Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" квітня 2021 р. Іллічівський районний суд м. Маріуполя Донецької області під головуванням судді Литвиненко Н. В. , при секретарі Атановій Г.О., позивача ОСОБА_1 , його представників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , представника відповідачів ОСОБА_4 , Барчунінова К.О., представників третьої особи Прідущенко В.В., Володіної Н.Б., Кравченка Я.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі в режимі відеоконференцзв`язку цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Запоріжвогнетрив», третя особа Маріупольська первинна профспілкова організація №141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність» про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

До Іллічівського районного суду м Маріуполя Донецької області надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Запоріжвогнетрив» (далі ПрАТ «Запоріжвогнетрив»), третя особа Маріупольська первинна профспілкова організація №141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність» (далі МППО №141-2 ВП «Народна солідарність») про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилається на те, що він проживає у м. Маріуполі. З 31.12.2016 року працював вогнетривником зайнятим на гарячих роботах 5 розряду в бригаді з ремонту коксових батарей ПрАТ «МК «Азовсталь», дільниця з обслуговування коксодоменного виробництва цех з коксодомених вогнетривних робіт управління сервісних робіт ПрАТ «Запоріжвогнетрив». З 24.11.2017 року став членом Маріупольської первинної профспілкової організації 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність». 26.07.2018р відповідач видав неправомірний наказ за №228 про його звільнення на підставі ст. 40 п. 2 КЗпП України, тобто виявленої невідповідності робітника займаній посаді або виконуваної роботи у результаті стану здоров`я, яке перешкоджає виконанню такої роботи, оскільки він отримав інвалідність, що підтвердив довідкою МСЕК від 04.06.2018 року. З вказаним наказом позивач не згоден, оскільки він порушує ст.43 Конституції України, а саме право на працю. Позивач є членом Маріупольської первинної профспілкової організації 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність», про що повідомляв відповідача, який в порушення вимог ст. 43 КЗпП України звільнив його без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої він є. 04.06.2018 року позивач одержав інвалідність ІІІ групи. Факт встановлення працівникові групи інвалідності не може бути підставою для звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу за пунктом 2 статті 40 КЗпП України, оскільки існує безліч посад чи робіт, які можуть успішно виконувати працівники, яким встановлено групу інвалідності та такі працівники можуть виконувати попередні роботи в спеціальних умовах праці. Звертав увагу, що в порушення ст.170 КЗпП роботодавець не надав йому легшої роботи, не запропонував йому роботу, яка б відповідала його стану здоров`я чи іншу підходящу роботу. У зв`язку із звільненням позивач змушений шукати можливість заробити собі на життя, нервує через те, що зі своєю інвалідністю йому доведеться тепер жебракувати, так як людині-інваліду на даний час важко знайти роботу. Неправомірними діями відповідач порушив право на працю та спосіб заробляти на життя. Просить суд визнати неправомірним та скасувати наказ № 228 від 26.07.2018р. та поновити позивача на роботі, стягнути з ПрАТ «Запоріжвогнетрив» заробітну плату за весь час вимушеного прогулу, з 26.07.2018 року по день винесення рішення суду із розрахунку, який наданий суду, а також стягнути моральну шкоду у розмірі 48867,85 гривень.

Відповідач, не погоджуючись із заявленими позовними вимогами, подав відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позову, мотивувавши тим, що звільнення позивача проведено законно та у відповідності до вимог діючого трудового законодавства, без порушення ст.43 Конституції України, оскільки позивачеві були створені належні умови праці, не використовувалась примусова праця позивача, він вільно обирав та вільно погодився на посаду вогнетривник зайнятий на гарячих роботах 5 розряду. На підприємстві діє одна первинна профспілкова організація - первинна організація профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості України на «Запоріжвогнетрив», куди на виконання вимог ст.43 КЗпП звернувся відповідач для надання згоди на розірвання трудового договору з позивачем на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України та 24.07.2018р. отримав відповідь від профспілкового комітету, що ОСОБА_1 не є членом цієї організації та з урахуванням вимог ст. 38 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та ст. 43-1 КЗпП України, а також того що позивач не є членом первинної профспілкової організації яка діє на підприємстві ПрАТ «Запоріжвогнетрив», а інших первинних профспілкових організації не існує (не діє, не зареєстровано), відповідач правомірно видав наказ про звільнення позивача без згоди профспілкового органу.

Вважаючи позицію позивача щодо одержання ним інвалідності та порушення відповідачем пункту 2 статті 40 КЗпП України необґрунтованою та такою, що не відповідає дійсності, відповідач вказував, що 11.07.2018р. позивач після тривалого перебування на лікарняному надав на підприємство довідку до акту огляду МСЕК від 04.06.2018р., згідно якої позивачу встановлена третя група інвалідності та зазначено умови та характер праці, позивачу протипоказана важка фізична праця, вимушене положення тіла, тривала хода, переохолодження. Згідно до атестації робочого місця та Картки умов праці по професії вогнетривник зайнятий на гарячих роботах, робоче місце позивача є з особливо тяжкими умовами праці, що позивачеві протипоказане за станом здоров`я та створює загрозу для його життя і здоров`я. Тому позивачу тричі пропонували наявну на підприємстві роботу, всі вакансії, які існують на підприємстві відповідача, але позивач відмовився від запропонованої роботи та переведення. Оскільки ст. 43 Конституції України в Україні заборонено застосовувати примусову працю, а роботодавець може виконати свій обов`язок, шляхом переводу працівника, який має інвалідність на іншу роботу, лише якщо є згода такого працівника, а працівник, який має інвалідність, не надав згоди на переведення на запропоновану роботодавцем іншу роботу, відповідач звільнив працівника ОСОБА_1 на підставі п. 2 статті 40 КЗпП.

Вимоги про відшкодування моральної шкоди, внаслідок порушення його прав вважав необґрунтованими, оскільки позивачем не наведено в чому полягає ця шкода, не доведено факту завдання моральних страждань, душевних переживань та психологічного розладу, наявність втрат немайнового характеру, що настали у зв`язку з виданням наказу про звільнення, не визначено, якими доказами це підтверджується.

Відповідач звертав увагу, що законність звільнення позивача підтверджена перевіркою під час державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами, які використовують найману працю. 11.09.2018р. Головне управління Держпраці у Запорізький області провело інспекційне відвідування за додержанням законодавства про працю стосовно звернення ОСОБА_1 , в результаті якого порушень в діях відповідача стосовно звільнення позивача не виявлено.

Вимоги позивача про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди вважав необґрунтованими, оскільки звільнення було законним.

