Справа № 159/1519/21
Провадження № 2/159/591/21
КОВЕЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року м. Ковель

Ковельський міськрайонний суд Волинської області

у складі головуючого судді Денисюк Т.В.

з участю секретаря судового засідання Пустової А.Ф.

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу

за позовом: ОСОБА_1

до відповідачів:

ОСОБА_4 ,

приватного нотаріуса Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альони Юріївни

з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Служби у справах дітей Ковельської районної державної адміністрації

про визнання неукладеним договору позики, визнання недійсним договору іпотеки, визнання протиправними дій нотаріуса та скасування рішення про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно,

в с т а н о в и в :

Стислий виклад позиції позивача.

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до ОСОБА_4 та приватного нотаріуса Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альони Юріївни з позовом, в якому просила :

- визнати неукладеним нотаріально посвідчений 30.03.2018 за №439 договір позики, за яким кошти в розмірі 372 080 грн. відповідачем ОСОБА_4 позивачу не передавались,

- визнати недійсним договір іпотеки, укладений між нею та відповідачем ОСОБА_4 , 30.03.2018 року, нотаріально посвідчений за №440, покликаючись на те, що іпотека не може виступати забезпеченням неукладеного зобов`язання,

- визнати протиправними дії приватного нотаріуса Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альони Юріївни щодо здійснення державної реєстрації права власності на житловий будинок та земельну ділянку, що розташовані за адресою АДРЕСА_1 , за ОСОБА_4 , які вчинені на підставі недійсного договору іпотеки та всупереч вимог ст.12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян та безпритульних дітей» без попереднього дозволу органу опіки та піклування, чим додатково порушені права неповнолітнього сина позивачки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований в спірному будинку,

- скасувати рішення приватного нотаріуса Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альони Юріївни про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 01.07.2020 №52905098, на підставі якого проведено державну реєстрацію права власності на житловий будинок та земельну ділянку, розташовані в АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єктів нерухомості відповідно 104 та 04) за ОСОБА_4 .

В обґрунтування позову позивач зазначила, що 30.03.2018 року на підставі укладених з ОСОБА_4 договорів купівлі-продажу нерухомого майна вона придбала житловий будинок та земельну ділянка площею 0,0589 га за адресою АДРЕСА_1 .

Того ж дня обома сторонами підписані договір позики і договір іпотеки, за умовами яких ОСОБА_4 передав, а ОСОБА_1 отримала 372 080,00 грн, які зобов`язалась повернути готівкою в строк до 29.03.2019, у разі невиконання зобов`язання передбачалася можливість задоволення вимог, зокрема шляхом набуття ОСОБА_4 права власності на вказаний житловий будинок та земельну ділянку в порядку ст. 37 Закону України «Про іпотеку».

Незважаючи на підписання договору позики ОСОБА_4 не передав кошти, а позивач відповідно не видавала розписки про їх отримання, що було обов`язковою умовою укладення договору (п.12).

Проте 26.06.2020 приватним нотаріусом Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альоною Юріївною за заявою ОСОБА_4 на підставі іпотечного застереження в договорі іпотеки від 30.03.2018 спірне нерухоме майно перереєстровано на праві власності за ОСОБА_4 .

Позивач вважає дії відповідачів неправомірними, тому просила позов задовольнити.

У позовній заяві позивач заявила про орієнтовні витрати на правничу допомогу в розмірі 15 000,00 грн.

Стислий виклад позиції відповідачів.

У відзиві на позов (а.с.73) відповідач - приватний нотаріус Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альона Юріївна зазначає про безпідставність заявлених до неї вимог, оскільки не є належним відповідачем у справах про визнання договорів недійсними. Щодо доводів позивача про порушення порядку реєстрації права власності за ОСОБА_4 заперечила та пояснила, що відповідно до підпункту 1.8, пункту 1 глави 2 , розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.2012 №296/5 при посвідченні правочинів щодо відчуження нерухомого майна відчужувач подає заяву про наявність/відсутність прав малолітніх, неповнолітніх дітей, недієздатних чи обмежено дієздатних осіб на користування цим майном. При реєстрації права власності за ОСОБА_4 на підставі відповідного застереження в іпотечному договорі від 30.03.2018 за реєстраційним номером 440 приватним нотаріусом не посвідчувались будь-які договори відчуження нерухомого майна, а здійснювалась державна реєстрація права власності іпотекодержателя на предмет іпотеки, що є позасудовим способом забезпечення виконання грошового зобов`язання. З урахуванням наведеного у задоволенні позову просила відмовити.

