Дата документу 31.03.2021 Справа № 331/267/20
Запорізький Апеляційний суд
ЄУН 331/267/20Головуючий у 1-й інстанції Світлицька В.М. Повний текст рішення складено 30.09.2020 року.
Пр. № 22-ц/807/167/21Суддя-доповідач Гончар М.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді (судді-доповідача) Гончар М.С.

суддів Маловічко С.В., Подліянової Г.С.

за участі секретаря Остащенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Запорізький регіональний протипухлинний центр» Запорізької обласної ради (надалі КНП «Запорізький регіональний протипухлинний центр» ЗОР) про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду із вищезазначеним позовом (т.с. 1 а.с. 1-3), який в подальшому уточнила (т.с. 1 а.с. 20-23) та в якому просила: - поновити її на роботі в КНП «Запорізький регіональний протипухлинний центр» ЗОР з дати звільнення - 21 грудня 2019 року на посаді завідувача відділення інтенсивної терапії - та стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до поновлення на роботі.

В обґрунтування свого позову позивач зазначала, що 15.08.2003 року за наказом № 61 параграф 2 від 06.08.2003 року позивач була призначена на посаду лікаря-анестезіолога палат інтенсивної терапії в Комунальну установу «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради.

02.04.2018 року наказом № 75-0 від 30.03.2018 року вона була переведена на посаду завідувача відділення інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог. 21.12.2019 року наказом (розпорядженням) про припинення трудового договору № 327-0 її було звільнено з посади завідувача відділення інтенсивної терапії на підставі п.1 ст.40 КЗпПУ у зв`язку з реорганізацією та ліквідацією структурного підрозділу.

Вважала її звільнення таким, що не відповідає вимогам чинного трудового законодавства виходячи з такого.

У листопаді 2019 року позивачем отримано лист № 01-07/1074 від 31.10.2019 року за підписом т.в.о. головного лікаря КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради Мерзляка С.В., що на підставі наказів № 100 від 12.07.2019 р. та № 118 від 27.08.2019 р. відбувається реорганізація установи внаслідок ліквідації відділення анестезіології, а також відділення інтенсивної терапії та створення нового відділення анестезіології та інтенсивної терапії, тобто відбувається скорочення однієї посади завідувача відділення. При цьому, в новому штатному розписі було створено нове відділення анестезіології та інтенсивної терапії, в якому наявна посада завідувача, тобто аналогічна посада за змістом та обсягом посадових обов`язків і функціонального навантаження тій, з якої її було звільнено. Проте, відповідачем всупереч ст. 49-2 КЗпП України не запропоновано позивачу вакантні посади. Позивач зазначала, що відповідачем не враховано, що вона має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці ніж ОСОБА_2 , якому керівництво установи запропонувало посаду завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії. Відповідачем не повідомлено профспілковий к омітет установи про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, профкомом згоди на звільнення не надано, оскаржуваний наказ про припинення трудового договору підписано особою, яка не мала право на підписання.

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Гнатик Г.В. (т.с. 1 а.с. 15).

Ухвалою суду першої інстанції (т.с. 1 а.с. 25) відкрито провадження у цій справі в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

Ухвалою суду першої інстанції від 17 квітня 2020 року (т.с. 1 а.с. 201) до участі у цій справі залучено правонаступника відповідача Комунальної установи «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради - Комунальне некомерційне підприємство «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради (т.с. 1 а.с. 147-174).

Ухвалою суду першої інстанції (т.с. 1 а.с. 206) розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження.

В автоматизованому суддю ОСОБА_3 замінено суддею суду першої інстанції ОСОБА_4 у зв`язку із закінченням терміну повноважень останньої (т.с. 2 а.с. 13).

Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2020 року (т.с. 2 а.с. 60-63) в задоволенні позову ОСОБА_1 у цій справі відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, позивач ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі (т.с. 2 а.с. 68-73) просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Запорізького апеляційного суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Гончар М.С., суддів Маловічко С.В. та Подліянову Г.С. (т.с. 2 а.с. 77).