Позивач, не погоджуючись із доводами відповідача, висловленими у відзиві на позов, подав відповідь на відзив, через свого представника за довіреністю, які мотивував тим, що відповідач порушив ст. 43 Конституції України, оскільки позивач має право на працю, а відповідно до ст. 170 КЗпП України на роботодавця покладено обов`язок перевести працівників, які за станом здоров`я потребують надання іншої, легшої роботи, на таку роботу за їх згодою та відповідно до медичного висновку тимчасово або без обмеження строку. Таким чином, у ситуації, коли МСЕК встановила працівникові групу інвалідності, роботодавець насамперед має вжити заходів щодо встановлення факту виявленої невідповідності такого працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Відтак він повинен запропонувати працівникові роботу, яка б відповідала його стану здоров`я. Лише після цього, якщо працівник відмовився від переведення на іншу, легшу роботу, роботодавець може звільнити працівника, якому встановлено групу інвалідності, за п. 2 ст. 40 КЗпП України. Для того щоб встановити такий факт роботодавець повинен передусім керуватися довідкою, яка надається до акту огляду МСЕК, на зворотному боці якої зазначається висновок про умови та характер праці, а також індивідуальною реабілітаційною програмою інваліда, копію якої в установлених законодавством випадках надсилає МСЕК на адресу підприємства за місцем роботи працівника-інваліда. Якщо існує індивідуальна реабілітаційна програма інваліда, роботодавець зобов`язаний здійснити трудову реабілітацію інваліда. Тобто згідно зі ст. 172 КЗпП України роботодавець зобов`язаний організувати навчання, перекваліфікацію та працевлаштування інваліда відповідно до медичних рекомендацій МСЕК, установити на прохання інваліда неповний робочий день або неповний робочий тиждень і створити пільгові умови праці. Зазначене унеможливлює звільнення працівника-інваліда за п. 2 ст. 40 КЗпП України. Якщо ж немає індивідуальної реабілітаційної програми інваліда, роботодавець має право звернутися до МСЕК, рішенням якої працівникові встановлено групу інвалідності, з проханням надати висновок щодо відповідності чи невідповідності фактичних умов праці Цього працівника його стану здоров`я. Таке звернення надзвичайно важливе в ситуації, коли в довідці до акту огляду МСЕК, яку обов`язково видають інвалідові на підтвердження факту встановленої групи інвалідності, у розділі «Висновок про умови та характер праці» вказано, що інвалід може працювати в спеціально створених умовах без конкретизації таких умов або коли в названому розділі взагалі нічого не зазначено. Відповідач не надав доказів щодо виявленої невідповідності фактичних умов праці працівника на зайнятій посаді, не обґрунтував саму невідповідність праці зазначеною професією. Саме в наданою відповідачем карти умов праці у розділі 12 Важкість праці: динамічна та статична робота маються відмітки ступеню важкості праці при роботі за переважною участю м`язів плечового поясу при динамічної роботі та статичного навантаження за зміну при утриманні вантажу однією рукою. В карті умов праці не зазначено про вимушені положення тіла, тривалу ходу та переохолодження, які зазначені у висновку МСЕК про умови праці та характер праці.

Також відповідач не врахував індивідуальну реабілітаційну програму інваліда, де в п.5 Трудова реабілітація цієї програми в розділі «Раціональне працевлаштування (поновлення трудової діяльності за колишньою або новою професією)» головою МСЕК було зроблено запис про протипоказання вимушеного положення тіла, тривалої ходи та переохолодження.

Тобто відповідач порушив ст. 172 КЗпП не організував навчання, перекваліфікацію та працевлаштування інваліда відповідно до медичних рекомендацій МСЕК. Позивачу не були пропоновані посади, при яких він міг би виконувати посадові обов`язки згідно рекомендацій МСЕК. Також позивачу не були запропоновані вакансії з повною характеристикою умов праці та відповідних до вакантних посад посадових обов`язків, пропонувалися назви вакантних посад три дні поспіль. Також відповідачем просто складався акт після прочитання вголос, згідно наданого акту відповідачем вакантних посад та про начебто відмову переведення на будь-яку з наданих вакантних посад позивачу. Відповідач не надав доказів відмови позивача на переведення або перенавчання.

Звертав увагу, що у висновку МСЕК не зазначено що позивач є непрацездатний. Відповідач не надав інформації стосовно тих посад, на які би зміг працевлаштуватися позивач згідно висновкам МСЕК на більш легшу роботу. Позивач не відмовився від переведення на іншу роботу або перенавчання, саме тому що відповідач не надав відомостей про відповідну стану його здоров`я роботу та не пропонував перенавчання або полегшення умови праці при займаної посаді.

Працівники можуть виконувати попередні роботи в спеціальних умовах праці, тому відповідач порушив ст. 170, 172 КЗпП.

Відповідач був повідомлений стосовно членства позивача у Всеукраїнській профспілці «Народна солідарність», позивачем надавалась інформація стосовно законної реєстрації профспілкової організації та легалізації профспілки з вказаним відповідним номером ЄРДПОУ, до складу якої він входив та інформацію стосовно керівництва профспілки, її адреси та засобів зв`язку. Тому вважав твердження відповідача про те, що позивач не був членом діючої профспілки не відповідає чинному законодавству, Конституції України та ратифікованою Конвенцією Міжнародної організації праці.

Стосовно не знайденого порушення законодавство про працю інспектором Держпраці у Запорізькій області Боровською Н.Ю. стосовно звернення ОСОБА_1 зазначав, що ОСОБА_5 була направлена скарга до Державної служби України з питань праці на ім`я голови Чернеги Р.Т. стосовно проведення повторної перевірки, яка ще не проводилася.

Відповідач не мав законного права звільняти позивача на підставі ч.2 ст. 40 КЗпП України, тому вважав позивні вимоги законними та обґрунтованими.

Відповідач подав заперечення на відповідь представника позивача, в якій вказав, що відповідно до статті 43 Кодексу законів про працю України звільнення ОСОБА_1 проведено згідно статті 43-1 Кодексу законів про працю України, тобто без згоди профспілкового органу, оскільки він не був членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі, організації, або коли професійної спілки взагалі немає.

Також звертав увагу, що сторона позивача наполягала, якщо змінити технологічний процес праці позивача, він зможе працювати в такому стані здоров`я, навіть з отриманою інвалідністю, однак позивач не усвідомлює, що можливе запровадження нових технологічних процесів, навіть тих, що спрямовані на полегшення праці чи підвищення її безпеки, часто пов`язане з появою нових чинників, загроза яких життю та здоров`ю працюючих часто може бути неусвідомленою або навіть невідомою. Реальне виробництво супроводжується шкідливими та небезпечними чинниками (факторами) і має певний виробничий ризик, а тому лишати таку особу працювати в попередніх умовах праці не можна у зв`язку з тим, що це може погіршити стан її здоров`я.

Відповідачем приймалися усі заходи щодо працевлаштування осіб з інвалідністю на вакантні посади у підприємстві у розумінні ст.18 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні». На підприємстві створені робочі місця для працевлаштування осіб з інвалідністю, позивачу підприємство тричі пропонувало наявну на підприємстві роботу, всі вакансії, які існують на підприємстві однак, позивач відмовився від запропонованої роботи та від переведення.

Звертав увагу суду на те, що спричинення моральної шкоди у спірних правовідносинах згідно з вимогами законодавства не є матеріально-правовою презумпцією. Тому позивач має доводити не лише сам факт спричинення моральної шкоди, а її розмір. В позовній заяві, позивач не надав жодного доказу отримання моральної шкоди. Позивачем не було обґрунтовано в чому полягає ця шкода, не доведено факту завдання моральних страждань, душевних переживань та психологічного розладу, наявність втрат немайнового характеру, що настали у зв`язку з виданням наказу про звільнення, не визначено, якими доказами це підтверджується.

Судом кожному із учасників справи забезпечено право на подачу заяв по суті справи і таким правом скористався кожний з учасників у повному обсязі.

