КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Приходька К.П.,

суддів Писаної Т.О., Журби С.О.,

за участю секретаря Немудрої Ю.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 29 червня 2021 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики,

встановив:

В провадженні Дарницького районного суду м. Києва знаходиться на розгляді справа за вищевказаним позовом.

17 червня 2021 року позивач звернувся до суду із заявою про забезпечення доказів.

Позивач, як на підтвердження позовних вимог просить суд заборонити відповідачу видаляти електронне листування у месенджері Viber, особистому смартфоні, інших портативних пристроях за номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 за період з 01 січня 2019 року по 17 червня 2021 року; зобов`язати відповідача надати до суду оригінал електронного доказу - текст електронного листування у смартфоні між сторонами, який оглянути в судовому засіданні, залучити аудіозапис розмов позивача та відповідача в судовому засіданні, який відтворити при розгляді справи судом, викликати та допитати свідків, які підтвердять факт отримання відповідачем коштів, їх часткове повернення та відмову відповідача отримати розписку від позивача на підтвердження отримання боргу.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 29 червня 2021 року, заяву ОСОБА_1 про забезпечення доказів залишено без задоволення.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що ним неодноразово направлялися на адресу суду роздруківки детальної інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань про фізичну особу-підприємця - ОСОБА_2 та про юридичні особи, в яких відповідач є або засновником або керівником. Зазначені роздруківки наявні в матеріалах справи.

В роздруківках, що направлялися суду для залучення до матеріалів справи є окремий розділ «Інформація для здійснення зв`язку», в якій зазначені номери телефонів та адреса електронної пошти відповідача. Держателем даного Інтернет ресурсу є Міністерство юстиції.

Належність телефонних номерів відповідачу, зазначених в заяві про забезпечення доказів, підтверджена інформацією з офіційного джерела

Відтак, на думку апелянта необґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що позивачем не надано належних доказів, які б підтверджували належність телефонних номерів відповідачу.

Задля доведення факту, що листувався саме відповідач зі свого номера телефону, існує декілька шляхів: номер телефону можна знайти у будь-якому документі, складеному відповідачем; в ЕГР може бути відображений офіційний номер телефону відповідача як ФОП.

Крім цього, на переконання позивача, відмова суду у виклику та допиті свідків зводить нанівець його право на отримання судового захисту його порушених прав, оскільки за відсутності оригіналу розписки відповідача, яка була викрадена із його автомобіля безпосередньо перед зустріччю позивача і відповідача, факт складання розписки на повну суму позики та часткове повернення боргу можуть підтвердити саме свідки, зазначені у заяві про забезпечення доказів.

Просив скасувати ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 29 червня 2021 року та ухвалити нове судове рішення про задоволення заяви про забезпечення доказів.

На апеляційну скаргу ОСОБА_2 подала відзив, який обґрунтовувала тим, що позивачем не надано до суду будь-яких належних та допустимих доказів, які могли б підтвердити той факт, що телефонні номери НОМЕР_1 та НОМЕР_3 належать відповідачу ОСОБА_2 .

Роздруківка детальної інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про фізичну особу-підприємця - ОСОБА_2 не доводять факт належності зазначеного номеру телефону саме відповідачу, станом на день звернення із заявою про забезпечення доказів.

Крім того, позивачем не зазначено щодо якого смартфону або іншого портативного пристрою слід забезпечити докази, а також не надано доказів факту їх наявності у відповідача.

Також, звертає увагу на те, що листування осіб у мессенджері Viber або інших мессенджерах не може бути належним та допустимим доказом факту укладення сторонами договору позики та отримання позики позичальником.

Підтвердженням факту укладення між сторонами договору позики може бути виключно або розписка складена та підписана Позичальником або письмовий договір позики підписаний сторонами.

Щодо відмови судом першої інстанції у допиті свідків, то вважає, що поясненнями сторони та показаннями свідка не може доводитися факт виконання грошового зобов`язання та сплати коштів.

Пояснення свідка не може бути належним та допустимим доказом укладення сторонами договору позики та отримання позики Позичальником.

Просила залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 29 червня 2021 року без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, в порядку, передбаченому статтею 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні заяви про забезпечення доказів, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано належних доказів, які б підтверджували належність телефонних номерів відповідачу.

Крім цього, позивачем не надано доказів щодо надання відповідачем згоди на проведення звукозапису розмови.

Відмовляючи позивачу у допиті свідків, суд першої інстанції зазначив, що факт виконання зобов`язання за договором позики не може бути доведений за допомогою пояснень сторони і показань свідка.

Також, суд першої інстанції врахував правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 16 грудня 2019 року (справа №922/3128/18) у якій зазначено, що наявні роздруківки з мобільного додатку Viber, що містяться в матеріалах справи, не є належними та допустимими доказами виконання зобов`язань.

Однак, з такими висновками колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.

У відповідності до статті 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно із статтею 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Частиною 1 статті 84 ЦПК України передбачено, що учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно вимог ч.1,2 ст.116 ЦПК України, суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі, за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.

