Справа № 585/2318/21
Номер провадження 2/585/914/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року м.Ромни

Роменський міськрайонний суд Сумської області у складі:

головуючого судді - Євтюшенкової В.І.,

з участю секретаря судового засідання - Ковган О.В.,

розглянувши у залі судових засідань у порядку загального позовного провадження, у відкритому судовому засіданні справу № 585/2318/21, провадження № 2/585/914/21.

Позивач: ОСОБА_1 ,

відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС»,

треті особи: приватний нотаріус Обухівського районного нотаріального округу Головкіна Яна Вікторівна, приватний виконавець виконавчого округу Сумської області Закорко Вадим Вікторович,

предмет позову: визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивача: Цимбал Володимир Іванович, який діє на підставі Договору про надання правничих (правових) послуг від 05.08.2021, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, Ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії ВМ №1017330 від 05.08.2021,

Представник відповідача: Дрешель Альона Володимирівна, яка діє на підставі довіреності від 21.05.2021.

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Фінансова компанія» «ОНЛАЙН ФІНАНС», треті особи: приватний нотаріус Обухівського районного нотаріального округу Головкіна Я.В., приватний виконавець виконавчого округу Сумської області Закорко В.В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Свій позов мотивує тим, що 29.09.2019 між ним та ТОВ «СС ЛОУН» укладено договір про споживчий кредит №6666143-А на суму 4450 грн. шляхом заповнення на сайті кредитодавця анкети та надіслання на електронну адресу останнього фотокопій його паспорту. При цьому для ознайомлення та підписання йому не надсилались жодні договори. сума кредиту перерахована кредитодавцем на його картковий рахунок. В середині липня після отримання листа від приватного виконавця він дізнався про вчинений відносно нього виконавчий напис, який оспорює. При цьому стягував - ТОВ ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС», з яким договірних відносин у нього не було. Оскаржуваний виконавчий напис було вчинено приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. 30.03.2021, тобто після набрання законної сили постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14 (щодо редакції Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку , яка передбачає можливість вчинення виконавчого напису дише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору), а отже з грубим порушенням вимог чинного законодавства України. Крім того, посилається на те, що боржник з метою захисту свого права може оспорювати вчинений відносно нього виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача. Він не отримував вимоги про усунення порушень за кредитним договором, що об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги відповідача. Нотаріусом не дотримано процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса, яким є належне повідомлення боржника про заборгованість. Тому просить визнати указаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача на його користь судові витрати, що складаються із суми сплаченого судового збору у розмірі 1362 грн. (908 грн. та 454 грн.) та 5000 грн. витрат на оплату професійної правничої допомоги.

Відповідач свою позицію щодо позовних вимог ОСОБА_1 не висловив.

Заяви, клопотання та інші процесуальні дії у справі.

11 серпня 2021 року справу прийнято до розгляду судом та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження (а.с.30).

11 серпня 2021 року задоволена заява позивача про забезпечення позову, зупинено стягнення за оспорюваним виконавчим написом (а.с.32).

02.09.2021 постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні (а.с.46).

У своїй заяві представник позивача просить проводити розгляд справи у її відсутності (а.с.114).

Відповідач явку свого представника в судове засідання не забезпечив, про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином (а.с.52).

Треті особи до суду не з`явились, про час і місце розгляду справи також повідомлені. Приватний нотаріус Головкіна Я.В. у своєму листі при вирішенні справи поклалась на розсуд суду (а.с.53, 54, 79).

Інші процесуальні дії передбачені п.3 ч.3 ст. 265 ЦПК України судом не застосовувались.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

29.09.2019 між ОСОБА_1 та ТОВ «СС ЛОУН» укладено договір про споживчий кредит №6666143-А на суму 4450 грн. строком на 30 календарних днів. Договір підписаний позичальником електронним підписом одноразовим ідентифікатором /«715479»/ (а.с.59-66).

