Справа №490/372/21
Провадження № 22-ц/812/948/21
Доповідач в апеляційній інстанції Яворська Ж.М.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

19 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

головуючого - Яворської Ж.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Царюк Л.М.,

при секретарі судового засідання - Пасечнюку І.П.,

за участі позивача ОСОБА_1 та її представника - адвоката Киричука В.В.,

представників відповідача - Островської Ю.С., Хабловської О.В., Заякіна Д.О. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження

апеляційну скаргу

ОСОБА_1 , яка подана її представником - адвокатом Киричуком Володимиром Васильовичем

на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 березня 2021 року, ухвалене головуючим суддею Гуденко О.А., повний текст складено 22 березня 2021 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Миколаївського обласного центру зайнятості про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Миколаївського обласного центру зайнятості про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги вказувала, що перебувала у трудових відносинах з відповідачем з 12 березня 2011 року на підставі трудового договору, укладеного на невизначений строк. Наказом директора Миколаївського ОЦЗ від 17 грудня 2020 року за №275-к відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України її звільнено з посади начальника відділу інформаційної роботи Миколаївського обласного центру зайнятості з 18 грудня 2020 року у зв`язку із скороченням штату працівників. Вважає, що її звільнення незаконне, оскільки проведено з порушенням її переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників, передбаченого ст. 42 КЗпП України. Також вказує, що відповідно до наказу відповідача № 233-к від 29 жовтня 2020 року передбачено проведення реорганізації відділу організаційної роботи та архівної справи Миколаївського ОЦЗ і відділу інформаційної роботи Миколаївського ОЦЗ шляхом їх об`єднання, та утворено новий структурний підрозділ відділ організаційно-інформаційної роботи та архівної справи Миколаївського ОЦЗ. Крім цього, відповідно до цього наказу відбулося скорочення посад, в тому числі начальника відділу інформаційної роботи, яку вона займала.

17 листопада 2020 року вона отримала письмове попередження керівництва про скорочення посади, яку на той час займала, та пропозицію вакантної посади - провідного фахівця із зв`язків з громадськістю та пресою відділу організаційно- інформаційної роботи та архівної справи Миколаївського ОЦЗ.

Зазначала, що вона має повну вищу освіту за спеціальністю "Педагогіка і методика середньої освіти. Українська мова та література", має кваліфікацію "вчитель української мови та літератури, літературний редактор", закінчила факультет перепідготовки та підвищення кваліфікації в Українській академії друкарства з присвоєнням кваліфікації "видавець, редактор" та багаторічний досвід роботи у Миколаївському ОЦЗ з 12 березня 2011 року - у відділі організаційної роботи за взаємодії з соціальними партнерами та громадськістю та у відділі інформаційної роботи. За сумлінну працю неодноразово отримувала заохочення, до дисциплінарної відповідальності не притягалася.

Тому не зрозуміло, чому їй не була запропонована посада начальника або заступника відділу у новоствореному відділ. Крім зазначеної посади фахівця інших посад запропоновано не було, навіть не обговорювалися інші варіанти її працевлаштування в Миколаївському ОЦЗ. На її переконання, відповідач фактично визнав перевагу ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у залишенні на роботі на рівнозначній посаді, а її було позбавлено можливості дотриматися процедури вирішення прийняття пропозиції усіх інших посад.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України має переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників, так як виховує двох неповнолітніх дітей та в її сім`ї немає інших працівників з самостійним заробітком.

Отже, відповідач не є таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України щодо її працевлаштування.

