Придніпровський районний суд м.Черкаси
Справа № 711/1708/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Заочне

27 вересня 2021 року м. Черкаси

Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого - судді Позарецької С.М.

при секретарі Осадчій А.Ю.,

за участю представника

позивача адвоката Мисан В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД», третя особа: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Мельник Юрій Анатолійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД», треті особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Мельник Юрій Анатолійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Свої позовні вимоги мотивує тим, що від приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Мельника Ю.А., згідно листа від 01.03.2021 р. № 22422, він отримав матеріали виконавчого провадження № 64054149, згідно яких встановлено, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 05.10.2020р. вчинено виконавчий напис про стягнення з нього на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» боргу у сумі 23369,84 грн.

Вважає, що виконавчий напис від 05.10.2020 р. № 61777 про стягнення з ОСОБА_1 користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» боргу у сумі 23369,84 грн. потрібно визнати таким, що не підлягає до виконання.

В обґрунтування своєї позиції зазначає, що приватний нотаріус не перевірив безспірність вимог банку, чим порушив ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки повідомлення про вручення вимоги про усунення порушень на адресу позивача від відповідача не надходила, що виключає безспірність вимог. Разом з тим, не надходила на адресу позивача і будь-яка заява з повідомленням про відступлення права вимоги від ПАТ «ВТБ Банк» до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд».

Крім того, виконавчий напис нотаріуса не містить детального розрахунку заборгованості, оскільки стягнення заборгованості проводиться з 11.08.2020р. по 14.08.2020р.

Позивач вказує, що кредитний договір № R7B підписано 23.12.2013р.

Відповідно до п. 1 кредитного договору № R7B, банк зобов`язується надати позичальнику ( ОСОБА_1 ) споживчий кредит у сумі 25000,00 грн. на строк по 23.12.2016 р. Між тим, вважає, що за змістом ст. 256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Таким чином, переконаний, що частина грошових вимог, з метою погашення яких відповідач звернувся за вчиненням виконавчого напису про стягнення боргу, виходить за межі встановленого законодавством трирічного строку позовної давності.

Так, за правилом ст. 267 ЦК України, сплив позовної давності є підставою для відмови в задоволенні заявлених вимог, включення відповідачем до складу заборгованості платежів, сплата яких прострочена більш, ніж на три роки, також свідчить про спірність заявленої до погашення суми боргу. Жодних доказів на стосовно розрахунку саме такої суми заборгованості відповідачем нотаріусу не надано.

Разом з тим, вказує, що з матеріалів виконавчого провадження не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від відповідача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком є безспірним. Вважає, що безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість не вважається безспірною.

Звертає увагу, що з огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотнього. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Зауважує, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника, згідно з Переліком документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за №1172.

В продовження мотивування позовних вимог, зазначив, що для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону «Про нотаріат», у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, звертає увагу, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Крім того, відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Також додає, що із моменту прийняття постанови КМУ від 29.06.1999 року №1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, і до 10 грудня 2014 року була чинною редакція Переліку, згідно якої стягнення кредитної заборгованості на підставі виконавчих написів було можливе тільки за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно (п. 1 Переліку).

Між тим, зауважує, що 10 грудня 2014 року набула чинності постанова Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою, зокрема, Перелік був доповнений новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних відносин», яким створено можливість вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями (п. 2 Переліку). Проте, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, визнано незаконним та не чинним зазначений вище розділ - «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних відносин», а відтак - Перелік повернувся до попередньої редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріусу на нотаріально не посвідченому кредитному договорі, зазначена постанова набула законної сили.

При цьому, звертає увагу, що в мотивувальній частині вказаної вище постанови суду апеляційної інстанції зазначено: «Оскільки оскаржувані положення Змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, можуть бути застосовані до необмеженого кола фізичних осіб у зв`язку із укладенням ними кредитних договорів та існуванням у них простроченої заборгованості, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважає за необхідне визнати не чинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014р. «Про внесення змін до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття», а тому суд приходить до висновку, що оскаржуваний виконавчий напис не відповідає вимогам законодавства, зокрема ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та постанові Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року, оскільки вчинений на не передбаченому Переліком борговому документі - кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений, а тому не підлягає виконанню».