У відзиві на позов представник відповідача ОСОБА_4 адвокат Ткачук О.В. в позові просить відмовити, мотивуючи тим, що 30.03.2018 сторони уклали договір позики, який посвідчено приватним нотаріусом. За умовами договору позикодавець ОСОБА_4 передав, а позичальник ОСОБА_1 прийняла у власність кошти в розмірі 372080 грн., які зобов`язалась повернути до 29.03.2019. У п. 6 договору позики сторони домовились, що для забезпечення виконання усіх грошових зобов`язань за даним договором буде укладено договір іпотеки, предметом якого виступають земельна ділянка та житловий будинок по АДРЕСА_1 . ОСОБА_1 того ж дня отримала від ОСОБА_4 позику, про що написала відповідну розписку, фотокопія якої долучена відповідачем до відзиву. Після укладення договору позики між сторонами зі згоди чоловіка позивачки укладено договір іпотеки, який також нотаріально посвідчений, в якому зазначено, що нерухоме майно передається в іпотеку як забезпечення виконання зобов`язання щодо повернення грошових коштів, переданих за договором позики. На думку адвоката ОСОБА_6 , вжиті в договорах терміни в минулому часі « передав, отримав, переданих» свідчать про реальність договору позики, а фотокопія розписки підтверджує факт передачі коштів. Оригінал розписки у відповідача викрадений. Проте у разі нотаріального посвідчення договору позики, розписка носить лише допоміжний характер. Також адвокат покликається на недобросовісну суперечливу поведінку позивача та зазначає, що ОСОБА_1 договір позики з 2018 року з підстав його безгрошовості не оспорювала, 20.05.2020 на її адресу відповідачем була скерована вимога про усунення порушень умов договору позики, яка залишена без відповіді. 08.07.2020 скерована вимога про зняття з реєстрації усіх членів сім`ї позивача. 22.02.2021 відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_4 до дітей та чоловіка позивачки про визнання осіб, такими що втратили право користування житлом. Позов про визнання позики неукладеною подано позивачкою лише у березні 2021 року, що у сукупності свідчить про намір ухилитись від виконання взятих на себе зобов`язань.

Заявлена відповідачем орієнтована сума витрат на правничу допомогу становить 26500 грн.

Позиція третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Письмових пояснень від Служби у справах дітей Ковельської районної державної адміністрації не надходило. Представником подана заява про розгляд справи у їх відсутності.

Стислий виклад позиції сторін в судовому засіданні.

Позивач ОСОБА_1 додатково суду пояснила, що 30 березня 2018 року придбала за договором купівлі-продажу у ОСОБА_4 спірні житловий будинок та земельну ділянку за 13 000 дол США. Кошти сплатила безпосередньо при нотаріальному оформленні договору купівлі-продажу, на підтвердження чого ОСОБА_4 надав їй власноручно написану розписку. З огляду на те, що будинок розташований на земельній ділянці з високим рівнем ґрунтових вод, сторони обговорили питання можливого надання ОСОБА_4 в наступному при потребі позики для виконання робіт по її відведенню. За умовами договору позики він починав діяти з моменту передання коштів під розписку. За роз`ясненнями нотаріуса обов`язковою додатковою угодою до договору позики був договір іпотеки. Підписавши обидва договори, вона була переконана, що негативні наслідки можуть настати лише у разі отримання і неповернення позики. Проте, ні в день підписання договорів, ні в наступному кошти не передавались, жодної розписки вона не писала і не підписувала. За власні кошти вони з чоловіком поступово привели будинок у придатний для проживання стан, встановили вікна, двері, виконали внутрішні роботи. Дороговартісні меліоративні роботи до цього часу не проводили. На початку 2021 року відповідач несподівано висловив претензію про звільнення будинку, а згодом вона отримала позов про виселення її сім`ї, у зв`язку з чим була змушена звернутись до суду із даним позовом.

