Провадження № 22-ц/4808/951/21
Головуючий у 1 інстанції Татарінова О. А.
Суддя-доповідач Горейко
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд у складі:

головуючої Горейко М.Д.

суддів: Пнівчук О.В., Томин О.О.

секретаря Петріва Д.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , третя особа на стороні позивача - ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи на стороні відповідача - приватний нотаріус Галицького районного нотаріального округу Чіпко Наталія Зіновіївна, Івано-Франківський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського міського суду від 15 квітня 2021 року, ухвалене у складі судді Татарінової О.А. в м. Івано-Франківську,

в с т а н о в и в:

26 вересня 2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд з наведеним позовом.

Позовні вимоги мотивував тим, що 22 липня 2009 року приватним нотаріусом Галицького районного нотаріального округу Чіпко Н.З. було вчинено виконавчий напис за №1053 про звернення стягнення на нерухоме майно: домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_1 , належне ОСОБА_2 ; земельну ділянку площею 0,1379 га, призначену для будівництва та обслуговування житлового будинку, яка належить ОСОБА_1 . Вищевказане майно було передано у іпотеку ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» на підставі договору іпотеки, посвідченого 14 жовтня 2005 року приватним нотаріусом Тисменицького районного нотаріального округу Секретою І.І. Строк прострочення згідно виконавчого напису - з 15 грудня 2008 року по 17 липня 2009 року. Сума заборгованості за виконавчим написом склала 119 694,80 доларів США, що в гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ становить 914 528,12 грн. Про наявність даного виконавчого напису він дізнався лише на початку вересня 2018 року, коли отримав копії документів у справі про заміну сторони виконавчого провадження, яка розглядалася Івано-Франківським окружним адміністративним судом.

Вважає виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки він суперечить вимогам чинного законодавства. Так, до вчинення виконавчого напису нотаріус зобов`язаний був отримати від стягувача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), які б підтверджували наявну заборгованість і дозволяли встановити чи перевірити її відповідність заявленим вимогам. Однак, стягувачем не було передано нотаріусу оригіналів усіх первинних документів, а тому у нотаріуса не було правових підстав вчиняти виконавчий напис. Крім того, з обставин справи вбачається, що приватним нотаріусом не було перевірено даних про безспірність заборгованості, а відтак виключалась можливість вчинення виконавчого напису. Також нотаріусом не перевірено факт отримання боржником та іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушень, що підтверджує відсутність всіх необхідних умов для вчинення виконавчого напису, оскільки було порушено вимоги статті 35 Закону України «Про іпотеку» та пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року №20/5. Виконавчий напис вчинено до закінчення строку виконання основного зобов`язання, що також суперечить положенням вищевказаного Закону та Інструкції. Крім того, строк пред`явлення виконавчого напису до виконання становить один рік з дня його вчинення. Станом на день реєстрації позовної заяви минуло вже більше як вісім років, а тому даний виконавчий напис нотаріуса є таким, що втратив чинність і не може бути пред`явлений до виконання. Дана обставина є окремою підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

У зв`язку з вищенаведеним позивач просив визнати виконавчий напис №1053 від 22 липня 2009 року, вчинений приватним нотаріусом Галицького районного нотаріального округу Чіпко Н.З. про звернення стягнення на нерухоме майно таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Івано-Франківського міського суду від 15 квітня 2021 року в позові ОСОБА_1 , третя особа на стороні позивача - ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи на стороні відповідача - приватний нотаріус Галицького районного нотаріального округу Чіпко Наталія Зіновіївна, Івано-Франківський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що доводи позивача щодо невідповідності спірного виконавчого напису нормам законодавства, зокрема статті 33 Закону України «Про іпотеку», статтям 87, 88 Закону України «Про нотаріат», вимогам Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року №20/5, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 зі змінами, у редакції відповідних норм та приписів, чинній на момент вчинення цього напису, та щодо обґрунтованості вимог про визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивачем не доведені, а тому в задоволенні позову слід відмовити.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального та процесуального права.

