Справа № 463/3452/20
Провадження № 2/463/243/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року Личаківський районний суд м. Львова

в складі: головуючого судді Леньо С. І.

з участю секретаря Станько Р.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Траст Фінанс», Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни, третя особа Приватний нотаріус Білецький Ігор Миронович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідачів, просить ухвалити рішення, яким визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 523 від 19.02.2020, вчинений ПН ЛМНО Барбуляк Х.М. про звернення стягнення на нерухоме майно зі всіма при належностями, а саме на художню майстерню, приміщення: що знаходяться у АДРЕСА_1 , загальною площею 35,9 кв.м.

В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що 19.02.2020 ПН ЛМНО Барбуляк Х.М. вчинено виконавчий напис, на підставі якого звернуто стягнення на згадане вище майно для задоволення вимог ТОВ «Фінансова компанія «Траст Фінанс» за період з 29.12.2017 по 07.02.2020 в розмірі 389553,69 грн. заборгованості за кредитом, 18096,62 грн. заборгованості по процентах, 13 000 плати нотаріусу за вчинення виконавчого напису, що в загальному становить 420 650,31 грн. Вважає таке стягнення незаконним, оскільки на момент вчинення виконавчого напису заборгованість не була безспірною. Так, в процесі примусового стягнення заборгованості за кредитним договором № KF45030 від 15.10.2007 між ним та банком на стадії виконання рішення суду укладено мирову угоду, яка визнана ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 22.05.2013 і за умовами якої він зобов`язався до липня 2016 повністю погасити заборгованість в розмірі 236 335,32 грн. Загалом сплатив 165 219,27 грн., а залишок такої заборгованості становив 71 116,05 грн. В подальшому, банк повідомив про те, що ним порушено умови мирової угоди та відмовився визнавати розмір залишку заборгованості в розмірі 71 116,05 грн. і з цього моменту виник спір відносно суми заборгованості, а він припинив виконання умов мирової угоди. З квітня 2016 року існує три судові спори про спонукання до виконання умов мирової угоди; про звернення стягнення на предмет іпотеки та про звільнення майна з-під арешту і всі ці обставини підтверджують, що заборгованість не є безспірною. Тому, вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням чинного законодавства і просить в судовому порядку визнати його таким, що не підлягає виконанню.

Відповідач ПН ЛМНО Барбуляк Х.М. не погодилась та подала відзив на позову заяву, долучивши докази його направлення іншим учасникам справи. Вважає, що при вчиненні виконавчого напису вимоги чинного законодавства дотримані, а документами, які підтверджують порушення позивачем умов кредитного договору є довідка про розрахунок і стан заборгованості, сам кредитний та іпотечні договори, договір про відступлення права вимоги, повідомлення-вимога, які направлялись боржнику згідно ст. 35 Закону України «Про іпотеку». Всі ці документи стягувач долучив і в сукупності вони підтверджують, що розмір заборгованості є безспірним. Як наслідок, вчинений нею виконавчий напис є правомірним і тому просить в позові відмовити. Окремо звертає увагу, що як нотаріус не може бути належним відповідачем у справі.

Відповіді на такий відзив позивач не подав.

Інших заяв по суті справи, виключно в яких в силу вимог ч. 1 ст.174 ЦПК України викладаються вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору не надходило.

Інформація про рух справи та процесуальні дії, вчинені судом в процесі її розгляду.

До подання позовної заяви, а саме 06.04.2020 позивач подав до суду заяву про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису та зупинення реалізації описаного та арештованого майна. Ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 08.04.2020 така заява задоволена частково, і зокрема, зупинено стягнення на підставі виконавчого напису №523 від 19.02.2020, вчиненого Приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною, про звернення стягнення на нерухоме майно зі всіма приналежностями, а саме: на художню майстерню, приміщення, що знаходиться у АДРЕСА_2 , 8/9а (вісім дріб дев`ять «А»), загальною площею 35,9 кв.м., яке здійснюється у виконавчому провадженні №61397789 приватним виконавцем виконавчого округу Львівської області Білецьким Ігорем Мироновичем. В апеляційному порядку така ухвала не оскаржувалась.

