Єдиний унікальний номер 725/1058/21
Номер провадження 2/725/208/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2021 року м. Чернівці

Першотравневий районний суд м. Чернівці в складі:

головуючого судді Федіної А.В.,

за участю секретаря судового засідання Кожолянко А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Чернівці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна», треті особи приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Клименко Р.В., приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2021 року адвокат Ісар І.А. в інтересах позивача звернулась до суду з вище вказаним позовом в обґрунтування якого посилалась на те, що 29 грудня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 116239, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Авентус Україна» заборгованості кредитним договором № 2528591 від 16.06.2020 року в сумі 27040,00 грн. за період з 16.07.2020 року по 22.10.2020 року, в тому числі: строкова заборгованість за сумою кредиту становить 8000,00 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 18240,00 грн.; послуги нотаріуса за вчинення виконавчого напису - 800,00 грн. З метою примусового виконання вказаного виконавчого напису приватним виконавцем Клименко Р.В. 26.01.2021 року відкрито виконавче провадження.

Вважає, що вказаний виконавчий напис був вчинений з порушенням встановленого законом порядку та процедури, оскільки договір на який стягував посилається як на підставу виникнення боргових зобов`язань позивача не входить до переліку документів на підставі яких може бути вчинено виконавчий напис.

Зазначала, що кредитний договір № 2528591 від 16.06.2020 року не містить відомостей про його підписання електронними цифровими підписами сторін, а також згоди сторін про його пролонгацію та не посвідчений нотаріально.

З урахуванням внесених змін до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, поданий відповідачем приватному нотаріусу договір не є ти документом за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, оскільки вказаний договір не був нотаріально посвідченим.

На підставі вище викладеного, посилаючись на норми матеріального права, просила визнати виконавчий напис №116239, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 29.12.2020 року щодо звернення стягнення за кредитним договором №2528591 від 16.06.2020 року таким, що не підлягає виконанню; стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір та витрати на правову допомогу в сумі 9000 грн.

На вказану позовну заяву надійшов відзив в якому відповідач позовні вимоги не визнав та просив відмовити в їх задоволенні, посилаючись на те, що кредитний договір № 2528591 від 16.06.2020 року укладався між позивачем та відповідачем в електронній формі з використанням телекомунікаційної системи в порядку Закону України «Про електронну комерцію» та підписувався з сторони відповідача аналогом власноручного підпису уповноваженої особи ТОВ «Авентус Україна» та відтиску печатки вказаного товариства, а зі сторони позивача електронним підписом одноразовим ідентифікатором А766193, 16.06.2020 року о 16:44:16 / ОСОБА_1 /. Позивач була ознайомлена з умовами кредитування, натомість належним чином своїх зобов`язань не виконала, у зв`язку з чим у неї виникла заборгованість з метою стягнення якої відповідач звернувся до нотаріуса якому надав необхідний пакет документів. Зокрема, нотаріусу було надано документи, які підтверджують безспірність заборгованості, про наявність вказаної заборгованості було повідомлено боржника та позивачем не надано доказів на спростування зазначеної у виконавчому написі суми боргу.

Окрім того, вказував на те, що звертаючись до суду з даним позовом позивачем значно завищено розмір понесених витрат на правову допомогу, оскільки даний спір за своєю складністю не є співмірним з гонораром адвоката, зазначеним у позові.

В судове засідання позивач не з`явилась, в її інтересах діяла представник, яка звернулась до суду з заявою про розгляду справи без її участі, позовні вимоги підтримала і просила задовольнити позов.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, в тексті відзиву просив справу розглядати без його участі.

Треті особи в судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомлялись про час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили.

В рамках судового розгляду даного спору судом витребувано докази, а саме належним чином завірену копію оскаржуваного виконавчого напису.

Суд, дослідивши письмові докази по справі, приходить до висновку, що позов слід задовольнити, виходячи з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частиною першою ст. 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно вимог ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Судом встановлено, що грудня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 116239, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Авентус Україна» заборгованості кредитним договором № 2528591 від 16.06.2020 року в сумі 27040,00 грн. за період з 16.07.2020 року по 22.10.2020 року, в тому числі: строкова заборгованість за сумою кредиту становить 8000,00 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 18240,00 грн.; послуги нотаріуса за вчинення виконавчого напису - 800,00 грн.