Отже, забезпечення доказів - це вжиття судом заходів, направлених на закріплення і збереження доказів. Підставою забезпечення доказів є обґрунтоване припущення заявника, що невжиття заходів забезпечення доказів може утруднити чи зробити неможливим збирання чи подання доказів або засіб доказування може бути втрачений.

Згідно зі статтею 129 Конституції України, одними з основних засад судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Таким чином, ідея справедливого судового розгляду передбачає здійснення судочинства на засадах рівності та змагальності сторін.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно із частиною першою статті 13 цього Кодексу суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Учасники справи зобов`язані, зокрема подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази (частина друга статі 43 ЦПК України).

Стаття 81 ЦПК України надає право сторонам та іншим учасникам справи подавати докази на підтвердження своїх вимог або заперечень.

Рівність сторін передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу та докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» ("Dombo Beheer B. V. v. the Netherlands") від 27 жовтня 1993 року, заява № 14448/88, § 33).

Згідно положень ч.1,3, п.3,4 ч.5 ст.12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;

Як вбачається з матеріалів справи, заявник, у відповідності до ст.ст.116-118 ЦПК України, звернувся до суду із заявою про забезпечення доказів, в якій просив суд заборонити відповідачу видаляти електронні докази - листування (повідомлення) із позивачем у мессенджері Viber, встановленому у її смартфоні та/або інших портативних пристроях відповідача із обліковими записами, що зареєстровані за номерами: НОМЕР_1 та НОМЕР_3 за період з 01 січня 2019 року по дату судового засідання у суді першої інстанції, призначеного на 17 червня 2021 року; зобов`язати відповідача надати суду для огляду оригінал електронного доказу - текст листування (повідомлень) між сторонами по справі у смартфоні та/або інші портативні пристрої, що належать відповідачу, на яких встановлено мессенджер Viber із обліковими записами, що зареєстровані за номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_3 ; здійснити огляд електронного доказу - тексту листування між сторонами по справі у мессенджері Viber, що міститься у смартфоні та/або іншому портативному пристрої відповідача із обліковими записами, що зареєстровані за номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_3 за період з 01 січня 2019 року по дату судового засідання у суді першої інстанції, призначеного на 17 червня 2021 року; здійснити огляд електронного доказу - тексту листування між сторонами по справі у мессенджері Viber, що міститься у смартфоні позивача за період з 01 січня 2019 року по дату судового засідання у суді першої інстанції, призначеного на 17 червня 2021 року; залучити до матеріалів справи в якості електронного доказу аудіозапис телефонної розмови між сторонами по справі, який зберігається в смартфоні позивача та відтворити його у судовому засіданні суду першої інстанції; викликати у судове засідання та допитати у якості свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

За приписами статей 12,81 ЦПК України, основою цивільного процесу є принцип змагальності сторін, відповідно до якого кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, установлених Цивільним процесуальним кодексом.

Оскільки отримання позитивного судового рішення залежить від обсягу наданих належних, достовірних та допустимих доказів, законодавець, з метою сприяння сторонам в поданні відповідного доказу, передбачив механізм доказування сторонами своїх вимог або заперечень за допомогою певних процесуальних дій.

Чинним Цивільним процесуальним кодексом України визначений порядок та строки подачі доказів.

Так, відповідно до положень ч.2 ст.83 ЦПК України, позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч.4 ст.83 ЦПК України).

Відповідно до ч.1 ст. 84 ЦПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

Згідно ст.76 ЦПК України під доказами розуміються будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ч.1 ст.116 ЦПК України, суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим.

Згідно з ч.2 ст.116 ЦПК України, способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.

Отже, забезпечення доказів - це вжиття судом заходів, направлених на закріплення і збереження доказів. Підставою забезпечення доказів є обґрунтоване припущення заявника, що невжиття заходів забезпечення доказів може утруднити чи зробити неможливим збирання чи подання доказів або засіб доказування може бути втрачений.

Заява про забезпечення доказів за формою та змістом повинна відповідати вимогам статті 117 ЦПК України. Зокрема п.4,5 ч.1 цієї статті встановлено, що у заяві про забезпечення доказів зазначається докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; обґрунтування необхідності забезпечення доказів.

Аналіз норм права, що регулюють порядок вирішення вказаного питання, дає можливість зробити висновок про те, що задовольняючи заяву про забезпечення доказів, суд має пересвідчитися в тому, що у особи, яка бере участь у справі є складнощі в отриманні документів, тобто об`єктивної неможливості одержання та подання доказового матеріалу до суду особисто, через обставини, які перешкоджають такому поданню. Ці складнощі можуть мати юридичний та фактичний характер. Складнощі юридичного характеру полягають в тому, що на заваді одержанню та поданню доказу є норма закону забороняючого характеру, яка обмежує доступ особи до потрібної доказової інформації. Фактичні складнощі в одержанні доказів мають місце, коли, незважаючи на вжиті особою заходи, потрібний їй доказ одержати не вдалося.

