Єдиний унікальний номер судової справи: 487/8284/19
Провадження № 22-ц/812/837/21 Суддя - доповідач апеляційного суду: Крамаренко Т.В.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2021 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду в складі:

головуючого - Крамаренко Т.В.,

суддів - Бондаренко Т.З., Темнікової В.І.,

із секретарем судового засідання - Богуславською О.М.,

за участю: представника позивачки ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою

Акціонерного товариства «Альфа-Банк»

на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 березня 2021 року, ухваленого під головуванням судді - Кузьменка В.В. в приміщенні того ж суду о 10-57 год. по справі за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та встановлення нікчемності договору,

в с т а н о в и л а :

У листопаді 2019 року ОСОБА_2 через свого представника адвоката Зотікова С.Є. звернувся до суду з позовом до АТ «Укрсоцбанк» в якому просила визнати виконавчий напис, вчинений 31 жовтня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., зареєстрований в реєстрі за №24446, таким, що не підлягає виконанню.

Позивачка зазначала, що вчинення виконавчого напису, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість за Договором кредиту від 30 липня 2008 року № 640/728-К728, за період з 26 лютого 2015 року по 06 вересня 2017 року, в загальній сумі 197880,31 доларів США, яка складається з: 90328,62 доларів США заборгованість за кредитом; 107551,69 доларів США - заборгованість за відсотками за користування кредитом, відбулося з порушенням вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат», а саме - виконавчий напис вчинено без наявності підстав, визначених Переліком документів № 1172, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, які відповідно до чинного законодавства підтверджують безспірність заборгованості. До того ж, пункт 2 вказаного Переліку, на підставі якого вчинявся виконавчий напис, було застосовано приватним нотаріусом у нечинній редакції. Також, при зверненні відповідача до приватного нотаріуса сплив термін загальної та спеціальної позовної давності до заявлених вимог з огляду на положення пункту 4.5 Договору кредиту, тому право вимоги щодо дострокового повернення усієї заборгованості за кредитом виникло у банка з 09 лютого 2009 року.

Крім того після зміни строку повернення кредиту на 09 лютого 2009 року банк не мав права нараховувати проценти за ставкою, встановленою договором. Окремо зазначено, що Договір від 09 грудня 2013 року про внесення змін до Договору кредиту від 30 липня 2008 року, позивачкою не підписувався, що є підставою для визнання його нікчемним, тоді як цей договір став однією з підстав вчинення оскаржуваного виконавчого напису, виконавчий напис від 31 жовтня 2017 року №24446 підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 травня 2020 року до участі у справі залучено Акціонерне товариство «Альфа-Банк» як правонаступника АТ «Урсоцбанк».

25 травня 2020 року, яка надійшла до суду 11 червня 2020 року представником позивачки ОСОБА_1 до суду було подано заяву про зміну предмету позову, в якій останній просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А., вчинений 31 жовтня 2017 року, зареєстрований в реєстрі за № 24446, та встановити нікчемність Договору від 09 грудня 2013 року про внесення змін до Договору кредиту № 640/728-К728 від 30 липня 2008 року та Додатку № 1 до цього Договору, посилаючись на те, що позивачка не укладала та не підписувала, яким затверджено графік погашення кредитної заборгованості та сплати прострочених процентів. Про даний договір, Додаток №1 до цього Договору, Детальний розпис сукупної вартості кредиту, значення процентної ставки та абсолютне значення подорожчання кредиту від 09 грудня 2013 року позивачка дізналася після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження з виконання спірного виконавчого напису. З огляду на те, що підпис є обов`язковим елементом письмової форми правочину, його відсутність свідчить про недодержання письмової форми. За такого, відповідно до положень статті 1055 ЦК України даний договір та додаток до нього підлягають визнанню нікчемними.

Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 березня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А., вчинений 31 жовтня 2017 року та зареєстрований в реєстрі за № 24466 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованості за договором кредиту № 640/728-К728 від 30 липня 2008 року за період з 26 лютого 2015 року по 06 вересня 2017 року, в загальній сумі 197 880,31 доларів США, що складається з заборгованості за кредитом - 90328,62 доларів США, заборгованості за відсотками за користування кредитом - 107551,69 доларів США.

У задоволенні вимог про встановлення нікчемності Договору від 09 грудня 2013 року про внесення змін до Договору кредиту № 640/728-К728 від 30 липня 2008 року та Додатку № 1 до цього Договору відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, не врахував, на дату вчинення виконавчого напису п.2 Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів втратив чинність на підставі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Крім того, не дотримані вимоги закону щодо строку вчинення виконавчого напису протягом трьох років з дня виникнення права вимоги розмір заборгованості за виконавчим написом в частині процентів не відповідає умовам договору кредиту.