Враховуючи вищевикладене, уточнивши свої позовні вимоги, та посилаючись на положення ст. 235 КЗпП України, позивач остаточно просила скасувати наказ Миколаївського обласного центру зайнятості від 17 грудня 2020 року №275-к, поновити її на попередній посаді з 19 грудня 2020 року, стягнувши середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 19 грудня 2020 року по день ухвалення судового рішення.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 березня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволені позову суд першої інстанції виходив з того, що позивача звільнено з роботи з дотриманням вимог трудового законодавства, оскільки в даному випадку мали місце зміни в організаційній структурі Миколаївського ОЦЗ - відбулася реорганізація внутрішньої структури установи шляхом ліквідації відділу інформаційної роботи та утворення відділу організаційно-інформаційної роботи та архівної справи, позивач в установленому законом порядку за два місяці було попереджена про наступне вивільнення та їй запропоновано вакантну посаду, яка відповідала її кваліфікаційному рівню та на яку остання відмовилася переводитись, а відтак були всі наявні підстави для звільнення позивача відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Більш того, позивач погодилася на звільнення у зв`язку із скороченням штату через те, що не погоджується із запропонованою посадою та просили звільнити її за скороченням штату достроково, подавши 16 грудня 2020 року після попередження про наступне увільнення через скорочення чисельності штату, заяву про припинення трудових відносин між сторонами з 18 грудня 2020 року, скоротивши терміни попередження та звільнення її достроково до спливу двомісячного терміну попередження. Тобто волевиявлення позивача на розірвання трудового договору було очевидним, безпосереднім і сумнівів не викликає.

При цьому судом не взято до уваги як необґрунтовані твердження позивача про те, що роботодавцем відповідно до ст.49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про наступне вивільнення з посади їй не було запропоновано усіх вакантних посад і не враховано її кваліфікаційну (професійну) перевагу на залишення на роботі.

Також, суд першої інстанції не погодився з доводами позивача про примусове написання заяви про дострокове звільнення з 18 грудня 2020 року, оскільки доказів на підтвердження вказаних обставин не надано.

В апеляційній скарзі представник позивача вказує, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким, що порушує норми матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Так зокрема вказував, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні позовних вимог, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які належні допустимі, достовірні та достатні докази, які підтверджують дотримання Миколаївським ОЦЗ процедури вивільнення ОСОБА_1 із займаної посади у відповідності до вимог ст.42 КЗпП України, ч.3 ст.49-2 КЗпП України.

Так, відповідно до попередження про наступне вивільнення від 17 листопада 2020 року їй було запропоновано лише одну посаду, альтернативи щодо призначення її на іншу посаду відповідачем навмисно не розглядалася. Інші посади їй відповідачем не пропонувалися.

Оскільки їй не було надано інших пропозицій щодо працевлаштування, тому нею і була написана заява про звільнення.

Також, суд першої інстанції не здобув доказів про застосування до неї роботодавцем неправомірних засобів з метою розірвання трудового договору.

Більш того, відповідачем порушено вимоги ст.42 КЗпП України на переважне право на залишення її на роботі при вивільненні у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці, та не враховано, що вона має вищу освіту за кваліфікацією « вчитель української мови і літератури, літературний редактор», закінчила факультет перепідготовки і підвищення кваліфікації в Українській академії друкарства з присвоєнням кваліфікації «видавець редактор», має багаторічний досвід роботи у відповідача з березня 2011 року; за сумлінну працю неодноразово нагороджувалася почесними грамотами та подяками, до дисциплінарної відповідальності не притягувалася, виховує двох неповнолітніх дітей, в сім`ї немає інших працівників з самостійним заробітком.

Посилання суду першої інстанції на постанову від 27 квітня 2020 року у справі 161/19928/17, від 03 червня 2020 року у справі 750/32634/16, від 12 серпня 20202 року у справі 753/3889/17 вважає безпідставними, оскільки правовідносини у зазначених справах та у справі, що розглядалася не є подібними.

Також вказував на порушення вимог ст. 259 ЦПК України щодо терміну складання повного тексту рішення суду першої інстанції.

У суді апеляційної інстанції позивач та її представник підтримали апеляційну скаргу та просили про її задоволення.

Крім того, позивач у судовому засіданні апеляційного суду вказала, що розірвання трудового договору відбулося без попередньої згоди профспілкової організації, членом якої вона є.

Представники відповідача апеляційну скаргу не визнали, просили залишити її без задоволення, а рішення без змін, посилаючись на те, що звільнення позивача проведено у відповідності до вимог чинного трудового законодавства, підстави для її поновлення відсутні.