Сама позовна заява поступила до суду 17.04.2020. Ухвалою судді Личаківського районного суду м. Львова від 22.04.2020 відкрито провадження у справі та призначено таку до розгляду за правилами загального позовного провадження. Визначено строк та черговість для подання заяв по суті справи.

Крім того, ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 22.04.2020 витребувано у Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни копії документів на підставі яких було вчинено виконавчий напис № 523 від 19.02.2020 року, а у Приватного виконавця Білецького Ігоря Мироновича копію виконавчого напису № 523 від 19.02.2020р., вчиненого Приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною.

Також, одночасно з відкриттям провадження у справі суд направив сторонам інформаційне повідомлення про права та обов`язки сторін (а.с.58), в тому числі про обов`язок подати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, а також неможливість приховування доказів. Цим же повідомленням сторонам роз`яснено порядок та строки подання доказів.

Таким чином, суд виконав вимоги, передбачені ст. 221 ЦПК України.

У зв`язку з наявністю технічної описки в ухвалі суду від 22.04.2020 щодо посадового становища приватного виконавця Білецького І.М., яка впливала на процес її виконання, суд своєю ухвалою від 30.09.2020 повторно витребував в останнього копію виконавчого напису № 523 від 19.02.2020р., вчиненого Приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною. Вказану ухвалу приватний виконавець Білецький І.М. отримав 05.10.2020, що стверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.91). З огляду на невиконання ухвал суду від 22.04.2020 та від 30.09.2020, суд застосував до приватного виконавця Білецького І.М. заходи процесуального примусу та стягнув з останнього штраф у розмірі 4204 грн., про що постановив відповідну ухвалу від 03.11.2020. Апеляційна скарга на таку ухвалу не надходила, після чого 04.12.2020 суд направив до ДСА України для пред`явлення такої ухвали до виконання. Згідно повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.110), ухвала від 03.11.2020 отримана ДСА України 18.12.2020.

В подальшому, через ненадання суду витребовуваних документів ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 14.01.2021 тимчасово вилучено у приватного виконавця Білецького І.М. належним чином засвідчену копію виконавчого напису № 523 від 19.02.2020.

22.01.2021 приватний виконавець Білецький І.М. надав суду копії витребовуваних документів та крім цього, надав копії матеріалів виконавчого провадження.

З огляду на карантинні обмеження, суд неодноразово йшов на зустріч учасникам справи та відкладав судові засіданні з тією метою, щоб кожен мав можливість відстояти свою позицію перед судом. Крім того, суд розглянув абсолютно усі клопотання учасників справи, попередньо надавши можливість протилежній стороні висловитись з приводу таких клопотань.

Приватний нотаріус ЛМНО Барбуляк Х.М. так і не надала суду копій документів, на підставі яких нею вчинено виконавчий напис, направивши натомість клопотання про здійснення позивачем оплати витрат, пов`язаних з поданням доказів. Суду невідомо, чи здійснив позивач таку оплату, однак і характер цих доказів пов`язаний в першу чергу з тим, щоб довести або спростувати правомірність вчинення виконавчого напису. Оскільки обов`язок доведення таких обставин покладається на сторони, суд у відповідності до вимог ч. 10 ст. 84 ЦПК України вважає можливим розглянути справу за наявними в ній доказами з подальшим покладенням на сторін ризику настання наслідків, пов`язаних з неподанням доказів.

Справа розглядалась в порядку загального позовного провадження, і перед тим як розпочати розгляд справи по суті суд провів підготовче засідання, в межах якого були виконані завдання підготовчого провадження і про що детально суд описав вище.