Ухвалою апеляційного суду апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито 30 жовтня 2020 року (т.с. 2 а.с.78), справу призначено до апеляційного розгляду (т.с. 2 а.с. 81), з урахуванням навантаженості судді-доповідача та колегії суддів (в Запорізькому апеляційному суді працює фактично 18 суддів замість 40 суддів за штатом).

Відповідач КНП «Запорізький регіональний протипухлинний центр» ЗОР подав відзив на вищезазначену апеляційну скаргу позивача у цій справі (т.с. 2 а.с. 82-88).

Відводів у цій справі не заявлено, самовідводи відсутні.

У судовому засіданні 20 січня 2021 року апеляційним судом розпочато розгляд цієї справи по суті: заслухано доповідь судді-доповідача, пояснення всіх учасників цієї справи, у тому числі:

- позивача ОСОБА_1 та представника останньої адвоката Коломаренко О.В., в яких позивач наполягала на тому, що їй не було запропоновано відповідачем всіх вакансій, наприклад, вона могла би працювати, навіть, референтом, якби трохи довчилась для цього;

- представників відповідача КНП «Запорізький регіональний протипухлинний центр» ЗОР Єсаянц М.Г. та ОСОБА_5 , які у тому числі зазначали, що відповідачем ОСОБА_1 пропонувалась при звільненні єдина вакансія, яка була наявна у відповідача та відповідала кваліфікації позивача лікар - анестезіолог, від якої остання відмовилась; посаді заступника головного лікаря з медичної частини позивач не відповідала за своєю кваліфікацією, тому ця посада їй не пропонувалась і не могла пропонуватись; а на посаду завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії був призначений ОСОБА_2 , якому адміністрація надала перевагу на переведення (наказ № 252-О від 31.10.2019 року, оскільки, він як завідувач відділення анестезіології, лікар - анестезіолог, має вищу освіту медичну з 2005 року стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 39 років, стаж завідування 28 (двадцять вісім) років порівняно із ОСОБА_1 , як завідувачем відділення інтенсивної терапії, лікар анестезіолог, має вищу медичну освіту з 2014 року, стаж роботи за спеціальністю «анестезіологія» 18 років, стаж завідування 1 (один) рік, є к.м.н.,

у розгляді справи оголошено перерву після роз`яснення апеляційним судом учасникам цієї справи в порядку ст. 12 ч. 5 ЦПК України: відповідачу права надати перелік всіх вакансій, які не були запропоновані ОСОБА_1 при звільненні із зазначенням причин незапропонування останніх, а ОСОБА_1 право зазначити вакансію, яку їй з цього переліку не запропоновано і яку вона хотіла б та могла в силу своєї кваліфікації зайняти, а також наслідки ненадання останніх: апеляційний суд буде переглядати дану справу в апеляційному порядку на підставі наявних у цій справі матеріалів та доказів.

Відповідач надав апеляційному суду довідку про наявність вакантних посад (57,50) станом на дату звільнення позивача із додатками посадовими інструкціями та поясненнями з приводу причини незапропонування останніх позивачеві по кожній з них окремо (т.с. 2 а.с. 103 -237).

Позивач ОСОБА_1 надала апеляційному суду свої письмові пояснення з приводу цих вакансій (т.с. 2 а.с. 238-152), в яких не зазначила жодної посади із вищезазначеного переліку вакансій відповідача (57,50), яку б вона мала право за своєю кваліфікацією та бажала зайняти при звільненні, а лише знов наполягала на тому, що їй безпідставно не було запропоновано: - посади заступника головного лікаря з медичної роботи, якій вона відповідає за своєю кваліфікацією, а також додатково - посади завідувача рентген-діагностичного відділення, яка на її думку була вакантною з 15.10.2019 року; при цьому, обидві ці посади у вищезазначеному переліку (57,50) посад відповідача відсутні та їй не пропонувались відповідачем.

