Справа № 425/1101/20
Провадження № 2/415/276/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2021 року м. Лисичанськ

Лисичанський міський суд Луганської області у складі:

головуючого судді Калмикової Ю.О.,

за участю секретаря Кравченко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Лисичанську в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний Банк «ПриватБанк», Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швеця Руслана Олеговича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, третя особа: Лисичанський міський відділ державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), -

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Зміст позовних вимог

14.02.2020 року позивач ОСОБА_1 звернулась до Лисичанського міського суду із позовною заявою до Акціонерного товариства Комерційний Банк «ПриватБанк», Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швеця Руслана Олеговича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, третя особа Лисичанський міський відділ державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що Постановою ВП №55551766 від 27.12.2019 року Старший державний виконавець Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганської області Бодіна Олена Анатоліївна відкрила виконавче провадження про виконання виконавчого напису № НМТ 415467, виданого 06.10.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» заборгованості в розмірі 113865,40 грн.

Позивачу стало відомо про наявність виконавчого провадження після того, як виконавчий лист поступив на виконання за місцем роботи позивача.

Позивачка звернулася до Лисичанського ВДВС, де їй видані копія виконавчого напису, розрахунок заборгованості за договором № б/н від 07.11.2007 року, копію Постанови про відкриття виконавчого провадження.

Вважає, що стягувачем АТ КБ « Приватбанк» порушено порядок на примусове стягнення боргу шляхом виконання виконавчого напису.

Також стягувачем порушено строк пред`явлення виконавчого напису до виконання, напис має бути пред`явлений до відділу державної виконавчої служби протягом року з дня його вчинення. Постанова про відкриття виконавчого провадження від 27.12.2019 року, тобто після спливу 2 років після вчинення виконавчого напису.

Стягувачем не надано нотаріусу кредитний договір від 07.11.2007 року, а лише розрахунок заборгованості, в якому зазначені суми відсотків, комісії і пені, з якими позивач згодна. Тобто, між стягувачем та боржником існує спір, який необхідно вирішити в судовому порядку. Позивач не отримувала від стягувана повідомлення про наявність заборгованості та необхідності її погашення.

Позивач проживав в зоні проведення антитерористичної операції в м. Лисичанську Луганської області. Відповідно до статті 2 Закону України від 02.09.2014 № 1669-VІІ «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» встановлено заборону нарахування пені та/або штрафів на основну суму заборгованості із зобов`язань за кредитними договорами і договорами позики у період проведення антитерористичної операції громадянам України, які зареєстровані та постійно проживають або переселилися у період з 14 квітня 2014 року з населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, а також юридичним особам та фізичним особам - підприємцям, що провадять (провадили) свою господарську діяльність на території цих населених пунктів. Банки зобов`язані скасувати зазначеним у статті 2 Закону особам пеню та/або штрафи, нараховані на основну суму заборгованості із зобов`язань за кредитними договорами і договорами позики у період проведення антитерористичної операції.

Періодом проведення антитерористичної операції вважається час з 14 квітня 2014 року до дати набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. зроблено з порушенням діючого законодавства, стягувачем не було надано необхідних документів, наявність яких є обов`язковою умовою вчинення нотаріального напису.

На підставі викладеного, позивач просив суд: визнати виконавчий напис № НМТ 415467, виданий 06.10.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» заборгованості в розмірі 113865,40 грн., таким, що не підлягає виконанню, а також стягнути з Приватбанк на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 840,80 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 4000 грн.

Надходження позовної заяви та інших заяв до суду

18.02.2020 року ухвалою суду відкрито провадження у цивільній справі № 425/1101/20.

31.03.2020 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Русла Олегович надав відзив на позову заяву, в якому зазначив, що нотаріус, який вчинив оспорюваний виконавчий напис, не визначається процесуальним законом як належний відповідач.

Відповідач с протилежною позивачу стороною. Відповідно до правового висновку Верховний Суд у постанові від 14.08.2019 р. у цивільній справі 519/77/18 - відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного право уповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій і метою надання їм юридичної вірогідності.

Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії.

Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не піддягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувані в, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ. Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю щ або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Просить суд відмовити у позовній заяві в частині вимог до приватного нотаріуса повністю в зв`язку з безпідставністю вимог.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про Нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів для вчинення виконавчого напису затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172. Відповідно до пункту 2 Переліку для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Даний перелік документів для одержання виконавчого напису по кредитним договорам є вичерпаним. Інші документи для вчинення виконавчого напису нормативно-правовими актами, не передбачені. Для вчинення виконавчого напису представником ПАТ КБ «Приватбанк» було надано усі необхідні документи передбачені пунктом другим постанови КМУ від 29.06.20199 року № 1172. На підставі наданих документів 06.10.2017 року був вчинений виконавчий напис за реєстровим № 15013.

Документи які передбачені переліком є підтвердженням безспірної заборгованості. Нотаріус не визначає суму заборгованості, суму заборгованості визначає стягувач та несе за це відповідальність.

В роз`ясненнях (інформаційному листі) ВССУ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», затверджених постановою від 7 лютого 2014 № 2 у десятому пункті зазначається: «вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Верховним Судом України в постанові від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 також висловлена правова позиція: безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. (адреса посилання http: //reyestr.court. gov.ua/Review/45855991)

Таким чином, безспірність кредитного зобов`язання при вчиненні виконавчого напису, доказується наданням з боку кредитора документами передбачених пунктом другим постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

Щодо строку позовної давності.

Укладений між сторонами договір є діючим і безстроковим, так як в ньому не встановлений строк його припинення. Сторони не звертались один до одного щодо його розірвання, зобов`язання Позивача за договором на момент звернення Відповідача 1 за виконавчим записом не припинились. Обов`язок Позивача виконувати зобов`язання діє протягом всього строку дії договору. Відповідач 1, як кредитодавець має право на пред`явлення в будь який час вимог про усунення порушень за кредитним договором. Права на звернення за виконавчим написом у Відповідача 1 починаються після спливу тридцяти днів від пред`явлення Позивачу вимоги про усунення порушень за кредитним договором. Законом України «Про нотаріат» та п.п.3.1., 3.3., 3.4.,Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дії нотаріусами України не вказано, що ці строки обчислюються з моменту, коли право кредитора на примусове стягнення виникло в перше. Отже, в цьому випадку строки вказані в ст.. 88 Закону України «Про нотаріат», обчислюються з моменту направлення кредитором боржнику конкретної вимоги, обчисленої на певний момент часу.

Вчинення виконавчого напису це надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Верховним Судом України в постанові від 05 липня 2017 у справі № 6-887, висловлена правова позиція: право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна існує, поки суд не встановить зворотного. (адреса посилання http: //reyestr.court. gov.ua/Review/67621528)

Просив суд врахувати його заперечення та розглядати справу без його участі, а в позовних вимогах ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович - відмовити.

05.05.2020 року АТ КБ «ПриватБанк» надав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що ОСОБА_1 звернулася до ЗАТ КБ "ПриватБанк" з метою отримання банківських послуг та 07.11.2007р. клієнту було відкрито картковий рахунок НОМЕР_1 .

28.11.2007р. ОСОБА_1 була підписана анкета позичальника №б/н про приєднання до Умов та Правил надання банківських послуг, згідно якої ОСОБА_1 виявила бажання отримувати послуги банка, в тому числі, щодо кредитування карткового рахунку згідно до умов та правил надання банківських послуг, й в подальшому отримала кредит у вигляді встановленого кредитного ліміту на картковий рахунок.

З підписанням відповідної анкети-заяви клієнт підтвердила свою згоду на те, що підписана нею анкета-заява разом з наданими йому дам ознайомлення "Умовами та правилами надання банківських послуг", "Тарифами Банку", складає між нею та банком Договір про надання банківських послуг, що було засвідчено особистим підписом клієнта. В анкеті-заяві ОСОБА_1 своїм підписом засвідчила про отримання повної інформації про умови кредитування в Приватбанку.

Отже, підписавши анкету-заяву ОСОБА_1 була обізнана та погодилася з Умовами та правилами надання банківських послуг, а отже прийняла на себе зобов`язання як позичальника виконувати умови договору щодо повернення кредиту, сплати відсотків та неустойки у разі порушення грошового зобов`язання.

Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Згідно ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

06.10.2017р. приватним нотаріусом Київського МНО Швець Р.О. було вчинено виконавчий напис №15013, яким запропоновано стягнути з боржника ОСОБА_1 на користь банка заборгованість за договором від 07.11.2007р. заборгованість в розмірі 112065,40грн.