Позивач ОСОБА_1 та його представники за довіреністю ОСОБА_2 , ОСОБА_3 в судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити. Надали пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві та письмових поясненнях представника позивача. Вважали, що відповідачем не доведено законного звільнення позивача, наполягали на поновленні позивача на посаді вогнетривника зайнятим на гарячих роботах 5 розряду.

Представники відповідача ПрАТ «Запоріжвогнетрив» Котовська Н.І., Барчунінов К.О., в судовому засіданні позов не визнали, просили відмовити у його задоволенні та надали пояснення, аналогічні з поданими відзивом на позов та запереченнями на відповідь на відзив.

Представник третьої особи Маріупольської первинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність» Володіна Н.Б. та голова цієї профспілки Прідущенко В.В. в судовому засіданні позов підтримали та просили його задовольнити з урахуванням поданих позивачем пояснень.

В подальшому ОСОБА_6 повідомила суд про звільнення представника третьої особи ОСОБА_7 , крім того, подала заяву, в якій просила суд розглядати справу в її відсутності за участю представника профспілки за довіреністю Кравченка Я.В.

Суд, вислухавши сторони, дослідивши письмові матеріали справи, приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

В силу вимог ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб, поданими відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Згідно з вимогами ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом встановлено, що позивач перебував з відповідачем у трудових відносинах та відповідно до наказу № 60 від 05.03.2014 року ОСОБА_1 був прийнятий на роботу до ПАТ «Запоріжвогнетрив» на посаду вогнетривника, зайнятого на гарячих роботах, 5 розряду бригади з ремонту коксових батарей ПАТ «МК «Азовсталь» дільниці №2 з ремонту металургійних печей цеху з ремонту промислового устаткування. (а.с.20 т.1)

На підставі наказу № 343 від 10.05.2016р. ПАТ «Запоріжвогнетрив» перейменовано в ПрАТ «Запоріжвогнетрив». (а.с.21 т.1)

31.12.2016 року ОСОБА_1 переведено вогнетривником зайнятим на гарячих роботах 5 розряду бригади з ремонту коксових батарей ПрАТ «МК «Азовсталь» дільниця з обслуговування коксодоменного виробництва цеху з коксодоменних вогнетривних робіт управління сервісних робіт, що підтверджується відповідними записами у трудовій книжці НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_1 (а.с.17-21 т.1)

Згідно наказу № 81 від 26.01.2018 року Управління сервісних робіт перейменовано в Сервісний центр (м.Маріуполь) (а.с.21)

Згідно наказу № 228 від 26.07.2018 року ОСОБА_1 звільнено з займаної посади за виявленням невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, яке перешкоджає її продовженню, на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України. (а.с.10 т.1, т.2 а.с.143)

Так, звільненню позивача передували наступні події, які встановлені судом.

З 06.02.2018 року по 10.07.2018 року позивач був відсутній на роботі в тому числі й у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю, про що в матеріалах справи міститься відповідний лист тимчасової непрацездатності. (а.с.121 т.1).

Довідкою Медико-соціальної експертної комісії серія АВ № 0920123 від 04.06.2018 року ОСОБА_1 встановлена третя група інвалідності за загальним захворюванням з 01.06.2018 року до 01.06.2019 року. Висновок про умови та характер праці: протипоказано важка фізична праця, вимушене положення тіла, тривала хода, переохолодження. (а.с.23 т.1).

Розпорядженням по сервісному центру м.Маріуполь № 454 від 11.07.2018 року ОСОБА_1 , який вийшов на роботу 11.07.2018р., відсторонено від роботи після його тривалої відсутності на роботі в період з 06.02.2018 року по 10.07.2018 року для проходження позачергового інструктажу з питань охорони праці та перевірки знань із збереженням середнього заробітку. (а.с.141 т.1)

Розпорядженням по сервісному центру м.Маріуполь № 464 від 18.07.2018р. на підставі довідки МСЕК АВ №0920123, яка видана ОСОБА_1 , відсторонено позивача з 18.07.2018 року до вирішення питання щодо раціонального працевлаштування, при цьому ознайомивши ОСОБА_1 з вакансіями, що маються 18.07.2018 року, у разі відмови від вакансій, направити документи щодо згоди на розірвання трудового договору з п.2 ст.40 КЗпП профспілковому комітету, що діє на підприємстві, оплативши позивачеві період відсторонення з розрахунку середнього заробітку. (а.с.142 т.2)

З розпорядженнями ознайомлено ОСОБА_1 - 13 та 18 липня 2018 року, відповідно. (а.с.141-142 т.1).

18.07.2018 року, 19.07.2018 року, 20.07.2018 року позивачеві пропонувалися усі вакансії на підприємстві, наявні на день їх пред`явлення. Позивач ознайомлювався з їх переліком, що підтверджується особистим підписом позивача безпосередньо на списках вакансій (а.с.55-61 т.1), але акти щодо пропозицій вакантних посад підписувати відмовився, що зафіксовано відповідачем в інших актах про відмову у підписанні вищевказаних актах. (а.с. 51-54 том 1)

Так, оскільки позивач не надав згоду на переведення на іншу посаду, відповідач 22.07.2018р. звернувся до виборного органу первинної профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості України на «Запоріжвогнетрив», яка діє на підприємстві, для надання згоди на розірвання трудового договору з позивачем за п. 2 статті 40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді внаслідок погіршення стану здоров`я, яке перешкоджає продовженню даної роботи. (а.с. 81 т.1 )

24.07.2018р. відповідачеві надано відповідь від вказаного профспілкового комітету, що ОСОБА_1 не є членом первинної організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості України на «Запоріжвогнетрив». (а.с. 81)

Наказом № 228 від 26.07.2018 року ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади за виявленням невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, яке перешкоджає продовженню, на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України. ( т.2 а.с.143)

Щодо визнання наказу про звільнення позивача неправомірним та його скасування суд зазначає наступне.

Згідно із ч.ч. 1-3 ст. 21 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю.

Згідно з п.2 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Положеннями частини 2 статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Вжиття роботодавцем заходів для працевлаштування працівника на іншому підприємстві чи після розірвання з працівником трудового договору відповідно до вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України не є обов`язком роботодавця.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд України у своїх постановах від 01.04.2015р. у справі № 6-40цс15, від 23.03.2016р. у справі № 6-2487цс15, від 25.05.2016р. у справі № 6-3048цс15.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону України «Про охорону праці» працівнику не може пропонуватися робота, яка за медичним висновком протипоказана йому за станом здоров`я.

Згідно із ч. 5 ст. 6 Закону України «Про охорону праці» працівника, який за станом здоров`я відповідно до медичного висновку потребує надання легшої роботи, роботодавець повинен перевести за згодою працівника на таку роботу на термін, зазначений у медичному висновку, і у разі потреби встановити скорочений робочий день та організувати проведення навчання працівника з набуття іншої професії відповідно до законодавства.

Отже, єдиною підставою звільнення працівника за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є незгода останнього на його переведення на іншу запропоновану відповідачем легшу роботу, яка відповідає його кваліфікації та стану здоров`я.

Судом встановлено, що позивачу тричі, а саме 18, 19, 20 липня 2018 року пропонувалися усі вакансії на підприємстві, що підтверджується особистим підписом позивача у переліках вакансій. (а.с.55-61 т.1)

З викладеного вбачається, що ПрАТ «Запоріжвогнетрив» ОСОБА_1 було запропоновано усі вакантні посади, проте за весь час ознайомлення з вакантними посадами позивач жодного разу не надав заяви про переведення на ту чи іншу посаду, тобто не виявив бажання для подальшого працевлаштування.