У судовому засіданні 31 березня 2021 року апеляційним судом продовжено розгляд цієї справи по суті: досліджено надані сторонами нові докази у цій справі, заслухано додаткові пояснення всіх учасників цієї справи, зокрема:

- позивача ОСОБА_1 та представника останньої адвоката Коломаренко О.В., в яких у тому числі позивач ОСОБА_1 на запитання апеляційного суду категорично стверджувала, що жодну із вакансій із вищезазначеного переліку (57,50), якщо б вона, навіть, була запропонована їй відповідачем при звільненні та зараз, вона б не бажала і не бажає зайняти; наполягала на тому, що у цьому переліку не зазначено посаду заступника головного лікаря з медичної частини та додатково завідувача рентген - діагностичного відділення, яка на її думку була вакантною з 15.10.2019 року, та які б вона хотіла зайняти та яким вона відповідає за своєю кваліфікацією,

- представників відповідача КНП «Запорізький регіональний протипухлинний центр» ЗОР Єсаянц М.Г. (т.с. 2 а.с. 98) та ОСОБА_5 (т.с. 2 а.с. 97), які наполягали на тому, що позивач за своєю кваліфікацією не відповідає посаді заступника головного лікаря з медичної частини та завідувача рентген - діагностичного відділення, а тому останні їй не пропонувались і не могли пропонуватись;

перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 у цій справі підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.

В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.

Встановлено, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову позивача у цій справі у повному обсязі, керувався ст. ст. 12 -13, 76-81, 141, 258, 259, 263-268, 354 ЦПК України, ст. ст. 40, 42 - 43-1, 49-2 КЗпП України та виходив із необґрунтованості та недоведеності позовних вимог позивача у цій справі, відсутності правових підстав для задоволення останніх.

Апеляційний суд погоджується із таким висновком суду першої інстанції, вважає його правильним, а рішення суду першої інстанції таким, що ухвалено із додержанням вимог закону, є правильним та законним.

Ст. 263 ЦПК України містить вимоги щодо законності і обґрунтованості судового рішення, а ст. 264 ЦПК України питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду.

Рішення суду першої інстанції вимогам ст. ст. 263-264 ЦПК України у цій справі відповідає.

Так, судом першої інстанції було правильно встановлено, що 15.08.2003 року ОСОБА_1 було прийнято на роботу до Комунальної установи «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради на посаду лікаря-анестезіолога палат інтенсивної терапії на підставі наказу № 61 параграф 2 від 06.08.2003 р., що підтверджується записом в трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 (т.с. 1 а.с. 8-11).

02.04.2018 року наказом № 75-0 від 30.03.2018 року ОСОБА_1 переведено на посаду завідувача відділення інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог (т.с. 1 а.с. 55).

12.07.2019 року головним лікарем Комунальної установи «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради ОСОБА_6 видано наказ №100 «Про реорганізацію окремих структурних підрозділів» (т.с. 1 а.с. 56), яким у зв`язку з виробничою необхідністю та з метою економії бюджетних коштів наказано реорганізувати окремі структурні підрозділи КУ «ЗОК Онкодиспансер» ЗОР, а саме: об`єднати відділення анестезіології та відділення інтенсивної терапії шляхом створення відділення анестезіології та інтенсивної терапії 15 жовтня 2019 р.; закрити відділення анестезіології 14 жовтня 2019 р., закрити відділення інтенсивної терапії 14 жовтня 2019 р.; заступнику головного лікаря з економічних питань переглянути штатний розпис та привести у відповідність до нормативів згідно чинного законодавства та наказів Міністерства охорони здоров`я України.

З вказаним наказом ОСОБА_1 12.08.2019 р. ознайомлена під особистий підпис (т.с. 1 а.с. 57).