Тож, підсумовує, що в тексті виконавчого напису зазначено, що його вчинено на підставі кредитного договору № R7В від 23.12.2013 р. Згідно вимог статті 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може грунтуватися на припущеннях.

Тож, зважаючи на викладене вище, позивач переконаний, що виконавчий напис №61777 від 05.10.2020р., вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню. Вказаний виконавчий напис № 61777 від 05.10.2020 р, не містить детального розрахунку заборгованості, який повинен був подати відповідач нотаріусу та міститися безпосередньо у приватного нотаріуса ОСОБА_2.

Варто зазначити, що позивачем наголошено, що спірний виконавчий напис нотаріуса виконується за місцезнаходженням позивача, оскільки згідно довідки ТОВ «Юрія Фарм» від 10.03.2021р., наявної у матеріалах справи, із заробітку позивача здійснюється відрахування за відповідною постановою приватного виконавця (лютий 2021 р. - утримано 2286,74 грн.).

Зважаючи на викладене вище, просить суд, - визнати виконавчий напис №61777, виданий 05.10.2020р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД» боргу в сумі 23369,84грн. таким, що не підлягає виконанню. Крім того, просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД» на свою користь судові витрати по оплаті судового збору за подання позову в сумі 908,00грн., за подання заяви про забезпечення позову в сумі 454,00грн., витрат пов`язаних з правничою допомогою в сумі 4000,00грн.

Разом з позовною заявою позивачем подано заяву про забезпечення позову (а.с.14-15). Ухвалою суду від 18.03.2021 року заяву ОСОБА_1 , що подана його представником адвокатом Мисан В.М., про забезпечення позову задоволено.

Ухвалою суду від 19.03.2021р. відкрито, прийнято до провадження справу та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження. Також зобов`язано приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 надати суду у строк до 15.04.2021 року копії всіх документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис №61777 від 05.10.2020 року, а також зобов`язано приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Мельника Ю.А. надати суду у строк до 15.04.2021 року матеріали виконавчого провадження №64054149, відкритого 11.01.2021 року щодо примусового виконання виконавчого напису №61777 від 05.10.2020 року.

Як вбачається зі змісту протоколу судового засідання від 26.05.2021 року, суд ухвалив повторно зобов`язати приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, до 20.06.2021 року, на виконання ухвали від 19.03.2021 року та ухвали, занесеної до протоколу судового засідання від 26.05.2021 року, відповідно до ст.ст.18,259 ч.ч.4,5 ЦПК України, надати суду копії всіх матеріалів (документів), на підставі яких було вчинено виконавчий напис №61777 від 05.10.2020 року, про що судом направлено відповідний запит 25.05.2021 року за №711/1708/21/9801/2021 (а.с.99).

Ухвалою суду від 13.08.2021 року вирішено застосувати до Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 захід процесуального примусу у вигляді штрафу в розмірі 0,5 прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1135,00грн. Стягнути з Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на користь Державної судової адміністрації України штраф в розмірі 0,5 прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1135,00грн. Крім того, ухвалено, зобов`язати Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, у строк до 13.09.2021 року надати до суду належним чином оформлені копії всіх документів, на підставі яких ним, як приватним нотаріусом, 05.10.2020 року вчинено виконавчий напис №61777 (а.с.117-118). Вказану ухвалу направлено для виконання 17.09.2021 до Корольовського відділу ДВС міста Житомир Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький).

Ухвалою суду від 13.08.2021р. закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Відповідачем відзив на позов не подано. Третіми особами письмові пояснення по суті позову також не надані.

В судове засідання позивач не з`явився, будучи належним чином повідомленим про час, дату та місце розгляду справи.

