просив справу слухати за його відсутності у зв`язку із зайнятістю.

Суд, вислухавши сторони, дослідивши докази, встановивши фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини, приходить до наступного.

22.12.2005 між Акціонерним поштово - пенсійним банком «Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 014/0010/74/43074 згідно умов якого, Банк зобов`язався надати Позичальнику кредит у сумі 34 000 доларів США 00 центів строком до 22.12.2025 року, а Позичальник зобов`язався належним чином використати та повернути Банку суму отриманого кредиту, а також виконати всі інші зобов`язання в порядку та в строки, визначені Кредитним договором (а.с.11). Кредитні кошти призначені для придбання квартири/будинку (п. 2.1 кредитного договору).

З метою забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором, 31 січня 2006 року між Банком та ОСОБА_1 було укладено Договір іпотеки. Відповідно до умов п. 1.2. Договору іпотеки Предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме квартира, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та яка належить Іпотекодавцю на праві приватної власності в цілій частині (а.с.16).

30 липня 2008 року Приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій А.В. було вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 676, в рахунок погашення заборгованості у розмірі 43 102 долари США 61 цент звернуто стягнення на іпотечне майно (а.с.26).

28.05.2020 відповідачам відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» надіслано вимогу про виконання грошових зобов`язань та про усунення порушення основного зобов`язання за кредитним договором № 014/0010/74/43074 від 22.12.2005 (а.с.29-33). Станом на час розгляду справи вимоги Банку не виконані.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Щодо вимог за первісним позовом.

За змістом частини першої статті 575 ЦК України та статті 1 Закону України «Про іпотеку», іпотека як різновид застави, предметом якого є нерухоме майно, - це вид забезпечення виконання зобов`язання, згідно з яким іпотекодержатель має право у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, передбаченому цим Законом.

У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 Закону України «Про іпотеку».

За змістом статті 36 Закону України «Про іпотеку», сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно із частиною першою статті 40 Закону України «Про іпотеку», звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться в порядку, встановленому законом.

Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного житлового приміщення, є стаття 109 ЖК України, у частині першій якої передбачені підстави виселення.Частина третя статті 109 ЖК України регулює порядок виселення громадян.

За змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК України, після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Відповідно до частини другої статті 109 ЖК громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Таким чином, частина друга статті 109 ЖК встановлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.

Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців при зверненні стягнення на жиле приміщення застосовуються, як положення статті 40 Закону України «Про іпотеку», так і норма статті 109 ЖК.

При цьому, за правилами частини третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку», звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Як свідчать матеріали справи звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Щодо вимог зустрічного позову.

Згідно зі ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Зокрема для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Вчинення виконавчого напису здійснюється в порядку, передбаченому главою 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (далі Порядок), затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року, №296/5.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені, постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.За заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі №754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Із підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

За змістом вищевказаних норм права на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора, тобто нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх.

Зокрема, документом, що підтверджує цей факт, є отримання боржником вимоги стягувача щодо усунення порушень зобов`язання з підписом боржника про його отримання, що свідчить про ознайомлення боржника з поданою вимогою.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України в постанові від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Доказів одержання боржником ОСОБА_1 письмової вимоги кредитора про усунення порушень, ані нотаріусом незважаючи на наявність ухвали про витребування доказів, ані АТ «Райффайзен Банк Аваль», як кредитором, до суду не надано і таким чином не спростовано доводи зустрічної позовної заяви про те, що вчинення нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису не засновано на вимогах Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та п. 4.1 договору іпотеки від 31.01.2006.

При цьому, як вбачається з долучених матеріалів, вимога про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором датована 20.10.2017 (а.с.171,172), тоді як виконавчий напис вчинено 30.07.2008.

Таким чином, недоведеність стягувачем належними та допустимими доказами направлення іпотекодавцю та отримання ним вимоги про усунення порушень договору свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця і є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню. Відповідне положення міститься у постанові ВП ВС від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц.

Крім того, з наданого розрахунку заборгованості за кредитним договором вбачається, що станом на 15.06.2008 залишок заборгованості складає: за кредитом - 33280,09 дол. США, за відсотками - 5133,06 дол. США, пеня - 0,00 (а.с.6), тоді як у виконавчому напису заборгованість за нарахованою пенею складає - 4771,19 дол. США, що не може свідчити про безспірність заборгованості перед стягувачем.

Щодо строків позовної давності.

Як вбачається з матеріалів справи 30 липня 2008 року приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій А.В. було вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 676, в рахунок погашення заборгованості у розмірі 43 102 долари США 61 цент звернуто стягнення на іпотечне майно (а.с.26).

21.12.2020 представник відповідача за первісним позовом - адвокат Дубінкін Ю.М. звернувся в суд із зустрічним позовом до АТ «Райффайзен Банк Аваль» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за участю третьої особи - Приватний нотаріус Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій А.В., при цьому вказує, що про виконавчий напис нотаріуса та його зміст ОСОБА_1 дізнався в Южному міському суді Одеської області під час розгляду справи.

Строк оскарження виконавчого напису становить 3 роки з моменту вчинення, або з моменту, коли позичальник офіційно дізнався про вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ст. 267 ЦК заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Як вбачається з матеріалів справи, із заявою про застосування строків позовної давності АТ «Райффайзен Банк Аваль» та його представники до суду не звертались, а лише у відзиві на зустрічну позовну заяву у справі 519/1217/20 констатували, що ОСОБА_1 звернувся до суду майже через 12 років після вчинення вищезазначеної нотаріальної дії.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

За встановлених обставин суд приходить до висновку, що зустрічний позов необхідно задовольнити, а у задоволенні первісного позову - відмовити.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з АТ «Райффайзен Банк Аваль» на користь держави слід стягнути судовий збір за подання зустрічного позову у з розмірі 908 грн.

Керуючись ст.ст. 12, 81, 263-265, 268 ЦПК України, суд

Ухвалив:

У задоволенні позову представника АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , який діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про виселення та зняття з місця реєстрації, за участю третьої особи - Служба у справах дітей Южненської міської ради - відмовити.

Зустрічний позов представника ОСОБА_1 - ОСОБА_6 до АТ «Райффайзен Банк Аваль» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за участю третьої особи - Приватний нотаріус Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій Андрій Вікторович - задовольнити.

Виконавчий напис №676 від 30.07.2008, вчинений приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій Андрієм Вікторовичем, визнати таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з АТ «Райффайзен Банк Аваль» на користь держави судовий збір в розмірі 908 грн.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом 30 днів, з урахуванням п.15.5 Перехідних положень ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач за первісним позовом АТ «Райффайзен Банк Аваль», місцезнаходження за адресою: 01010, м.Київ, вул. Лєскова, 9, .

Відповідач за первісним позовом ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач за первісним ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач за первісним позовом ОСОБА_3 , РНОКПП та паспортні дані суду невідомо, місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач за первісним позовом ОСОБА_4 , РНОКПП суду невідомо, паспорт НОМЕР_2 , місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач за первісним позовом ОСОБА_5 , РНОКПП суду невідомо, паспорт НОМЕР_3 , місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 .

Третя особа за первісним позовом Служба у справах дітей Южненської міської ради, місцезнаходження за адресою: 65481, Одеська обл., м.Южне, пр.Гр.десанту,18.

Третя особа за зустрічним позовом Приватний нотаріус Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій Андрій Вікторович, місцезнаходження за адресою: 67801, Одеська обл., смт.Овідіополь, вул. Портова, 14.

Суддя Южного міського суду Сергій ЛЕМЕЦЬ