Номер провадження: 22-ц/813/446/21
Номер справи місцевого суду: 505/2110/18
Головуючий у першій інстанції Павловська Г. В.
Доповідач Вадовська Л. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М.,

суддів - Колесніков Г.Я., Сєвєрової Є.С.,

при секретарі - Поворозко І.Ю.,

за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:

представників позивача ОСОБА_1 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

від відповідача ОСОБА_4 не з`явились,

від органу опіки та піклування Подільської міської ради Одеської області не з`явились,

переглянувши справу №505/2110/18 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , за участю органу опіки та піклування Подільської міської ради Одеської області про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини, відібрання дитини за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Котовського міськрайонного суду Одеської області від 21 травня 2019 року у складі судді Павловської Г.В., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 10 липня 2018 року до суду з вищеназваним позовом, вказала, що перебуває з відповідачем ОСОБА_4 в зареєстрованому шлюбі з 15 жовтня 2015 року, у шлюбі народився син ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Подружнє життя не склалося, сім`єю не проживають, шлюбні стосунки припинені, після фактичного розлучення відповідач утримує малолітнього сина за місцем свого мешкання, на її прохання надає дитину на незначний час, з чим вона не згода. Позивач ОСОБА_1 просила розірвати шлюб з відповідачем ОСОБА_4 , визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з нею, відібрати дитину у відповідача та передати їй, допустивши в цій частині негайне виконання рішення; стягнути судові витрати (т.1 а.с.3-4).

Ухвалою судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 18 липня 2018 року відкрито провадження у справі (т.1 а.с.15).

Ухвалою Котовського міськрайонного суду Одеської області від 18 липня 2018 року в порядку забезпечення позову за заявою ОСОБА_1 вилучено малолітнього ОСОБА_5 , 2016 року народження, у відповідача ОСОБА_4 та передано позивачу ОСОБА_1 (т.1 а.с.16).

Ухвалу про забезпечення позову не виконано.

Ухвалою судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 19 квітня 2019 року справу прийнято у провадження іншого судді (т.1 а.с.34).

Відповідач ОСОБА_4 подав суду заяву про розгляд справи за його відсутності, в заяві зазначив про визнання ним позову (т.1 а.с.42).

Рішенням Котовського міськрайонного суду Одеської області від 21 травня 2019 року позов ОСОБА_1 про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини, відібрання дитини задоволено; розірвано зареєстрований 15 жовтня 2015 року відділом державної реєстрації актів цивільного стану по місту Котовську та Котовському району Котовського міськрайонного управління юстиції Одеської області за актовим записом №340 шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 ; визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_1 ; відібрано малолітню дитину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від батька ОСОБА_4 та передано матері ОСОБА_1 ; допущено негайне виконання рішення в частині відібрання дитини та передачі матері, розподілені судові витрати (а.с.42-44).

Висновок суду в частині вимог про розірвання шлюбу мотивовано тим, що сторони дійшли остаточного рішення про припинення сімейних відносин, на примирення не згодні, подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу суперечить інтересам сторін.

Висновок суду в частині вимог про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини мотивовано тим, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, що в ситуації спору визначальними є інтереси дитини. Позивач має власне житло, матеріально забезпечена, фізично та психічно здорова, за місцем проживання створені умови для проживання дитини та повноцінного розвитку. Відповідач проти позову не заперечує.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12 липня 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення суду.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить рішення суду першої інстанції в частині визначення місця проживання дитини, відібрання дитини скасувати і ухвалити нове рішення про визначення місця проживання дитини з батьком (а.с.49-51).