Представник позивача, адвокат Мисан В.М. позовні вимоги підтримав. Суду пояснив, що при ознайомленні з виконавчим написом, про який йдеться, встановлено, що до позивача не надходила письмова вимога про погашення боргу; відповідачем таких доказів не надано, в т.ч. і щодо розрахунку суми боргу за кредитним договором від 27.12.2013 року та по 23.12.2016 року, що є останнім днем виконання позичальником зобов`язань за вказаним правочином. Отже, стягувач повинен був звернутися з позовом до суду, проте, ні ПАТ «ВТБ Банк», ні ТОВ «ФК «АЛАНД» не звернулися до суду з позовом про повернення боргу.

Мовив також, що строк позовної давності, який встановлено у 3 роки, відповідно до положень ст.257 ЦК України, сплинув. Останній строк - 23.12.2016 року (для виконання зобов`язань за кредитним договором). Проте, ТОВ «ФК «АЛАНД» звернулося за вчиненням виконавчого напису поза межами строку позовної давності, і зрештою 05.10.2020 року видано було виконавчий напис. Отже, відсутня безспірність вимог. Крім того, вказав, що у спірному виконавчому написі, період заборгованості вказано - 3 календарних дні.

Зауважив, що виконавчі написи можуть вчинятися лише на кредитних договорах, які посвідчувалися нотаріально, проте приватним нотаріусом ОСОБА_2 це зроблено не було.

Звернув увагу також, що відсутнім є розрахунок боргу (тіло кредиту, відсотки тощо), а тому неможливо встановити дійсну наявність боргу, незважаючи на зроблені ним запити, в т.ч. і запити здійснені судом. Відсутні первинні документи, які були надані нотаріусу для вчинення виконавчого напису. Тож, підсумував, що слід позов задовольнити, стягнувши з відповідача також і судові витрати по сплаті судового збору за подання позову в сум 908,00грн., а також за подання заяви про забезпечення позову в сумі 454,00грн. Додав, що вимога про стягнення з відповідача суми за надання професійної правничої допомоги в сумі 4000,00грн. - ним знімається з розгляду.

В судове засідання представник відповідача не з`явився, будучи неодноразово повідомленим належним чином про час, дату та місце розгляду справи. Поважність причин неявки суду не повідомив.

Треті особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Мельник Ю.А. в судове засідання не з`явилися, будучи судом неодноразово повідомленими у встановленому законом порядку про день, місце та час розгляду справи. Причини неявки суду не відомі.

При цьому, суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи за відсутності учасників справи, які не з`явилися, хоча судом неодноразово повідомлялися, у встановленому законом порядку, про місце день та час розгляду справи.

Суд ухвалив про заочний розгляд справи, відповідно до ст. ст. 280-282 ЦПК України.

Враховуючи позицію представника позивача, дослідивши матеріали справи та докази в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають до задоволення за таких підстав:

встановлено, що між Публічним акціонерним товариством «ВТБ Банк» та ОСОБА_1 23.12.2013 року укладено кредитний договір №R7В, згідно якого ОСОБА_1 надано грошові кошти (кредит) в порядку та на умовах, зазначених у цьому договорі, а також Правилах споживчого кредитування фізичних осіб у ПАТ «ВТБ Банк» у сумі 25000,00грн. на строк до 23.12.2016 року з щомісячною сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 7,5% річних, або в іншому розмірі, передбаченому цим договором (а.с.8-9).

05.10.2020 року Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис №61777, відповідно до якого з боржника, яким є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , у зв`язку з допущенням вказаним боржником прострочення платежів, підлягає стягненню заборгованість за кредитним договором № R7В від 23.12.2013 року в сумі 22869,84грн., яка складається із: простроченої заборгованості за сумою кредиту у розмірі- 19069,38грн.; простроченої заборгованості за комісією - 3229,63грн.; плата за вчинення нотаріусом цього виконавчого напису, на підставі ст.31 Закону України «Про нотаріат» - 500,00грн. Загальна сума, що підлягає стягненню з боржника ОСОБА_1 становить - 23369,84грн. Між тим, вказано, що стягнення заборгованості проводиться за період з 11 серпня 2020 року по 14 серпня 2020 року (а.с.7-9).

Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Мельник Ю.А. 11.01.2021 року відкрито виконавче провадження за № 64054149 з виконання виконавчого напису №61777 від 05.10.2020 року, боржник - ОСОБА_1 , сума, що підлягає стягненню - 23369,84 грн., стягувач - ТОВ «ФК «АЛАНД», що підтверджується наявною у матеріалах справи постановою про відкриття виконавчого провадження від 11.01.2021 року (а.с.11).

Варто зазначити, що наявними у матеріалах справи доказами, жодним чином не підтверджено той факт, що позивачеві по справі ОСОБА_1 . Товариством з обмеженою відповідальністю «ФК «АЛАНД»» було повідомлено про відступлення права вимоги.

До того ж, відсутні будь-які переконливі докази направлення та отримання ОСОБА_1 вимоги від ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» про необхідність сплати боргу, чи вимоги про усунення порушень за кредитним договором. Судом звернуто увагу, що у тексті виконавчого напису вказано, період за яким стягується заборгованість, а саме: з 11.08.2020р. по 14.08.2020р., тобто чотири дні.

Слід зазначити, що сам по собі факт подання стягувачем документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відповідно до Переліку, затвердженого постановою КМУ №1172 від 29.06.1999, не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Нотаріус не перевірив факт належного направлення стягувачем вимоги боржнику та факт її отримання останнім.

У матеріалах справи наявна довідка про доходи від 10.03.2021 року за №ЮФ000103 видана ТОВ «ЮРІЯ-ФАРМ» ОСОБА_1 , зі змісту якої вбачається, що заробітна плата останнього за період з жовтня 2020 року по лютий 2021 року становить 71666,37грн.(а.с.12). Так, відповідно до вказаної довідки ТОВ «ЮРІЯ-ФАРМ» від 10.03.2021 року вбачається, що із заробітної плати позивача утримується борг (лютий 2021 року - в сумі 2286,74грн.). Тобто, вже з лютого 2021 року розпочалося утримання з його заробітної плати на виконання спірного виконавчого напису.

На виконання вимог ухвали суду від 19.03.2021 року, приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Мельник Ю.А. надано належним чином оформлені матеріали виконавчого провадження №64054149, з яких вбачається наступне.

ТОВ «ФК «АЛАНД» 21.12.2020 року звернулося із заявою №20055305 про примусове виконання рішення, а саме: виконавчого напису №61777 від 05.10.2020 року, до приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Мельник Ю.А.(а.с.55). ТОВ «ФК «АЛАНД» сплачено 250,00грн. в якості внеску за відкриття виконавчого провадження за завою ТОВ «ФК «АЛАНД», боржник - ОСОБА_1 , що підтверджується платіжним дорученням №2891506 від 28.12.2020 року (а.с.61).

В рамках виконавчого провадження №64054149, відкритого приватним виконавцем Мельник Ю.А. 11.01.2021 року, ним же винесено постанову від 11.01.2021 року про стягнення з боржника ОСОБА_1 основної винагороди в сумі 2336,98грн. (а.с.68-69), про що повідомлено сторони виконавчого провадження (а.с.67). Між тим, в рамках виконавчого провадження №64054149, відкритого приватним виконавцем Мельник Ю.А. 11.01.2021 року, ним же винесено постанову від 11.01.2021 року про стягнення з боржника ОСОБА_1 розміру мінімальних витрат виконавчого провадження в сумі 669,00грн. (а.с.71-72), про що також повідомлено сторони виконавчого провадження (а.с.70).