Так, ОСОБА_1 за станом здоров`я була протипоказана важка фізична праця, вимушене положення тіла, тривала хода, переохолодження. Від переведення на легшу роботу, яка відповідає стану його здоров`я, він відмовився.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно статті 170 КЗпП України працівників, які потребують за станом здоров`я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку. При переведенні за станом здоров`я на легшу нижчеоплачувану роботу за працівниками зберігається попередній середній заробіток протягом двох тижнів з дня переведення, а у випадках, передбачених законодавством України, попередній середній заробіток зберігається на весь час виконання нижчеоплачуваної роботи або надається матеріальне забезпечення за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням.

Ч. 3 ст. 64 ГК України, встановлено, що підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Судом встановлено, що на підприємстві відповідача створені робочі місця для працевлаштування осіб з інвалідністю. (а.с.229-243 т.1)

Відповідно до ст. 39 закону Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, за згодою потерпілого роботодавець зобов`язаний надати йому рекомендовану ЛКК або МСЕК роботу за наявності відповідних вакансій.

Судом встановлено, що після отримання відповідачем висновку МСЕК від 04.06.2018 року, відповідно до якого ОСОБА_1 було визнано інвалідом третьої групи, розпорядженням по підприємству № 464 від 18.07.2018р. останній був відсторонений від роботи з 18.07.2018 року до вирішення питання щодо раціонального працевлаштування, із збереженням позивачеві на весь період відсторонення середнього заробітку. (а.с.142 т.2)

Факт ознайомлення позивача під особистий розпис із переліком вакансій на підприємстві підтверджується матеріалами справи (а.с.55-61 т.1), тому суд відхиляє позицію позивача, висловлену в судовому засіданні про відмову у підписах, а також не погоджується із доводами позивача про те, що відсутність його письмової відмови від переведення на іншу роботу та згоду виконувати роботу на займаній посаді вогнетривника за умови правильної організації умов праці, як обставин, які свідчать про відсутність підстав для звільнення, оскільки така письмова відмова не передбачена законом, а продовження роботи саме на займаній посаді перешкоджає її продовженню внаслідок стану здоров`я позивача.

Крім того, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 пояснили, що ОСОБА_1 , який вийшов на роботу після тривалого лікарняного, тричі пропонували вакансії по підприємству, списки вакансій надавала позивачеві менеджер по персоналу ОСОБА_9 , яка отримала ці списки у відділі кадрів. Свідок ОСОБА_11 , що працює майстром, надавав позивачеві копії переліку вакансій, які ОСОБА_1 брав з собою на ознайомлення. ОСОБА_1 не обрав жодної з посад, на яку б можливо було перейти працювати з урахуванням стану його здоров`я, йому було запропоновано підписати акти про ознайомлення, він відмовився, про що складені відповідні акти. Також свідок ОСОБА_12 пояснила, що після відмови позивача підписати акти, перелік вакансій йому зачитувався вголос, а самі списки надавались на ознайомлення з 8 до 10 години ранку. Свідок ОСОБА_13 , який працює начальником дільниці сервісного центру м.Маріуполь, підтвердив, що вакансії позивачеві були надані з урахуванням висновку МСЕК, тобто була можливість на цих посадах працювати особам з інвалідністю. На запитання сторони позивача та третьої особи всі свідки повідомили, що можливість перенавчання вони позивачу не пропонували, оскільки не були зобов`язані цього робити.

Також позивач в судовому засіданні стверджував, що відмову від переведення на іншу вакантну посаду, які йому оголошувались та надавались у списках, він не надавав, оскільки він не знав чи влаштують вони його за посадовими обов`язками, також він не знав повних характеристик умов праці.

З цього приводу суд знов зауважує, що наявність окремої письмової відмови працівника від запропонованих йому вакансій не передбачено чинним законодавством.

Посилання позивача на те, що йому надавались списки вакансій, до яких включені посади, які не підходили йому за станом здоров`я та він не знав повних характеристик умов праці не свідчить про порушення прав позивача, оскільки в цих списках були зазначені посади, зокрема, комірник, прибиральник території, робітник зеленого будівництва, апаратник хімводоочистки тощо, які міг за станом здоров`я обіймати останній, при цьому розуміючи умови праці.

Також позивача неможливо було перевести на будь-які інші посади відповідно до фаху позивача без його згоди, оскільки позивач наполягав залишитися працювати саме на посаді вогнетривника 5 розряду, що знайшло своє підтвердження у судовому засіданні.

Позивач зазначає, що в наданих списках вакантних посад відповідач не надав посад в структурному підрозділі Сервісний центр м.Маріуполь, запропоновані посади були не рівнозначними займаній ним посаді, а надані вільні посади не були підходящими; також запропоновані вакантні робочі місця знаходяться в м. Запоріжжі, а позивач проживає в м.Маріуполі.

Поняття «підходяща робота» відповідно до ЗУ «Про зайнятість населення» включає в себе відповідність освіті, професії (спеціальності), кваліфікації особи, а відтак суд з матеріалів справи вбачає, що ПрАТ «Запоріжвогнетрив» було запропоновано всі вакантні посади, що відповідали кваліфікації працівника.

Статтею 43 Конституції України в Україні заборонено застосовувати примусову працю. Тобто роботодавець може виконати свій обов`язок, перевівши працівника на іншу роботу, лише якщо є згода такого працівника.

Доводи позивача про те, що відповідач не вказав, які саме вакансії підходили йому за станом здоров`я є неспроможними, оскільки медичний огляд працівників, відповідно до Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21 травня 2007 року № 246, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 липня 2007 р. за № 846/14113, зі змінами та доповненнями, проводиться закладами охорони здоров`я.

Пунктами 2.8., 2.15., 2.17. цього Порядку визначено, що проведення попереднього (періодичних) медичного огляду здійснюється комісією з проведення медичних оглядів закладів охорони здоров`я (далі - Комісія).

При вирішенні питання про придатність до роботи конкретного працівника при попередньому (під час прийняття на роботу) медогляді Комісія керується медичними протипоказаннями, визначеними в Переліку шкідливих та небезпечних факторів виробничого середовища і трудового процесу, при роботі з якими обов`язковий попередній (періодичні) медичний огляд працівників, Переліку робіт, для виконання яких є обов`язковим попередній (періодичні) медичний огляд працівників, Переліку загальних медичних протипоказань до роботи із шкідливими та небезпечними факторами виробничого середовища і трудового процесу. Питання придатності до роботи в кожному окремому випадку вирішується індивідуально з урахуванням особливостей функціонального стану організму (характеру, ступеня прояву патологічного процесу, наявності хронічних захворювань), умов праці та результатів додаткових методів обстеження. За результатами періодичних медичних оглядів (протягом місяця після їх закінчення) Комісія оформляє Заключний акт за результатами періодичного медичного огляду працівників.

З огляду на наведене, суд вбачає, що у відповідача відсутні повноваження встановлювати посади, які б підходили позивачу за станом здоров`я, а згоди на переведення на будь-яку із запропонованих йому посад та отримання направлення для проходження медичного огляду з метою вирішення питання придатності позивача вибраній ним посаді, він не давав.

Таким чином, суд вважає, що у зв`язку з відмовою позивача від переведення на легшу роботу, у відповідача виник обов`язок звільнити його на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП.

