Провадження № 2/344/1058/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області в складі:

головуючої судді Польської М.В.,

секретаря Осадци М.З.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Парфан Т.Д. ,

представника відповідача Гасай М.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в режимі відеконфенцзв`язку в залі суду в м. Івано-Франківську цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» про визнання наказу протиправним і поновлення на займаній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся у серпні 2020р. до суду з позовом до відповідача, в якому просив визнати наказ АТ «Укртрансгаз» №427-к від 14.07.2020 «Про звільнення» протиправним і скасувати; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника західного сектору протикорозійного захисту відділу протикорозійного захисту та діагностики управління транспортування газу філії «Оператор газотранспортної системи» Акціонерного товариства «Укртрансгаз»; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу; допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за один місяць.

В обґрунтування позову вказує на те, що наказом №427-к від 14.07.2020р. філією «Оператор газотранспортної системи» Акціонерного товариства «Укртрансгаз» ОСОБА_3 звільнено з посади начальника західного сектору протикорозійного захисту відділу протикорозійного захисту та діагностики управління транспортування газу з 15.07.2020р., у зв`язку із скороченням штату працівників за п.1 ст. 40 КЗпП. З 09.11.1995р. до дня звільнення він працював на різних посадах в АТ «Укртрансгаз». Окрім цього, 17.11.2015р. по даний час він перебуває на виборній посаді голови первинної профспілкової організації апарату філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» ПАТ «Укртрансгаз», також з 08.10.2015р. входить до об`єднаного профкому об`єднаної профспілкової організації УМГ «Прикарпаттрансгаз». 28.01.2020р. його було попереджено про звільнення із займаної посади у зв`язку з скороченням чисельності і штату працівників АТ «Укртрансгаз». Упродовж березня-липня 2020р., а саме: 31 березня, 13 квітня, 06 травня, 14 травня, 05 червня, 13 липня роботодавець надавав йому список вакантних посад АТ «Укртрансгаз» і після їх вивчення він надав письмову згоду на зайняття вакансій, з числа запропонованих йому роботодавцем. Проте, роботодавцем йому було відмовлено в переведенні на вакантні посади, з надуманих різних причин. 22.04.2020р. первинна профспілкова організація філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» на подання, в якому роботодавець просив дати профспілкову організацію згоду на розірвання трудового договору з ним, 06.05.2020р. ухвалила рішення про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 .. Зважаючи на те, що він займає виборні посади у профспілковій організації, роботодавець звернувся 26.05.2020р. з поданням про надання згоди на розірвання трудового договору з ним до профкому об`єднаної профспілкової організації УМГ «Прикарпаттрансгаз», 15.06.2020р. профком об`єднаної профспілкової організації також відмовив у наданні згоди на звільнення. Не зважаючи на обґрунтовану відмову первинної профспілкової організації та об`єднаної профспілкової організації УМГ «Прикарпаттрансгаз», роботодавець 14.07.2020р видав наказ №427-к «Про звільнення» позивача з 15.07.2020р. Позивач вважає, що роботодавець також не виконав вимоги ч.2 ст.40 і ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо влаштування працівника; в порушення вимог ст.43 КЗпП України роботодавець звільнив позивача за відмови первинної профспілкової організації та профкому об`єднаної профспілкової організації; відповідач не виконав припис ч.3 ст.252 КЗпП України та не дотримався положень, визначених ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», а саме: зважаючи на те, що він є членом об`єднаної профспілкової організації УМГ «Прикарпаттрансгаз» у відповідача був наявний обов`язок звернутись за згодою про його звільнення також і до Івано-Франківської обласної організації профспілки працівників нафтової і газової промисловості, яка є вищестоячою організацією об`єднаної профспілкової організації УМГ «Прикарпатрансгаз».