Підготовче провадження закрито ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 28.01.2021. Справа призначена до судового розгляду по суті.

Відтак, суд у відповідності до вимог ч.5 ст.12 ЦПК України та прецедентної практики ЄСПЛ створив для сторін рівні можливості відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Позивач приймав участь у розгляді справи особисто, після чого скористався своїм правом, передбаченим ч. 3 ст. 211 ЦПК України та подав заяву про розгляд справи у його відсутності. Відповідач ПН ЛМНО Барбуляк Х.М. скористалась своїм правом, передбаченим ч. 3 ст. 211 ЦПК України та подала заяву про розгляд справи у її відсутності. Інші учасники справи не скористались своїм правом брати участь в судовому засіданні. Про існування будь-яких інших доказів, які мають важливе значення і які не були долучені до справи сторони суду не повідомляли, при тому що в силу ч. ч. 2, 3, 4 ст. 83 ЦПК України, вони повинні були подати всі свої докази разом з позовом та відзивом та в цей же строк повідомити про існування доказів, які не можуть бути подані разом з першою заявою по суті справи.

Суд у відповідності до вимог ч. 7 ст. 81 ЦПК України розглянув можливість самостійно збирати докази і не знайшов підстав для реалізації такого свого права, оскільки ніщо не ставить під сумнів добросовісність здійснення учасниками справи своїх процесуальних прав та обов`язків.

Таким чином, враховуючи таку засаду цивільного судочинства як змагальність, а також те, що в даному процесі кожна сторона мала рівні можливості відстоювати свою позицію в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом, дана справа буде вирішена на основі зібраних доказів з покладенням на сторін ризику настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням тієї чи іншої процесуальної дії. Обставини справи встановлюватимуться таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

В будь-якому випадку, право на справедливий судовий розгляд забезпечується, серед іншого, процедурою апеляційного перегляду судових рішень, де сторона не позбавлена можливості подання нових доказів якщо буде доведено поважність причин їх неподання в суді першої інстанції (ч. 3 ст. 367 ЦПК України). Тому, якщо у сторін наявні ті чи інші аргументи або докази, на які даним судовим рішенням не буде надано відповіді, така сторона вправі навести їх у апеляційній скарзі, одночасно вказавши причини неподання їх суду першої інстанції.

Узагальнена позиція учасників справи.

Позивач в судове засідання не з`явився, хоча про дату, місце та час розгляду справи повідомлявся належним чином, скерував до суду заяву про розгляд справи у його відсутності. Позовні вимоги підтримує повністю та просить такі задоволити.

Відповідач ПН ЛМНО Барбуляк Х.М. в судове засідання не з`явилась, хоча про дату, місце та час розгляду справи повідомлялась належним чином, скерувала до суду заяву про розгляд справи у її відсутності. Проти позову заперечує з підстав, викладених у відзиві. Просить в позові відмовити.

Представник відповідача ТОВ «ФК «Транс Фінанс» та третя особа приватний виконавець Білецький І.М. в судове засідання також не з`явились, хоча про дату, місце та час розгляду справи повідомлялись належним чином. Причин неявки не повідомили.

З огляду на обсяг зібраних доказів, яких достатньо для ухвалення законного та обґрунтованого рішення суд вважає можливим розглянути справу у відсутності осіб які не з`явились.

Позиція суду.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, оцінивши в сукупності зібрані докази та ухвалюючи рішення у відповідності до вимог ст. 264 ЦПК України та з врахуванням найвищих інтересів дитини суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення частково з огляду на таке.

Фактичні обставини справи.

15.10.2007 між ВАТ «Електрон Банк», правонаступником якого є ВАТ «Фольксбанк», правонаступником якого є ПАТ «Фольксбанк», правонаступником якого є ПАТ «ВіЕс Банк» та позивачем укладено кредитний договір № KF45030 на суму 27500 доларів США на строк до 15.10.2027.