Заслухавши доповідь судді, осіб, які з`явилися у судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановлених ст. 367 ЦПК України межах, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

За приписами ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що ОСОБА_1 наказом № 86-ос від 09 березня 2011 року Миколаївського ОЦЗ призначена на посаду головного спеціаліста відділу організаційної роботи та взаємодії з соціальними партнерами та громадськістю Миколаївського обласного центру зайнятості. В подальшому вона продовжувала роботу у вказаному відділі цього ж центру.

З 16 березня 2016 року до 01 вересня 2016 року займала посаду провідного фахівця із зв`язків з громадськістю та пресою відділу організаційної та інформаційної роботи (організаційно-інформаційної роботи та архівної справи) ОЦЗ, з 01 вересня 2016 року наказом № 384-к від 30 серпня 2016 року призначена на посаду начальника відділу інформаційної роботи цього ж центру.

З особової справи ОСОБА_1 вбачається, що така неодноразово заохочувалася за сумлінну працю та значні успіхи в професійній діяльності, останній раз 15 березня 2019 року з занесенням на дошку пошани, постійно проходила курси підвищення кваліфікації, про що містяться відповідні сертифікати.

Крім того, позивачка має двох неповнолітніх дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Чоловік позивачки - ОСОБА_7 з 09 листопада 2020 року по 22 лютого 2021 року перебував на обліку в центрі зайнятості як безробітній, про що позивачка повідомляла керівництво відповідною заявою.

Відповідно до наказу Державного центру зайнятості від 21 жовтня 2020 року № 69 «Про оптимізацію чисельності», враховуючи наказ Державної служби зайнятості (Центрального апарату) від 11 квітня 2018 № 34 «Про примірну структуру», навантаження на фахівців, наявні вакансії та пропозиції заступників директора Миколаївського ОЦЗ 29 жовтня 2020 року внесені зміни до структури та штатного розпису відділу організаційної роботи та архівної справи та відділу інформаційної роботи.

Згідно вказаного Наказу № 69, затверджено граничну чисельність працівників установи державної служби зайнятості Миколаївської області на 2020 рік: всього 377 осіб, з них: регіональний центр зайнятості 322, з них: апарат 82, філії 240, базові центри 75.

Згідно наказу № 233-к від 29 жовтня 2020 року «Про зміни штатної чисельності та упорядкування структури Миколаївського ОЦЗ», введено в дію з 29 жовтня 2020 року зміни до структури та штатного розпису Миколаївського ОЦЗ на 2020 рік. Реорганізовано відділ організаційної роботи та архівної справи та відділ інформаційної роботи шляхом об`єднання і утворено відділ організаційно-інформаційної роботи та архівної справи. Встановлено чисельність працівників цього відділу у кількості 6 штатних одиниць: 1 штатна одиниця - начальник відділу, 1 штатна одиниця - заступник начальника відділу, 3 штатних одиниць - провідний документознавець, 1 штатна одиниця - провідний фахівець із зв`язків з громадськістю та пресою. Скорочено посади ( п.3 Наказу): начальника відділу інформаційної роботи, дві одиниці провідного фахівця із зв`язків з громадськістю та пресою відділу інформаційної роботи; начальника відділу організаційної роботи та архівної справи, заступника начальника відділу організаційної роботи та архівної справи, три одиниці провідного документознавця відділу організаційної роботи та архівної справи; провідного бухгалтера сектору обліку матеріального забезпечення та соціальних послуг відділу бухгалтерського обліку, заступника начальника відділу організації профнавчання; провідного фахівця з профорієнтації відділу організації профорієнтації.

Пунктом 4.1 цього наказу передбачено на підставі ст. 49-2 КЗпП України попередити під особистий підпис із зазначенням дати ознайомлення працівників, посади яких підлягають скороченню про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, в тому числі ОСОБА_1 , начальника відділу інформаційної роботи.

