ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 жовтня 2021 року

м. Харків

справа № 645/426/21

провадження № 22-ц/818/2967/21

Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Тичкової О.Ю.,

суддів Маміної О.В., Пилипчук Н.П.,

за участю секретаря судового засідання Сабельнік Б.В.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач ОСОБА_2 ,

треті особи: Служба у справах дітей по Немишлянському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради, Харківське регіональне управління державної спеціалізованої фінансової установи «Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , на ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18 лютого 2021 року в складі судді Ульяніч І.В.,

У С Т А Н О В И В:

В провадженні Фрунзенського районного суду м. Харкова перебуває справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Служба у справах дітей по Немишлянському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради, Харківське регіональне управління державної спеціалізованої фінансової установи «Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву» про розподіл майна подружжя та визначення місця проживання дитини.

У лютому 2021 року від ОСОБА_1 до суду надійшла заява про забезпечення позову, в якій вона просить суд забезпечити позов шляхом зобов`язання ОСОБА_2 повернути доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_1 за місцем реєстрації дитини та адресою проживання та реєстрації позивача: АДРЕСА_1 , після ухвалення рішення про забезпечення позову та щоразу після закінчення встановленого судом часу на спілкування з дитиною; заборонити ОСОБА_2 та іншим особам вчиняти без наявності письмової згоди ОСОБА_1 будь-які дії, спрямовані на зміну місця постійного проживання доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; заборонити ОСОБА_2 та іншим особам чинити перешкоди у побаченнях, спілкуванні та проведенні часу разом із донькою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; встановити наступний графік перебування доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ОСОБА_2 : в понеділок з 17:30 до 21:00 год., в середу з 17:30 до 21:00 год., з 17:30 год. п`ятниці до 21:00 год. суботи; в разі якщо на понеділок чи середу випадають святкові дні час перебування дочки з відповідачем встановлюється з 09:00 до 21:00 год.; в разі якщо вихідний день припадає на п`ятницю час перебування відповідача з донькою встановлюється з 09:00 год. ранку п`ятниці до 21:00 год. наступної суботи. Весь інший час донька ОСОБА_4 перебуває з позивачем ОСОБА_1 .

Вимоги заяви обґрунтовані тим, що перед розірванням шлюбу відповідач позивачку та дитину зняв з реєстрації з попереднього місця проживання в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , котра належить сім`ї відповідача. На сьогодні дитина проживає і зареєстрована із позивачем за адресою її проживання та реєстрації: АДРЕСА_1 , на частку в якій позивач має право власності. Окрім того, за місцем проживання позивача дитина відвідує дитячий садок, розвиваючі заняття, а також користується послугами міської дитячої поліклініки. Зважаючи на вік дитини, необхідність забезпечення розвитку, соціальної адаптації, запобіганню стресів, заявник вважає за доцільне не відривати без необхідності дитину від звичного розкладу життя, не позбавляти її можливості спілкування із однолітками та друзями, переводячи її на практично виключно домашнє виховання. Також вказує, що її колишній чоловік ОСОБА_2 , очевидно з огляду отримання можливості вчиняти на неї тиск щодо майнових позовних вимог, маючи необмежене нею жодним чином право спілкування із дитиною, самовільно змінив місце постійного проживання дитини та утримує її в невідомому їй місці, позбавивши можливості спілкування з дитиною навіть в телефонному режимі, спочатку періодично відповідаючи на її телефонні дзвінки та звернення через sms-повідомлення обіцянками, після чого взагалі припинив спілкування. Звернення щодо даних обставин до поліції від 11.02.2021 досі не розглянуто. Вважає, що тривала відсутність спілкування з матір`ю, певна позиція чоловіка щодо малолітньої дитини, може призвести до втрати емоційних зв`язків дитини та матері.

Ухвалою Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18 лютого 2021 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково. Вжито заходи забезпечення позову шляхом покладення обов`язку на ОСОБА_2 повернути малолітню доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем реєстрації та проживання дитини та її матері ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , до вирішення спора по суті. У решті вимог заяви відмовлено.