27.08.2019 року головним лікарем Комунальної установи «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради ОСОБА_6 видано наказ № 118 «Про внесення змін до наказу «Про реорганізацію окремих структурних підрозділів» наказано внести зміни до п. 1 наказу від 12.07.2019 р. № 100 та викласти його в наступній редакції: «Реорганізувати окремі структурні підрозділи КУ «ЗОК Онкодиспансер» ЗОР у зв`язку з виробничою необхідністю з метою економії бюджетних коштів, а саме: об`єднати відділення анестезіології та відділення інтенсивної терапії шляхом створення відділення анестезіології та інтенсивної терапії 01 листопада 2019 р.; закрити відділення анестезіології 31 жовтня 2019 р.; закрити відділення інтенсивної терапії 31 жовтня 2019 р.» (т.с. 1 а.с. 59).

З вказаним наказом ОСОБА_1 28.08.2019 р. ознайомлена під особистий підпис (т.с. 1 а.с. 60).

27.08.2019 року відповідачем попереджено позивача ОСОБА_1 , що посада, яку вона займає, підлягає скороченню. Запропоновано переведення на вакантну посаду лікаря-анестезіолога у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії. У разі ненадходження заяви на переведення до 30.10.2019 р., то з 31.10.2019 р. трудовий договір буде припинено на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (т.с. 1 а.с. 62).

З повідомленням ОСОБА_1 28.08.2019 р. ознайомлена, другий примірник отримала, про що свідчить її особистий підпис (т.с. 1 а.с. 62).

25.10.2019 року від ОСОБА_1 за вх. № 1007/01-07 надійшла заява з пропозицією про переведення її завідувачем відділення анестезіології та інтенсивної терапії КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР та запереченням щодо переведення її на вакантну посаду лікаря-анестезіолога у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР (т.с. 1 а.с. 63).

25.10.2019 року наказом № 133 завідувача урологічного відділення КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР Мерзляка С. (на якого було тимчасово покладено обов`язки головного лікаря в період з 01.10.2019 р. по 09.12.2019 р. за наказом № 392-К від 30.09.2019 р.) створено тимчасову комісію для визначення кандидатури на посаду завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії (т.с. 1 а.с. 66-67).

Відповідно до протоколу засідання комісії про зайняття вакантної посади завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР від 30.10.2019 року (т.с. 1 а.с. 68-69), розглянуто кандидатури осіб, які подали заяви на зайняття вакантної посади завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії: ОСОБА_2 вища освіта (1980 р.), вища каліф. категорія 2005 р., стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 39 років, стаж завідування 28 років; ОСОБА_7 вища освіта (2002 р.), вища каліф. категорія 2018 р., стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 14 років; ОСОБА_1 вища освіта (2001 р.), вища каліф. категорія 2014 р., стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 18 років, стаж завідування 1 рік, науковий ступінь к.м.н. (т.с. 1 а.с. 212-229). Результати незалежного анонімного анкетування персоналу щодо запропонованих кандидатів: за ОСОБА_2 12 осіб, за ОСОБА_7 -11 осіб, за ОСОБА_1 7 осіб; утримались - 2 особи. Вирішили: одноголосно підтримали кандидатуру ОСОБА_2 на зайняття вакантної посади завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії.

Згідно з п.8.5.5 Статуту диспансеру (т.с. 1 а.с. 40-46) головний лікар диспансеру розробляє і затверджує структуру і штатний розпис диспансеру, визначає функції і обов`язки працівників.

Наказом № 135 від 30.10.2019 року «Про внесення змін до штатного розпису» (т.с. 1 а.с. 72-73) наказано внести зміни до штатного розпису з 01 листопада 2019 р., зокрема, вивести зі штатного розпису відділення анестезіології 1 штатну одиницю завідувач відділення анестезіології, лікар-анестезіолог (код КП 1229.5); вивести зі штатного розпису відділення інтенсивної терапії 1 штатну одиницю завідувач відділення інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог (код КП 1229.5) та ввести до штатного розпису відділення анестезіології та інтенсивної терапії 1 штатну одиницю - завідувач відділення анестезіології та інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог (код КП 1229.5).