У разі відмови працівників, які обіймають посади, зазначені у п.3 цього наказу, від запропонованих посад за відсутності можливості працевлаштування, підготувати проект наказу про їх звільнення згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України після закінчення двох місяців з дня попередження (п. 4.4 наказу).

Начальнику відділу організаційної роботи та архівної справи ОСОБА_3 доручено розробити посадові інструкції та положення про відділ організаційно-інформаційної роботи та архівної справи (пункт 4.7 наказу) (т.1 а.с.51-52).

Із штатних розписів, наданих відповідачем, вбачається, що за змінами до штатного розпису Миколаївського ОЦЗ на 2020 рокі, введеного в дію 29 жовтня 2020 року, виводяться:

1 посада провідного фахівця з профорієнтації відділу профорієнтації;

1 посада заступника начальника відділу організації профнавчання;

1 посада провідного бухгалтера відділу бухгалтерського обліку;

3 посади відділу інформаційної роботи - посада начальника та 2 посади провідного фахівця із зав`язків з громадськістю та пресою;

5 посад відділу організаційної роботи та архівної справи - посада начальника та заступника відділу, 3 посади провідного документознавця, та вводиться 6 посад відділу організаційно-інформаційної роботи та архівної справи (начальник, заступник начальника, три провідних документознавця, один провідний фахівець із зв`язків із громадськістю та пресою).

Зважаючи на вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку,з яким погоджується колегія суддів, що у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, внаслідок чого відбулося значне скорочення штату працівників, через що була скорочена, зокрема, і посада позивача.

На виконання вимог трудового законодавства 17 листопада 2020 року ОСОБА_1 отримала письмове попередження про скорочення посади начальника інформаційного відділу, яку вона займає, у зв`язку зі змінами до штатного розпису. В порядку працевлаштування їй пропонується посада провідного фахівця із зв`язків з громадськістю та пресою відділу організаційно-інформаційної роботи та архівної справи. У разі згоди на призначення та переведення просили надати відповідну заяву до відділу роботи з персоналом.

Зазначено, що у разі відмови від запропонованої посади її буде звільнено із займаної посади відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України після закінчення двох місяців з моменту попередження з виплатою вихідної допомоги.

16 грудня 2020 року позивачка розписалася у графі попередження «відмовляюся від запропонованої посади» та того ж дня нею було подано до відділу по роботі з персоналом власноруч написану заяву на ім`я директора Миколаївського ОЦЗ, в якій просить звільнити її із займаної посади за скороченням штатів п.1 ст. 40 КЗпП України достроково (до завершення строку попередження) з 18 грудня 2020 року, у зв`язку з незгодою із запропонованою їй посадою( т.1 а.с.160,161).

Наказом директора Миколаївського ОЦЗ від 17 грудня 2020 року за №275-к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу інформаційної роботи Миколаївського ОЦЗ на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України за скороченням штатів з 18 грудня 2020 року( т.1 а.с.162).

Звертаючись до суду з даним позовом позивач вказувала, що її звільнення відбулося з порушенням вимог трудового законодавства, а саме те, що порушено її переважне право на залишенні на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників, їй не була запропонована посада начальника або заступника начальника відділу у новоствореному відділі, також вказувала, що окрім посади фахівця із зв`язків з громадськістю та пресою відділу організаційно-інформаційної роботи та архівної справи Миколаївського ОЦЗ не було запропоновано інших посад.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції оцінюючи надані сторонами та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, прийшов до висновку про безпідставність та недоведеність позовних вимог.

З таким висновком суду першої інстанції не погоджується колегія суддів, оскільки він не відповідає нормам матеріального права.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен громадянин має право на працю, яку він вільно обирає або на яку він погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також у збереженні роботи.

Згідно до п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Власник є таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст. 40 та ч.3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Аналіз наведених положень закону приводить до висновку, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які за своєю кваліфікацією може займати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є вільними в межах структури підприємства, установи, організації як юридичної особи в цілому, включаючи її відокремлені підрозділи.