Представник позивача адвокат Панасюк І.І. позов підтримав та просив суд при оцінці доказів врахувати ту обставину, що оригінал «ніби то підписаної позивачкою розписки» відсутній, а її фотокопія пред`явлена відповідачем лише після звернення позивачки до суду з цим позовом, до інших документів, які відповідач скеровував нотаріусу для перереєстрації права власності на нерухоме майно, а також до позову про виселення фотокопія розписки не долучалась. Через зміни у правилах проведення експертних досліджень документів позивач позбавлена можливості довести фальсифікацію розписки по фотокопії. Окрім того, просив прийняти до уваги те, що 30 березня 2018 року відповідач ОСОБА_4 власноручно написав розписку про отримання коштів від ОСОБА_1 за договором купівлі продажу, а розписка від імені ОСОБА_1 за договором позики вже сформована за допомогою комп`ютерної техніки, хоча перебуваючи у нотаріуса позивач не мала можливість цього зробити.

Відповідач ОСОБА_4 в судові засідання не з`явився.

Представник відповідача адвокат Ткачук О.С. додатково пояснив, що у справі не йдеться про договір новації, оскільки дійсно між сторонами повністю відбувся розрахунок за договорами купівлі-продажу. Відразу після сплати позивачкою 13 000 дол США, що відповідає 372 080 грн, відповідач надав кошти позивачу в позику, а остання підписала розписку. Викрадення у відповідача оригіналу розписки не може позбавити його можливості реалізувати законне право по договірних зобов`язаннях. Просив суд дати оцінку доказам у їх сукупності, проаналізувавши також поведінку позивача, яка з 2018 року не порушувала питання про неотримання позики, жодних вимог до відповідача не пред`являла.

Відповідач - приватний нотаріус Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альона Юріївна в судові засідання не з`явилась.

Рух справи в суді.

Справу розглянуто в порядку загального позовного провадження.

Провадження у справі відкрито 18.03.202.

Того ж дня ухвалою суду за заявою позивача позов забезпечений шляхом арешту нерухомого майна : житлового будинку загальною площею 94,5 кв.м. та земельної ділянки, розташовані по АДРЕСА_1 .

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

30 березня 2018 року позивач за договорами купівлі продажу, посвідченими приватним нотаріусом Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альоною Юріївною за №435,№436, придбала у ОСОБА_4 , що діяв від імені ОСОБА_7 , земельну ділянку площею 0,0589 га, цільове призначення якої для будівництва і обслуговування житлового будинку, з кадастровим номером :25:002:0017 за адресою АДРЕСА_1 , за ціною 51 300 грн та розташований на ній житловий будинок загальною площею 94,5 кв.м за ціною 101 000 грн.

Того ж дня за позивачем зареєстровано право власності на обидва об`єкта нерухомості (витяг про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно №119100828, №119102363).

ОСОБА_4 фактично отримав від ОСОБА_1 за відчужене нерухоме майно 13 000 дол США, що підтверджено власноручно написаною ОСОБА_4 розпискою (а.с.197).

30 березня 2018 року приватним нотаріусом Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альоною Юріївною за №439 посвідчено договір позики, за умовами якого:

- позикодавець ОСОБА_4 передав, а позичальник ОСОБА_1 отримав у власність 372 080 грн., даний договір позики є безпроцентним (п.1 договору),

- позичальник зобов`язується повернути зазначену суму грошей готівкою в строк до 29 березня 2019 року. Повернення грошей може здійснюватись частково або повністю. Часткове повернення буде підтверджуватись розпискою про часткове отримання коштів. Позика вважається повернутою у повному розмірі з моменту підписання заяви позикодавцем про повне повернення грошей, справжність підпису на якій має бути нотаріально засвідченою та поверненням розписки позичальнику (п.2),

- повернення позики має здійснюватись в м.Ковель (п.3),

- в разі, коли позичальник не поверне отримані гроші у встановлений строк, позикодавець вправі стягнути заборгованість в безспірному порядку. Документами, що підтверджують безспірність заборгованості та встановлюють прострочення виконання зобов`язання, будуть вважатись акти приймання-передачі та розписка, що знаходяться у позикодавця (п.5),