22.10.2020р. представником відповідача подано відзив на позов, в якому він зазначив, що в товаристві, у зв`язку з припиненням у 2020 році діяльності з транспортування природного газу, скороченню підлягали майже 100% працівників структурних підрозділів, діяльність яких була пов`язана з транспортуванням природного газу. Був забезпечений процес інформування працівників про всі вакантні посади і розгляд їх переважного права залишення на роботі на обраних ними вакантних посадах в підрозділах, діяльність яких не пов`язана з транспортуванням газу. В підсумку, близько 100 працівників використали своє переважне право на залишення на роботі і переведені на іншу роботу в АТ «Уктрансгаз». ОСОБА_1 , на виконання наказу АТ «Укртрансгаз» від 16.12.2019 №897 «Про скорочення чисельності штату працівників АТ «Укртрансгаз», як начальника західного сектору протикорозійного захисту та діагностики відділу протикорозійного захисту та діагностики управління транспортування газу філії «Оператор газотранспортної системи України» Акціонерного товариства «Укртрансгаз», було письмово попереджено про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівників, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України - 28.01.2020р.У подальшому ОСОБА_1 ініціював розгляд свого переважного права залишення на роботі на посади, які на той момент були відсутні у штатному розписі. Станом на 31.03.2020р. в товаристві не існувало посади заступника директора - начальника відділу забезпечення виробництва апарату АТ «Укртрансгаз», а станом на 13.07.2020р. в апараті АТ «Укртрансгаз» був відсутній сектор протикорозійного захисту відділу головного енергетика департаменту апарату АТ «Укртрансгаз». Так як такі посади були виведені зі штатного розпису, то комісія з визначення переважного права працівників залишення на роботі 16.04.2020р. і 14.07.2020р. не розглядала його переважне право залишення на цих посадах. Вважає, що ініціюючи розгляд свого переважного права залишення на роботі ОСОБА_1 обирав посади, які не відповідали його кваліфікації (освіті, досвіду роботи), а тому відмова роботодавця є правомірною та обґрунтованою. Також, рішення профкому щодо непогодження звільнення ОСОБА_1 є необ`єктивним та необґрунтованим, і таким, що прийняте з порушенням, оскільки в т.ч. таке питання профком ОПО УМГ «Прикарпаттрансгаз» було вирішене у відсутності на засіданні працівника. 16.03.2020р. роботодавець надіслав рішення про погодження розірвання трудового договору з ОСОБА_4 голові Івано-Франківської обласної організації профспілки працівників нафтової і газової промисловості України Сульженко Т.О. , однак відповідь на таке не надійшла і на час звернення до суду, ні на час розгляду питання в суді. Тому твердження позивача про те, що роботодавець не звернувся за згодою про звільнення ОСОБА_1 до Івано-Франківської організації профспілки працівників нафто-газової промисловості, яка є вищестоящою організацією для об`єднання профспілкової організації УМГ «Прикарпаттрансгаз», є таким, що не відповідає дійсності.

04.11.2020р. до суду надійшла відповідь на відзив.

17.11.2020р. направлено заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 16.02.2021р. провадження у справі було зупинене до отримання згоди Івано-Франківської обласної організації профспілки працівників нафтової і газової промисловості України.

18.03.2021р. ухвалою суду відновлено провадження у справі.

Позивач у судових засіданнях позовні вимоги підтримав, позов просив задовольнити. Додатково зазначив, що вважає, що до нього з боку роботодавця існувало також і упереджене ставлення, зокрема саме як до голови профкому. Ним були обрані посади, яка відповідають його кваліфікації, так як основна його освіта інженер-електрик і спершу він теж працював електриком. Однак, така посада одразу була виключена зі штату, а після його звільнення, знову введена.

Представник позивача - адвокат Парфан Т.Д. позовні вимоги підтримав та дав пояснення, які по суті та змісту відповідають, викладеному у позовній заяві, відповіді на відзив. Додатково також наголосив, що разом з попередженням про наступне звільнення, позивачу була висловлена пропозиція наявних вакантних посад, які в свою чергу відповідали вимогам та кваліфікаційному рівню позивача. Після подальших пропозицій вакантних посад, кваліфікаційні вимоги до таких взагалі не вказувались роботодавцем. Тому, твердження відповідача, що обрані позивачем посади не відповідають його кваліфікаційному рівню є невірним і жодного належного обгрунтування такому не надано. Коли позивач обирав посади, то такі одразу після його згоди, виключались із штатного розпису і про таке наступне виведення позивач не був попереджений, зокрема, це стосується і запропонованих у липні посад. Відносно рішення профспілки, то вважає таке належно і повно обгрунтованим. Просив позов задовольнити.