Такий правовий висновок відповідає правовим позиціям Верховного Суду України, викладеним у своїх постановах від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, від 23 березня 2016 року у справі № 6-2487цс15, від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, у постанові Верховного Суду в постанові від 10 вересня 2018 року по справі №487/6407/16-ц.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач своєчасно та належним чином повідомив позивача про наступне вивільнення, але не виконав обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні в установі вакансії та які з`явилися протягом місяця,і які існували на день звільнення.

Так, 17 листопада 2020 року ОСОБА_1 була ознайомлена тільки з вакантною посадою провідного фахівця із зв`язків з громадськістю та пресою відділу організаційно-інформаційної роботи та архівної справи.

Проте, доказів пропозицій, які б пропонувалися позивачу стосовно інших вакантних посад в період з 17 листопада по 18 грудня 2020 року у Миколаївській обласній службі зайнятості - провідний аудитор сектору внутрішнього аудиту, провідний фахівець з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг Миколаївської районної філії, та тимчасові посади у районних філіях на період соціальних відпусток та мобілізації, матеріалами справи не містять.

У суді першої та апеляційної інстанції представник відповідача вказували на те, що позивачеві не пропонували інші посади, оскільки питання розподілу посад в новоствореному відділі узгоджувала комісія з вирішення спірних питань, і найбільш відповідні посади були запропоновані усім працівникам, які підлягали вивільненню, на які особи одразу погодилися. Тому, позивачеві було запропоновано лише ту посаду, яка їй відповідала її кваліфікації та спеціальності.

Більш того, після засідання комісії на вакантні посади вже були написані заяви працівників, які підлягали звільненню, з погодженням на переведення, отже на той час посади вже не були вакантні.

Однак написання заяв працівників про переведення їх на інші посади без наказу керівника про їх призначення на такі, та не внесення відповідних змін до штатного розпису (чи затвердження нового), у відповідності до приписів ч.1,3 ст.24 КЗпП України не підтверджує факт перебування цих осіб на нових посадах, а тому не є свідченням відсутності вакансій у Миколаївському ОЦЗ як на день попередження про наступне звільнення, так і безпосередньо на день звільнення.

А відтак, колегія суддів відхиляє аргументи відповідача та висновки суду стосовно дотримання відповідачем вимог ч.2 ст. 40 та ч.3 ст. 49-2 КЗпП України при проведені звільнення позивача.

За такого, написання ОСОБА_1 16 грудня 2020 року заяви про звільнення її із займаною посадою до закінчення двомісячного строку, за умови, що їй було запропонова лише одна посада із 7 вакантних ( т.1 а.с.50) не є безумовною та достатньо підставою, що давала право на таке звільнення.

Підсумовуючи колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку проте, що відповідач виконав вимоги ч.3ст.49-2 КЗпП України.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що звільнення позивача з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.40КЗпП України, проведено всупереч вимогам чинного трудового законодавства, оскільки відповідачем не виконано вимоги ч.3ст.49-2КЗпП України щодо працевлаштування позивачки.

Так як звільнення позивача не відповідає вимогам закону, а саме ст.49-2 КЗпП України, то наказ Миколаївського ОЦЗ від 17 грудня 2020 року за №275-к про звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу інформаційної роботи Миколаївського ОЦЗ є таким, що підлягає скасуванню з моменту його видання.

Аргументи позову та апеляційної скарги про примусове написання заяви про дострокове звільнення, колегія суддів не приймає до уваги та погоджується з висновком суду першої інстанції, про ненадання позивачем на підтвердження вказаних обставин, відповідних доказів.

Положеннями ст.235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що позивач підлягає поновленню саме на посаді начальника відділу інформаційної роботи Миколаївського ОЦЗ з 18 грудня 2020 року.

У зв`язку із цим, позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивача, про її поновлення на роботі підлягають задоволенню. Доводи апеляційної скарги в цій частині є слушними, оскільки відповідають вимогам трудового законодавства.

Щодо переважного права позивача на залишення на роботі на посаді начальника новоствореного відділу колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч.1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Реалізація переважного права на залишення на роботі з урахуванням стажу та досвіду роботи працівника може мати місце у ситуації, коли скорочення штату стосується кількох аналогічних посад, а скороченню підлягає лише певна їх частина.