Крім того, з матеріалів виконавчого провадження №64054149 вбачається, що відповідно до заяви ОСОБА_1 від 04.02.2021 року (а.с.73), приватним виконавцем Мельником Ю.А. надано відповідь від 01.03.2021 року за №22422, в додатку до якої надіслано також копії виконавчого напису №61777 від 05.10.2020 року, заяви стягувача про примусове виконання рішення, а також постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №64054149 (а.с.74). Вказані документи приватним виконавцем було направлено 01.03.2021 року на адресу боржника ОСОБА_1 , що підтверджується списком №2119 згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів поданих в Київ-94 (а.с.75).

До матеріалів справи долучено відповідь Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) від 07.05.2021 року за №3038/21/6.4/2021/5928 на адвокатські запити представника позивача адвоката Мисан В.С. від 26.04.2021 та 27.04.2021 (а.с.89), зі змісту якої вбачається наступне (а.с.90):

18.02.2021 відбулось засідання Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату при Міністерстві юстиції України, на якому Комісія встановила наявність підстав щодо анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, виданого Міністерством юстиції України 26 грудня 2011 року на ім`я ОСОБА_2 , на підставі підпунктів «е» та «з» пункту 2 частини першої статті 12 Закону України «Про нотаріат».

Згідно наказу Міністерства юстиції України від 24.02.2021 №727/5, свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26 грудня 2011 року за №8679 на ім`я ОСОБА_2 анульовано. Відповідно до наказу Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) від 25.02.2021 №58/09 нотаріальну діяльність приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 припинено з 25.02.2021.

Згідно з п.п. 3.8 пункту 3 вищезазначеного наказу від 25.02.2021 ОСОБА_2 було зобов`язано та надано місячний строк для передачі до Житомирського обласного державного нотаріального архіву документів нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса.

Разом з тим повідомляється, що 12.03.2021 за вх. №61 до Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) надійшла ухвала Житомирського окружного адміністративного суду (про забезпечення позову) від 11.03.2021 по справі №240/3523/21, якою зупинено дію наказу Центрально - Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) №37/09 від 03.02.2021 «Про зупинення приватної нотаріальної діяльності приватного нотаріуса ОСОБА_2 »; зупинено дію наказу Міністерства юстиції України №727/5 від 24.02.2021 «Про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26.11.2011 за №8679 на ім`я ОСОБА_2 »; зупинено дію наказу Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) №58/09 від 25.02.2021 «Про припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса ОСОБА_2 ».

Вказану ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду| №240/3523/21 від 11.03.2021 Міністерством юстиції України оскаржено до Сьомого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції. Розгляд даної справи в суді апеляційної інстанції призначено на 20 травня 2021 року.

Згідно повідомлення Житомирського обласного державного нотаріального архіву, станом на 05.05.2021, документи нотаріального діловодства та архів приватного нотаріуса ОСОБА_2 до нотаріального архіву не передавалися.

Водночас повідомляється, що відповідно до вимог ч.4 ст.30-1 Закону України «Про нотаріат», наказ про припинення нотаріальної діяльності може бути оскаржений приватним нотаріусом до Міністерства юстиції України або до суду. Оскарження цього наказу приватним нотаріусом зупиняє реалізацію положень, передбачених частиною п`ятою цієї статті, а саме щодо «...зобов`язання протягом одного місяця з дня одержання наказу передати до відповідного державного нотаріального архіву всі документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса». Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021, позовну заяву ОСОБА_2 прийнято до розгляду та відкрить загальне позовне провадження у справі №240/4296/21.

Одночасно автор листа звертає увагу на положення п. 13 Порядку внесення Міністерством юстиції України, територіальними органами Міністерства юстиції або Нотаріальною палатою України подання про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю та його розгляд Вищою кваліфікаційною комісією нотаріату, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 28.07.2011 №1904/5, що визначає коло осіб, яким надається копія рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату, у зв`язку з чим надати копію запитуваного рішення неможливо.

Між тим, на адвокатський запит представника позивача, адвоката Мисан В.М. від 27.04.2021 року №27/04/21 (а.с.94), уповноваженою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ «ВТБ Банк», посилаючись на п.1 ч.1 ст.62 Закону України «Про банки і банківську діяльність», відмовлено у наданні запитуваної інформації, оскільки інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками на письмовий запит або з письмового дозволу відповідної юридичної або фізичної особи (а.с.95).