В якості забезпечення виконання грошового зобов`язання за кредитним договором між сторонами 15.10.2007 укладено договір іпотеки, предметом якого є художня майстерня, що знаходиться у АДРЕСА_1 , загальною площею 35,9 кв.м.

Також, був укладений договір поруки між банком та ОСОБА_2 .

У зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань за кредитним договором банк подав відповідний позов про стягнення заборгованості. Рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 11.10.2010 такий позов задоволено. Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заборгованість за кредитним договором в розмірі 29791 доларів США, а також судові витрати.

В процесі примусового виконання цього рішення суду сторони уклали мирову угоду, за умовами якої визначили, що розмір заборгованості становить 236 335,32 грн., які боржники зобов`язуються погасити не пізніше липня 2016 року, здійснюючи повернення рівними платежами по 5000 грн. щомісяця. Копія цієї мирової угоди долучена до матеріалів справи (а.с.24-25).

Сихівський районний суд м. Львова своєю ухвалою від 22.05.2013 (а.с.22-23) визнав цю мирову угоду.

Як до, так і після підписання мирової угоди позивач систематично погашав заборгованість за кредитним договором, що стверджується копіями відповідних квитанції (а.с.26-42) і як зазначає сам позивач, ним сплачено 165 219,27 грн.

На підставі договору про відступлення прав за іпотечним договором від 29.12.2017, право вимоги за іпотечним договором перейшло до ТОВ «ФК «Транс Фінанс».

Незважаючи на те, що до матеріалів справи не долучено копії кредитного договору, копії рішення Сихівського районного суду м. Львова від 11.10.2020, копії договору поруки та копії договору про відступлення прав за іпотечним договором від 29.12.2017, про всі ці документи згадується в офіційних документах, в тому числі постанові Львівського апеляційного суду від 02.04.2019 (а.с.45-47) та в самому виконавчому написі (а.с.125-126). Зрештою, за обставинами справи ніхто не оспорює існування таких документів, а тому, на думку суду, їх відсутність не перешкоджає розгляду справи.

За зверненням ТОВ «ФК «Транс Фінанс» приватний нотаріус ЛМНО Барбуляк Х.М. 19.10.2020 вчинила виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 523, згідно з яким на предмет іпотеки звернуто стягнення для погашення заборгованості позивача перед ТОВ «ФК «Транс Фінанс» в розмірі 420 650,31 грн., серед яких 389 553,69 грн. заборгованість за кредитом, 18096,62 грн. заборгованість по процентах, 13 000 грн. плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису.

Вважаючи, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог закону позивач звернувся до суду з цим позовом.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00 § 23, ЄСПЛ від 18 липня 2006 року).

У специфічному контексті цієї справи для задоволення вимог пункту першого статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд повинен вирішити, чи були підстави для вчинення виконавчого напису доречними і достатніми, особливо з огляду на той факт, що оскаржуваним заходом здійснено втручання у право власності позивача на належне йому майна.

Також, суд окремо вирішить питання про те, чи є приватний нотаріус ЛМНО Барбуляк Х.М. належним відповідачем.

Мотиви, з яких виходить суд при розгляді цієї справи та застосовані ним норми права.

І. Відповідне національне законодавство та судова практика, висловлена з цього питання.

У статтях 15, 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»).

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм під час розгляду цивільної справи № 320/7932/16-ц (постанова від 06.05.2020) Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи у частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постановах від 27 березня 2019 року у справі N 137/1666/16-ц (провадження N 14-84цс19) та від 02 липня 2019 року у справі N 916/3006/17 (провадження N 14-278 гс18) з подібних правовідносин, відступати від яких немає підстав.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

ІІ. Застосування цих принципів у даній справі.

Повертаючись до обставин даної справи найперше суд звертає увагу, що за умовами укладеної між сторонами мирової угоди (п.1) сторони визнали, що станом на дату її затвердження загальний розмір заборгованості становить 236 335,32 грн.