Суд відхиляє доводи сторони позивача та третьої особи про те, що відповідач, відповідно до положень статті 172 КЗпП України, повинен був організувати йому перенавчання на будь-яку спеціальність (професію) посаду, та працевлаштувати за новою професією, з огляду на наступне.

Згідно частини 1 статті 172 КЗпП України у випадках, передбачених законодавством, на власника або уповноважений ним орган покладається обов`язок організувати навчання, перекваліфікацію і працевлаштування осіб з інвалідністю відповідно до медичних рекомендацій, встановити на їх прохання неповний робочий день або неповний робочий тиждень та створити пільгові умови праці.

Обов`язок власника забезпечити відповідно до медичних рекомендацій навчання та перекваліфікацію, а також працевлаштування відповідно до медичних рекомендацій передбачена статтею 9 Закону України «Про охорону праці», а саме відносно працівників, які втратили працездатність у зв`язку з нещасним випадком на виробництві або професійним захворюванням.

Аналогічне положення закріплене і в статті 12 Закону України «Про охорону праці», у якій зазначено, що тільки у випадках, передбачених законодавством, роботодавець зобов`язаний організувати навчання, перекваліфікацію і працевлаштування осіб з інвалідністю відповідно до медичних рекомендацій.

Згідно статті 17 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» з метою реалізації творчих і виробничих здібностей осіб з інвалідністю та з урахуванням індивідуальних програм реабілітації їм забезпечується право працювати на підприємствах, в установах, організаціях, а також займатися підприємницькою та іншою трудовою діяльністю, яка не заборонена законом.

Відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення особи з інвалідністю на іншу роботу без її згоди з мотивів інвалідності не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров`я перешкоджає виконанню професійних обов`язків, загрожує здоров`ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров`я осіб з інвалідністю.

Згідно зі ст.18 вищезазначеного закону підбір робочого місця здійснюється переважно на підприємстві, де настала інвалідність, з урахуванням побажань особи з інвалідністю, наявних у неї професійних навичок і знань, а також рекомендацій медико-соціальної експертизи.

Підприємства, установи, організації, фізичні особи, які використовують найману працю, зобов`язані виділяти та створювати робочі місця для працевлаштування осіб з інвалідністю, у тому числі спеціальні робочі місця, створювати для них умови праці з урахуванням індивідуальних програм реабілітації і забезпечувати інші соціально-економічні гарантії, передбачені законодавством, надавати державній службі зайнятості інформацію, необхідну для організації працевлаштування осіб з інвалідністю, і звітувати Фонду соціального захисту інвалідів про зайнятість та працевлаштування осіб з інвалідністю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Суд не погоджується з доводами сторони позивача щодо порушення відповідачем наведених вище норм Закону, оскільки як пояснив представник відповідача, у разі виявлення бажання щодо подальшого працевлаштування на роботу, яка не протипоказана за станом здоров`я позивачеві, підприємство забезпечило би йому право на працю, але не на будь-яку посаду, як пояснив позивач, а на посаду вогнетривника 5 розряду, оскільки вказана посада вимагала відсутності протипоказань за станом здоров`я, а будь-які інші посади, як пояснив позивач, він не обирав. А відтак, при вирішенні спору судом встановлено, що будь-якій пропозиції ОСОБА_1 щодо навчання, перенавчання, перекваліфікації для зайняття іншої посади на підприємстві, повинна передувати його згода на подальшу роботу з урахуванням висновку МСЕК щодо стану його здоров`я. Проте, позивачем не надано суду доказів того, що він надавав таку згоду.

З урахуванням цього, суд відхиляє доводи сторони позивача, що подана ОСОБА_1 21.07.2018 року заява на ім`я генерального директора ПрАТ «Запоріжвогнетрив» в якій він просить надати йому роботу з урахуванням отриманої ним третьої групи інвалідності та висловлює бажання та необхідність працювати, виходячи з створення роботодавцем відповідно до ст.172 КЗпП України реальних можливостей та продуктивної праці для інвалідів, а також погоджуючись на перенавчання або перекваліфікацію (а.с.104 т.1) повинна була розцінена відповідачем як згода позивача перейти на іншу роботу, оскільки конкретної посади на якій бажає працювати позивач в заяві не вказано, а посада вогнетривника, на якій він працював і на якій бажав поновитись, була йому протипоказана за станом здоров`я.

Щодо створення спеціального робочого місця у розумінні статті 18 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні», то суд вважає, що зазначена норма взагалі не зобов`язує підприємство самостійно створювати такі робочі місця, а визначає, що останні створюються за рахунок коштів Фонду соціального захисту інвалідів або за рішенням місцевої ради.

Крім того, суд зауважує, що згідно із положеннями статті 172 КЗпП України саме у випадках, передбачених законодавством, на власника або уповноважений ним орган покладається обов`язок організувати навчання, перекваліфікацію і працевлаштування осіб з інвалідністю відповідно до медичних рекомендацій, встановити на їх прохання неповний робочий день або неповний робочий тиждень та створити пільгові умови праці. Виходячи з аналізу вищевказаних норм законодавства, суд вважає, що такий обов`язок роботодавця щодо організації навчання, перекваліфікації і працевлаштування осіб з інвалідністю відповідно до медичних рекомендацій передбачений законодавством лише відносно працівників, які втратили працездатність у зв`язку з нещасним випадком на виробництві або професійним захворюванням відповідно до положень статті 9 Закону України «Про охорону праці».

Суд знову звертає увагу, що можливість зайняття робочого місця на якому бажає працювати працівник з інвалідністю розглядається виходячи з наявності професійних навичок і знань, рекомендацій МСЕК, а також особистої згоди працівника на таку роботу. Як вже вказувалось раніше і встановлено судом, позивач не давав згоди на іншу роботу, що у розумінні ст.172 КЗпП не зобов`язує безпосередньо власника забезпечувати умови для використання праці інвалідів, також цього не дозволяє й спеціальне законодавство, яке регулює відповідні суспільні відносини.

Відповідно до частини 6 статті 24 КЗпП України, забороняється укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоров`я.

Відповідно до положень статті 153 КЗпП України власник або уповноважений ним орган не вправі вимагати від працівника виконання роботи, що становить явну небезпеку для життя працівника, а також в умовах, що не відповідають законодавству про охорону праці.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків, їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що звільнення позивача є обов`язком роботодавця при виявленні невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, який перешкоджає продовженню даної роботи та неможливості переведення працівника за його згодою на іншу роботу, а тому наказ ПрАТ «Запоріжвогнетрив» про звільнення вогнетривника зайнятого на гарячих роботах 5 розряду ОСОБА_1 видано на законних підставах, оскільки він ґрунтується на встановлених обставинах при правильному застосуванні норм трудового права, тому суд відмовляє у задоволенні позову щодо визнання наказу № 228 від 26.07.2018 року неправомірним та його скасуванні.

Щодо невідповідності умов праці позивача зайнятій їм посади та стану його здоров`я, на що посилався його представник позивача у відповіді на відзив, суд зазначає наступне.

Оцінка умов праці здійснюється під час атестації робочих місць. Процедура проведення атестації робочих місць, оцінка умов та характеру праці на робочих місцях і проводиться відповідно до Порядку проведення атестації робочих місць за умовами праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 1992 р. № 442 та Державних санітарних норм та правил «Гігієнічна класифікація праці за показниками шкідливості та небезпечності факторів виробничого середовища, важкості та напруженості трудового процесу», затверджених Наказом МОЗ України від 08.04.2014 р. №248 (далі Державні санітарні норми №248).