У довідці про ідентифікацію б/н від 10.03.2021 вказано про те, що клієнт ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , з яким укладено договір 666143-А від 29.09.2019 ідентифікований ТОВ «СС «ЛОУН». Акцепт договору позичальником (підписання аналогом ЕЦП у формі одноразового ідентифікатора) 715479, час відправки ідентифікатора позичальнику 29.09.2019, номер телефону, на яку було направлено ідентифікатор - НОМЕР_2 . Даний номер телефону позивачем указаний у позові, як засіб зв`язку з ним (а.с.67).

Відповідачем на адресу суду направлена виписка з рахунку за указаним кредитним договором щодо ОСОБА_1 , в якій зазначена сума заборгованості останнього перед ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС», яка станом на 10.03.2021 складає 12723,21 грн. При цьому період, за який заборгованість виникла - з 28.12.2020 - 10.03.2021 (а.с.68).

На підтвердження права вимоги до ОСОБА_1 відповідач надає суду: договір факторингу №28/1220-01 від 28.12.2020, згідно якого ТОВ «ФІНФОРС» відступає ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» право вимоги, згідно реєстру (а.с.69-74) та реєстр прав вимог, який не містить дати, та прізвищ боржників, відповідно в якому відсутнє прізвище позивача(а.с.75, 76) .

Таким чином відповідачем не додано суду належних доказів на підтвердження свого права вимоги до ОСОБА_1 .

30.03.2021 приватний нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь відповідача . Сума заборгованості - 12723, 21 грн. Виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 55740 (а.с.80).

На вимогу суду приватним нотаріусом додано суду копію документів, на підставі яких нею вчинено оспорюваний виконавчий напис.

Так, 10.03.2021 до приватного нотаріуса Головкіної Я.В. представником ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» подано заяву на вчинення виконавчого напису, в додатках до якої надано кредитний договір 666143 від 29.09.2019, копії реєстру поштових відправлень рекомендованих листів, розрахунок заборгованості та копія виписки з ЄДР щодо ТОВ «ФК «Онлайн фінанси».

У виписці з особового рахунку за указаним вище кредитним договором заборгованість ОСОБА_1 перед відповідачем вказана у розмірі 12723,21 грн. (а.с.82), копія договору про споживчий кредит №666143-А від 29.09.2019 аналогічна тій, що мається в матеріалах справи на а.с.59-66 (а.с.83-84).

З наданих нотаріусу документів для вчинення виконавчого напису також не вбачається, що відповідач має право вимоги до позивача за кредитним договором №666143-А від 29.09.2019.

Приватним виконавцем виконавчого округу Сумської області Закорком В.В. відкрито виконавче провадження з виконання указаного виконавчого напису, ВП №66067108 (а.с.18, 19, 20).

З досліджених вище письмових матеріалів справи вбачається, що між сторонами виникли правовідносини щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, який підлягає вирішенню на підставі вимог Закону України «Про нотаріат» та норм ЦК України.

Норми права, застосовані судом:

Згідно ст. ст. 12, 13, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, суд сприяє всебічному і повному з`ясуванню обставин справи дотримуючись принципів диспозитивності та змагальності сторін.

Суд розглядає справи в межах заявлених позовних вимог та на підставі наданих сторонами доказів. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування, насамперед, встановлюються Законом «Про нотаріат» (далі - Закон), Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом МЮУ від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) та іншими нормативними актами.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Мотиви суду.

Суд оцінив за власним переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та безпосередньому їх дослідженні, давши їм оцінку в цілому так і кожному окремо, враховує всі надані докази і вважає, що існують підстави для задоволення позову виходячи з наступного.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року про визнання не чинним і скасування п.1 та п.2 Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 визнано незаконним та не чинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», а відтак Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік) діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріусом на нотаріально не посвідченому кредитному договорі. Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/20084/14 (провадження № 11-174ас18) відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції на момент вчинення виконавчого напису) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Оспорюваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. вчинений 30.03.2021, тобто після набрання законної сили указаної постанови Київського апеляційного адміністративного суду у справі №826/20084/14.