Листом т.в.о. головного лікаря КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР Мерзляка С.В. від 31.10.2019 року за № 01-07/1074 ОСОБА_1 додатково проінформовано (т.с. 1 а.с. 70-71), що відбувається скорочення однієї посади завідувача відділення. З метою вибору кандидатури завідувача за кваліфікаційними критеріями було проведено анонімне анкетування, засідання спеціальної тимчасової комісії, за результатами яких підтримано кандидатуру ОСОБА_2 . З дати персонального попередження № 04-35/80 від 27.08.2019 р., в якому запропоновано посаду лікаря-анестезіолога, не виникло додаткових вакантних посад за відповідною професією. Просили переглянути заперечення щодо переведення ОСОБА_1 на запропоновану посаду до 01.11.2019 року, в іншому випадку її буде звільнено із штату закладу на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Згідно з наказом № 327-О від 21 грудня 2019 року (т.с. 1 а.с. 108) ОСОБА_1 було звільнено з посади завідувача відділення інтенсивної терапії, лікаря-анестезіолога (код КП 1229.5), у зв`язку з реорганізацією та ліквідацією структурного підрозділу на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Наказ підписаний 21.12.2019 року заступником головного лікаря з хірургічної роботи ОСОБА_8 . Посилання позивача щодо підписання оскаржуваного наказу особою, яка не мала право на його підписання, не приймаються судом до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи.

Так, наказом головного лікаря КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР Єсаянц М. № 474-К від 16.12.2019 року «Про покладення обов`язків головного лікаря» на час листка непрацездатності головного лікаря ОСОБА_6 покладено обов`язки тимчасового виконання обов`язків головного лікаря на ОСОБА_8 заступника головного лікаря з хірургічної роботи з 16 грудня 2019 р. (т.с. 1 а.с. 99).

Відповідно до п. 3.5 посадової інструкції заступника головного лікаря з хірургічної роботи (1210.1) КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР, заступник головного лікаря з хірургічної роботи має право виконувати обов`язки головного лікаря у разі його відсутності на підставі наказу (т.с. 1 а.с. 100-107).

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який звільняється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП Українироботодавець вважається таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протятої цього періоду і які існували на день звільнення.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Судом першої інстанції було правильно встановлено, що у відповідача мало місце скорочення чисельності працівників, у зв`язку із реорганізацією окремих структурних підрозділів, внаслідок чого було скорочено посаду, яку обіймала ОСОБА_1 , позивача в установленому законом порядку за два місяці було попереджено про наступне вивільнення, відповідачем було запропоновано позивачу вакантну посаду, на яку остання може претендувати, однак вона проти цього заперечувала, а тому позивача звільнено з дотриманням вимог трудового законодавства.

Посилання відповідача на те, що їй не було запропоновано всі інші вільні посади суд першої інстанції правильно вважав такими, що не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_1 не було надано відповідачу підтверджуючих документів, що дають право призначення її на інші посади, а тому вони не були запропоновані у зв`язку із відсутністю у неї відповідної освіти, кваліфікації та досвіду роботи.

Крім того, доказами на підтвердження більш високої чи більш низької кваліфікації та продуктивності праці можуть бути, зокрема: документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про терміни виконання окремих завдань, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про дисциплінованість працівника, наявність або відсутність дисциплінарних стягнень.

Як правильно було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 має вищу освіту Запорізький медичний інститут (1980 р.), вищу каліф. категорію з 2005 р., стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 39 років, стаж завідування 28 років, при цьому ОСОБА_1 має вищу освіту - Запорізький державний медичний університет (2001 р.), вищу каліф. категорію з 2014 р., стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 18 років, стаж завідування 1 рік, науковий ступінь к.м.н. (т.с. 1 а.с. 68-69).

При цьому, законодавством України не визначено яким саме чином роботодавець оцінює більшу кваліфікацію та продуктивність праці осіб, які мають переважне право на залишенні на роботі (інструкція, положення, порядок відсутній). За таких обставин, роботодавець самостійно приймає таке рішення на власний розсуд.