Відповідно до ст. 55 Конституції України та ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст. 5 ЦПК України). Способи захисту визначені ст. 16 ЦК України.

Відповідно до положень ст.ст. 12, 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування (ч.ч. 3, 4 ст. 77 ЦПК України). Крім того, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 78 ЦПК України).

Гарантоване ст. 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження про порушення прав було обґрунтованим. Порушення має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Відповідно до ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Тобто, кредитний договір за своїм змістом є консенсуальним, двостороннім, відплатним договором та вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних його умов (ч. 1 ст.638 ЦК України).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п.п.3.5 п.3 гл. 16 розд ІІ Порядку).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 Цивільного Кодексу, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, установлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства (ч.1 ст.39 Закону «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за № 282/20595.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, що чинна на час виниклих правовідносин - вчинення виконавчого напису) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, що чинна на час виниклих правовідносин - вчинення виконавчого напису) визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 закону «Про нотаріат», в редакції, чинній на час виниклих правовідносин).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Із огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК, ст.ст.50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постанові 29.03.2019р. за наслідками розгляду цивільної справи №137/1666/16-ц, постанові 02.07.2019р. у справі №916/3006/17 та постанові Верховного Суду у справі №369/6415/17 від 26.02.2020 з подібних правовідносин.

За результатами розгляду справи, суд погоджується з доводами позивача та встановив, що приватний нотаріус ОСОБА_2 не пересвідчився у безспірності заборгованості боржника і не врахував, що ним вчинено виконавчий напис на суму, яка не відповідає безспірній сумі заборгованості, про існування якої позивачу відомо не було. Відповідачем не доведено факту того, що він набув право вимоги до боржника ОСОБА_1 і не надано належних доказів щодо обґрунтованості своїх вимог про стягнення заборгованості за вказаним кредитним договором, який був укладений ПАТ «ВТБ Банк».

На думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Крім того, варто зазначити, що у матеріалах справи відсутні докази про вручення вимоги про усунення порушень, яка б надсилалася і надійшла на адресу позивача від відповідача, що виключає безспірність вимог. Разом з тим, позивач належним чином не був повідомлений про відступлення права вимоги від ПАТ «ВТБ Банк» до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд».

До викладеного вище, слід також звернути увагу, що за результатами звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД» до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, останім 05.10.2020 року було вчинено виконавчий напис, хоча сплинув вже трирічний термін з моменту виникнення у стягувача права на пред`явлення вимоги до боржника, при умові, що до нього перейшло право вимоги.

Так, статтею 257 ЦК України передбачено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу (ч.1 ст.260 ЦК України). Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч.1 ст.261 ЦК України). За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (абз.1 ч.5 ст.261 ЦК України).

Так, відповідно до п.1 кредитного договору №R7В від 23.12.2013 року, Банк зобов`язується надати ОСОБА_1 грошові кошти (далі-кредит) в порядку та на умовах, зазначених у цьому договорі а також Правилах споживчого кредитування фізичних осіб у ПАТ «ВТБ Банк» у сумі 25000,00грн. на строк до 23.12.2016 року з щомісячною сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 7,5% річних, або в іншому розмірі, передбаченому цим договором.

Відповідно до п.7.4 договору № R7В від 23.12.2013 року, цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печаткою банку та діє до повного виконання сторонами, взятих на себе зобов`язань, згідно з цим договором у повному обсязі (а.с.9).

Варто зазначити, що банк, знаючи про своє порушене право позичальником, шляхом невиконання умов вказаного кредитного договору, не застосував ніяких правових заходів, спрямованих на стягнення боргу при виникненні у нього права вимоги саме в межах строку позовної давності.

