У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14.05.2021 Справа №607/1114/17

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі головуючого судді В.М. Братасюка, за участі секретаря судового засідання О.І.Паславської,

представника ДВС А.О. Савчук

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі скаргу ОСОБА_1 , особа, чиї дії оскаржуються державний виконавець Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Савчук А.О.про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в:

В провадженні суду перебуває скарга ОСОБА_1 , особа, чиї дії оскаржуються державний виконавець Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Савчук А.О., за змістом котрої скаржник просить:

- визнати протиправними дії старшого державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Савчук А.О. щодо нездійснення перевірки виконання рішення від 16.11.2018р. TMPC у справі №607/1114/17 від 15.02.2021р. у час та місці побачення та не виконання вимог ч.4 с.64,-1 Закону України «Про виконавче провадження»;

- зобов`язати державного виконавця скласти акт про невиконання боржником 15.03.2021р. рішення від 16.11.2018р. Tернопільського міськрайонного суду у справі №607/1114/17, винести постанову про накладення штрафу в подвійному розмірі, надіслати до органу досудового розсліду, звернутися з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, винести вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вжити інших заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

На обґрунтування скарги скаржник посилається на ту, обставину, що прибувши 15.03.2021року у визначений рішенням №607/1114/17 час для побачення з дитиною, за адресою АДРЕСА_1 поруч з під`їздом №1, боржник ОСОБА_2 не забезпечила побачення його як стягувача з сином в порядку, визначеному рішенням, про що ним було повідомлено на гарячу лінію «102», в свою чергу державний виконавець у виконавчому провадженні №63212358 ОСОБА_3 , що на даний час мала б забезпечувати примусове виконання згаданого рішення суду, всупереч вимогам частини другої, четвертої (адже рішення не було виконано боржником і 8.03.2021 року) статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» не здійснила перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, не склала акт та не винесла постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, не надіслала до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, не звернулася з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, не винесла вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та не вжила інших заходів примусового виконання рішення, передбачені цим Законом, з огляду на що просить скаргу задовольнити.

В судове засідання з розгляду скарги 14.05.2021 року скаржник не з`явився, хоча належним чином повідомлявся про час і місце судового розгляду. Неявка скаржника не перешкоджає суду розглянути скаргу за його відсутності.

Представник ДВС в судовому засіданні просив відмовити в задоволенні скарги, з підстав зазначених у відзиві на скаргу.

Боржник ОСОБА_2 у судове засідання не зявилася, просила суд розглянути скаргу за її відсутності, щодо вирішення скарги поклалася на думку суду.

Розглянувши скаргу Судом встановлено наступні обставини.

Одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає, зокрема, можливість здійснення певних процесуальних дій у виконавчому провадженні лише з дозволу суду, а також обов`язок суду розглянути скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби й позови, що виникають із відносин щодо примусового виконання судових рішень.

Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в п. 2 Постанови за №6 від 07 лютого 2014 року «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» наголошує, що при розгляді справ за скаргами сторін виконавчого провадження на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби суди повинні керуватися положеннями Конституції України, статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (РИМ, 4.XI.1950), статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК), законами України: від 23 лютого 2006 року № 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини",від 24 березня 1998 року № 202/98-ВР "Про державну виконавчу службу", "Про виконавче провадження", іншими нормативно-правовими актами, які регулюють примусове виконання судових рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, тощо.

Відтак процесуальними нормами ЦПК щодо здійснення судового контролю є Розділ VІІ «Судовий контроль за виконанням судових рішень», тобто ст. 447-453.

Отже, рішенням Тернопільського міськрайонного суду від Тернопільської області від 16.11.2018 року у справі №607/1114/17, визначено спосіб участі скаржника у спілкуванні та вихованні його сина ОСОБА_4 встановивши, що батько проводить з сином час за наступним графіком:

- що понеділка, з 10 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв.;

- кожну другу та четверту суботу місяця з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв.;

- другу половину щорічних літніх канікул.

