Р І Ш Е Н Н Я
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" квітня 2021 р. Іллічівський районний суд міста Маріуполя Донецької області у складі:
головуючого судді Мирошниченко Ю.М.;
за участю секретаря Прилепо Ю.О.
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в м. Маріуполі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецького державного університету управління про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
1. Позиції сторін.
У жовтні 2020 року позивачка звернулася до суду з указаним позовом, в обґрунтування якого зазначила, що з серпня 2019 року працювала на посаді інспектора навчального відділу Донецького державного університету управління, а в листопаді 2019 року виявила бажання проходити військову службу, про що повідомляла керівництво університету. Незважаючи на поважні причини відсутності на роботі, а саме проходження військової служби, відповідач у січні 2020 року звільнив позивачку за прогул. Наказ про звільнення вважає незаконним та просить його скасувати, поновити її на роботі та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, поновити строк для звернення до суду з вказаним позовом.
Відповідач позов не визнав, посилаючись на те, що позивачка неодноразово порушувала трудову дисципліну, а 2 грудня 2019 року взагалі не стала до роботи, на телефонні дзвінки не відповідала. Лише 12 грудня 2019 року відповідач отримав заяву ОСОБА_2 , в якій остання повідомляє про проходження військової служби за контрактом. На листи з пропозицією пояснити причини відсутності на роботі з 02 грудня по 10 грудня 2019 року позивачка не реагувала, а тому наказом від 23.01.2020 року її звільнено на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України. Просила у позові відмовити.
2. Щодо фактів.
Позивачка ОСОБА_1 з 06.08.2019 року прийнята на роботу до Донецького державного університету управління на посаду інспектора навчального відділу, 23.01.2020 року звільнена з посади за прогул без поважних причин на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с.17-21)
ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом з 05 грудня 2019 року (а.с.15-16, 25), та в період з 05 грудня 2019 року по 27 травня 2020 року брала безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпечення їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів (а.с.26)
Військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_1 запропонував ОСОБА_1 прибути 30.11.2019 року до м. Бердянськ та попередив, що у разі неявки до військового комісаріату без поважних причин останню буде притягнуто до відповідальності та передано для розшуку, затримки і доставки до військового комісаріату органами внутрішніх справ (а.с28.)
Запорізький обласний військовий комісар приписом від 27.11.2019 року запропонував ОСОБА_1 27.11.2019 року вибути до військової частини НОМЕР_1 м. Полтави, термін прибуття 02.12.2019 року (а.с.29)
Електронною поштою 01 грудня 2019 року позивачка направила відповідачеві заяву про збереження за нею займаної посади та заробітної плати у зв`язку з проходженням військової служби разом з приписом (а.с.30-32)
Таку ж заяву з копією контракту та іншими документами позивачка направила на адресу відповідача 11 грудня 2019 року (а.с.34)
Начальник відділу кадрів Донецького державного університету листом, датованим 04.12.2019 року повідомила ОСОБА_1 про необхідність надання пояснення з приводу відсутності на роботі з 02 грудня 2019 року, а 21 грудня 2019 року зверталось до командиру 56 окремої мотопіхотної Маріупольської бригади про надання Калітенко можливості прибути до відділу кадрів для надання пояснень (а.с.36-38)
З приводу неявки позивачки на роботу з 03 по 10 грудня 2019 року відповідачем складались відповідні акти (а.с.76, 77, 78, 79, 80, 81).
3. Щодо процедури.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно з ч. 1 ст. 13 ЦПК суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (ч. 1 ст. 12 ЦПК). Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 81 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).
За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За змістом ч. 1 ст. 233 КЗпП працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Позивачка стверджує, що отримала трудову книжку 13 березня 2020 року, зазначене відповідачем не спростовано.

Частиною 3 Перехідних положень ЦПК України (в редакції на день подачі позову) закріплено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки звернення до суду продовжуються на строк дії такого карантину.

Постановою КМУ від 11 березня 2020 р. № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» установлено з 12 березня 2020 р. до 22 травня 2020 р. на всій території України карантин. Дію карантину, встановленого цією Постановою, продовжено на всій території України згідно з Постановами КМ № 392 від 20.05.2020, № 500 від 17.06.2020 року.

Таким чином, строк звернення до суду продовжено на підставі закону, та окремого вирішення судом вказаного не потребується.

4. Щодо права.
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст. ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Відповідно до частини першої статті 142 КЗпП України трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на основі типових правил.

За правилами статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Відповідно до статті 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

У відповідності до статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Згідно зі статтею 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.

Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Саме на роботодавця покладено обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. Під час обрання виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Згідно із пунктом 4 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причин такої відсутності.

Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.

Згідно із статтею 4 Конвенції Міжнародної Організації Праці 1982 року № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року № 3933-XII трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом статті 4 цієї Конвенції тягар доведення законності підстави для звільнення лежить на роботодавцеві.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни призовного віку в добровільному порядку можуть бути прийняті на військову службу за контрактом на умовах, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, та в порядку, визначеному положеннями про проходження військової служби громадянами України.