Враховуючи вказані критерії та оцінку рівня кваліфікації та продуктивності праці, які були здійсненні комісією з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення, суд першої інстанції правильно погодився з висновками комісії, що ОСОБА_2 мав переважне право на залишення на роботі, тому в цій частині порушень з боку відповідача прав позивача, які могли б бути підставою для визнання її звільнення незаконним відсутні (т.с. 1 а.с. 68-69).

При цьому, в першу чергу роботодавець зобов`язаний проаналізувати, хто з працівників має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці згідно ч.1 ст.42 КЗпП України. І лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, чи користується хтось переважним правом на залишення на роботі згідно ч.2. ст.42 КЗпП України.

Враховуючи те, що комісією не було встановлено рівних умов продуктивності праці і кваліфікації позивача з іншими працівниками, то і критерії, визначені ч.2 ст.42 КЗпП України не застосовувались.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що роботодавцем було дотримано вимог ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України при звільненні позивача.

Окрім цього, суд першої інстанції правильно зазначав, що оцінку кваліфікації і продуктивності праці здійснювала відповідна комісія, створена наказом відповідача, таким чином, роботодавцем забезпечено принцип об`єктивності та неупередженості при вирішенні питання про осіб, які мають переважне право на залишення на роботі.

При цьому, судом першої інстанції було правильно встановлено, що позивачем рішення та дії вказаної комісії не оскаржувались, а її рішення, оформлені відповідними протоколами наразі не скасовані, у зв`язку із чим, положення ст.42 КЗпП України при звільненні позивача дотримано у повному обсязі.

Так само, суд першої інстанції правильно вважав, що позивач безпідставно вказує у позовній заяві на порушення вимог ст.49-4 КЗпП України та вимог Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Зокрема, відповідачем дотримано вказані вимоги законодавства шляхом направлення профспілковому комітету установи повідомлення від 15.07.2019 №01-07/719 про майбутнє звільнення працівників (т.с. 1 а.с. 95-96), тобто у строки, як того вимагає трудове законодавство. Вказане повідомлення включало відповідні накази що стосуються оптимізації структури установи, аналіз та список посад, що підлягають скороченню.

Таким чином, приписи ст.49-4 КЗпП України та вимог Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» відповідачем було дотримано.

Стосовно доводів позивача про незаконність звільнення за відсутності згоди профспілкової організації КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради суд першої інстанції правильно виходив із такого.

Статус професійних спілок визначено ст. 11 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», згідно якої статус первинних мають профспілки чи організації профспілки, які діють на підприємстві, в установі, організації, навчальному закладі або об`єднують членів профспілки, які забезпечують себе роботою самостійно чи працюють на різних підприємствах, в установах, організаціях або у фізичних осіб.

Відповідно до ст. 16 вказаного Закону профспілки, їх об`єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу. Профспілка, об`єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення). Статусу юридичної особи набувають також організації профспілки, які діють на підставі її статуту.

Відповідно до листа Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) від 21.04.2020 року за вих. № К-177/0505-04 (т.с. 2 а.с. 29- 30) роз`яснено про необхідність реєстрації організації профспілки як юридичної особи та легалізації в розумінні Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні відомості про первинну профспілкову організацію та її приналежність до будь-якої профспілки вищого рівня, тобто виявлені невідповідність діяльності Первинної профспілкової організації КУ «ЗОК Онкодиспансер» ЗОР вимогам ст. 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», зокрема щодо легалізації та набуття статусу юридичної особи (т.с. 2 а.с. 31-35).

Відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстави, передбаченої ст. 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до ст. 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації.

Таким чином, судом першої інстанції було правильно встановлено, що оскільки немає первинної профспілкової організації КУ «ЗОК Онкодиспансер» ЗОР, тому і відсутня згода профспілкової організації на звільнення позивача.