Встановлено, що на виконанні в Тернопільському міському відділі державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) перебуває виконавче провадження №63212358 згідно виконавчого листа №607/1114/17 від 09.01.2018 виданого Тернопільським міськрайонним судом про визначення способу участі ОСОБА_5 у спілкуванні та вихованні ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно яким батько проводить з сином час за наступним графіком:

-що понеділка, з 10 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв.;

-кожну другу та четверту суботу місяця з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв.;

-другу частину щорічних літніх канікул.

05.02.2020року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та рекомендованим листом надіслано на адресу сторін.

05.01.2020року рекомендованим листом на адресу сторін направлено виклик сторін, щодо явки до державного виконавця на 12.10.2020року о 10.30 год., щодо вирішення питання виконання рішення суду.

Стягувач ОСОБА_5 на виклик державного виконавця не з`явився та не повідомив про причину неявки, хоча належним чином був повідомлений про виклик державного виконавця та відкриття виконавчого провадження.

12.10.2020року державним виконавцем здійснено перевірку виконання рішення суду, проте стягувач ОСОБА_5 не з`явився, про що складено відповідний акт державного виконавця.

16.10.2020року на адресу відділу надійшла заява ОСОБА_2 про перенесення виконавчих дій.

26.10.2020року державним виконавцем здійснено перевірку виконання рішення суду, проте стягував ОСОБА_5 не з`явився, про що складено відповідний акт державного виконавця.

Таким чином як зазначає державний виконавець з боку боржника виконання рішення суду відбувається в добровільному порядку, скаржник, який є стягувачем у виконавчому провадженні виявив бажання виконання рішення суду 01.02.2021р., 08.02.2021р., 15.02.2021р., 22.02.2021р., 15.03.2021р. через чотири місця після відкриття виконавчого провадження, жодного разу з моменту відкриття виконавчого провадження не з`явився до державного виконавця, щодо вирішення питання місця побачення з дитиною, не відреагував на виклик державного виконавця та декілька раз не з`явився для виконання рішення суду, що може свідчити виключно про небажання брати участь у спілкуванні та вихованні ОСОБА_4 та виконання рішення суду.

У період з 01.02.2020р. по 29.03.2020р. стягувач не з`являвся до державного виконавця, щодо вирішення питання місця побачення з дитиною, що унеможливило перевірку виконання рішення суду, оскільки місце побачення з дитиною не визначено, рішенням суду визначено лише графік побачень.

Окрім того, на адресу відділу жодних заяв, щодо місця виконання рішення суду від стягувача не надходило.

Скаржник з власного бажання з`явився за адресою: АДРЕСА_2 , мотивуючи це тим, що постановою №60524801 від 26.05.2020року державним виконавцем зазначено саме цю адресу, щодо побачення з дитиною та виконання рішення суду. Проте виконавче провадження №60524801 завершено державним виконавцем 22.06.2020року, у зв`язку з численною неявкою батька за місцем виконання рішення суду, щодо побачення з дитиною.

15.03.2021року боржником ОСОБА_2 подана заява про перенесення виконавчих дій у зв`язку із перебуванням дитини ОСОБА_4 на навчанні, проте з моменту відкриття виконавчого провадження рішення суду виконувалося що понеділка, натомість стягувачем рішення не виконувалося із 05.10.2020року по 08.02.2021року.

Як пояснив суду представника ДВС, у зв`язку із неявкою стягувача на місце проведення виконавчих дій протягом тривалого періоду, та у зв`язку із визначеним днем побачення з дитиною «понеділок», що є навчальним днем державним виконавцем ухвалено рішення про перенесення вчинення виконавчих дій, й з цієї причини не здійснювалася перевірка виконання рішення суду 15.03.2021року, щоб не порушувати конституційне право дитини на освіту.

Згідно ст.. 5 ЗУ «Про виконавче провадження», примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. (ч.1 ст. 19 Конституції України) .

Статтею 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною, відповідно до якої:

1. Виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

2. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

3. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.

4. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом.

5. У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

6. Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею.

7. Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.