Відмовляючи у задоволені вимоги про встановлення нікчемності Договору від 09 грудня 2013 року про внесення змін до Договору кредиту №640/728-К728 від 30 липня 2008 року з Додатком №1 до нього суд виходив з того, що висновком судової експертизи встановлено, що позивач не підписувала вказаного договору, а тому зазначений договір не можна вважати таким, що вчинений в письмовій формі. Разом з тим, суд констатував, що вказаний договір є нікчемним у зв`язку з недодержанням письмової форми та не породжує правових наслідків для сторін вказаного договору кредиту та в силу закону є недійсним. Між тим, визнання нікчемного правочину недійсним за вимогою його сторони не є належним способом захисту.

Не погодившись із рішенням суду в частині задоволення вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, представник АТ «Альфа-Банк» подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, які мають значення для справи, просив рішення суду у вказаній частині скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволені цих вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не взято до уваги правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 05 липня 2017 року у справі № 754/9711/14-ц. Крім того зазначає, що строки, передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат», за своєю природою, не є строком позовної давності, вчинення виконавчого напису є позасудовим способом захисту цивільних прав, а тому твердження позивача про припинення зобов`язання боржника зі спливом трирічного строку є необґрунтованим.

До того, ж судом не прийнято до уваги, що відповідно до приписів частини 10 статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» у редакції, чинній до 10 червня 2017 року, встановлено обов`язковий досудовий порядок врегулювання питання дострокового повернення коштів за договором про надання споживчого кредиту (висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 26 травня 2020 року по справі № 638/13683/15-ц), а тому умови договору кредиту щодо дострокового повернення кредиту (п. 4.5 Договору) у порівнянні із Законом України «Про захист прав споживачів» погіршують становище споживача у зв`язку з чим припинення нарахування процентів за користування кредитними коштами, зі зміною строків повернення кредиту є безпідставними і необґрунтованими.

Крім цього, підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, може бути тільки встановлений судом факт відсутності боргу або менший його розмір. З огляду на це, навіть якщо розмір заборгованості ОСОБА_2 перед АТ «Альфа-Банк» менший ніж зазначено у виконавчому написі нотаріуса, суд постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу.

У відзиві на апеляційну скаргу, представник позивачки просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю - доповідача, представника позивачки, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1ст. 4 ЦПК України).

Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

В силу положень ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким вимогам закону оскаржуване рішення в повній мірі відповідає.

З матеріалів справи вбачається і таке встановлено судом, що 30 липня 2008 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є АТ «Альфа-Банк» та ОСОБА_2 був укладений Договір кредиту № 640/728-К728, згідно п.1.1., пп.1.1.1. якого банк надає Позичальнику у тимчасове користування грошові кошти в сумі 91 343,00 доларів США зі сплатою 13,5% річних, з наступним порядком повернення кредиту з вересня 2008 по липень 2023 щомісячно до 10 числа по 507,00 доларів США, та в липні 2013 року - 590,00 доларів США з кінцевим строком повернення кредиту до 29 липня 2023 року (том. 1 а.с.28-33).

Згідно Договору від 09 грудня 2013 року про внесення змін до Договору кредиту №640/728-К728 від 30 липня 2008 року визначено, що заборгованість по сплаті кредиту ОСОБА_2 становить 90 328,62 доларів США, по сплаті процентів становить - 63 879,46 доларів США. Умовами цього ж договору було погоджено новий Графік погашення заборгованості (Додаток №1) та порядок сплати процентів (том 1 а.с.42-46).

31 жовтня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинений виконавчий напис за реєстровим № 24466, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість за Договором кредиту від 30 липня 2008 року № 640/728-К728, за період з 26 лютого 2015 року по 06 вересня 2017 року в загальній сумі 197 880,31 доларів США, що складається з заборгованості за кредитом 90 328,62 доларів США, за відсотками за користування кредитом 107 551,69 доларів США (а.с.41).

На підставі виконавчого напису, постановою головного державного виконавця Заводського відділу державної виконавчої служби міста Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області від 22жовтня 2019 року відкрито виконавче провадження № 60364546 (а.с.40).

Засадничими принципами цивільного судочинства є змагальність та диспозитивність, що покладає на позивача обов`язок доведення обґрунтованості та підставності усіх заявлених вимог, саме на позивача покладається обов`язок надати належні та допустимі докази на доведення власної правової позиції.

За правилами статей 12, 81 ЦПК України року кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина четверта статті 12 ЦПК України).

За змістом статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Згідно зі статтею 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Реалізація принципу змагальності сторін в цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Основного Закону України.