Враховуючи вищевикладене, дослідивши докази у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про дотримання відповідачем процедури звільнення позивача за п.1 ст.40 КЗпП України, роботодавцем дотримано двомісячний строк повідомлення про майбутнє вивільнення а тому, позовні вимоги позивача про поновлення на роботі є необґрунтованими і не підлягають задоволенню. Інші позовні вимоги, а саме про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є похідними від вимог про незаконне звільнення (первісні), а тому також не підлягають задоволенню у цій справі.

Доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 дублюють доводи позовної заяви позивача у цій справі, яким суд першої інстанції вже надав належну оцінку, з якою погоджується апеляційний суд.

Ці доводи є такими, що не спростовують правильно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин цієї справи та правильних висновків суду першої інстанції у цій справі, а лише відображають позицію позивача у цій справі, яку вона та її представник вважають такою, що є єдино вірною та єдино можливою.

Суд першої інстанції на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України сприяв повному та всебічному з`ясуванню обставин цієї справи, у тому числі витребував у відповідача докази: довідку про наявні вакантні посади (57,50) у закладі на 27.08.2019 року та на 21.21.12.2019, журнал обліку звільнених працівників за період з 27.08.2019 ороку по 21.12.2019 року та досліджував останні (т.с. 1 а.с. 212-219).

При цьому, після ознайомлення із вищезазначеним переліком вакантних посад (57,50) позивачем у суді першої інстанції на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України з метою повного та всебічного розгляду цієї справи, правильно було встановлено, що ОСОБА_1 не було надано суду першої інстанцій у цій справі підтверджуючих документів, що дають право призначення ОСОБА_1 на ці вакантні посади, а тому вони не пропонувались відповідачем позивачеві у зв`язку із відсутністю у неї відповідної освіти, кваліфікації та досвіду роботи.

Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 12 ч. 3 ЦПК України).

Підстави для звільнення від доказування позивача ОСОБА_1 , передбачені ст. 82 ЦПК України, у цій справі відсутні.

Позивач ОСОБА_1 та її представник не надали суду першої інстанції належних, допустимих доказів в обґрунтування позову позивача у цій справі.

Так, позивач та її представник не надали суду у цій справі належних, допустимих доказів того, що ОСОБА_1 на час її звільнення була членом будь-якої діючої в установленому законом порядку первинної профспілкової організації, згоду якої відповідач на її звільнення мав отримувати, але не отримав.

Апеляційний суд на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 .

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ст. 367 ч. 2 ЦПК України).

В силу вимог ст. 367 ч. 3 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Доказами, передбаченими ст. 367 ч. ч. 2, 3 ЦПК України, у цій справі, які можуть бути прийняті апеляційним судом на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України з метою повного та всебічного апеляційного перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційної скарги позивача є надані сторонами апеляційному суду у цій справі докази:

- відповідачем (т.с. 2 а.с. 103-237 - довідка про наявність вакантних посад станом на 21.12.2020 року із додатками - посадовими інструкціями за цими посадами та зазначенням відповідних пояснень, чому ці посади не пропонували позивачу при звільненні чи не могли бути запропоновані, посадова інструкція лікаря з медичної частини, затверджена 08.03.2018 року (т.с. 2 а.с. 106 -108), за змістом п. 6 якої особа повинна мати фах «Онкологія» та/або «Онкохірургія») та інш.,

- позивачем (посадова інструкція заступника головного лікаря з медичної частини Потапенко М.С., затверджена головним лікарем ОСОБА_6 08.03.2018 року (т.с. 2 а.с. 246-250), на підставі якої, як пояснив ОСОБА_6 у судовому засіданні в апеляційному суді, позивач пропрацювала лише 1,5 місяці у 2018 році через його необізнаність, як нового керівника закладу з кінця 2017 року (наказ, копія т.с. 1 а.с. 47-49), та яка у подальшому втратила чинність, оскільки була затверджена одразу з 08.03.2018 року нова інструкція заступника головного лікаря з медичної частини згідно із вимогами (п. 6 посадової інструкції), зокрема: особа має бути за фахом онкологом чи онкологом-хірургом, яким ОСОБА_1 не відповідає.