Відповідно до п.7 розділу І Державних санітарних норм №248 важкість (тяжкість) праці це характеристика трудового процесу, що відображає рівень загальних енергозатрат, переважне навантаження на опорно-руховий апарат, серцево-судинну, дихальну та інші системи.

Важкість праці характеризується рівнем загальних енергозатрат організму або фізичним динамічним навантаженням, масою вантажу, що піднімається і переміщується, загальною кількістю стереотипних робочих рухів, величиною статичного навантаження, робочою позою, переміщенням у просторі.

Згідно із додатком 17 до Державних санітарних норм №248 показниками важкості праці, при перевищенні параметрів яких умови праці належать до шкідливих (важка праця), є: загальні енергозатрати організму (більше за 290 Вт); маса вантажу, що постійно підіймається та переміщується вручну (для чоловіків - більше за 30 кг, для жінок - більше за 7 кг); стереотипні робочі рухи (кількість за зміну): при локальному навантаженні (за участю м`язів кистей та пальців рук) понад 40000, при регіональному навантаженні (при роботі з переважною участю м`язів рук та плечового суглоба) - понад 20000; статичне навантаження (утримання вантажу, докладання зусиль, за зміну, кг/с):однією рукою для чоловіків понад 36000, для жінок понад 22000, двома руками для чоловіків понад 70000, для жінок понад 42000, за участю м`язів тулуба та ніг для чоловіків -100000, для жінок понад 60000. Показник вираховується множенням маси вантажу, що утримується, на тривалість його утримання протягом робочої зміни в секундах (наприклад: при утриманні вантажу масою 10кг протягом 1 год величина статичного навантаження становить 10*3600=36000кг/с); робоча поза: періодичне перебування в незручній та/або фіксованій робочій позі від 25% до 50% часу зміни; перебування у вимушеній позі (навпочіпки, на колінах тощо від 10 до 25% часу зміни, перебування в позі «стоячи» від 60% до 80% часу зміни); нахили тулуба (більше 100 за зміну); переміщення в просторі (переходи, обумовлені технологічним процесом, протягом зміни, км - по горизонталі - від 8км, по вертикалі - від 4 км).

Згідно із Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників. Випуск 64. Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи, який затверджено Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України 21.02.2000 N 32 вогнетривник 5 розряду виконує складні роботи під час вогнетривкої кладки.

У вищезаначеному Довіднику викладені приклади робіт, які виконує вогнетривник 5 розряду, а саме: кладка стін регенераторів зі звичайної та фасонної вогнетривкої цегли; перекриття регенераторів та коксових камер; насадок регенераторів та повітронагрівників. Футерування дверей та стояків. Кладка криволінійних стін, склепінь та арок печей з глиняної звичайної та термоізоляційної цегли. Кладка з вогнетривкої цегли робочих подів, склепінь та арок печей з товщиною швів до 2 мм. Футерування повітро- та газопроводів вогнетривкою цеглою. Вогнетривке набивання подів та запалювальних поясів. Монтаж збірних елементів конструкцій промислових печей з жаростійких блоків. Установлювання складної чавунної гарнітури у котлах. Забивання вуглецевої маси у шви та зазори між вуглецевими блоками. Укладання вирівнювального шару з вуглецевої маси. Заливання під дно поду доменної печі жаростійкого розчину або вуглецевої пасти. Торкретування вогнетривкими речовинами внутрішньої поверхні (крім реакторів). Конструктивне тесання фасонних вогнетривких виробів по площині вручну. Механізоване обробляння вогнетривкої цегли та вуглецевих блоків. Улаштовування горизонтальних та вертикальних температурних швів. Укладання бетонних сумішей у місце пережиму топки, на пояси кріплення труб екранів (котлів), у місця сполучення. Нанесення ущільнювальної обмазки і набивних мас.

Посадовою інструкцією ДІ № 117 вогнетривника, зайнятого на горячих роботах 5 розряду, дільниці з обслуговування коксодоменного виробництва бригади з ремонту коксових батарей, введеною в дію 01.04.2017 року та з якою 17.07.2017р. ознайомлено позивача, встановлено, що такий робітник повинен виконувати роботи: з підготовки до ремонтів теплових агрегатів (заготівля вогнетривів і інших матеріалів, установка механізмів, очищення робочих місць від відходів, металевого скрапу). Робити розбирання зношеної вогнетривкої кладки, розробку монолітних масивів і шлаку металургійних печей і інших теплових агрегатів. Робити підготовку рукавів і шпурів у вогнетривкій кладці, металевих "козлах" для руйнування їх за допомогою пневмоінструменту. Робити прибирання шлаку, лому вогнетривів і відходів з регенераторів, поднасадочних пристроїв і інших елементів металургійних печей і теплових агрегатів. Робити відбірку і сортування вогнетривкої цеглини і лому, для повторного використання у вогнетривкій кладці і для відправки споживачеві, для вторинної переробки. Робити вогнетривку і будівельну кладку і її ущільнення на усіх елементах металургійних печей і теплових агрегатах. Робити гарячі і холодні ремонти елементів коксових батарей. Робити торкретування, керамічне наплавлення дефектів кладки коксових батарей. Робити тесання вогнетривкої цеглини. Здійснювати ремонт елементів опалубок і рештівок, монтаж і демонтаж малої механізації. роботах, пов`язаних з технологічним процесом. (а.с.136-137 т.1)

Відповідно до атестації робочого місця та Карти умов праці по професії вогнетривник зайнятий на гарячих роботах на вогнетривка у процесі роботи впливають несприятливі показники мікроклімату (температура зовнішнього повітря нижче гранично допустимих значень, під час роботи на відкритому просторі); важкість праці( складеться зі динамічної роботи та статистичного навантаження); робоча поза (вимушені нахили тулуба понад 30 градусів складають до 315 разів за зміну, при норм.100 нахилів; знаходження в нахиленому положенні, понад 30 градусів, складають 38%, більш як 25% робочого часу за зміну). (а.с.62 т.1)

ПрАТ «Запоріжвогнетрив» проведено атестацією робочого місця позивача та згідно Картки умов праці по професії робоче місце вогнетривника, зайнятого на гарячих роботах є робочим місцем з особливо тяжкими умовами роботи.

Отже, враховуючи медичний висновок про умови і характер праці та протипоказання, встановлені позивачеві МСЕК, суд вбачає, що продовження роботи вогнетривника протипоказане позивачу за станом здоров`я та створює загрозу для його життя і здоров`я, а тому залишити його працювати в попередніх умовах праці неможливо, оскільки це може погіршити стан його здоров`я, а відтак суд не має підстав поновити позивача на посаді вогнетривника 5 разряду. Це підтверджується наявною в справі медичною документацією. Суд вважає надані з цього приводу докази такими, що відповідають вимогам ст.ст. 76-79 ЦПК України.

З цих же підстав суд не погоджується з доводами сторони позивача про те, що в карті умов праці не зазначено про вимушене положення тіла, тривалу ходу та переохолодження, які зазначені у висновку МСЕК про умови праці та характер праці як протипоказання під час роботи.

