Справа № 581/971/20
Провадження № 2/581/6/21
З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и
20 січня 2021 року сел. Липова Долина
Липоводолинський районний суд Сумської області в особі судді Бутенка Д.В., за участю секретаря судового засідання Самілик Н.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні у заочному порядку цивільну справу спрощеного позовного провадження за позовом ОСОБА_1 в особі його представника адвоката Калініна Сергія Костянтиновича до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
в с т а н о в и в :
Сутність заявленої до суду вимоги
Позиція представника позивача, відповідача по даній справі
Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, просив розгляд справи проводити у його відсутності.
Представник позивача адвокат Калінін С.К. в судове засідання не з`явився, про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, просив розгляд справи проводити у його відсутності.
Представник відповідача повторно в судове засідання не з`явився без повідомлення причин, про час та місце судового засідання був належним чином повідомлений. Будучи обізнаним про розгляд справи судом, відповідач відзиву та жодних доказів не подав, а тому розгляд справи здійснений судом на підставі наявних доказів, що наявні в матеріалах справи.
Третя особа приватний нотаріус Горай О. С. в судове засідання не з`явився, про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.
Процесуальні дії суду у даній справі
Ухвалою судді Липоводолинського районного суду Сумської області від 17 грудня 2020 року в даній справі відкрито спрощене позовне провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 06 січня 2021 року. 06 січня 2021 року у зв`язку з відсутністю доказів належного виклику відповідача розгляд справи відкладено до 20 січня 2021 року. 20 січня 2021 року спір вирішено по суті в заочному порядку за письмовою згодою позивача.
Установлені судом фактичні обставини справи
Із фотокопії Договору позики № 211603 від 22 червня 2017 року вбачається те, що ТОВ «ВЕЛЛФІН» надало гр. ОСОБА_1 кошти в позику на суму 400 гривень на строк 30 днів на умовах зворотності, платності та його повернення зі сплатою процентів за його використання. Нарахування процентів за користування кредитом здійснюється у розмірі 1,9 процентів від суми кредиту, але не менше 30 грн. за перший день користування позикою, 1,9 процентів від суми позики щоденно за кожен день (п. 1.5.1. договору), з урахуванням положень п. 1.3. договору нарахування процентів встановлених п. 1.5.1 Договору проводиться за фактичну кількість календарних днів користування позикою та до повного погашення заборгованості за позикою, включаючи день погашення, крім того додатково до основних процентів, на вимогу Позикодавця, доведену до Позичальника шляхом розміщення відповідного повідомлення у особистому кабінеті, Позичальник зобов`язаний сплатити 1,9 процента від суми позики за кожен день прострочення. Відповідно до пунктів 2.1.1.2. та 2.2.2.2. договору товариство має право вимагати від позичальника повернення суми позики, процентів за користування позикою та виконання усіх інших зобов`язань, передбачених цим договором, а позичальник зобов`язаний своєчасно повернути позику, проценти за користування позикою, у випадку прострочення сплати заборгованості за цим Договором у повному обсязі сплатити проценти за користування позикою, виходячи з фактичного строку користування позикою. Підписи сторін на зазначеній фотокопії договору відсутні (а.с.12-16).
Із досліджених судом матеріалів справи вбачається те, що у оскаржуваному виконавчому написі прізвище позивача « ОСОБА_3 » та місце його народження «с. Кимличка» викладено з друкарськими описками, оскільки всі інші відомості про позивача в цьому документі співпадають із його паспортними даними та ідентифікаційним номером платника податків, а також додані до справи документи, які витребовувалися представником позивача для подання до суду, стосувалися ОСОБА_1 особисто та пов`язувалося із накладенням арешту на грошові кошти, які йому належні.
Норми права, які підлягають застосуванню у даній справі
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.
Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Конституційний Суд України в своєму Рішенні від 01 липня 2020 року № 7-р(1)/2020 зазначив, що положення частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат», відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між юридичними особами - не більше одного року, є чіткими, зрозумілими та однозначними, тобто таке нормативне регулювання виключає можливість довільного його трактування, тому застосування оспорюваних положень Закону особами (органами), діяльність яких ґрунтується на принципі верховенства права, жодним чином не призводить до протиправного позбавлення права власності.
Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Висновки суду по суті заявленої вимоги
Як вбачається із копій документів, відповідно до яких був вчинений оскаржуваний виконавчий напис, підставою для вчинення виконавчого напису стали договір позики № 211603 від 22 червня 2017 року та подані нотаріусу відомості стягувача про непогашення заборгованості боржником (а.с. 11-16).
Зазначена постанова апеляційного суду у відповідності до п.4 ст. 254 КАС України (в редакції, що діяла на момент винесення постанови) набула законної сили з моменту проголошення, з 22 лютого 2017 року, а отже з цієї ж дати законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин.
До цього, станом на 23 жовтня 2020 року, дату вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса, чинне законодавство не передбачало умов та підстав для вчинення виконавчого напису при поданні оригіналу договору позики, викладеного в простій письмовій формі. У даному спорі приватний нотаріус вчинив виконавчий напис на підставі норми (п. 2 вищенаведеного Переліку), який рішенням суду визнано незаконною та нечинною. Учинення виконавчого напису на підставі нотаріально непосвідчених письмових договорів чинним законодавством станом на 23 жовтня 2020 року також не передбачалось.
Таким чином, у момент вчинення виконавчого напису 23 жовтня 2020 року були відсутні правові підстави для його вчинення.