- для забезпечення виконання усіх грошових зобов`язань за даним договором позики буде укладено договір іпотеки нерухомого майна, а саме земельної ділянки та житлового будинку по АДРЕСА_1 (п.6),

- у випадку порушення позичальником строків повернення позики згідно п.2 цього договору, позикодавець має право вимагати сплатити неустойку у формі пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ на день укладення договору за кожен день прострочення від суми заборгованості та у формі штрафу у розмірі 3% від розміру позики (п.9),

- сторони свідчать, що у тексті цього договору зафіксовано всі істотні умови, що стосується позики. Будь які попередні домовленості, які мали місце до укладення цього договору і не відображені у його тексті, після підписання договору не матимуть значення (п.11),

- цей договір вступає в силу і вважається укладеним з моменту передання грошей. На підтвердження факту передачі грошей позичальник видає позикодавцеві розписку (п.12).

30 березня 2018 року приватним нотаріусом Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альоною Юріївною за №440 посвідчено договір іпотеки, за умовами якого іпотекодавець ОСОБА_1 передає в іпотеку іпотекодержателю ОСОБА_4 нерухоме майно: земельну ділянку та житловий будинок по АДРЕСА_1 , як забезпечення виконання зобов`язання щодо повернення грошових коштів, переданих за договором позики, укладеним між сторонами та посвідченим 30.03.2018 приватним нотаріусом за реєстраційним номером 439, на суму 372 080 грн. до 29 березня 2019 року. За домовленістю сторін вартість предмету іпотеки 372 080 грн. Іпотекодержатель вправі звернути стягнення на предмет іпотеки тоді, коли в момент настання терміну виконання зобов`язань забезпечених іпотекою вони не будуть виконані. За вибором іпотекодержателя (п.11) застосовується один із наведених у договорі способів звернення стягнення, зокрема шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку встановленому ст.37 Закону України «Про іпотеку». Передача майна в іпотеку вчинена за письмовою згодою чоловіка іпотекодавця - ОСОБА_8 (п.18).

26.06.2020 приватним нотаріусом Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альоною Юріївною на підставі заяви ОСОБА_4 , договору іпотеки від 30.03.2018 та додатних до нього документів (а.с.76) внесено запис про державну реєстрацію права власності на житловий будинок (реєстраційний номер об`єкта нерухомості 104) та земельну ділянку (реєстраційний номер об`єкта нерухомості 04) по АДРЕСА_1 за ОСОБА_4 , підстава внесення запису рішення приватного нотаріуса Кушнерук А.Ю. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №52905098 від 01.07.2020.

Висновки суду та мотиви прийнятого рішення.

Предметом спору зокрема є договір позики.

Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян. На підтвердження укладання договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (ст.1047 ЦК)

Відповідно до частини першої статті 627 ЦК України та статті 6 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (частина перша статті 638 ЦК України).

Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії (частина другої статті 640 ЦК України.

Відповідно до ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Згідно з частиною першою статті 527 ЦК України боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.

Прийнявши виконання зобов`язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання зобов`язання частково або в повному обсязі. У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов`язання. У цьому разі настає прострочення кредитора (частини перша, четверта статті 545 ЦК України).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №464/3790/16-ц (провадження № 14-465цс18) викладено висновок про те, що за своїми правовими ознаками договір позики є реальним, одностороннім (оскільки, укладаючи договір, лише одна сторона - позичальник зобов`язується до вчинення дії (до повернення позики), а інша сторона - позикодавець стає кредитором, набуваючи тільки право вимоги), оплатним або безоплатним правочином, на підтвердження якого може бути надана розписка позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику. За своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який боржник видає кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання від кредитора певної грошової суми або речей. Досліджуючи боргові розписки чи договори позики, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, а також надавати оцінку всім наявним доказам і залежно від установлених результатів - робити відповідні правові висновки.