Представник відповідача Гасай М.Б. позов не визнала з підстав, викладених у відповіді на відзив та запереченні. Наголосила, що роботодавцем були дотримані всі норми закону при звільненні, запропоновано позивачу наявні вакантні посади, відмовлено у наданні вибраних ним у зв`язку з невідповідністю кваліфікації, а також отримано скероване відповідне подання про погодження звільнення профспілкових організацій на таке звільнення. В свою чергу відмову у наданні згоди на звільнення первинної профспілкової організації вважає необгрунтованою, а відмова об`єднаної профспілкової організації не містить посилань на законодавство, в основу покладено тільки рішення первинної профспілки. З 28.01.2020р по 14.07.2020р позивачу роботодавцем були запропоновані усі наявні вакантні посади. Позивач обирав посади, які не відповідали його кваліфікації, зокрема по напрямку закупівлі обрав керівну посаду, однак посилання на відповідність такої його особі навіть за наявністю свідоцтва про підвищення кваліфікації, не є доказом про наявність вищої освіти відповідного напрямку. Вказала, що ознайомлення працівників з вакантними посадами проводилось у відділі кадрів за усним роз`ясненням щодо кваліфійкаціних вимог таких. Також не погоджується із здійсненим позивачем розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У позові просила відмовити.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши письмові докази у справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті кожен зокрема та всі в сукупності, судом встановлено наступне.

Згідно з даними трудової книжки НОМЕР_1 , належної ОСОБА_1 , такий з 09.11.1995 р. розпочав трудову діяльність в «Укртрансгаз» на різних посадах, зокрема з 07.06.2019р. його було переведено на посаду начальника західного сектору протикорозійного захисту відділу протикорозійного захисту та діагностики управління транспортування газу філії «Оператор газотранспортної системи України» Акціонерного товариства «Укртрансгаз»(а.с.4-6).

Згідно з розпорядженням №1 від 16.11.2015р. первинної профспілкової організації апарату філії управління магістральних газопроводів «Прикарпатрансгаз» ПАТ «Укртрансгаз» ОСОБА_1 був призначений на посаду голови первинної профспілкової організації апарату філії управління магістральних газопроводів «Прикарпатрансгаз» ПАТ «Укртрансгаз» від 17.11.2015р. (а.с.7).

Наказом №427-к від 14.07.2020р. Акціонерного товариства «Укртрансгаз» філії «Оператор газотранспортної системи України» ОСОБА_1 , начальника західного сектору протикорозійного захисту відділу протикорозійного захисту та діагностики управління транспортування газу, звільнено з 15.07.2020р у зв`язку із скороченням штату працівників, тобто за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с.51).

Звільненню передувало те, що у зв`язку з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України від 18.09.2019 №840 «Про відокремлення діяльності з транспортування природного газу та забезпечення діяльності оператора газотранспортної системи», на виконання наказу від 16.12.2019р. №897 «Про скорочення чисельності і штату працівників АТ «Укртрансгаз» було затверджено зміни до штатних розписів з 01.01.2020р. (а.с.112-113), ОСОБА_1 28.01.2020р. було попереджено про наступне звільнення, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП у зв`язку зі скороченням з 01.01.2020р посади «начальник сектору» структурного підрозділу «Філія «Оператор газотранспортної системи України», Апарат, Управління транспортування газу, Відділ протикорозійного захисту діагностики, Західний сектор протикорозійного захисту Акціонерного товариства «Укртрансгаз», після закінчення двомісячного терміну з дня ознайомлення з цим попередженням (а.с.9). Одночасно з цим, запропоновано вакантні посади, згідно з переліком посад Акціонерного товариства «Укртрансгаз» станом на 16.01.2020р, за відповідною професією чи спеціальністю, з урахуванням освітньо-кваліфікаційного рівня, зазначеного у кваліфікаційних вимогах, передбачених посадовими інструкціями, відповідно до вимог ст.49-2 КЗпП України. Також, зазначено, що у разі виникнення підходящих за кваліфікацією вакансій до закінчення терміну попередження, вони також будуть йому запропоновані.

Виходячи зі змісту даного попередження, позивачу в подальшому до закінчення терміну попередження мали пропонуватись відповідачем вакантні посади, які саме підходять за його кваліфікацією.