За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення в оскаржуваній частині з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права полягає в наступному. Позивач як мати не спроможна виховувати дитину та належно виконувати батьківські обов`язки. 6 червня 2019 року з працівниками поліції забрав дитину до себе до дому, так як позивач перебувала в стані алкогольного сп`яніння, не слідкувала за сином, який хворий та недоглянутий ходив по дорозі. Поряд з ним мешкають його батьки, у яких склався тісний емоційний зв`язок з дитиною як у баби, діда та онука. Позивач рідних в м. Подільск не має, визначення місця проживання дитини з матір`ю призведе до того, що дитина вимушена буде проводити більше часу зі сторонніми особами або взагалі без нагляду. За місцем проживання батька є належні побутові умови, рівень життя для дитини може краще забезпечити саме батько, який до того ж користується у дитини повагою та авторитетом. Підписана ним заява про визнання позову не відповідає його волі в частині визначення місця проживання дитини, так як на той час скористався послугами випадкових радників, а не юриста. В інтересах дитини є проживання сина з ним. У відзиві на апеляційну скаргу представник в інтересах ОСОБА_1 заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує безпідставністю доводів відповідача щодо невиконання нею батьківських прав. Відповідач її побив, викрав дитину, приховує її місцезнаходження, категорично відмовляється дитину повернути, не виконує судове рішення (ухвалу про забезпечення позову) про негайне відібрання дитини, у зв`язку з невиконанням рішення суду внесені відомості до ЄРДР за частиною 1 статті 382 КК України, державні виконавці та працівники поліції своєю бездіяльністю сприяють ОСОБА_4 у не поверненні дитини матері. Дитина з народження проживала з матір`ю та сестрою ОСОБА_6 , 2006 року народження. Судовим рішенням від 4 грудня 2017 року в справі №505/3255/17 з ОСОБА_4 стягнуто на її ОСОБА_1 аліменти на утримання сина ОСОБА_5 , тим самим судом встановлено, що дитина проживає з матір`ю. Відповідач самовільно змінив місце проживання сина, його проживання без матері негативно відображаєтся на його психоемоційному стані, спричиняє дитині душевну травму. Поведінка відповідача є аморальною, протиправною та неприпустимою. Відповідач не має власного житла, не працює, не має постійного доходу. Позивач забезпечена нормальними житлово-побутовими умовами, їй на праві власності належить квартира, в якій облаштована кімната для проживання сина, дитина росла разом з сестрою в цій квартирі, діти мають прихильність один до одного. Позивач є фізичною особою-підприємцем, має дохід, достатній для утримання дитини, спиртними напоями та наркотичними засобами не зловживає, до кримінальної відповідальності не притягувалась. Виключних обставин для розлучення матері та малолітньої дитини не має. Відповідач визнав позов, що стало підставою для ухвалення рішення про задоволення позову (а.с.90-100, 160-165).

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з огляду на наступне.

ОСОБА_4 , 1979 року народження, та ОСОБА_7 , 1981 року народження, зареєстрували шлюб 15 жовтня 2015 року (т.1 а.с.33).

ОСОБА_4 та ОСОБА_1 є батьками ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с.6).

10 липня 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про розірвання шлюбу та визначення місця проживання малолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю, відібрання дитини від батька, який дитину утримує.

21 травня 2019 року ОСОБА_4 подав до суду письмову заяву про визнання позову про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини з матір`ю та про розгляд справи за його відсутності (т.1 а.с.40).

21 травня 2019 року суд першої інстанції ухвалив рішення про задоволення позову.

Рішення Котовського міськрайонного суду Одеської області від 21 травня 2019 року в частині розірвання шлюбу сторонами не оскаржено.

Отже, ОСОБА_4 та ОСОБА_1 є такими, які перебували в зареєстрованому шлюбі з 15 жовтня 2015 року по 21 травня 2019 року, за змістом позовної заяви подружжя припинили проживати сім`єю у 2018 році.

Після ухвалення Котовським районним судом Одеської області 21 травня 2019 року рішення про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини з матір`ю (відповідач ОСОБА_4 позов визнав повністю не надав суду жодних усних чи письмових заперечень проти позову з обґрунтуванням доказами) між колишнім подружжям стався конфлікт у червні 2019 року щодо дитини зі зверненням ОСОБА_4 до поліції, психолога тощо.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 , оскаржуючи рішення в частині місяця проживання дитини, зазначав, що визнання ним позову було наслідком його юридичної необізнаності та прийняття порад сторонніх осіб.

Отже, на стадії розгляду справи в суді першої інстанції з липня 2018 року по 21 травня 2019 року в силу того, що сторони не наполягали на особистій участі в судовому засіданні, відповідач визнав позов повністю тощо, жодна із сторін не прикладала жодних зусиль для того, щоб довести наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовували вимоги і заперечення учасників справи та мали значення для вирішення справи.