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09 жовтня 2018 року в справі № 924/1096/17 вказано, що «договір позики є класичним прикладом реального договору, про що свідчить положення абзацу 2 частини 1 статті 1046 ЦК України. Така норма сформульована імперативно. Окрім того, із дефініції даного договору, яка закріплена в абзаці 1 частини 1 статті 1046 ЦК України, можна зробити висновок, що оскільки позика спрямована до обов`язку повернути взяте в позику, то немає позики там, де не було заздалегідь взято в позику, тому що тоді не може бути мови про повернення. Суди попередніх інстанцій, встановивши, що сторонами справи не було доведено факту передання позикодавцем (відповідачем) грошових коштів позичальнику (позивачу), дійшли висновку, що наявні договори між позивачем та відповідачем в якості договорів позики є неукладеними».

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 07 квітня 2020 року в справі № 315/1496/17 вказано, що «сторони досягли домовленості стосовно істотних умов договору позики, сторони передбачили в пункті 10 договору позики від 17 червня 2011 року, що цей договір вступає в силу і вважається укладеним з моменту передання грошей. На підтвердження факту передачі грошей позичальник видає позикодавцеві розписку. Позикодавець не довів передачу позичальнику грошей, оскільки не надав розписку позичальника про отримання грошей»

Позикодавець ОСОБА_4 та позичальник ОСОБА_1 у пункті 12 договору позики від 30.03.2018 досягли домовленості щодо істотної умови договору, а саме щодо документу, яким може бути підтверджено реальність договору, та зазначили, що договір вступає в силу і вважається укладеним з моменту передання грошей, на підтвердження факту передачі грошей позичальник видає позикодавцеві розписку.

Відповідач ОСОБА_4 , який є позикодавцем у правовідносинах позики, на підтвердження факту передачі грошей надав фотокопію розписки, повідомивши про відсутність оригіналу.

Згідно зі статтею 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Метою доказування є з`ясування дійсних обставин справи, обов`язок доказування покладається на сторони.

Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно із частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).

Відповідно до частини першої статті 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

У частині першій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Положеннями статті 95 ЦПК України встановлено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.

Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу.

Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Як повідомив суду представник відповідача ОСОБА_4 , оригінал розписки відсутній, він викрадений у ОСОБА_4 разом з іншими документами.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_4 не звертався до правоохоронних органів із заявою про викрадення у нього документів, в тому числі розписки від 30.03.2018.

Належним чином завірена копія розписки не долучалась нотаріусом до матеріалів справи при посвідченні договору позики чи іпотеки.

Копія розписки не долучалась ОСОБА_4 до заяви про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір позики позивачем не виконувався.

Свідок ОСОБА_8 суду показав, що низька ціна житлового будинку та земельної ділянки була обумовлена незадовільним технічним станом будинку, який був підтоплений. При укладенні договору купівлі-продажу продавець ОСОБА_4 запевнив, що найближчим часом по всій вулиці будуть проведені меліоративні роботи, а якщо виникне потреба, то він надасть позику. Проте після укладення договору купівлі-продажу кошти в позику не передавались. На даний час будинок власними силами подружжя відремонтовано, меліорація не проведена через брак коштів.

Оцінивши докази у сукупності суд дійшов висновку, що відповідач ОСОБА_4 не довів належними та достовірними доказами факт передачі ОСОБА_1 коштів за договором позики від 30.03.2018.

Таким чином договір позики від 30.03.2018 є неукладеним.

Що стосується вимоги позивача визнати договір позики неукладеним, то вона задоволенню не підлягає, оскільки у даній справі не є ефективним способом захисту порушеного права.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2021 року у справі № 916/1415/19 (провадження № 12-80гс20) вказано, що «якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. Отже, розглядаючи справу суд має з`ясувати: 1) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 2) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 3) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право позивача підлягає захисту обраним ним способом».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 червня 2020 року у справі № 145/2047/16-ц (провадження № 14-499цс19) зроблено висновок, що «такий спосіб захисту, як визнання правочину неукладеним, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Разом із цим суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної в позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів».

Ефективним способом захисту прав позивача у цій справі є вимога про визнання договору іпотеки недійсним, а висновки суду щодо договору позики будуть слугувати підставою для оцінки дійсності оспорюваного договору.