Зокрема зазначає, що суд не навів у оскаржуваному рішенні обставин та висновків з посиланням на докази, які б свідчили про те, що відповідач чи приватний нотаріус, який вчиняв оскаржуваний виконавчий напис, мав у наявності усі необхідні документи для його вчинення, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд залишив поза увагою положення статті 35 Закону України «Про іпотеку», підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, пункти 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року №20/5, якими передбачений захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису, що відбувається у спосіб надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Обов`язок відповідача, як іпотекодержателя, щодо надіслання іпотекодавцям письмової вимоги про усунення порушень передбачено і договором іпотеки від 14 жовтня 2005 року. Однак, суд першої інстанції не перевірив доводи позивача і висновків із цього приводу у оскаржуваному рішенні не навів.

Також суд не перевірив належним чином обставини щодо звернення виконавчого напису до виконання і навів у оскаржуваному рішенні висновки, які суперечать один одному. Так, суд зазначив, що 21 серпня 2013 року відкрито виконавче провадження ВП №39472669 з виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Галицького районного нотаріального округу Чіпко Н.З., виданого 22 липня 2009 року; 21 серпня 2013 року постановою державного виконавця накладено арешт на все майно, що належить боржнику, та заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику лише в межах боргу; відповідно до акту опису й арешту майна від 03 вересня 2013 року описано і накладено арешт на майно за виконавчим написом нотаріуса. Поряд з цим судом наведено протилежний висновок про те, що відповідно до листа в.о. начальника Івано-Франківського міського відділу ДВС ГТУЮ в Івано-Франківській області Люкляна О.П. від 25 листопада 2019 року №/02-19/75346 на примусовому виконанні у відділі перебувало виконавче провадження ВП №14157294 по виконанню виконавчого напису №1053, виданого 22 липня 2009 року про звернення стягнення, однак 07 березня 2011 року винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві. Відповідно надати копії документів по вищезазначених провадженнях не вбачається можливим, так як згідно п. ХІ ч. 2 Правил ведення діловодства в органах державної виконавчої служби, дані виконавчі провадження знищено, оскільки строк зберігання виконавчих проваджень, переданих до архіву органу ДВС, становить три роки.

Крім того, суд допустив порушення статті 81 ЦПК України, якою передбачено, що у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутність події встановленою. Незважаючи на викладене, суд лише констатував, що сприяв позивачу у отриманні документів, і за умови відсутності таких документів, прийшов до передчасних висновків щодо застосування статті 13 ЦПК України.

З наведених мотивів апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Учасники справи правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.

В засідання апеляційного суду учасники справи не з`явилися повторно, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку.

Апелянт надіслав суду письмову заяву про відкладення розгляду справи на інший день, не раніше 12 листопада 2021 року, у зв`язку з тим, що його представник включений до складу виборчої територіальної комісії у Вінницькій області, підтверджуючі документа будуть надані в наступне засідання.

Інші учасники справи причину неявки суду не повідомили.

З урахуванням положень частини другої статті 372 ЦПК України, а також, що учасники справи не з`явились в судові засідання, призначені на 02.09., 07.10., 19.10.2021, не повідомили суд про причину неявки, апелянт не надав доказів поважності неявки його представника в судове засідання 19.10.2021, апеляційний суд ухвалив про розгляд справи за відсутності учасників справи.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність висновків суду обставинам справи та правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права у вирішенні даного спору, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що 14 жовтня 2005 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» (іпотекодержатель) та ОСОБА_2 (позичальник - іпотекодавець) і ОСОБА_1 (іпотекодавець - майновий поручитель) укладено договір іпотеки з метою забезпечення вимог, що випливають з кредитного договору №014/0031/84/36070 про надання кредиту у вигляді невідновлювальної кредитної лінії, укладеного між іпотекодержателем та позичальником, за умовами якого позичальник зобов`язаний до 13 жовтня 2025 року повернути іпотекодержателю кредит у розмірі 109 000 доларів США, сплатити проценти за користування ним у розмірі 12,5% річних, а також можливу неустойку у розмірі і у випадках, передбачених кредитним та цим договором (а.с. 9-11 в т. 1).