Оскільки наказом № 233-к від 29 жовтня 2020 року «Про зміни штатної чисельності та упорядкування структури Миколаївського ОЦЗ», скорочено всі посади у двох відділах, які реорганізуються, в тому числі, і посада аналогічна посаді позивача, суд першої інстанції дійшли обґрунтованого висновку, що передбачене ст.42 КЗпП України переважне право позивача на залишення на роботі саме на посаді начальника відділу не могло бути реалізоване. Тому доводи апеляційної скарги щодо не врахування відповідачем того, що вона має переважне право на залишення на роботі є неприйнятними.

Як з`ясовано у судовому засіданні апеляційної інстанції у Миколаївському ОЦЗ відсутня первинна профспілкова організація, про що не заперечувала і позивач, а відтак відповідачем вимоги ст.43 КЗпП України при звільнені позивача не виконувалися.

Доводи апелянта у суді апеляційної інстанції про те, що трудовий договір розірвано без згоди профспілкової організації членом якої вона є колегія суддів відхиляє, оскільки, як при зверненні до суду з цим позовом, такі і в апеляційній скарзі, позивач не посилалась на порушення відповідачем вимог ст.43 КЗпП України. У матеріалах справи, зокрема, в матеріалах особової справи, відсутні будь-як відомості (заяви) щодо належності позивача до профспілкової організацію «Національна спілка журналістів України», як при прийнятті на роботі, так і протягом всього часу роботи. Належних, достовірних та допустимих доказів про повідомлення роботодавця працівником ОСОБА_1 про те, що вона є членом профспілкової організації останньою на день звільнення надано не було.

Згідно ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Встановлено, що нарахована позивачу щомісячна заробітна плата за жовтень, листопада 2020 року становить 45021 грн.20 коп., позивачем відпрацьовано 42 календарні дні, вартість одного дня становить 1125 грн.53 коп.

Звільнена вона була з 18 грудня 2020 року, тобто знаходилась у вимушеному прогулі з 18 грудня 2020 року по день ухвалення рішення - 19 травня 2021 року 101 день.

Отже, розмір середньої заробітної плати за вимушений прогул становить 113 678 грн. 53 коп. = 1125 грн.53 коп. х 101 день) питання вирішення сплати з цієї суми обов`язкових платежів у вигляді податку, зборів та інших обов`язкових платежів є обов`язком сторін при виплаті вказаної суми.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Проте, не зазначення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без урахування податків і обов`язкових платежів, не є підставою для невиконання роботодавцем функцій податкового органу у випадках та в порядку, встановленому законом.

Згідно з п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

За приписами ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів вважає, що апеляційна ОСОБА_1 , яка подана її представником - адвокатом Киричуком В.В. підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 , про скасування наказу, поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне стягнути із Миколаївського обласного центру зайнятості на користь держави на підставі ст. 4 Закону України «Про судовий збір», ст. 141 ЦПК України, судовий збір, що підлягав сплаті при подачі позовної заяви та апеляційної скарги пропорційно до задоволених вимог у розмірі 3749 грн. 95 коп. та на користь ОСОБА_1 1362 грн. судового збору за подання нею апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана її представником - адвокатом Киричуком Володимиром Васильовичем задовольнити.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 березня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позовом ОСОБА_1 до Миколаївського обласного центру зайнятості про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Скасувати наказ Миколаївського обласного центру зайнятості від 17 грудня 2020 року №275-к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу інформаційної роботи Миколаївського обласного центру зайнятості з 18 грудня 2020 року.

Стягнути з Миколаївського обласного центру зайнятості () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) 113 678 грн. 53 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 1362 грн. судового збору, в дохід держави 3749 грн. 95 коп. судового збору.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених статтею 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Ж.М. Яворська

Судді Т.М. Базовкіна

Л.М. Царюк

Повний текст постанови складено 24 травня 2021 року.