Проте, на запитання апеляційного суду 31 березня 2021 року позивач ОСОБА_1 категорично стверджувала, що жодну із вакансій із вищезазначеного переліку (57,50), якщо б вона, навіть, була запропонована їй відповідачем при звільненні та зараз, вона б не бажала і не бажає зайняти; наполягала на тому, що у цьому переліку не зазначено посаду заступника головного лікаря з медичної частини та додатково завідувача рентген - діагностичного відділення, яка на її думку була вакантною з 15.10.2019 року, та які б вона хотіла зайняти та яким вона відповідає за своєю кваліфікацією.

При цьому, апеляційним судом в порядку ст. 12 ч. 5 ЦПК України у цій справі було встановлено, що відповідачем правильно не пропонувалась при звільненні ОСОБА_1 посада заступника головного лікаря з медичної частини, на який в силу вимог посадової інструкції особа повинна мати фах «Онкологія» та/або «Онкохірургія» (т.с. 2 а.с. 106-108), якого позивач ОСОБА_1 не має.

Також, апеляційним судом встановлено, що посада завідувача рентген - діагностичного відділення, яка, на думку позивачки, була вакантною з 15.10.2019 року, та яка відсутня у вищезазначеному переліку вакансій (57,50), також не пропонувалась позивачеві відповідачем, про яку вона вперше зазначила у своїх письмових поясненнях лише в апеляційному суді у цій справі (т.с. 2 а.с. 244), оскільки останній позивач за своєю кваліфікацію не відповідає (належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні). Саме з цих самих підстав відповідачем позивачеві не пропонувались і не могли пропонуватись, навіть, вакантні посади під номерами № 45 посада лікаря-рентгенолога рентген-діагностичного відділення) та № 46 (посада рентгенолаборанта рентген-діагностичного відділення) у вищезазначеному наданому відповідачем апеляційному суду списку (57,50 - т.с. 2 а.с. 104 зворот).

Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні та стороною позивача апеляційному суду не надані.

І, насамперед, відповідач не зобов`язаний був пропонувати позивачеві, як працівнику при звільненні, вакантні посади, яким остання не відповідала за своєю кваліфікацією, про яку було достовірно відомо відповідачу із наявних у нього документів в особовій справі позивача.

Згідно із ст. 376 ч. 3 ЦПК України передбачені порушення норм процесуального судом першої інстанції, які є обов`язковою підставою для скасування або зміни рішення.

В силу вимог ст. 376 ч. 2 ЦПК України лише порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, можуть бути підставою для скасування або зміни рішення.

Встановлено, що у цій справі відсутні порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування чи зміни рішення, а також відсутні порушення норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення цієї справи по суті.

Крім того, судом першої інстанції правильно з додержанням вимог ст. 141 ЦПК України вирішено питання про розподіл судових витрат між сторонами, пов`язаних із розглядом цієї справи судом першої інстанції.

При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 не ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, ухваленим з додержанням вимог ЦПК України.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає передбачених законом підстав для скасування рішення суду першої інстанції у цій справі або ж його зміни.

Крім того, в силу вимог ст. 141 ЦПК України у разі відмови позивачу у задоволенні його вищезазначеної апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у цій справі, останній не має права на компенсацію.

Також, апеляційним судом встановлено, що позивача було звільнено від сплати судового збору за подачу вищезазначеної апеляційної скарги у цій справі силу вимог закону.

Керуючись ст. ст. 7, 12-13, 81-82, 89, 141, 367-369, 371-372, 374-375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2020 року у цій справі залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.

Повний текст постанови апеляційним судом складений 12.04.2021 року, оскільки у період з 10.04.2021 року по 11.04.2021 року включно мали місце вихідні дні.

Головуючий суддяСуддяСуддя
Гончар М.С. Маловічко С.В.Подліянова Г.С.