Ухвала суду мотивована тим, що згідно пояснень представника відповідача з 05.02.2021 дитина почала постійно проживати разом з батьком, з матір`ю спілкуватися відмовляється. Відповідно до довідки про реєстрацію місця проживання особи від 25.01.2021 ОСОБА_1 та ОСОБА_4 зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 . Оскільки станом на теперішній час сторони проживають окремо, для забезпечення рівності прав та обов`язків батьків між ними було досягнуто усної домовленості про виховання доньки та її перебування майже кожної п`ятниці, суботи та неділі з відповідачем. Разом з тим, відповідач порушив таку їх усну домовленість та з 05.02.2021 дитина постійно знаходиться із батьком, без погодження із позивачем, що підтверджується сторонами у їх письмових поясненнях. Суд вважав, що тривалий розгляд даної справи без проживання дитини з матір`ю може спричинити відчужене ставлення дитини до матері, а перебування матері з дитиною сприятиме відновленню та налагодженню емоційних стосунків між ними, що відповідатиме законним інтересам як батьків так і дитини, що в свою чергу може усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про визначення місця проживання дитини. На підставі викладеного суд дійшов висновку, що існує реальна загроза утруднення виконання рішення суду у цій справі у випадку невжиття відповідних заходів забезпечення позову. Враховуючи малолітній вік та стать дитини, наявність у неї постійного зареєстрованого в установленому порядку місця проживання, суд вважав, що заява підлягає частковому задоволенню в частині покладення обов`язку на ОСОБА_2 повернути доньку ОСОБА_4 за місцем реєстрації та проживання дитини та її матері ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , до вирішення спора по суті, що буде відповідати якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. У вимогах про заборону відповідачу та іншим особам вчиняти без наявності письмової згоди позивача будь-які дії, спрямовані на зміну місця постійного проживання ОСОБА_4 , чинити перешкоди у побаченнях, спілкуванні та проведенні часу разом із донькою ОСОБА_4 , встановлення графіку перебування ОСОБА_4 з відповідачем, суд вважав за необхідне відмовити, посилаючись на те, що між сторонами виник спір про визначення місця проживання дитини, але судом не розглядаються вимоги щодо усунення перешкод у спілкуванні із дитиною та визначення способу участі батька у вихованні дитини, тобто відсутній зв`язок між заходом забезпечення позову, обраним заявником, і предметом позовної вимоги.

Не погодившись з ухвалою суду адвокат Коваленко М.В., який діє в інтересах ОСОБА_2 , подав апеляційну скаргу, якою просить ухвалу суду скасувати і ухвалити нову, якою в задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржувана ухвала суду постановлена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права; судом першої інстанції не ураховано в повній мірі інтересів малолітньої дитини, не ураховано відповідність виду забезпечення позову дійсним обставинам справи, а також порушені права відповідача як батька по відношенню до дитини, виходячи з рівності прав та обов`язків щодо дитини. Апелянт звертає увагу на те, що вимоги позивача про забезпечення позову є фактичним вирішенням спору по суті, в той час як визначення місця проживання малолітньої дитини може бути визначено судом лише після всебічного, повного та об`єктивного з`ясування усіх обставин справи в порядку позовного провадження, а не вирішуватися на стадії забезпечення позову. У заяві про забезпечення позову ОСОБА_1 вказувала, що відповідач чинить їй перешкоди у спілкуванні з донькою, однак доказів на підтвердження цього суду не надала.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції не надав оцінки обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення, чи є в ньому потреба, виходячи за самого поняття забезпечення позову як тимчасової процесуальної дії примусового характеру, що застосовується з метою гарантування виконання судового рішення в разі задоволення позову, та яким чином зобов`язання відповідача передати малолітню доньку позивачу до вирішення спору по суті забезпечить виконання чи унеможливить утруднення виконання рішення суду. Суд першої інстанції не з`ясував з яких причин ОСОБА_4 з 05.02.2021 почала проживати разом з батьком; не надав жодної оцінки наданим відповідачем відеозаписам, не взявши до уваги та не надавши оцінку висловам дитини щодо того, з ким саме вона хоче проживати. Зобов`язавши відповідача повернути доньку до позивача суд грубо порушив та обмежив права відповідача по відношенню до дитини, чим порушив як норми Сімейного кодексу (далі СК) України, так і положення Конвенції «Про права дитини». Оскаржувана ухвала не була отримана апелянтом у день її проголошення, а була виявлена у Єдиному державному реєстрі судових рішень лише 28.02.2021.