Крім того, судом встановлено, що у виконавчому написі №61777 від 05.10.2020 року період заборгованості, за який здійснюється стягнення заборгованості, і загальна сума якої становить 23369,84грн., - вказано: з 11 серпня 2020 року по 14 серпня 2020 року, тобто, 4 календарних дні. Між тим, відсутнім є розрахунок боргу підтверджений первинними фінансовими документами (тіло кредиту, відсотки тощо), а тому неможливо встановити дійсну наявність боргу, а також відсутні докази надання первинних фінансових документів приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач довів належними та допустимими доказами ті обставини, на які він посилався як на обґрунтування своїх вимог, а тому, у контексті наведеного, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, як обґрунтований і доведений.

За результатами розгляду справи, суд погоджується, що відповідачем ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» жодними належними, допустимими та переконливими доказами не спростовано доводи позивача та його представника, як і не надано відзив на позов та документи, які б підтверджували наявність боргових зобов`язань позивача, безспірність розміру заборгованості та підтвердження направлення і отримання ОСОБА_1 вимоги про усунення порушень. Тобто, відповідач не скористався своїм правом на подання доказів на спростування позиції позивача. Таке рішення суду узгоджується з висновками Верховного Суду, які викладені у постанові від 31.10.2018 у справі №308/11193/16-ц (провадження № 61-7410св18) .

Суд зважаючи на норми ЦПК України, здійснює розгляд справи за наявними у справі доказами і вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визнання виконавчого напису №61777 від 05.10.2020р. таким, що не підлягає виконанню - підлягають до задоволення.

На основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які посилалися позивач та його представник, як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки судом встановлено порушення прав та інтересів позивача, а також той факт, що нотаріусом під час вчинення оспорюваного виконавчого напису про стягнення коштів на користь ТОВ «ФК «АЛАНД» не було дотримано всіх вимог, передбачених Порядком вчинення нотаріальних дій, а відповідачем не доведено обґрунтованість вимог до боржника.

Крім того, вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з положень ст. 141 ЦПК України, згідно із якими судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При зверненні до суду з даним позовом позивачем було сплачено судовий збір, відповідно до квитанцій від 12.03.2021 в сумі 908,00 грн. за подання позовної заяви, а також судовий збір за подання заяви про забезпечення позову в сумі 454,00грн., а тому такі судові витрати підлягають до стягнення з відповідача на його користь.

Питання про стягнення з відповідача правничої допомоги адвоката суд не вирішує, оскільки представником позивача заявлено, що такі вимоги не підтримуються.

Ухвалою суду від 18.03.2021р. з метою забезпечення позову ОСОБА_1 , зупинено стягнення (у межах виконавчого провадження №64054149, що перебуває у провадженні приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Мельника Ю.А.) на підставі виконавчого напису №61777 від 05.10.2020р., вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, до набрання судовим рішенням законної сили.

Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують за його позовом про присудження, реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Отже, заходи забезпечення позову, за своєю правовою суттю - є гарантією забезпечення інтересів позивача у майбутньому при реалізації судового рішення.

Частинами 1, 4 статті 158 ЦПК України визначено, що суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи. За результатами розгляду клопотання про скасування заходів забезпечення позову, вжитих судом, постановляється ухвала.

Таким чином, з`ясувавши обставини справи, суд вважає, що заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18.03.2021, підлягають скасуванню, оскільки необхідність у таких заходах забезпечення позову на теперішній час відпала. Таке рішення суду не порушує права та інтереси учасників справи.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4, 5, 12, 13, 76-84, 141, 158, 259, 268, 280-282 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в :

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №61777 від 05.10.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про стягнення заборгованості із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансової компанії Аланд» (, м. Київ, вул. Саксаганського, 14 офіс 303) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , код НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) судові витрати: судовий збір в розмірі 1362грн. 00коп.

Скасувати заходи забезпечення позову, накладені ухвалою Придніпровського районного суду м.Черкаси від 18.03.2021р.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має п раво на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Черкаського апеляційного суду через суд першої інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Повний текст судового рішення складений 01.10.2021р.

Головуючий: С. М. Позарецька