Відповідно до п. 1.2 договору іпотеки предметом даного договору є нерухоме майно:

- домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить іпотекодавцю ОСОБА_2 ;

- земельна ділянка площею 0,1379 га, кадастровий номер 111480027, призначена для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить іпотекодавцю - майновому поручителю ОСОБА_1 .

Згідно п. 5.1 договору іпотеки у разі порушення основного зобов`язання або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцям письмову вимогу про усунення порушень. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 5.2 договору іпотеки встановлено, що іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов`язання позичальником у наступних випадках: якщо у момент настання строку виконання зобов`язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному чи частковому неповерненні у встановлений кредитним договором строк суми кредиту; або при несплаті чи частковій несплаті у встановлені кредитним договором строки сум процентів; або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строки сум неустойки (пені, штрафних санкцій); смерті іпотекодавців або визнання їх недієздатними.

Згідно пункту 5.4 договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється: за рішенням суду; у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до пп. 5.5.1 п. 5.5 договору іпотеки у випадку невиконання іпотекодавцями чи позичальником письмової вимоги іпотекодержателя про усунення порушених зобов`язань за цим кредитним договором у встановлений іпотекодержателем строк, такі вимоги іпотекодержателя задовольняються за рахунок предмета іпотеки.

22 липня 2009 року приватним нотаріусом Галицького районного нотаріального округу Чіпко Н.З. здійснено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_3 ; земельну ділянку площею 0,1379 га, призначену для будівництва та обслуговування житлового будинку, що належить ОСОБА_1 . Вказане майно було передано в іпотеку ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» на підставі договору іпотеки, посвідченого 14 жовтня 2005 року приватним нотаріусом Тисменицького районного нотаріального округу Івано-Франківської області Секретою І.І. та зареєстрованого в реєстрі за №3312, укладеного між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 і ОСОБА_1 , з метою забезпечення вимог, що випливають з кредитного договору №014/0031/84/36070 від 14 жовтня 2005 року укладеного між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного майна запропоновано задовольнити вимоги ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» у розмірі: заборгованість по основній сумі кредиту складає 104 379,03 доларів США, що в гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ становить 797 507,98 грн; заборгованість по відсотках складає 18 648,48 доларів США, що в гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ становить 142 483,72 грн; пеня складає 5 991,53 доларів США, що в гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ становить 45 778,39 грн (а.с. 8 в т. 1).

Згідно частини першої статті 15, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 33 Закону України «Про іпотеку» (тут і далі в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно з частиною першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

У статті 18 ЦК України визначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У статті 88 Закону України «Про нотаріат» визначені умови вчинення виконавчих написів, відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону).

Таким актом законодавства станом на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису була, зокрема, Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року №20/5 та зареєстрована Міністерством юстиції України 03 березня 2004 року за №283/8882 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 283 розділу 32 Інструкції в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв`язку з простроченням виплат обов`язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов`язання та іпотечного договору.

Відповідно до пункту 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (далі - Перелік №1172). Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Згідно з пунктом 1 Переліку №1172 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі №305/2082/14-ц (провадження №14-557цс19) зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі №916/3006/17 (провадження №12-278гс18) зроблено висновок, що «вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі №305/2082/14-ц (провадження №14-557цс19) вказано, що «вирішуючи питання правомірності вчинення виконавчого напису у розумінні статті 88 Закону України «Про нотаріат», слід враховувати, що наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису. Спір про право, який унеможливлює вчинення виконавчого напису, і, як наслідок, зумовлює певну правову реакцію нотаріуса, міг вбачатися нотаріусом винятково із заяви боржника про зупинення виконавчого провадження, поданої відповідно до частини четвертої статті 42 Закону України «Про нотаріат» і обґрунтованої тим, що боржник звернувся до суду із відповідною позовною заявою про оспорювання заборгованості, а також на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження його позовної заяви. Але навіть такі обставини свідчили б про існування спору про право, проте не змінювали б правової характеристики цього виду заборгованості як безспірної».

Отже, захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем не надано доказів на підтвердження виконання ОСОБА_2 своїх зобов`язань за кредитним договором №014/0031/84/36070 від 14 жовтня 2005 року та не спростовано безспірності заборгованості за цим договором на момент вчинення виконавчого напису від 22 липня 2009 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що підстави для визнання оспорюваного позивачем виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відсутні.