Як на підставу задоволення своїх вимог позивачка посилається те, що вичнення виконавчого напису відбулося з порушенням вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат», а саме - виконавчий напис вчинено без наявності підстав, визначених Переліком документів № 1172, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, які відповідно до чинного законодавства підтверджують безспірність заборгованості. До того ж, пункт 2 вказаного Переліку, на підставі якого вчинявся виконавчий напис, було застосовано приватним нотаріусом у нечинній редакції. Також, при зверненні відповідача до приватного нотаріуса сплив термін загальної та спеціальної позовної давності до заявлених вимог з огляду на положення пункту 4.5 Договору кредиту, тому право вимоги щодо дострокового повернення усієї заборгованості за кредитом виникло у банка з 09 лютого 2009 року.

За положеннями статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина 1 статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі Порядок) передбачено порядок вчинення нотаріусами виконавчих написів.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Аналізуючи вищенаведені норми можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц.

Умовами договору кредиту № 640/728-К728 від 30 липня 2008 року погашення кредитної заборгованості та строки сплати чергових платежів визначено місяцями.

Отже, поряд з установленням строку дії договору сторони визначили також строки виконання боржником окремих зобов`язань (внесення щомісячних платежів), що входять до змісту зобов`язання, яке виникло на основі договору.

Згідно з частиною 3 статті 254 ЦК України строк виконання кожного щомісячного зобов`язання спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (стаття 253 ЦК України).

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

Відповідно до частини першої статті 260 ЦК України позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу.

Згідно з частинами 1, 5 статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Відповідно до частини другої статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Згідно з пунктами 3.3.6, 3.3.7. договору кредиту № 640/728-К728 від 30 липня 2008 року позичальник зобов`язалася своєчасно та в повному обсязі погашати кредит, проценти та інші платежі відповідно до умов договору.

Відповідно до пункту 4.5 цього ж договору у разі невиконання (неналежного виконання) позичальником обов`язків, визначених пунктами 3.3.6, 3.3.7 цього договору, протягом більше, ніж 90 (дев`яносто) календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив, та, відповідно, позичальник зобов`язаний протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції (штраф, пеню).

Таким чином, у пункті 4.5 договору кредиту № 640/770-К770 від 12 грудня 2007 року сторони врегулювали питання дострокового повернення кредиту, тобто зміни строку виконання основного зобов`язання та визначили умови такого повернення.

Останній платіж на виконання умов договору щодо повернення кредитних коштів ОСОБА_3 здійснила 10 жовтня 2008 року, а щодо погашення процентів за користування кредитними коштами 14 травня 2012 року.

31 жовтня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 24446, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість за Договором кредиту від 30 липня 2008 року № 640/728-К728, за період з 26 лютого 2015 року по 06 вересня 2017 року в загальній сумі 197 880,31 доларів США, що складається з заборгованості за кредитом 90 328,62 доларів США, за відсотками за користування кредитом 107 551,69 доларів США.

На підставі вказаного виконавчого напису нотаріуса 22 жовтня 2019 року головним державним виконавцем Заводського відділу ДВС було відкрито виконавче провадження № 60364546 про стягнення з ОСОБА_2 на користь АТ «Укрсоцбанк» заборгованості в розмірі 197 880,31 доларів США.

Згідно з підпунктами 1.1, 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 Переліку (у редакції, чинній на день вчинення оскаржуваного виконавчого напису) визначено, що для одержання виконавчого напису за кредитними договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Між тим, статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що обов`язковою умовою вчинення виконавчого напису є те, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Вказана норма встановлює якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Тобто інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріуса повинен бути прямо передбачений саме законом, і не може бути змінений домовленістю сторін (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18)).

Оскаржуваним виконавчим написом нотаріус запропонував стягнути з відповідачки на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість за період з 26 лютого 2015 року по 06 вересня 2017 року, однак таке визначення запропонованої до стягнення та погодженої нотаріусом заборгованості суперечить довідці ПАТ «Укрсоцбанк» від 06 вересня 2017 року (том 2, а.с. 52) та розрахунку вимог банку (том 2 а.с. 44-50) і свідчить про фактичне стягнення заборгованості з листопада 2008 року.