Відзивів на апеляційну скаргу до суду не надходило.

Ухвала Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18 лютого 2021 року оскаржується в частині задоволених вимог заяви про забезпечення позову, в зв`язку з чим в іншій частині перегляду судом апеляційної інстанції не підлягає.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового засідання, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї в межах позовних вимог, заявлених в суді першої інстанції, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно статті 367 Цивільного процесуального кодексу (далі ЦПК) України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п.п 1,4 ч.1, ч.2 ст. 376 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України) підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Судова колегія не погоджується із висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 149 ЦПК України, суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Інститут забезпечення позову це фактично гарантія захисту прав позивача, що гарантує в майбутньому належне виконання судового рішення, оскільки забезпеченню підлягає матеріально-правова вимога до відповідача, реалізація якої без вжиття заходів із забезпечення позову може бути неможливою. Предмет забезпечення позову виключно матеріально-правова вимога (майнового чи немайнового характеру), що утворює предмет позову, який надалі підлягає виконанню.

У частині 2 статті 149 ЦПК України передбачено, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів заявника від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог.

Забезпечення позову по суті це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Згідно з пунктами 2-4, 10 ч. 1 ст. 150 ЦПК України позов забезпечується, зокрема, забороною вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання; інші заходи у випадках, передбачені законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною 3 статті 150 ЦПК України види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Згідно із ч. 1 ст. 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Відповідно до ст. 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

Відповідно до роз`яснень, викладених у Постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді справ про забезпечення позову» №9 від 22 лютого 2006 року, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.

При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового провадження.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, та інтересів сторін та інших учасників судового процесу.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі №381/4019/18 (провадження №14-729цс19) зазначено, що: «співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. […] Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. […] Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».

За змістом зазначених норм убачається, що забезпечення позову - це надання позивачеві тимчасової правової охорони його прав та інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, до вирішення спору судом та набрання рішенням суду законної сили. Заходи забезпечення позову є втручанням суду у спірні правовідносини, тому вони повинні застосовуватися судом з підстав та в порядку, прямо передбачених законом.

Як вбачається з матеріалів контрольного провадження, у січні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до Фрунзенського районного суду м. Харкова з позовною заявою до ОСОБА_2 , третя особа Служба у справах дітей по Немишлянському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради про розподіл майна подружжя та визначення місця проживання дитини з матір`ю ( а.с. 2-7).

Оскаржуваною ухвалою суду задоволено вимогу заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову в частині забезпечення позову шляхом зобов`язання відповідача повернути доньку позивачу за місцем реєстрації дитини та адресою проживання та реєстрації ОСОБА_1 ( а.с. 38-43).

З огляду на вищевикладене, судовою колегією встановлено, що позовні вимоги щодо визначення місця проживання дитини аналогічні вимогам викладеним у заяві про забезпечення позову.

Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті (частина 10 статті 150 ЦПК України).

Вивчивши зміст позовних вимог та вимоги заяви про забезпечення позову колегія суддів дійшла висновку про неможливість вжиття такого виду забезпечення позову з огляду на вимоги п. 10 ст. 150 ЦПК України, оскільки вимоги позову та заяви про забезпечення позову є тотожними, а вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними позовним вимогам, якщо при цьому спір не вирішується по суті, не допускається.

Застосування судом першої інстанції таких заходів забезпечення позову, які за змістом є вирішенням спору по суті, не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Крім того, виходячи з положень Сімейного Кодексу України питання визначення місця проживання дитини та її відібрання вирішується за позовом одного з батьків, а не в порядку забезпечення позову. А тому, забезпечуючи позов в такий спосіб, суд першої інстанції вийшов за межі підстав забезпечення позову, передбачених Цивільно-процесуальним Кодексом України.

При цьому судова колегія звертає увагу на те, що реалізація позивачем права на підтримання емоційних контактів, особистих відносин, спілкування з дитиною може бути забезпечена дотриманням судом розумних строків розгляду справи.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи вищевикладене та вимоги ч. 2 ст. 376 ЦПК України ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , задовольнити.

Ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18 лютого 2021 року в частині задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову скасувати.

У задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовити в повному обсязі.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 12 жовтня 2021 року.

Головуючий О.Ю. Тичкова

Судді О.В. Маміна

Н.П. Пилипчук