Доводи апелянта про те, що суд не навів у оскаржуваному рішенні обставин та висновків з посиланням на докази, які б свідчили про те, що відповідач чи приватний нотаріус, який вчиняв оскаржуваний виконавчий напис, мав у наявності усі необхідні документи для його вчинення, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, а також не перевірив та не навів висновків стосовно дотримання іпотекодержателем вимог законодавства щодо надіслання іпотекодавцям письмової вимоги про усунення порушень, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки згідно положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України обов`язок доказування лежить на сторонах. При цьому, позивачем не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження його позовних вимог.

Пунктом 4 частини п`ятої статті 12 ЦПК України передбачено, що суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції сприяв позивачу в реалізації його прав, зокрема ухвалами від 06 грудня 2018 року та 17 квітня 2019 року суд витребував у ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» в особі Івано-Франківської обласної дирекції АТ «Райфайзен Банк Аваль», у приватного нотаріуса Галицького нотаріального округу Чіпко Н.З. та у Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області копію договору іпотеки від 14 жовтня 2005 року, копію виконавчого напису нотаріуса від 22 липня 2009 року №1053 та копії інших документів, які були підставою для прийняття виконавчого напису, а саме: первинні документи, що підтверджують загальний розмір заборгованості, надіслані письмові вимоги про усунення порушення іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, поштові повідомлення про вручення письмових відправлень на адресу іпотекодавця і боржника (а.с. 57-58, 122-123 в т. 1).

Згідно листа в.о. начальника Івано-Франківського міського відділу ДВС ГТУЮ в Івано-Франківській області Люкляна О.П. від 25 листопада 2019 року №/02-19/75346 на примусовому виконанні у відділі перебувало виконавче провадження ВП №14157294 по виконанні виконавчого напису №1053, виданого 22 липня 2009 року про звернення стягнення. Однак, 07 березня 2011 року винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві (п. 3 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» - стара редакція). Відповідно надати копії документів по вищезазначених провадженнях не вбачається можливим, так, як згідно п. ХІ ч. 2 Правил ведення діловодства в органах державної виконавчої служби, дані виконавчі провадження знищено, оскільки строк зберігання виконавчих проваджень, переданих до архіву органу ДВС становить три роки (а.с. 3 в т. 2).

Листом приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу Чіпко Н.З. від 23 вересня 2020 року №48/01-16 повідомлено, що документи нотаріуса було передано до обласного державного нотаріального архіву (а.с. 176 в т. 2).

06 жовтня 2020 року Івано-Франківським міським судом винесено ухвалу про витребування у Івано-Франківського обласного державного нотаріального архіву копію виконавчого напису приватного нотаріуса Галицького нотаріального округу Чіпко Н.З. від 22 липня 2009 року №1053 та копії інших документів, які були підставою для прийняття виконавчого напису, а саме: первинні документи, що підтверджують загальний розмір заборгованості, надіслані письмові вимоги про усунення порушення іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, поштові повідомлення про вручення письмових відправлень на адресу іпотекодавця і боржника (а.с. 180 в т. 2).

Листами завідувача Івано-Франківського обласного державного нотаріального архіву Стефанко Г.М. від 21 жовтня 2020 року №808/01-17, від 24 грудня 2020 року №1015/01-17 та від 02 лютого 2021 року №62/01-17 суд повідомлено про те, що копії виконавчих написів приватного нотаріуса Галицького районного нотаріального округу Чіпко Г.З. за 2009 рік на збереження до ДНА не передавалися. Згідно акта №2 від 16 листопада 2015 року про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду справа індекс 02-20 «Копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені» за період з 03 січня 2009 pоку пo 30 грудня 2009 року знищено. Акт погоджено Експертною комісією Головного управління юстиції в Івано-Франківській області 30 грудня 2015 року, протокол №6 (а.с. 191, 218, 230 в т. 2).