Окрім цього, на думку суду, навіть у разі наявності правових підстав у відповідності до п.2 Переліку документів, за яких стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для вчинення виконавчого напису нотаріуса, то неможливість вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, визначеної у відповідності до виконавчого напису від 23 жовтня 2020 року була обумовлена й іншими обставинами, наведеним нижче.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постановах Верховного Суду України від 05 червня 2017 року у справі №6-887цс17 та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (пункт 34 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц).
Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання стягувачем письмової вимоги до боржника про усунення порушень. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
Із урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Наведена норма закону спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
Отже, безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.
Із досліджених судом документів та змісту виконавчого напису достовірно не вбачається те, що дійсно на момент вчинення нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, та що вищезазначена заборгованість складалася саме з такого розміру, як зазначено у виконавчому написі. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування зазначених доводів позивача в цій частині.
Із наданих і витребуваних від місцевого органу Державної виконавчої служби, представником позивача матеріалів для вчинення виконавчого напису вбачається подання непідписаного сторонами договору позики від 22 червня 2017 року, викладеного у простій письмовій формі, без подання будь-яких претензій чи повідомлень-вимог про попередження боржника про заборгованість, умови та порядок її погашення із доказами направлення та вручення позивачу таких документів.
Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, не витребував від стягувача додаткових документів, вчинив виконавчий напис в порушення норм ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Також, на думку суду, порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення боржника про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, що також узгоджується з установленими у даній справі фактичними обставинами (аналогічний правовий висновок сформульований у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 по справі № 645/1979/15-ц (№ в ЄДРСР 90458929).
З огляду на вищевикладені доводи та установлені обставини справи, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом вчинено з порушенням чинного нотаріального законодавства, а тому його слід визнати таким, що не підлягає виконанню, в якості ефективно застосованого судом способу захисту порушеного права позивача на недоторканність його грошових коштів.
Розподіл судових витрат
Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача підлягають стягненню судовий збір за подання позовної заяви та заяви про забезпечення позову в розмірі 840 грн. 80 коп. та судового збору за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 420 грн. 40 коп.
При визначенні розміру витрат за надану позивачу професійну правничу допомогу адвокатом Адвокатського бюро «Калінін і Партнери» Калініним С.К. суд керується нормами ч. 1, 2, 3 ст. 137 ЦПК України, ст. 141 ЦПК України та враховує зміст наданої адвокатом правничої допомоги (одну консультацію, складання адвокатського запиту про витребовування доказів, складання позову та заяви про забезпечення позову, без прийняття безпосередньої участі у судових засіданнях у даній справі), документально-розрахункові матеріали в підтвердження зазначених витрат (а.с. 19-20), складність справи (вона за своїм предметом та сутністю не є складною, по її предмету сформульована установлена судова практика) та незначний розумний час, достатній для надання такої допомоги (3 години), а також застосовує принципи співмірності й пропорційності таких фактично понесених витрат із ціною позову та значенням цієї справи для позивача (у разі неоскарження зазначеної нотаріальної дії з ОСОБА_1 могли бути неправомірно стягнуті певні грошові кошти в порядку примусового виконання зазначеного виконавчого напису). При цьому, суд також уважає за необхідне при визначенні розміру цих витрат застосувати критерії розумності та реальності, норми п. 80 рішення ЄСПЛ від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України», п. 34-36 рішення ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року у справі «Гімадуліна та інші проти України» та вважає обґрунтованим та таким, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, визначений розмір зазначених вище витрат у сумі 1500 грн. 00 коп. Тобто з відповідача на користь позивача підлягає сумарному стягненню 1261 грн. 20 коп. судового збору та 1500 грн. витрат за надану професійну правничу допомогу, всього 2761 грн. 20 коп. судових витрат
Керуючись ст. 12, 13, 141, 263-265, 282 ЦПК України, суд
в и р і ш и в :
Задовольнити позов ОСОБА_1 в особі адвоката Калініна Сергія Костянтиновича до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» на користь ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , судові витрати по справі у розмірі 2761 грн. 20 коп., які складаються з оплати послуг адвоката Адвокатського бюро «Калінін і Партнери» за надання професійної правничої (правової) допомоги в розмірі 1500 грн. 00 коп., судового збору за подання позовної заяви в розмірі 840 грн. 80 коп. та судового збору за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 420 грн. 40 коп.
Заочне рішення може бути переглянуте Липоводолинським районним судом Сумської області за письмовою заявою відповідача, яка може бути подана до Липоводолинського районного суду Сумської області протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Позивачем рішення суду може бути оскаржено безпосередньо до Сумського апеляційного суду, шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.
До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи через Липоводолинський районний суд Сумської області.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 (зареєстрована адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ).

Представник позивача: Адвокатське бюро «Калінін і партнери» в особі адвоката Калініна Сергія Костянтиновича (місце знаходження юридичної особи: вул. Холодногірська, буд. 45, м. Суми, 40004).

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» (місце знаходження юридичної особи: вул. Героїв Севастополя, буд. 48, м. Київ, 03061, ).

Третя особа: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович (місцезнаходження особи: вул. Велика Бердичівська, буд. 35, м. Житомир, 10008, номер свідоцтва: № 8679).

Повне рішення суду складене 20 січня 2021 року.

Суддя Д. В. Бутенко