28.01.2020р від запропонованих вакансій АТ «Укртрансгаз» наявних станом на 16.01.2020р, які ОСОБА_1 були, як зазначив позивач, надані для ознайомлення візуально без вручення для опрацювання копій на 4-х аркушах, він відмовився, що не заперечив у судових засіданнях.

Поряд з цим, суду не надано об`єктивних доказів того, що позивач орієнтувався у кваліфікаціних вимогах щодо наявних вакантних посад, щоб в свою чергу відповідно звужувало його конкуретноспроможність та потенційність. При цьому, представник відповідача в судовому засіданні вказала, що з працівниками проводилась лише усна бесіда за участі кадровика, який роз`яснював вимоги по кваліфікації щодо всіх наявних вакантних посад і кожній зокрема, про що заперечив позивач. Однак, таке твердження сторони відповідача, на думку суду є невірним, адже ніяким чином не зафіксовано роботодавцем, що також позбавляє можливості і судом надати об`єктивну оцінку відповідності особи позивача за кваліфікацією на певний вид вакантної посади.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Звільнення з цієї підстави допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (ч.2 ст.40 КЗпП України).

Оскільки частиною третьою статті 64 ГК України вказане віднесено до повноважень саме підприємства, то суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, провадження № 61-312св17, та від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, провадження № 61-1214св18.

Отже, реорганізація та зменшення кількості штатних одиниць є правом відповідача, а скорочення штату відповідачем має бути проведено з дотриманням вимог частини другої статті 40, та статті 49-2 КЗпП України, а позивача належним чином та у визначений законом строк має бути повідомлено про скорочення його посади й запропоновано йому наявні вакантні посади на підприємстві. При цьому, при виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.

Такий правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 05 лютого 2020 року у справі № 725/3265/18 (провадження № 61-11251св19).

Статтею 141 КЗпП України визначено обов`язок власника або уповноваженого ним органу правильно організовувати працю працівників, створювати умови для зростання продуктивності.

При звільненні працівників у зв`язку зі скороченням чисельності або штату повинні додержуватись правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу при наявності вакантних робочих місць (посад) і згоди працівників.

Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно із частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Суд звертає увагу, що власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Однак, таких вимог на переконання суду із досліджених доказів у даній цивільній справі, роботодавцем дотримано не було.

Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював (правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 18 жовтня 2017 року у справі № 6-1723цс17).

Обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору. За змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані усі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Вказаний правовий висновок щодо застосування положень статті 49-2 КЗпП України висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).

Порушення зазначеного порядку щодо пропонування працівнику іншої роботи є підставою для поновлення працівника на роботі.

Як встановлено судом, 31.03.2020р. (після подачі переліку вакантних посад станом на 16.01.2020р.) ОСОБА_1 подав заяву, якою просив розглянути його кандидатуру для призначення на вакантну посаду - заступника директора департаменту - начальник відділу; категорія - начальник відділу; апарат АТ «Укртрансгаз»; підрозділ - відділ забезпечення виробництва (а.с.17). Про наявність такої посади, як пояснив суду позивач, він дізнався від колег. Проте, представник відповідача заперечив наявність такої вакантної посади на час подання позивачем заяви. Щодо цього, суд вважає, що позивачем не доведено належним доказом наявність такої посади станом на 31.03.2020р.

Натомість, згідно з витягом з протоколу засідання комісії з визначення переважного права працівників на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами у виробництві і праці від 16.04.2020р. №8, ухвалено рішення - не розглядати питання про визначення переважного права на залишення на роботі для працівників, які подали заяви станом на 15.04.20р. на вакантні посади, зокрема за заявою ОСОБА_1 від 31.03.20р. на посаду - заступник директора-начальник відділу забезпечення виробництва АТ «Укртрансгаз», у зв`язку із виведенням посади із штатного розпису товариства 18.03.2020р (а.с.18-19).

В подальшому, відповідачем позивачу пропонувались п`ять раз до закінчення терміну попередження розгляд вакантних посад, і як зазначено вище згідно змісту попередження від 28.01.2020р., які підходять за його кваліфікацією.