Крім того, відповідно до п. п. 8, 9 мирової угоди, сторони домовились, що в разі невиконання або неналежного виконання умов цієї мирової угоди з боку відповідача, у тому числі при порушенні будь-яких строків розрахунків, зазначених у п. 2 цієї угоди, всі домовленості між сторонами, визначені у пункті 2, 4, 5 цієї Угоди, скасовуються, а виконання ухвали суду, якою затверджено цю мирову угоду, проводиться в примусовому порядку органами Державної виконавчої служби згідно чинного законодавства України.

Сторони домовились, що в разі настання подій, передбачених в п. 8 цієї мирової угоди стягненню в примусовому порядку з відповідача на користь позивача підлягає заборгованість, яка становить 236 335,32 грн. та заборгованість за процентами за користування кредитом, пенею, штрафними санкціями, що буде донарахована у зв`язку з порушенням умов цієї мирової угоди.

Тобто, порушення зобов`язання зі сторони позивача тягне за собою відповідальність, розмір якої обмежено сумою в розмірі 236 335,32 грн., плюс донараховані відсотки та штрафні санкції.

Згідно оспорюваного виконавчого напису, позивачу було донараховано лише відсотки в розмірі 18 096,62 грн. і ніщо не вказує на те, що внаслідок порушення позивачем грошового зобов`язання кредитор нараховував йому штрафні санкції. При цьому, розмір лише самої заборгованості становить 389 553,69 грн., що набагато більше від узгодженої в мировій угоді суми і це при тому, що вказана сума взагалі мала бути зменшена, адже позивач долучив до матеріалів справи квитанції про часткову сплату заборгованості згідно умов мирової угоди.

Більше того, питання про можливість нарахування відсотків після закінчення строку дії позики було предметом перевірки у цивільній справі № 444/9519/12 і за наслідками розгляду цієї справи Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 28.03.2018 сформулювала правовий висновок, згідно якого роз`яснила, що після спливу визначеного договором строку позики, чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України, право кредитодавця нараховувати передбачені договором відсотки за кредитом припиняється.

У справі яка розглядається суд уже вказував, що раніше банк звертався з позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором і такий його позов був задоволений рішенням Сихівського районного суду м. Львова 11.10.2010, яким стягнуто з позивача та поручителя борг в сумі 29 791 доларів США.

Отже, з одного боку, судова практика свідчить про припинення права нараховувати відсотки, а з іншого це право передбачене умовами мирової угоди, і, як вбачається, кредитодавець скористався ним.

Суд не вважає, що в межах цієї справи він вправі перевіряти правомірність нарахування кредитодацем відсотків, але така обставина свідчить про те, що розмір заборгованості не є безспірним.

Крім того, питання про спонукання до виконання умов мирової угоди було предметом судової перевірки у цивільній справі № 464/6966/16-ц, і за наслідками розгляду цієї справи Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в своїй постанові від 09.12.2020 вказав, що спонукання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до виконання мирової угоди від 31 серпня 2012 року шляхом стягнення з них на користь ПАТ «ВіЕс Банк» заборгованості за мировою угодою у розмірі 2 360 335,32 грн фактично є новим вирішенням спору, однак позов пред`явлено про спонукання до виконання умов мирової угоди, а не про нове вирішення спору.

Тому, Верховний Суд у цій справі обмежився стягненням з боржника та поручителя виключно суми заборгованості, яка узгоджена в мировій угоді, а саме 236 335,32 грн.

Зрештою, не слід забувати, що в провадженні Личаківського районного суду м. Львова перебувають справи про звільненням майна з-під арешту (справа № 463/3327/19) та про звернення стягнення на предмет іпотеки (справа № 463/3329/19). Ухвалами від 05.08.2019 (а.с.43,44) суддя відкрив провадження у таких справах, що ще раз підтверджує наявність спору щодо суми заборгованості, яка підлягає стягненню.