При вирішенні позовної вимоги про визнання недійсним договору іпотеки від 30.03.2018 суд керується таким.

Відповідно до частини 1 статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (частина 1 статті 575 ЦК України).

У відповідності до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Основне зобов`язання - зобов`язання боржника за договорами позики, кредиту, купівлі-продажу, лізингу, а також зобов`язання, яке виникає з інших підстав, виконання якого забезпечене іпотекою.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про іпотеку» іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов`язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Відповідно до частини 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (частина 3 статті 215 ЦК України).

Згідно з частиною 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Оспорюваний договір іпотеки від 30.03.2018 укладений в забезпечення виконання договору позики від 30.03.2018, який за висновками суду є неукладеним.

Таким чином він суперечить вимогам цивільного законодавства щодо застави майна, а тому його слід визнати недійсним.

Позовні вимоги про скасування рішення приватного нотаріуса Ковельського міського нотаріального округу Кушнерук А.Ю. від 01.07.2020 № 52905098 про державну реєстрацію права власності на спірне нерухоме майно за ОСОБА_4 на підставі договору іпотеки від 30.03.2020 є похідною від вимоги про визнання договору іпотеки недійсним і підлягає задоволенню.

Відповіднодо частини третьої ст.26 Закону України « Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону.

Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).

Отже, позов ОСОБА_1 до ОСОБА_4 слід задовольнити часткового.

Одночасно суд відмовляє в позові до приватного нотаріуса Ковельського міського нотаріального округуВолинської області Кушнерук Альони Юріївни, яка у цій справі є неналежним відповідачем.

Сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач. Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава (стаття 48 ЦПК України).

Відповідно до частин першої та другої статті 51 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.

Відтак належним відповідачем є особа, яка має відповідати за позовом.

Неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року в справі № 523/9076/16-ц (провадження № 14-61цс18) зроблено висновок, що пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Водночас, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження.

Тобто, пред`явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 квітня 2021 року в справі № 325/1141/18 (провадження №61-5045св19) вказано, що «у порядку цивільного судочинства розглядаються вимоги про оскарження дій нотаріуса лише у разі відсутності спору про право між учасниками цивільних правовідносин. Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - сторін нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення».

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України з відповідача ОСОБА_4 на користь позивача ОСОБА_1 необхідно стягнути понесені позивачем витрати по сплаті судового збору за подання позову (908 грн) та заяви про забезпечення позову ( 454 грн) на загальну суму 1359 гривень.

Щодо забезпечення позову.

Ухвалою Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 18 березня 2021 року з метою забезпечення даного позову накладено арешт на спірне нерухоме майно.

В силу ч.7, ч.8 ст.158 ЦПК у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасників справи.

Якщо протягом вказаного строку за заявою позивача буде відкрито виконавче провадження, вказані заходи забезпечення позову діють до повного виконання судового рішення.

Керуючись статтями 12, 76-78, 81, 89, 95, 258, 259, 263-265, ЦПК України, статтями 6, 48, 51, 203, 215, 527, 545, 546, 627, 1046, 1047, 1049 ЦК України, Законом України «Про іпотеку», суд, -

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_4 задовольнити частково.

Визнати недійсним договір іпотеки, укладений 30 березня 2018 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , посвідчений приватним нотаріусом Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альоною Юріївною за реєстраційним номером 440.

Скасувати рішення приватного нотаріуса Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альони Юріївни про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 52905098 від 01.07.2020 року, на підставі якого проведено державну реєстрацію права власності на житловий будинок (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 104) та земельну ділянку з кадастровим номером :25:002:0017 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 04), розташовані за адресою АДРЕСА_1 за ОСОБА_4 .

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альони Юріївни.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 1362 (одну тисячу триста шістдесят дві) гривні витрат по сплаті судового збору.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга до Волинського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне найменування сторін:

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 , адреса проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідач ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_2 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , адреса проживання: АДРЕСА_3 .

Відповідач приватний нотаріус Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альона Юріївна, м.Ковель вул.Незалежності, 41/3.

Повний текст рішення складено 12.10.2021.

ГоловуючийТ. В. Денисюк