Як наслідок, на стадії апеляційного провадження у справі сторони стали досить активно доводити ті обставини, на які посилались у апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу, подавати суду апеляційної інстанції письмові докази та просити такі приєднати до справи, заявляти клопотання про призначення психологічної експертизи дитини тощо, що є процесуально неправильним. Передбаченої частиною 3 статті 367 ЦПК України винятковості випадку для прийняття на стадії апеляційного перегляду справи в частині визначення місця проживання дитини доказів, що не були подані до суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції встановлено не було щодо значної частини доказів. Більш того, ряд документів датовані 2020, 2021 роками, тобто наявна в цих документах інформація стосується обставин (фактів), які мали місце після ухвалення судом першої інстанції рішення.

Із аналізу тих доказів, що були подані до суду першої інстанції та частково прийняті судом апеляційної інстанції, суд щодо вимог та підстав позову в частині визначення місця проживання дитини, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, встановив наступне.

ОСОБА_1 є матір`ю ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Дочка та син ОСОБА_1 є дітьми, народженими нею від різних чоловіків; до виникнення спору щодо сина обоє дітей проживали разом з матір`ю.

ОСОБА_1 має на праві власності житло в м. Подільську (до зміни назви м. Котовськ) Одеської області.

ОСОБА_1 є суб`єктом підприємницької діяльності, має дохід.

4 грудня 2017 року Котовським міськрайонним судом Одеської області в справі №505/3255/17 видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_1 на утримання сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , аліментів у розмірі ј частки всіх видів заробітку (доходу), щомісячно, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 30 листопада 2017 року до досягнення сином повноліття, а саме до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

З ІНФОРМАЦІЯ_4 дитина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахується вихованцем Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №8 «Золотий ключик» комбінованого типу Подільської міської ради, проте відвідує дитячий садочок не часто.

10 липня 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про розірвання шлюбу, визначення місця проживання сина ОСОБА_9 з нею, обґрунтовуючи позовні вимоги в частини визначення місця проживання дитини тим, що між нею та ОСОБА_4 виникли непорозуміння щодо місця проживання дитини, відповідач утримує дитину за місцем свого мешкання тощо.

За змістом статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того чи перебувають вони у шлюбі між собою; розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Статтею 142 СК України визначено, що діти мають рівні права та обов`язки щодо батьків, незалежно від того, чи перебувають їхні батьки у шлюбі між собою.

Дитина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є малолітньою дитиною, яка не досягала десяти років, батьки якої ОСОБА_1 та ОСОБА_4 в силу припинення сімейних стосунків проживають окремо.

Право батьків на визначення місця проживання дитини врегульовано статтею 160 СК України, відповідно до частини 1 даної норми права місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

ОСОБА_1 та ОСОБА_4 як батьки дитини ОСОБА_5 , який не досяг десяти років, не дійшли згоди щодо місця проживання дитини.

Положеннями частини 1 статті 161 СК України визначено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місяця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисто прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Правові наслідки протиправної поведінки одного з батьків при визначенні місця проживання малолітньої дитини передбачені статтею 162 СК України.

Після погіршення сімейних стосунків ОСОБА_4 став утримувати дитину за місцем свого проживання, що не сприймалось як належне ОСОБА_1 .

Дане свідчить про не досягнення батьками згоди щодо місця проживання малолітньої дитини, про самочинне визначення батьком дитини без згоди матері дитини місця проживання дитини з ним, що мало наслідком звернення матері дитини до суду з позовом до батька дитини про визначення місця проживання малолітнього сина з матір`ю.

ОСОБА_4 не звертався до суду з позовом про визначення місця проживання малолітньої дитини з ним як батьком.

У справі за позовом ОСОБА_1 про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини з матір`ю, відповідач ОСОБА_4 не подав до суду зустрічний позов про визначення місця проживання дитини з ним, більш того, відповідач ОСОБА_4 визнав позовні вимоги в частині визначення проживання дитини з матір`ю. Посилання на юридичну необізнаність, поради сторонніх тощо не приймаються, так як справа в суді першої інстанції перебувала майже рік, відповідач ОСОБА_4 достовірно знав про порушений в суді спір та мав змогу отримати правничу допомогу адвоката та визначитися зі своєю позицією у спорі, що виник.

Визнання ОСОБА_4 позову про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини з матір`ю, не пред`явлення ОСОБА_4 зустрічного позову про визначення місця проживання дитини з ним, не оскарження судового рішення (судового наказу від 4 грудня 2017 року в справі №505/3255/17) про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання сина ОСОБА_9 тощо, вказує на те, що ОСОБА_4 на час вирішення судом першої інстанції спору погоджувався з тим, що б дитина проживала з матір`ю.