Припис абзацу 2 частини першої статті 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики в разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 202/4494/16-ц, провадження № 14-318цс18, наведено правовий висновок про те, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Здійснивши платіж на виконання договору кредиту № 640/728-К728 від 30 липня 2008 року з 10 жовтня 2008 року ОСОБА_2 протягом наступних 90 календарних днів не виконувала зобов`язань, тому відповідно до пункту 4.5 цього договору строк користування кредитом вважається таким, що сплив 11 лютого 2009 року і позичальник зобов`язаний був протягом одного робочого дня, тобто 12 січня 2009 року погасити кредит в повному обсязі. Здійснення відповідачкою платежів в погашення заборгованості про процентам 04 квітня 2011 року, 05 березня 2012 року, 10 квітня 2012 року та 14 травня 2012 року, 21 травня 2014 року не вплинули на закінчення визначеного сторонами строку користування кредитом, оскільки ці оплати були здійснені поза межею визначених пунктом 4.5 договору 90 календарних днів.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не переконався у безспірності заборгованості та не врахував, що після спливу визначеного договором строку кредитування (11 лютого 2009 року) банк не мав права нараховувати передбачені договором проценти за кредитом, а тому банк звернувшись до нотаріуса 31 жовтня 2017 року пропустив трирічний строк з дня виникнення права вимоги встановлений ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Отже, встановлене свідчить про вчинення нотаріусом виконавчого напису без дотримання вимог законодавства про безспірність заборгованості та з пропуском встановленого статтею 88 Закону України «Про нотаріат» трирічного строку з дня виникнення права вимоги.

Такі висновки відповідають тим, яких дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного судуу постанові від 23 квітня 2020 року у справі № 661/1892/18 за подібних обставин справи.

З урахуванням встановленого та положень вказаних вище норм суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та обґрунтовано задовольнив вимоги в цій частині.

Посилання суду на відсутність підстав для вчинення 31 жовтня 2017 року оспорюваного виконавчого напису через скасування окремих положень Переліку є помилковими.

Так, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 були визнані незаконними i нечинними, зокрема, положення пункту 2 Переліку. Постанова Київського апеляційного адміністративного суду вiд 22 лютого 2017 року набрала законної сили з дня iї проголошення та в подальшому була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України вiд 01 листопада 2017 року. Однак, ухвалою Вищого адміністративного суду України вiд 04 квітня 2017 року зупинено виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року. Тому 31 жовтня 2017 року були підстави для вчинення виконавчого напису на кредитному договорі.

Однак, таке посилання суду не вплинило на вирішення справи по суті та остаточний висновок про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Доводи апеляційної скарги, про те, що Банком були подані приватному нотаріусу усі передбачені законодавством документи, якими підтверджується безспірність заборгованості ОСОБА_2 не заслуговують на увагу, оскільки суперечать правовим висновкам, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц в якій зазначено, що хоча вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком документів, однак сам по собі цей факт не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого, оскільки боржник в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача.

Посилання в апеляційній скарзі на відсутність підстав для висновку про вчинення виконавчого напису з порушенням визначених статтею 88 Закону України «Про нотаріат» строку та невідповідність пункту 4.5 укладеного сторонами договору кредиту вимогам статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» та необхідність обов`язкового досудового врегулювання питання дострокового повернення коштів за договором споживчого кредиту не можуть бути прийняті до уваги з огляду на наступне.

У даній справі розглядаються вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, на відміну від справи № 638/13683/15-ц, на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у якій посилається відповідач, вирішувались позовні вимоги за вимогою банку до позичальника про стягнення заборгованості, тобто обставини цих справ не є подібними. Предметом дослідження у даній справі питання дотримання банком вимог щодо направлення досудових вимог про дострокове повернення кредиту не було, доказів та заперечень з цього приводу сторони не надавали, тому не підлягають застосуванню висновки у справі 638/13683/15-ц. До того ж положення пункту 4.5 договору кредиту № 640/728-К728 від 30 липня 2008 року підлягають застосуванню у спірних правовідносинах з огляду на положення статей 6, 627 ЦК України щодо свободи договору, а також на те, що вони не визнавались недійсними.

Рішення суду в частині вимог про встановлення нікчемності Договору від 09 грудня 2013 року про внесення змін до Договору кредиту №640/728-К728 від 30 липня 2008 року яким визначено, що заборгованість по сплаті кредиту ОСОБА_2 становить 90 328,62 доларів США, по сплаті процентів становить - 63 879,46 доларів США. Умовами цього ж договору було погоджено новий Графік погашення заборгованості (Додаток №1) та порядок сплати процентів не оскаржувалося, а відтак не було предметом апеляційного розгляду.

Інші в апеляційній скарзі доводи зводяться до заперечень на позов та які були предметом дослідження в суді першої інстанції, яким суд надав відповідну правову оцінку з урахуванням всіх фактичних обставин справи, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства України, і з якою погоджується колегія суддів.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги не спростовують обґрунтованих висновків суду, а тому апеляційна скарга на підставі ст. 375 ЦПК України підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду, яке ухваленням з додержанням норм матеріального та процесуального права - залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-Банк» залишити без задоволення.

Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 березня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках та з підстав, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий: Т.В. Крамаренко

Судді: Т.З. Бондаренко

В.І. Темнікова

Повний текст постанови складено 30 квітня 2021 року.