Судом встановлено, що кредитний договір між позивачем та ТОВ СС «ЛОУН» через невиконання умов якого був вчинений оспорюваний виконавчий напис, укладався у формі електронного правочину, та, відповідно, не міг бути посвідчений нотаріально.

Отже, серед документів наданих відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису, оригіналу нотаріально посвідченого договору, за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, не було.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Зазначений висновок відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постановах від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278гс18), від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

На підтвердження направлення письмової вимоги позивачу відповідач ні суду, під час розгляду даної справи, ні нотаріусу для вчинення виконавчого напису не надавав копії претензії до позивача, а отже право ОСОБА_1 на добровільне усунення порушення, було порушено.

Крім того, відповідач не надав суду належних доказів на підтвердження права вимоги до ОСОБА_1 за кредитним договором, укладеним між позивачем та ТОВ «СС «ЛОУН», а з долучених нотаріусом документів також не вбачається, що такі докази подавались останньому і для вчинення виконавчого напису.

Указане вище свідчить про те, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису 30 березня 2021 року не було дотримано указаних вище вимог законодавства.

Щодо судових витрат.

Як убачається з матеріалів справи, представником позивача був адвокат Цимбал В.І., який діяв на підставі Договору про надання правничих (правових) послуг від 05.08.2021, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, Ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії ВМ №1017330 від 05.08.2021 (25, 26).

На підтвердження понесення витрат на правничу допомогу додано квитанцію №35 від 05.08.2021 про сплату ОСОБА_1 5000 грн. адвокату. При цьому квитанція містить детальний опис робіт, виконаних адвокатом, тобто розрахунок гонорару повністю проведений (а.с.27).

Сума гонорару передбачена і указаним договором про надання правової (правничої) допомоги від 05.08.2021 (а.с.25).

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону № 5076-VI).

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Ураховуючи вищевикладене, у відповідності до вимог ч.2 ст. 137, п.1 ч.2 ст. 141 ЦПК України судові витрати, а саме витрати на професійну правничу допомогу у зв`язку з задоволенням позову підлягають стягненню на користь позивача з відповідача у визначеному договором про надання правової допомоги розмірі.

При цьому судом враховано дійсність цих судових витрат, їх необхідність та розумність їх розміру, з урахуванням складності справи.

Крім того, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню і судовий збір у розмірі 908 грн. за подання позову та судовий збір у розмірі 454 грн. за подання заяви про забезпечення позову ( п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України).

Судом також застосовані інші норми процесуального права, а саме: ст.ст. 5, 12, 13, 19, 76-81, 259, 263-265, 268 ЦПК України, ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат»,

Суд вирішив:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія ОНЛАЙН ФІНАНС», треті особи: приватний нотаріус Обухівського районного нотаріального округу Головкіна Яна Вікторівна, приватний виконавець виконавчого округу Сумської області Закорко Вадим Вікторович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити у повному обсязі.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Головкіною Яною Вікторівною, 30 березня 2021 року і зареєстрований в реєстрі за №55740 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» заборгованості у розмірі 13923 грн. 21 коп. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» на користь позивача ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 6362 (шість тисяч триста шістдесят дві) грн., з яких 5000 (п`ять тисяч) грн. витрат на оплату правової дороги та 1362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн. сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складання повного рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Роменський міськрайонний суд.

З інформацією щодо тексту судового рішення учасники справи можуть ознайомитися за веб-адресою Єдиного державного реєстру судових рішень: http://www.reyestr.court.gov.ua

Позивач: ОСОБА_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», місцезнаходження: 02094, м. Київ, вул. Гната Хоткевича, 12 оф. 177, .

Третя особа: приватний нотаріус Обухівського районного нотаріального округу Головкіна Яна Вікторівна, місцезнаходження: АДРЕСА_2 .

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Сумської області Закорко Вадим Вікторович, місцезнаходження: 40000, м. Суми, пров. Пляжний, 3.

Повне рішення суду буде складено 08 жовтня 2021 року.

СУДДЯ РОМЕНСЬКОГО МІСЬКРАЙОННОГО СУДУ В. І. Євтюшенкова