Ухвалою суду першої інстанції від 18 лютого 2021 року витребувано у Івано-Франківського обласного державного нотаріального архіву копію акта №2 від 16 листопада 2015 року про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду справа індекс 02-20 «Копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені» за період з 03 січня 2009 року по 30 грудня 2009 року (а.с. 231 в т. 2).

З акту №2 від 15 листопада 2015 року про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду, вбачається, що 10 справ за 2008 - 2010 роки знищено шляхом спалення, в тому числі копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені з 03 січня 2009 року по 30 грудня 2009 року, №03-07 номенклатура справ на 2009 рік, індекс справи - 02-20; копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені з 02 січня 2010 року по 31 грудня 2010 року, №03-07 номенклатура справ на 2010 рік, індекс справи - 02-20 (а.с. 240-241 в т. 2).

За таких обставин, витребувані судом документи, а саме: копію договору іпотеки від 14 жовтня 2005 року, копію виконавчого напису нотаріуса від 22 липня 2009 року №1053 та копії інших документів, які були підставою для прийняття виконавчого напису, а саме: первинні документи, що підтверджують загальний розмір заборгованості, надіслані письмові вимоги про усунення порушення іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, поштові повідомлення про вручення письмових відправлень на адресу іпотекодавця і боржника, отримати не представилося можливим.

Щодо тверджень апелянта про те, що суд не перевірив належним чином обставини щодо звернення виконавчого напису до виконання і навів у оскаржуваному рішенні висновки, які суперечать один одному, то такі є помилковими, оскільки, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення судом встановлено, що 21 серпня 2013 року на підставі заяви представника ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» від 21 серпня 2013 року відкрито виконавче провадження ВП №39472669 з виконання вищевказаного виконавчого напису.

Постановою головного державного виконавця відділу ДВС Івано-Франківського міського управління юстиції Валовіна О.В. від 21 серпня 2013 року накладено арешт на все майно, що належить боржнику ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , та заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , лише в межах боргу. Арешт накладено з моменту надходження постанови.

Відповідно до акту опису й арешту майна від 03 вересня 2013 року державним виконавцем описано і накладено арешт на таке майно: домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого 14 жовтня 2005 року за № 3308; земельну ділянку площею 0,1379 га, призначену для будівництва та обслуговування житлового будинку і належить ОСОБА_1 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку, виданого 23 травня 2005 року на бланку ІФ № 041362.

Постановою державного виконавця про призначення експерта, суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні від 23 вересня 2013 року призначено Михайлову Т.В. суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання у виконавчому провадженні з примусового виконання виконавчого напису, виданого 22 липня 2009 року та зобов`язано надати письмовий висновок, звіт про оцінку майна.

Відповідно до звіту №385-ІФ про визначення вартості домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ринкова вартість домоволодіння, як стартова ціна для вимушеного продажу на відкритих торгах, станом на 13 лютого 2014 року без ПДВ - 643 302 грн, в тому числі вартість житлового будинку з господарськими будівлями - 520 501 грн, вартість земельної ділянки 122 801 грн.

Вказані обставини підтверджуються копіями матеріалів виконавчого провадження №39472669 з виконання виконавчого напису від 22 липня 2009 року (а.с. 51-73 в т. 2).

Інформація, наведена в листі в.о. начальника Івано-Франківського міського відділу ДВС ГТУЮ в Івано-Франківській області Люкляна О.П. від 25 листопада 2019 року №/02-19/75346, на який посилається апелянт, стосується виконавчих проваджень №14157294 та №26260063 по виконанню виконавчого напису №1053 від 22 липня 2009 року, по яких винесено постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві від 07 березня 2011 року та 19 серпня 2013 року відповідно, та які до виконавчого провадження №39472669 не мають відношення.

Інші доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не спростовують висновки суду першої інстанції та не містять підстав для скасування або зміни судового рішення.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, №4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

З огляду на викладене та з урахуванням положень частини першої статті 375 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статтями 374, 375, 381 - 384, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського міського суду від 15 квітня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуюча М.Д. Горейко

Судді: О.В. Пнівчук

О.О. Томин

Повний текст постанови складено 23 жовтня 2021 року