У разі неявки призовника без поважних причин за викликом відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки на призовну комісію він несе відповідальність, установлену законом.

Поважними причинами неприбуття призовників до призовних дільниць у строк, установлений територіальним центром комплектування та соціальної підтримки, які підтверджені відповідними документами, визнаються перешкода стихійного характеру, хвороба призовника або інші обставини, які позбавили його можливості особисто прибути у зазначені пункт і строк; смерть його близького родича (батьків, дружини, дитини, рідних брата, сестри, діда, баби) або близького родича його дружини.

Статтею 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації, зокрема, з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин.

Пунктом 253 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України передбачено, що про призов громадян на військову службу військові комісаріати письмово повідомляють державні органи, підприємства, заклади, установи і організації, в яких зазначені громадяни працювали, навчалися або були зареєстрованими як безробітні.

Згідно зі ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08.02.1995 р. нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

5. Висновки суду.
Судом встановлено, що після отримання повістки від військового комісара Бердянського ОМВК позивачка Калітенко, як того вимагає стаття 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», прибула до військової частини 30 листопада 2019 року, після чого їй приписано вибути до м. Полтави 02 грудня 2019 року.

05 грудня 2019 року позивачка уклала контракт про проходження військової служби у Збройних силах України, про що повідомляла роботодавця електронною поштою 01 грудня 2019 року та 11 грудня 2019 року рекомендованим листом з повідомленням про вручення, яке отримано університетом 12 грудня 2019 року.

Незважаючи на те, що обов`язок щодо повідомлення роботодавця про призов громадян на військову службу покладено на військові комісаріати, позивачка також вживала заходів щодо повідомлення відповідача про поважність відсутності на роботі.

Вирішуючи питання законності звільнення ОСОБА_1 , суд виходить з того, що крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з`ясування поважності причини його відсутності.

Судом встановлено, що у період з 30 листопада 2019 року позивачка перебувала у Бердянському об`єднаному міському військовому комісаріаті, неприбуття до якого могло мати наслідком розшук, затримання та доставка Калітенко до військового комісаріату. Після цього 05 грудня 2019 року уклала контракт на проходження військової служби та проходила службу у Збройних силах України.

За таких обставин, причини відсутності позивачки на роботі з 3 по 10 грудня 2019 року є поважними, а тому відсутні підстави застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

Окрім того, статтею 119 КЗпП України визначено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.

Вирішуючи вимоги щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд враховує положення Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08.02.1995 р. (далі Порядок).

Згідно з довідкою відповідача середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 99,36 грн., проте суд не може взяти до уваги таку довідку через невідповідність останньої вимогам п. 2 розділу ІІ Порядку, відповідно до якого якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Суд ухвалою від 12 квітня 2021 року витребував у Донецького державного університету управління довідку про середній заробіток ОСОБА_1 (включаючи відомості про середньоденну заробітну плату), складену відповідно до роз`яснень Державної інспекції з питань праці у від 17.06.2014 року та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 № 100, проте відповідачем знов надано довідку без урахування п. 2 розділу ІІ Порядку.

Як убачається з довідки № 346-11 від 16.04.2021 року кількість робочих днів за період з листопада по грудень 2019 року становила 42 дні, кількість відпрацьованих 42, при цьому у табелі обліку використання робочого часу за грудень 2019 року зазначено, що ОСОБА_1 у грудні не працювала, а отже фактично відпрацьованими місяцями є жовтень та листопад 2019 року.

Згідно з індивідуальними відомостями про застраховану особу ОСОБА_1 від 13.04.2021 року заробітна плата позивачки за жовтень 2019 року склала 4173 грн., за листопад 2019 року 4173 грн. Кількість робочих днів у жовтні та листопаді 2019 року становить 43 дні. Тому, середньоденний заробіток Калітенко становить 194,09 грн. (4173 грн. + 4173 грн. / 43 робочі дні).

Таким чином, станом на 23.01.2021 року (у межах річного строку на підставі ст. 235 КЗпП) середній заробіток позивачки становить 48716,59 грн. (194,09 грн. х251 днів вимушеного прогулу).

Суд допускає негайне виконання судового рішення щодо поновлення на роботі незаконно звільненої позивачки.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у сумі 840,80 гривень.

Відповідно до ст. ст. 2, 40, 233-235 КЗпП України, керуючись ст. ст. 4, 79, 81, 141, 263-265 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:
Позов ОСОБА_1 до Донецького державного університету управління про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 20-к від 23 січня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора навчального відділу з 23 січня 2020 року за прогул без поважних причин на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора навчального відділу Донецького державного університету управління з 23 січня 2020 року.

Стягнути з Донецького державного університету управління на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.01.2020 року по 23.01.2021 року в розмірі 48716,59 (сорок вісім тисяч сімсот шістнадцять гривень 59 копійок) грн.

Допустите негайне виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення з Донецького державного університету управління на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць.

Стягнути з Донецького державного університету управління на користь держави судовий збір у розмірі 840, 80 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Донецького апеляційного суду.

Суддя: Ю. М. Мирошниченко