Щодо не надання згоди профспілкою, членом якої є позивач на розірвання з ним трудового договору суд виходить із такого.

Згідно з витягом з протоколу № 41 засідання профспілкового комітету Маріупольської Первинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» від 29.11.2017р. на якому розглянуто заяву ОСОБА_1 про вступ до профспілки, винесено рішення про прийняття позивача до членів вказаної профспілки. (т. 1 а.с. 12).

24.11.2017р. позивач повідомив про цей факт адміністрацію ПрАТ «Запоріжвогнетрив», що підтверджується його заявою. (т. 1 а.с. 15).

Частиною 1 ст. 43 КЗпП України визначено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідач звернувся 22.07.2018 року до Первинної організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості України ПрАТ «Запоріжвогнетрив», яка діє на підприємстві, із поданням щодо згоди на розірвання трудового договору із ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.40 КЗпП України та 24.07.2018 року до звільнення позивача отримав відповідь, що ОСОБА_1 не є членом вказаної профспілки.(а.с.81 т.1)

Як встановлено судом, відповідач після отримання 24.07.2018р. відповіді Первинної організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості України ПрАТ «Запоріжвогнетрив» яка діє на підприємстві, що позивач не є членом вказаної профспілки подання щодо отримання згоди на звільнення позивача до виборного органу Маріупольської первинної профспілкової організації №141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність», членом якого є ОСОБА_1 не направляв.

В обґрунтування відсутності ініціативи адміністрації підприємства в цій частині, відповідач посилався на положення ст. 43-1 КЗпП України, за якими розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації.

Однак, така позиція роботодавця не ґрунтується на вимогах закону, якими передбачено наступне.

Дійсно, в ст. 43-1 КЗпП встановлено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках, в тому числі, звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації.

Разом з тим, відповідно до ст. 246 КЗпП, первинні профспілкові організації на підприємствах, в установах, організаціях та їх структурних підрозділах представляють інтереси своїх членів і захищають їх трудові, соціально-економічні права та інтереси.

Первинні профспілкові організації здійснюють свої повноваження через утворені відповідно до статуту (положення) виборні органи, а в організаціях, де виборні органи не утворюються, - через профспілкового представника, уповноваженого згідно із статутом на представництво інтересів членів професійної спілки, який діє в межах прав, наданих Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та статутом професійної спілки.

В ст.10 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлено, що усі профспілки рівні перед законом і мають рівні права щодо здійснення представництва та захисту прав і інтересів членів профспілки.

Відповідно до ст.12 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», професійні спілки, їх об`єднання у своїй діяльності незалежні від державних органів та органів місцевого самоврядування, роботодавців, інших громадських організацій, політичних партій, їм не підзвітні і не підконтрольні. Профспілки самостійно організовують свою діяльність, проводять збори, конференції, з`їзди, засідання утворених ними органів, інші заходи, які не суперечать законодавству. Забороняється втручання державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, роботодавців, їх об`єднань у статутну діяльність профспілок, їх організацій та об`єднань.

В ст. 14 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлено, що профспілки діють відповідно до законодавства та своїх статутів. Статути (положення) профспілок приймаються з`їздами, конференціями, установчими або загальними зборами членів профспілки відповідного рівня і не повинні суперечити законодавству України.

Відповідно до поданого статуту Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» затвердженого рішенням установчих зборів Всеукраїнська профспілка «Народна Солідарність» 18.03.2010 року зі змінами, внесеними Центральним координаційним комітетом Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» від 09.03.2011 року вказана профспілка об`єднує громадян, пов`язаних спільними інтересами за родом їхньої трудової діяльності та навчання. Профспілка має всеукраїнський статус, міжгалузевий характер та територіальну сферу діяльності. Метою діяльності профспілки є здійснення представництва та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки. Одним із завдань профспілки зазначено представництво і захист трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки в державних органах та органах місцевого самоврядування, у відносинах з роботодавцем, власниками, підприємствами, установами і організаціями. З метою виконання статутних завдань профспілка здійснює представництво і захист трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки у відносинах з роботодавцем, захищає права кожного члена профспілки на працю, здійснює громадський контроль за додержанням безпечних умов праці, за додержанням законодавства про працю. (а.с.115-118 т.1).

Відповідно до ст.16 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілки, їх об`єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу. Легалізація всеукраїнських профспілок та їх об`єднань, інших профспілок та їх об`єднань здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державної реєстрації (легалізації) об`єднань громадян, інших громадських формувань. Для легалізації профспілок, об`єднань профспілок їх засновники або керівники виборних органів подають заяви. До заяви додаються статут (положення), протокол з`їзду, конференції, установчих або загальних зборів членів профспілки з рішенням про його затвердження, відомості про виборні органи, наявність організацій профспілки у відповідних адміністративно-територіальних одиницях, про засновників об`єднань. На підставі поданих профспілкою, об`єднанням профспілок документів легалізуючий орган у місячний термін підтверджує заявлений статус за ознаками, визначеними статтею 11 цього Закону, включає профспілку, об`єднання профспілок до реєстру об`єднань громадян і видає профспілці, об`єднанню профспілок свідоцтво про легалізацію із зазначенням відповідного статусу. Легалізуючий орган не може відмовити в легалізації профспілки, об`єднання профспілок.

В матеріалах справи міститься свідоцтво про легалізацію профспілки, об`єднання профспілок № 3574 від 04.05.2011 року яким легалізована Всеукраїнська профспілка «Народна Солідарність» із вищезазначеною судом метою та сферою діяльності. (т. 1 а.с. 114). Таким чином, судом встановлено факт легалізації вказаної профспілки.

В положеннях частини 3 статті 252 КЗпП України та частини 3 статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» якими передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящим виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).

Також, у п. 10 ч. 1 ст. 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» передбачено, що виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом.

Вказані норми закону передбачають отримання згоди на звільнення такого працівника у виборного органу профспілки первинної ланки, яким є ОСОБА_1 .

Позивач посилається на те, що відповідачем не було витребувано згоду на звільнення у профспілкового органу членом якого він є.

З такими доводами, суд не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.9 ст.43 КЗпП України та п. 15 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без такого звернення, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.

На виконання вимог законодавства та беручи до уваги те, що відповідач не звертався до виборного органу вказаної організації з поданням про надання дозволу чи відмові у розірванні трудового договору з позивачем, суд ухвалою від 05.01.2021 року самостійно запитав згоду чи відмову виборного органу Маріупольської первинної профспілкової організації №141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність» на звільнення позивача, що також не суперечить правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 12.04.2019 року у справі №534/279/18, рішенню Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Вільної профспілки працівників метрополітенів України щодо офіційного тлумачення поняття "професійна спілка, що діє на підприємстві, в установі, організації", використаного в абзаці шостому частини першої статті 43-1 Кодексу законів про працю України (справа про профспілку, що діє на підприємстві) від 29.10.1998 року №14-рп/98. (а.с. 197 т.3)

Відповідно до заяви ОСОБА_1 від 05.01.2021 року, поданою до суду 06.01.2021 року він повідомляє голову МППО № 141-2 ВП «Народна солідарність» ОСОБА_14 про свій вихід зі складу вказаної профспілки та просить виключити його за власним бажанням з її складу. (а.с. 208-209 т.3)

На виконання ухвали суду 12.02.2021 року головою МППО № 141-2 ВП «Народна солідарність» Кляшторним О.М. надано відповідь про те, що ОСОБА_1 вибув зі складу МППО №141-2 та ВП «Народна солідарність» в цілому згідно поданої ним заяви, а тому надати ані згоду, ані відмову в його звільненні профспілка не може. (а.с.225, 226 т.3)

Проте суд вважає такі дії позивача ігноруванням вимог закону щодо розгляду профспілкою, членом якої він був на час його звільнення вказаного питання та намаганням таким чином виграти спір, помилково обравши таку позицію, яка не має юридичного значення, оскільки відсутність згоди на звільнення з підстав виходу працівника з лав профспілки за його заявою не є безумовною підставою для його поновлення на роботі.