Як вбачається з позовної заяви, жодних розрахунків, або доказів невідповідності чи відсутності боргу перед Банком, виконання зобов`язань за вказаним договором станом на день вчинення виконавчого напису не надасться, тобто, позивачка фактично не спростовує належними доказами, а ні факту заборгованості перед Банком, а ні розміру боргу зазначеного у виконавчому написі, й відповідне вже є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Виконавчий напис №15013 містить необхідну інформацію відповідно до п.4 гл.16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України:

дату (рік, місяць, число) вчинення, посаду, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та місце проживання (місцезнаходження) стягувана; найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, суму державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано; дату набрання чинності виконавчим написом; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, скріплений печаткою; інші відомості, передбачені статтею 18 Закону України „Про виконавче провадження

Щодо строку за котрим здійснюється стягнення на виконавчим написом.

Виконавчий напис вчинений 06.10.2017 р. стягнуто заборгованість станом на 31.08.2017 р.

Після закінчення терміну дії карти

Факт отримання ОСОБА_1 нової картки підтверджується випискою з карткового рахунку, згідно якої вбачається, що після грудня 2011р. позивачка користувалася кредитними коштами, а отже відповідне свідчить про автоматичну пролонгацію укладеного між сторонами кредитного договору від 07.11.2007р.

У своїй постанові від 19 березня 2014р. у справі № 6-14цс14, предметом якої був спір за позовом банківської установи про стягнення заборгованості за кредитним договором, Верховний Суд України зазначив, що відповідно до правил користування платіжною карткою, які є складовою кредитного договору, картка діє в межах визначеного нею строку. За таким договором, що визначає щомісячні платежі погашення кредиту та кінцевий строк повного погашення кредиту перебіг позовної давності (ст. 257 ЦК України) щодо місячних платежів починається після несплати чергового платежу, а щодо повернення кредиту в повному обсязі зі спливом останнього дня місяця дії картки (ст. 261 ЦК України), а не закінченням строку дії договору.

Зазначене підтверджується правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 13 червня 2018 року у справі № 686/6697/16-ц.

Виходячи з наведеного, зобов`язання ОСОБА_1 повернути кредитні кошти за договором б/н від 07.11.2007р. настали у травні 2015 року по закінченню строку дії виданої картки, а тому напис вчинено в межах строку згідно ст.88 Закону України Про нотаріат.

Аналізуючи вищезазначені положення законодавства, приходимо до висновку, що виконавчий напис був вчинений нотаріусом у відповідності до чинного законодавства, підстав для відмови у вчиненні нотаріальної дії у нотаріуса не було.

Договір про надання банківських послуг від 07.11.2007р., укладений між позивачкою та банком, передбачає зобов`язання боржника повернути кредитні кошти в повному обсязі.

За своєю правовою природою такий договір є договором приєднання, який укладається шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому без можливості запропонувати свої умови договору.

Укладений між ОСОБА_1 та банком Договір про надання банківських послуг від 07.11.2007р. не визнаний недійсним і його правомірність презюмується.

З огляду на те, що договір не був виконаний достроково, розірваний чи змінений, а також на те, що договір не виконувався належним чином, він продовжує діяти і до сьогодні, оскільки не був виконаний належним чином.

Стосовно проживання позивача на території зони АТО.

Статтею 2 Закону України від 02.09.2014 № 1669-VII "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" встановлено заборону нарахування пені та/або штрафів на основну суму заборгованості із зобов`язань за кредитними договорами і договорами позики у період проведення антитерористичної операції громадянам України, які зареєстровані та постійно проживають або переселилися у період з 14 квітня 2014 року з населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, а також юридичним особам та фізичним особам - підприємцям, що провадять (провадили) свою господарську діяльність на території цих населених пунктів. Банки зобов`язані скасувати зазначеним у статті 2 Закону особам пеню та/або штрафи, нараховані на основну суму заборгованості із зобов`язань за кредитними договорами і договорами позики у період проведення антитерористичної операції.

Договір про надання банківських послуг між сторонами був укладений 07.11.2007р. періодом проведення антитерористичної операції вважається час з 14 квітня 2014 року.

Позивачка не зверталася до банку з заявою з поданням відповідних копій документів, для встановлення місця її проживання, як клієнта з метою припинення нарахування пені, штрафів за прострочення та неналежне виконання грошових зобов`язань, хоча для зручності клієнтів, Банком налаштовано прийняття таких заяв як через відділення Банку так і шляхом подачі заяви через сайт Банку http://credithelp.privatbank.ua/. а отже, у Банка була відсутня достовірна інформація про адресу за якою на час початку проведення антитерористичної операції проживав позивач.