Так, 10.04.2020р. ОСОБА_1 ознайомився з переліком запропонованих роботодавцем вакансій наявних станом на 10.04.2020р., зазначивши при цьому, що відповідь стосовно прийняття чи відмови вакансій буде ним надано 14.04.2020 р. (а.с.10 -16).

Пропозицій позивач не надавав.

Станом на 05.05.20р. роботодавець запропонував список вакантних посад позивачу, і по даному списку позивач визначився 06.05.20р з вакантною посадою заступника директора із закупівель та забезпечення виробництва - начальника відділу апарат АТ «Укртрансгаз», відділ забезпечення виробництва, про що зазначено в графі ознайомлення з переліком, подавши 07.05.2020р письмову заяву, яка в свою чергу із дослідженого списку судом, була передбачена у вакантних посадах Акціонерного товариства «Укртрансгаз» станом на 05.05.2020р за порядковим №3 (а.с.20-22зв.,23).

Станом на 12.05.20р. роботодавець запропонував список вакантних посад позивачу, і 14.05.20 по даному списку позивач визначився з вакантною посадою прийнявши пропозицію. Заявою від 14.05.2020р ОСОБА_1 також просив відповідача розглянути його кандидатуру для призначення на вакантну посаду - заступник директора департаменту - начальника відділу супроводження тендерних закупівель, яка із дослідженого судом списку вакантних посад станом на 12.05.2020р була наявна під порядкових №4 у списку (а.с.24-26зв.,27).

Згідно з витягом з протоколу засідання комісії з визначення переважного права працівників на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці від 19.05.2020р за №11, за заявами поданими станом на 18 травня 2020р., ОСОБА_1 відмовлено у визначені переважного права залишення на роботі за його двома заявами, у зв`язку з невідповідністю з кваліфікаційними вимогами: щодо посади - начальник відділу супроводження тендерних закупівель товарів та послуг департаменту із закупівель товарів, робіт та послуг апарату АТ «Укртрансгаз», щодо посади заступник директора із закупівель та забезпечення виробництва - начальник відділу забезпечення виробництва апарату АТ «Укртрансгаз» (а.с.105).

Станом на 04.06.20р. роботодавець запропонував список вакантних посад позивачу, і 04.06.20 по даному списку позивач визначився з вакантною посадою прийнявши пропозицію. Як наслідок, 05.06.2020р ОСОБА_1 подана заява про розгляд його кандидатури для призначення на вакантну посаду - начальника відділу обліку, аналізу та планування закупівель, яка була наявна у вакантних посадах під №5 (а.с.28-33зв.,34).

Також, 05.06.2020р ОСОБА_1 подана заява про розгляд його кандидатури для призначення на вакантну посаду - начальника відділу організації та супроводу закупівель тендерного комітету (а.с.35), яка була наявна у вакантних посадах під №3 (а.с.28).

Згідно з витягом з протоколу засідання комісії з визначення переважного права працівників на залишення на роботі при вивільнені працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці від 16.06.2020 за №12 відмовлено у визначені переважного права на залишення на роботі, згідно з поданими станом на 10.06.2020р двома заявами працівників, зокрема і ОСОБА_1 на посади з напрямку матеріально-технічного забезпечення та з напрямку організації та супроводу закупівель, у зв`язку з невідповідністю до кваліфікаційних вимог цих посад (а.с.104).

Станом на 09.07.20р. роботодавець запропонував список вакантних посад позивачу, і 13.07.20 по даному списку позивач визначився з чотирьма вакантними посадами прийнявши пропозиції (а.с.36-37).

А саме 13.07.2020р ОСОБА_1 була подана заява про розгляд його кандидатури для призначення на вакантну посаду начальника відділу головного енергетика (а.с.38), яка наявна у вакантних посадах станом на 09.07.2020р. (а.с.38,36зв).

Також, 13.07.2020р ОСОБА_1 подано ще три заяви про розгляд його кандидатури для призначення на: вакантну посаду начальника сектору енергозабезпечення відділу головного енергетика (а.с.39,36зв), начальника сектору протикорозійного захисту відділу головного енергетика (а.с.40,36зв), провідного інженера сектору протикорозійного захисту відділу головного енергетика (а.с.41,36зв), які теж були наявні у вакантних посадах станом на 09.07.2020р.