Таким чином, встановлені в ході розгляду справи обставини свідчать про те, що відносно суми заборгованості, яка підлягає стягненню існує обґрунтований спір, що не давало приватному нотаріусу підстав для вчинення виконавчого напису.

Як наслідок, оскаржуваний виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Щодо осіб, які мають відповідати за даним позов.

Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України «Про нотаріат»

Частиною першою статті 1 Закону встановлено, що нотаріат в Україні це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Частиною другою статті 1 Закону передбачено, що вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Відповідач є обов`язковим учасником цивільного процесу - його стороною. Основною ознакою сторін цивільного процесу є їхня особиста і безпосередня заінтересованість; саме сторони є суб`єктами правовідношення, з приводу якого виник спір. Крім того, відповідач є тією особою, на яку вказує позивач як на порушника свого права.

Тобто, відповідач це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі належному відповідачеві.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Враховуючи наведене, за результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.

Отже, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача, натомість встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.

Викладене узгоджується із висновками Верховного Суду, висловленими у постановах від 14 серпня 2019 року у справі № 519/77/18 (провадження № 61-10311св19) та від 15 квітня 2020 року у справі № 474/106/18 (провадження № 61-13847св19).

Таким чином, слід погодитись з доводами приватного нотаріуса ЛМНО Барбуляк Х.М. про те, що вона не є належним відповідачем, а відтак, визнаючи оскаржуваний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню суд задовольняє позовні вимоги, направлені виключно до відповідача ТОВ «ФК «Транс Фінанс». Аналогічні позовні вимоги, які направлені до відповідача приватного нотаріуса ЛМНО Барбуляк Х.М. суд відхиляє.

Щодо судових витрат.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 141 ЦПК України, з відповідача ТОВ «ФК «Транс Фінанс» на користь позивача належить стягнути судовий збір в загальному розмірі 1261,20 грн., який сплачувався при пред`явлення заяви про забезпечення позову та при пред`явленні самого позову, що стверджується відповідними квитанціями (а.с.13, 13а, 14).

У своєму попередньому розрахунку (а.с.15) позивач не вказує про інші витрати. Крім того, під час розгляду справи не подавав відповідних доказів про такі витрати. Як наслідок, такі не підлягають відшкодуванню.

У зв`язку з задоволенням позовних вимог до відповідача ТОВ «ФК «Транс Фінанс» понесені ним судові витрати в силу вимог п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України не підлягають відшкодуванню.

Клопотання про компенсацію судових витрат, а також доказів про такі витрати відповідач ПН ЛМНО Барбуляк Х.М. не подавала. Крім того, відповідач не наводила попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, які вона понесла або очікує понести у зв`язку із розглядом справи. Відповідно, суд не вбачає підстав для відшкодування таких витрат.

Аналогічною є позиція суду відносно третьої особи, який також не подав суду доказів про понесені ним судові витрати, та крім цього не повідомляв про їх попередній розмір.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 12,81,82,141,223,263-265,268 ЦПК України, ст.ст. 3, 11, 13, 15, 16, ЦК України, ст. ст. 3, 5, 7, 150, 155, 165 СК України суд

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Траст Фінанс» (01001, м. Київ, вул. Софіївська, буд. 10, прим. 4, ), Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни (79026, м. Львів, вул. Рубчака, 5), третя особа Приватний нотаріус Білецький Ігор Миронович (79013, м. Львів, вул. Київська, 1) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню- задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 523 від 19.02.2020, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною про звернення стягнення на нерухоме майно зі всіма приналежностями, а саме на художню майстерню, приміщення: що знаходяться у АДРЕСА_1 , загальною площею 35,9 кв.м.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконаннювідмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Траст Фінанс» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1261,20 грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Львівського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в порядку та строки передбачені ст. ст. 354,355 ЦПК України, пп.15.5 п. 15 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: Леньо С. І.