Вказаний виконавчий напис був пред`явлений стягувачем до виконання та приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В. 26.01.2021 відкрито виконавче провадження ВП № 64001308.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 року № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ, пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Згідно вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до правової позиції Верховного суду України, викладеної у постанові №6-887цс17 від 05.07.2017 року, з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Як вбачається з матеріалів справи оскаржуваний виконавчий напис був виданий за кредитним договором № 2528591 від 16.06.2020 року про надання споживчого кредиту, укладення якого здійснюється Сторонами за допомогою ІТС Товариства, доступ до якої забезпечується Споживачу через Веб-сайт або Мобільний додаток. Електронна ідентифікація Споживача здійснюється при вході Споживача в Особистий кабінет, в порядку передбаченому Законом України «Про електронну комерцію», в тому числі шляхом перевірки Товариством правильності введення коду, направленого Товариством на номер мобільного телефону Споживача, вказаний при вході, та/або шляхом перевірки правильності введення Пароля входу до Особистого кабінету. При цьому, Споживач самостійно і за свій рахунок забезпечує і оплачує технічні, програмні і комунікаційні ресурси, необхідні для організації каналів доступу і підключення до Веб-сайту/ІТС Товариства. У вказаному договорі міститься відмітка про його підписання електронним підписом одноразовим ідентифікатором А766193, 16.06.2020 року 16:44:16 /Кононихіна І.А./. (а/с 37-39).

Отже, вказаний договір укладений з урахуванням положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронну комерцію» і за своєю формою не є нотаріально посвідченим договором.

Таким чином, заслуговують на увагу доводи позивача про те, що договір , який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, оскільки Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року у редакції станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису приватного нотаріуса передбачено вчинення виконавчого напису на підставі виключено нотаріально посвідчених договорів.

З огляду на вказані обставини слід також зазначити наступне.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин.

Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення. з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення.

Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому, наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 29.12.2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

З матеріалів справи вбачається, що договір на який посилається відповідач та укладення якого заперечує позивач, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально.

Наведені обставини в їх сукупності свідчать про наявність підстав вказаний виконавчий напис визнати таким, що не підлягає виконанню.

З урахуванням положень ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір.

У відповідності до вимог ч. 2-6 ст. 137 ЦПК України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

ЄСПЛ у рішенні від 26.02.2015 року у справі «Баришевський проти України» зазначив, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим, а у рішенні від 28.11.2002 року у справі «Лавентс проти Латвії» звернув увагу на те, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Дослідивши матеріали справи в сукупності із наданим представником позивача доказами, зокрема договором про надання правової допомоги від 17.02.2021 року з додатком №1 до вказаного договору, актом виконаних робіт від 24.02.2021 року №1 згідно якого вартість наданих позивачу адвокатських послуг становить 9000 грн. з яких консультація клієнта - 1000 грн., збір доказів, ознайомлення з матеріалами справи, вивчення та узгодження правової позиції - 5000 грн., підготовка та подання позовної заяви - 3000 грн., квитанцією до прибуткового касового ордеру №1 від 24.02.2021 року суд приходить до висновку, що такі послуги були дійсно наданні адвокатом , при цьому суд вважає завищеною суму витрат на збір доказів, ознайомлення з матеріалами справи, вивчення та узгодження правової позиції та та затрачений на цей час - 5 робочих годин, враховуючи категорію та складність справи, правова позиція викладення якої входить у час написання позовної заяви, а її узгодження у час консультації з клієнтом, долучені до позовної заяви докази, а тому вважає за можливо стягнути з відповідача на користь відповідача витрати на правову допомогу в сумі 6000 грн., зменшивши їх розмір відповідно на 3000 грн.

На підставі вище викладеного та керуючись 87,88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 15, 16, 18, 257, 261, 1050 ЦК України, Главою 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29 червня 1999 року за № 1172, ст.ст. 2, 4, 5, 7, 1, 12, 76-89, 206, 258, 259, 263, 264, 265, 268, 273, 352, 354, 355 ЦПК України, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. 29.12.2020 року, який зареєстрований в реєстрі за №116239, про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Авентус Україна» заборгованості за кредитним договором №2528591 від 16.06.020 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , судовий збір в сумі 908 грн. та витрати на правову допомогу в розмірі 6000 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів до Чернівецького апеляційного суду через Першотравневий районний суд м. Чернівці відповідно до вимог п. 15.5 Розділу ХІІІ ЦПК України або в той самий строк безпосередньо до Чернівецького апеляційного суду.

Суддя Першотравневого

районного суду м.Чернівці А. В. Федіна