Поряд з цим, п. 5 розділу ІХ Інструкції з примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства Юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, прийнятої, у тому числі, на виконання Закону України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження", передбачено:

Якщо рішенням про встановлення побачення з дитиною не визначено час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, державний виконавець викликає сторони виконавчого провадження з метою визначення часу та (або) місця такого побачення шляхом надіслання викликів одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження.

Сторона виконавчого провадження у разі неможливості з`явитися на призначений час письмово повідомляє про це державного виконавця шляхом подання заяви (клопотання), в якій (якому) зазначає про зручні для неї час та (або) місце проведення побачення стягувача з дитиною.

Державний виконавець визначає час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, враховуючи позицію сторін виконавчого провадження та інтереси дитини, шляхом винесення постанови про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною.

Якщо сторона виконавчого провадження не з`явилася у визначений у виклиці час до державного виконавця та письмово не повідомила державного виконавця про зручні для неї час та (або) місце проведення побачення стягувача з дитиною, державний виконавець визначає час та (або) місце такого побачення без врахування позиції відповідної сторони виконавчого провадження.

Як зазначає ЄСПЛ в рішенні «Юрій Миколайович Іванов проти України» (заява N 40450/04):

«51. Суд повторює, що право на суд, захищене статтею 6, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (див. рішення у справі "Горнсбі проти Греції" (Hornsby v. Greece), від 19 березня 1997 року, п. 40, Reports of Judgments and Decisions 1997-II). Ефективний доступ до суду включає право на виконання судового рішення без невиправданих затримок (див. рішення у справі "Іммобільяре Саффі" проти Італії» (Immobiliare Saffi v. Italy), [GC], N 22774/93, п. 66, ECHR 1999-V).

52. У такому самому контексті відсутність у заявника можливості домогтися виконання судового рішення, винесеного на його користь, становить втручання у право на мирне володіння майном, як це передбачено першим реченням першого пункту статті 1 Першого протоколу ( 994_535 ) (див., серед інших джерел, згадане вище рішення у справі Войтенка.) 980_223 ….»

Сліпе виконання букви закону робить результат діяльності суб`єктів владних повноважень законним, але не правовим. Summum jus, summa injuria («занадто точне виконання норм права породжує найвищу несправедливість»).

Таким чином Суд приходить до переконання про законність дій державного виконавця, твердження скаржника про те, що невиконання рішення суду зумовлено тим, що державний виконавець не перевірив виконання рішення суду саме 15.03.2021року, та не склав акт про невиконання рішення суду, не знайшло свого підтвердження, оскільки боржником у виконавчому провадженні була подана заява про перенесення виконавчих дій у зв`язку із навчанням дитини, котра задоволена державним виконавцем, а адреса: АДРЕСА_1 не була визначена місцем виконання рішення суду, окрім того протягом тривалого часу саме скаржник перешкоджав виконанню рішення суду.

Також суд наголошує, що повторного невиконання рішення суду боржником взагалі не встановлено, а тому відсутні і підстави для складення акту державним виконавцем, винесення постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилання до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звернення з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, винесення вмотивованої постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживання інших заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

Окрім цього для суд наголошує, що необхідною умовою судового захисту має бути не лише можливе порушення закону, а й доведення належними, допустимими та достатніми доказами порушення, невизнання чи оспорювання права чи інтересу скаржника в цьому випадку ОСОБА_5 .

На підставі наведеного, керуючись ст. 447-453 ЦПК України суд ,-

ухвалив:

В задоволенні скарги ОСОБА_1 , особа, чиї дії оскаржуються державний виконавець Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Савчук А.О.про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії - відмовити.

Ухвала набирає законної сили через п`ятнадцять днів з дня складання повного тексту ухвали, якщо не була подана апеляційна скарга. У разі подання апеляційної скарги, ухвала набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку, визначеному п.15.5 Розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України, до Тернопільського апеляційного суду шляхом подачі через суд першої інстанції, у 15-денний строк з дня складання повного тексту ухвали, апеляційної скарги.

Головуючий суддяВ. М. Братасюк