Відповідно до положень частини 4 статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо місця проживання дитини участь органу опіки та піклування є обов`язковою.

Згідно частини 5 статті 19 СК України орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо роз`яснення спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Частиною 6 статті 19 СК України передбачено, що суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

Оскільки в суді першої інстанції відповідач ОСОБА_4 як батько дитини визнав вимоги позивача ОСОБА_1 в частині визначення місця проживання дитини з матір`ю, то суд першої інстанції не запитував у органу опіки та піклування письмовий висновок щодо розв`язання спору.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року за клопотанням представника в інтересах ОСОБА_4 витребувано від органу опіки та піклування Подільської міської ради Одеської області письмовий висновок щодо розв`язання спору ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про визначення місця проживання дитини ОСОБА_5 (т.2 а.с.21).

На виконання ухвали Одеського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року органом опіки та піклування Подільської міської ради Подільського району Одеської області надано Висновок від 9 березня 2021 року щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до якого орган опіки та піклування вважав можливим визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю, вважав, що таке рішення відповідатиме інтересам дитини (т.2 а.с.78-79).

За вимогами апеляційної скарги ОСОБА_4 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким визначити місце проживання дитини з ним.

Визначення місця проживання дитини з батьком рішенням суду апеляційної інстанції при перегляді даної справи є процесуально неможливим, так як в справі відсутній зустрічний позов ОСОБА_4 про визначення місця проживання дитини з батьком, з огляду на що та положення частини 6 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не вирішує вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Отже, у даній справі суд вирішував вимоги ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю; відповідач суду першої інстанції не надав жодних доказів на спростування цих вимог, визнав вимоги. Доказів щодо обставин (фактів), які б станом на 21 травня 2019 року (дату ухвалення судового рішення) унеможливлювали б, більш того, забороняли б визначення місця проживання дитини з матір`ю, суд першої інстанції не мав.

Суд апеляційної інстанції перевіряє рішення суду першої інстанції, виходячи з доведеності обставин (фактів), що мали місце станом на 21 травня 2019 року (дату ухвалення судом першої інстанції рішення по суті вимог).

В ході перегляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та ОСОБА_4 намагаються подати суду один на одного негативну інформацію. Проте така інформація оцінюється судом зважено, оскільки навіть станом на тепер в справі відсутні докази того, що батьки дитини ведуть неналежний аморальний спосіб життя, негативно характеризуються, зловживають алкогольними напоями чи наркотичними засобами, не мають заробітку (доходу), постійного місця проживання, ухиляються від виконання батьківських обов`язків тощо.

Звернення ОСОБА_4 до органів, які державою уповноважені захищати права дитини, до психологів мали місце вже після вирішення спору судом першої інстанції. Документи, які сторони додавали до поданих до суду апеляційної інстанції відзиву, заяв, клопотань, стосуються обставин (фактів), що настали потому, після судового рішення, яке оскаржено.

Наявна в справі інформація вказує на те, що питання місця проживання дитини між батьками стоїть ще більш гостро.

ОСОБА_4 не позбавлений права звернення до суду з позовом про визначення місця проживання дитини з ним, якщо вважає, що це в інтересах дитини.

У справі, що наразі переглядається, ОСОБА_4 не просив, щоб дитина проживала з ним та не доводив в суді першої інстанції неможливість проживання дворічної дитини з матір`ю.

Правові відстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Справа в провадженні суду апеляційної інстанції з липня 2019 року, призначалась в судові засідання на 13 лютого 2020 року, 19 березня 2020 року, 25 червня 2020 року, 24 вересня 2020 року, 10 грудня 2020 року, 11 березня 2021 року, 10 червня 2021 року, 24 червня 2021 року, 30 вересня 2021 року, 25 листопада 2021 року, 10 грудня 2021 року. Учасники справи мали процесуальний час для надання суду обґрунтування власних позицій. Поважних причин, які б слугували підставою для відкладення розгляду справи, не встановлено, розгляд справи закінчується за фактичної явки сторін.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.1 ч.1 ст.374, ст.ст.375, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 залишити без задоволення. Рішення Котовського міськрайонного суду Одеської області від 21 травня 2019 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_8 , за участю органу опіки та піклування Подільської міської ради Одеської області про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 14 лютого 2022 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Г.Я.Колесніков

Є.С.Сєвєрова