Отже Банк не маючи доступу до інформації про місце перебування, проживання Боржника станом на 14 квітня 2014р. фактично не мав підтверджувальних документів для прийняття рішення про зупинення нарахувань штрафних санкцій.

Таким чином, при вчиненні виконавчого напису нотаріусом були дотримані всі вимоги Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Просили суд відмовити в задоволенні позову та справу розглянути без участі представника АТ КБ "ПРИВАТБАНК".

02.07.2020 року та 14.01.2021 року представник позивача адвокат Ковтун Л.Я. надала до суду письмове клопотання, в якому просила справу розглядати без її участі та без участі позивача.

Доводи особи, яка подала позов

Позовна заява мотивована тим, що позивач вважає виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, про день, час та місце розгляду справи повідомлялася належним чином, клопотання про відкладення справи до суду не надходило.

Представник позивача ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилась, про день, час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином, надала клопотання, в якому просила розглядати справу без її участі та без участі позивача, на позовних вимогах наполягає.

Відповідач представник АТ КБ «ПриватБанк» в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, надав відзив на позовну заяву, в якому заперечував проти задоволення позову, просив розглядати справу без участі їх представника.

Відповідач приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, надав відзив на позовну заяву, в якому заперечував проти задоволення позову щодо нього, просив розглядати справу без його участі.

Третя особа представник Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суд не повідомив, у встановлений судом строк, на адресу суду клопотань про відкладення розгляду справи або відзиву на позов до суду не надав.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 Цивільного процесуального кодексу України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

За таких обставин суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних та доказів.

Дослідивши письмові матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

З матеріалів справи вбачається, що згідно з виконавчого напису, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Русланом Олеговичем, за реєстром №15019 від 06.10.2017 р. з ОСОБА_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , яка є Боржником та кредитним договором № б/н від 07.11.2007 року, укладеним ним із ПАТ «КБ ПриватБанк», далі іменований Стягувач, заборгованість за кредитним договором № б/н від 07.11.2007.

Сума що підлягає стягненню складає 112065,40 грн. з урахуванням:

Заборгованість за тілом кредиту у розмірі 9977,16 грн.

заборгованість у розмірі за відсотками у розмірі 93280,45 грн.

заборгованість з пені та комісії у розмірі 3233,25 грн.

заборгованість по штрафам (фіксована частина) 250,00 грн.

заборгованість по штрафам (відсоток від суми заборгованості) у розмірі 5324,54 грн.

Витрати пов`язані з вчиненням виконавчого напису 1800,00 грн.

Виконавчий напис набирає чинності з дня його вчинення, тобто з 06.10.2017 року.

Згідно з постановою про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 27.12.2019 р. ВП №55551766, старший державний виконавець Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області Бодіна Олена Анатоліївна під час виконання виконавчого провадження з виконання виконавчого напису №НМТ 415467 від 06.10.2017 р. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ПриватБанк» заборгованість в розмірі 113865,40 грн. звернула стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , що отримує дохід у ПТ «ПП «ЕРА-ДОН» І КОМПАНІЯ «ВАШ ЛОМБАРД».

Згідно з розрахунком заборгованості за договором № б/н від 07.11.2007 року, укладеного між Приватбанком та клієнтом ОСОБА_1 станом на 31.08.2017 року загальний залишок заборгованості за наданим кредитом (тіло кредиту) становить 9977,16 грн.; загальний залишок заборгованості за відсотками 93280,45 грн.; залишок заборгованості за відсотками на поточну заборгованість 532,28 грн.; залишок заборгованості за відсотками на прострочену заборгованість 92748,17 грн.; заборгованість за пеню та комісією 3233, 25 грн.,заборгованість по судовим штрафам 5574,54 грн.; разом 112065,40 грн.

Мотивувальна частина

Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом встановлено, що 06.10.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. на підставі ст.ст. 87-91 ЗУ «Про нотаріат» та відповідно до п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ 29.06.1999 року за № 1172, видано виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 15019.

Відповідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Отже, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача, натомість встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.

Суд погоджується з доводами Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича відносно того, що нотаріус не є належним відповідачем.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій і метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Суд враховує, що зазначена правова позиція підтримується Верховним Судом (постанова від 14.08.2019 р. у цивільній справі 519/77/18).