Така позиція викладена Верховним Судом в Ухвалі від 02 травня 2019 року у справі №3д/9901/2/19 при вирішенні питання про забезпечення доказів.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з витягу Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_2 є фізичною особою-підприємцем, в розділі «Інформація для здійснення зв`язку» вказаний номер телефону НОМЕР_3 .

Крім цього, згідно витягу Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_2 є керівником ТОВ «Сінерджі Девелопмент Консалтинг», в розділі «Інформація для здійснення зв`язку» вказаний номер телефону НОМЕР_3 .

Також, в усіх документах адресованих суду першої інстанції, а також у відзиві на апеляційну скаргу, зазначений номер засобу зв`язку ОСОБА_2 - НОМЕР_3 .

Відтак, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про відсутність доказів належності телефонного номеру НОМЕР_3 відповідачу ОСОБА_2 .

Також є помилковим висновок суду першої інстанції щодо неналежності та недопустимості як доказу переписки в мобільному додатку Viber, оскільки згідно ч.ч.1,3 ст.100 ЦПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених у порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

З метою використання електронного доказу необхідно провести процедуру його забезпечення в судовому порядку, адже інша сторона у справі може у буд-який час видалити листування.

Електронні, як і будь-які інші докази, є прийнятними в кожній без винятку категорії справ. Суд не може надавати перевагу одним засобам доказування над іншими, тому використання електронних доказів, перш за все є вибором сторони у справі.

Таким чином, станом на сьогодні суди не мають підстав вважати електронні листування недопустимими та неналежними доказами.

Зазначивши в оскаржуваній ухвалі про те, що наявні роздруківки з мобільного додатку Viber, що містяться в матеріалах справи, не є належними та допустимими доказами виконання зобов`язання у розумінні ст.ст.76-77 ЦПК України, суд першої інстанції фактично вдався до оцінки значенню таких доказів, що можуть мати значення при вирішенні даного спору по суті.

Відмовляючи заявнику в допиті свідків з підстав того, що факт виконання зобов`язання за договором позики не може бути доведений за допомогою пояснень останніх, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_1 просив викликати свідків для підтвердження як факту укладення усного договору позики між сторонами по справі так і для досягнення домовленості щодо його умов, факту отримання відповідачем суми позики, факту складання відповідачем письмової розписки, часткове повернення суми позики, факту складання другої розписки та факту відмови відповідача отримати розписку позивача на підтвердження отримання всієї суми боргу і сплатити залишок боргу за договором позики.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції для встановлення наявності або відсутності обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи повинен був заслухати показання свідків, що є одним із засобів доказування.

Разом з тим, не підлягає задоволенню вимога ОСОБА_1 про допит в якості свідка ОСОБА_4 , оскільки останній помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_4 (а.с. 90).

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції у порушення частини 5 статті 12 ЦПК України, яка зобов`язує суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, віднісся формально до вирішення по суті заяви про витребування доказів.

Вирішуючи апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, оскільки чинним цивільним процесуальним законодавством визначено, що скасування з подальшим направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції підлягають лише ухвали суду, що перешкоджають подальшому провадженню у справі (ст. 379 ЦПК України), а оскаржувана позивачем ухвала до даної категорії не відноситься, тому ухвала підлягає скасуванню із постановленням нового судового рішення по суті заявленого клопотання.

Отже, ухвала суду першої інстанції від 29 червня 2021 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення заяви про витребування доказів.

Керуючись ст.ст.12, 84, 116, 117, 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України,-

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 29 червня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Заяву ОСОБА_1 про забезпечення доказів задовольнити частково.

Заборонити ОСОБА_2 видаляти електронні докази - листування (повідомлення) із позивачем у месенджері Viber, встановленому у її смартфоні та/або інших портативних пристроях відповідача із обліковим записами, що зареєстровані за номером НОМЕР_3 .

Зобов`язати ОСОБА_2 надати суду для огляду оригінал електронного доказу - текст листування (повідомлень) між позивачем та ОСОБА_2 у смартфоні та/або іншому портативному пристрої, що належать відповідачу, на яких встановлено месенджер Viber із обліковим записами, що зареєстрований за номером НОМЕР_3 .

Здійснити огляд електронного доказу - тексту листування між позивачем та ОСОБА_2 (повідомлення) у месенджері Viber, що міститься у смартфоні та/або іншому портативному пристрої відповідача - ОСОБА_2 із обліковим записами, що зареєстрований за номером НОМЕР_3 .

Здійснити огляд електронного доказу - текстів листування між позивачем та ОСОБА_2 повідомлення у месенджері Viber, що міститься у смартфоні позивача - ОСОБА_1 .

Викликати в судове засідання та допитати в якості свідків: ОСОБА_3 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) та ОСОБА_5 (місце реєстрації: АДРЕСА_2 ).

В решті вимог заяви відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складений 01 жовтня 2021 року.

Суддя-доповідач К.П. Приходько

Судді Т.О. Писана

С.О. Журба