Спростовуючи доводи сторони позивача щодо порушення відповідачем вимог закону у разі не направлення подання щодо надання згоди на звільнення позивача саме до профспілки членом якої він є, суд зазначає, що при виявленні факту звільнення працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації суд не вправі поновити працівника на роботі, якщо немає інших порушень трудового законодавства, які дають підстави на його поновлення на роботі. Само по собі одержання такої згоди є елементом порядку звільнення, порушення якого не тягне безумовне поновлення працівника на роботі.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги той факт, що оскільки позивач вийшов з складу профспілки за власним бажанням в день винесення судом відповідної ухвали, тому відповідно до принципу змагальності та диспозитивності цивільного судочинства за якими обов`язок доказування наведених в позові обставин покладається саме на сторони, а рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях, суд не вбачає підстав визнати, що при звільненні ОСОБА_1 за п.2 ст.40 КЗпП роботодавцем - ПрАТ «Запоріжвогнетрив» було порушено вимоги ст. 43 КЗпП України.

При вирішенні спору по суті, суд відхиляє позицію сторони позивача щодо порушення відповідачем вимог ст.43 Конституції України, тобто порушення права на працю, оскільки така позиція не тільки не була підтверджена відповідними доказами позивача, а навпаки, була спростована встановленими судом обставинами та дослідженими в судовому засіданнями доказами.

Матеріали справи містять акт інспекційного відвідування ПрАТ «Запоріжвогнетрив» (№-ЗП 1751/564/АВ від 11.09.2018 року) інспектором праці Боровською Н.Ю. головного управління Держпраці у Запорізькій області, під час якого перевірено в тому числі й порядок звільнення ОСОБА_1 та порушення законодавства про працю. В результаті перевірки порушень трудового законодавства з боку відповідача стосовно звільнення позивача не виявлено, що також підтверджує правомірність дій відповідача під час винесення наказу № 228 від 26.07.2018 р. щодо звільнення позивача на підставі п.2 ст.40 КЗпП України. (а.с. 63-80 том 1)

Доводи позивача з приводу звернення щодо повторної перевірки підприємства відповідача не спростовують вказаний акт, а тому є безпідставними.

Інші доводи сторони позивача та третьої особи, висловлені в судовому засіданні не впливають на висновки суду, а тому не потребують наведення судом додаткової аргументації.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи («Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). У зв`язку з чим судом надане обґрунтування рішення саме по конкретним обставинам справі, які мають правове значення для вирішення спору.

При цьому, суд вирішив спір у відповідності до приписів статті 13 ЦПК України.

Таким чином, суд приходить до висновку про те, що процедуру звільнення позивача з роботи на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України було проведено у відповідності до діючого законодавства та порушень його трудових прав судом не встановлено, а тому підстав для поновлення ОСОБА_1 на роботі не має, в зв`язку із чим у задоволенні позову слід відмовити.

Оскільки інші позовні вимоги про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди є похідними від позовної вимоги про визнання наказу про його звільнення неправомірним та його скасування, суд вважає їх необґрунтованими та такими, що не підтверджені жодним належним та допустимим доказом і доходить висновку про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 повністю.

Стосовно тверджень представника позивача ОСОБА_2 щодо недопустимості наданих відповідачем письмових доказів, оскільки вони подані не державною мовою, суд зазначає, що діючий цивільно-процесуальний закон не містить вимоги про подання доказів виключно державною мовою.

Водночас п.п. ііі п. b ст. 9 Європейської хартії регіональних мов або меншин, ратифікованою Законом України «Про ратифікацію Європейської хартії регіональних мов або мов меншин» (далі Закон) передбачено, що сторони зобов`язуються, стосовно тих судових округів, в яких чисельність мешканців, що вживають регіональні мови або мови меншин, виправдовує вжиття заходів, наведених нижче, відповідно до стану розвитку кожної з цих мов і за умови, що використання можливостей, які надаються цим пунктом, на думку судді, не перешкоджатиме належному відправленню правосуддя у цивільному судочинстві, дозволяти подання документів і доказів регіональними мовами або мовами меншин, у разі необхідності із залученням усних і письмових перекладачів.

Зважаючи на те, що позивач ОСОБА_1 вів листування з відповідачем, про що подавав докази, надавав суду пояснення на мові, якою складено оспорювані його же представником документи, та на відсутність відповідного клопотання з його боку, переклад долучених до справи документів у цьому випадку не вимагався.

Також, зазначеним Законом держава Україна зобов`язалася заборонити застосування у внутрішніх правилах компаній і приватних документах будь-яких положень, що виключають або обмежують використання регіональних мов або мов меншин, принаймні між особами, що вживають одну і ту ж мову, а також запобігати практиці, спрямованій на відмову від використання регіональних мов або мов меншин в економічній або соціальній діяльності.

За таких обставин, посилання позивача на рішення Конституційного Суду України № 2-р/2018 від 28.02.2018 року щодо неконституційності Закону України «Про засади державної мовної політики», частиною ч. 3 ст. 14 якого передбачалась можливість подання до суду письмових процесуальних документів і доказів, викладених регіональною мовою, є неспроможними та такими, що суперечать діючому законодавству.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У справі судовими витратами є сплачений позивачем судовий збір у розмірі 704,80 грн., який пов`язаний із розглядом справи, відповідає вимогам ст. 4 Закону України «Про судовий збір», зокрема щодо розміру його сплати при подачі позову, тому, з урахуванням висновку суду про відмову у задоволенні позову, такі витрати покладаються на позивача і поверненню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 21, 24, 40, 43, 43-1, 49-2, 51, 153, 170, 172, 233, 237-1 КЗпП України, ст. 64 ГК України, ст.ст. 1 5, 12, 13, 19, 7681, 84, 89, 133, 137, 141, 206, 247, 263265 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Запоріжвогнетрив», третя особа Маріупольська первинна профспілкова організація №141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність» про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку учасниками справи, а також особами, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, повністю або частково безпосередньо до Донецького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або в разі розгляду справи без повідомлення учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст рішення виготовлений 30.04.2021 року.

Відомості про сторін у справі:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН: НОМЕР_2 , паспорт серії НОМЕР_3 , виданий 04 квітня 2000 року Орджонікідзевським РВ Маріупольського МУ УМВС України в Донецькій області, адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , засоби зв`язку НОМЕР_4 ;

Приватне акціонерне товариство «Запоріжвогнетрив», , юридична адреса: м. Запоріжжя, Північне шосе/вул. Теплична, 22 «Б»/1.

Маріупольська первинна профспілкова організація № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність», , юридична адреса: Донецька область, м. Маріуполь, проспект Миру, 1, офіс 318.

Суддя: Н. В. Литвиненко