Таким чином, суд приходить до висновку, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович не є належним відповідачам у справі.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Згідно з п. 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року, № 1172 для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором надаються оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, приймаючи до уваги, що виконавчий напис приватного нотаріуса був вчинений в порушення вимог Закону «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача.

За встановлених обставин оспорюваний виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача.

Понесення позивачем судових витрат підтверджується квитанцією №57 від 07.02.2020 року про сплату судового збору в сумі 840,80 грн.

Приймаючи до уваги вимоги ст. 141 ЦПК України, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача АТ КБ «ПриватБанк» на користь позивача судовий збір у сумі 840,80 грн.

Щодо позовних вимог в частині стягнення витрат на правову допомогу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 п. 1 ч. 3 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 2-7 ст. 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Суд зазначає, що вирішуючи питання про визначення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, суд враховує складність справи, час витрачений адвокатом на виконання робіт, обсяг наданих послуг та ціну позову.

Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат, про що зазначено в постанові Верховного Суду від 23.05.2018р. по справі № 61-3416св18.

На підтвердження витрат на правову допомогу під час розгляду даної справи, позивачем до суду надано договір про надання правової допомоги №38 від 07.02.2020 року; додаток 1 до договору про надання правової допомоги № 38 від 07.02.2020 року та квитанція від 07.02.2020 р. про сплату 4000,00 грн.

Згідно з п.п. 4, 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору; інші види правової допомоги - це види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Статтею 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, зокрема, такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Пунктом 48 Постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних прав «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах № 10 від 17.10.2014 визначено, що витрати на правову допомогу, граничний розмір якої визначено відповідним законом, про що зазначено в пункті 47 цієї постанови, стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Європейським судом з прав людини висловлена правова позиція, згідно з якою при розгляді питань компенсації витрат, понесених сторонами на отримання ними юридичної допомоги (в тому числі й під час розгляду їх справ в національних судах) задоволенню судом підлягають лише ті вимоги, по яким доведено, що витрати заявника були фактичними, неминучими, необхідними, а їх розмір розумним та обґрунтованим (остаточне рішення Європейського суду з прав людини від 10 січня 2010 року, №33210/07 і 41866/08) та «Гуриненко проти України» (рішення Європейського суду з прав людини від 18 лютого 2010 року, №37246/04).

При вирішенні питання про стягнення витрат за правничу допомогу суд враховує обсяг наданої правничої допомоги адвокатом, потребу у вчинені запитів адвоката, участь представника позивача в судових засіданнях, їх кількість та час, підстави відкладення судових засідань, той факт що судом частково задоволені позовні вимоги та приходить до висновку щодо стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу в повному обсязі у розмірі 4000 грн.

Керуючись ст. 12, 13, 141, 263-265 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний Банк «ПриватБанк», Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швеця Руслана Олеговича, третя особа Лисичанський міський відділ державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис виконавчий напис № НМТ 415467, виданий 06.10.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. за реєстром №15019 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» заборгованості в розмірі 113865,40 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ПАТ КБ «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 витрати на

професійну правничу допомогу в розмірі 4000 (чотири тисячі) грн. 00 коп..

Стягнути з ПАТ КБ «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 судовий

збір в сумі 840,80 (вісімсот сорок) грн.80 коп..

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Відповідач, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Заочне рішення може бути оскаржено позивачем в загальному порядку в Луганському апеляційному суді шляхом подачі апеляційної скарги на рішення суду протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Із урахуванням пункту 15.5 Перехідних положень ЦПК України (в редакції, яка набрала чинності 15.12.2017 року) апеляційні скарги подаються до або через суд першої інстанції, тобто апеляційна скарга може бути подана до Луганського апеляційного суду через Лисичанський міський суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене відповідачем в загальному порядку. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Відомості про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 , місцезнаходження за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 .

Відповідач: Акціонерне товариство Комерційний Банк «ПриватБанк», місцезнаходження за адресою: буд. 50, вул. Набережна Перемоги, м. Дніпро, 49094, Україна, .

Відповідач: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, місцезнаходження за адресою: кв. 25, буд. 11, вул. Трьохсвятительська, м. Київ, 01001, реєстраційний номер невідомо.

Третя особа: Лисичанський міський відділ державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), місцезнаходження за адресою: буд. 53, вул. Менделєєва, м. Лисичанськ, 93100, реєстраційний номер невідомо.

СУДДЯ Ю. О. КАЛМИКОВА