Згідно з витягом з протоколу засідання комісії з визначення переважного права працівників на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці від 14.07.2020р за №16, ухвалено рішення про відмову ОСОБА_1 , начальнику західного сектору протикорозійного захисту відділу протикорозійного захисту та діагностики управління транспортування газу філії «Оператору ГТС України» у визначені переважного права на залишення на роботі за двома вакантними посадами: начальник відділу головного енергетика Технічного департаменту, а також начальника сектору енергозабезпечення відділу головного енергетика Технічного департаменту, у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційним вимогам (п.3 рішення). Взято до уваги, що зі штатного розпису з 13.07.2020р посади - начальник сектору протикорозійного захисту відділу головного енергетика Технічного департаменту та посади провідний інженер сектору протикорозійного захисту відділу головного енергетика Технічного департаменту, згідно з наказом №398 від 13.07.2020р (тобто днем написання позивачем заяви про розгляд його кандидатур) - вже виведені, тому й було вирішено не розглядати такі питання (а.с.42). Саме сторона позивача й звертала увагу суду на те, що на всі посади, на які подавались заяви ОСОБА_1 (шість заяв), визнавалась комісією як невідповідність кваліфікаційним вимогам, без зазначення яких саме, та інші посади, після подачі ним заяви на зайняття вакансій, того ж дня виводились зі штату.

Так, суд дійсно звертає увагу, що як встановлено з наявних матеріалів справи та пояснень в судових засіданнях, з наданими відповідачем вакансіями станом на 09.07.2020р, позивача було ознайомлено саме 13.07.2020р і цим же днем, вакантні посади, які обирав цього ж дня собі позивач, зокрема начальник сектору протикорозійного захисту відділу головного енергетика Технічного департаменту та посади провідний інженер сектору протикорозійного захисту відділу головного енергетика Технічного департаменту, і відповідають його освіті та кваліфікації (за біографічною довідкою та дані трудової книжки, де за записом 12-13 такий працює в УМГ «Прикарпаттрансгаз», на посаді інженера ЕХЗ із присвоєнням другої категорії - а.с.109,5), були тут же виведені зі штатного розпису.

При цьому, зібрані докази в матеріалах справи, зокрема і доводи те, що відділу протикорозійного захисту цілого відділу головного енергетика станом на 13.07.2020р. не було в штатному розписі (а.с.106-107) спростовуються запропонованими відповідачем вакантними посадами позивачу станом на 09.07.2020р., тобто при наявному намірі виведення всього сектору (троє працівників) зі штату, відповідач би мав врахувати, що такий уже немає пропонуватися на 4 календарні дні для заповнення вакантних посад позивачу, який обрав альтернативно також і дві посади з вказаного сектору (начальника чи інженера).

Окрім того, відповідач не надав суду докази того, які ж зміни до штатних розписів були введені з 01.01.2020р. в АТ «Укртрансгаз» за наказом №897 від 16.12.2019р., згідно додатків №1-6 до наказу (а.с.112-113). Крім того, судом було розяснено представнику відповідача право надати під час розгляду даної справи штатний розпис, як станом на 01.01.2020р. для підтвердження кількості скорочень штатних посад на підприємстві, так і на час досліджених доказів судом, з метою зясування всіх обставин, що є предметом розгляду та перевірки судом наявних вакантних посад протягом 2020р., а також на час ухвалення рішення в частині перевірки рівнозначної посади, однак такий доказ сторона відповідача так і не надала до матеріалів справи.

На переконання суду, такі вищевказані дії відповідача свідчать про порушення порядку надання можливості позивачем обирати вакантні посади запропоновані йому ж відповідачем, та як наслідок є наявним порушення процедури звільнення щодо пропозицій вакантних посад та обов`язку переведення працівника на такі, при скороченні штату та чисельності.

Як передбачено ч.2,3 ст.40 КЗпП, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації, перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; тощо. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Також, згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, які викладені у п.19 постанови «Про практику розгляду трудових спорів» від 06 листопада 1992 року (зі змінами), судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Заперечуючи щодо задоволення позовних вимог, відповідач доводив, що всі обрані позивачем вакантні посади не відповідають його кваліфікації та досвіду роботи.

Так, законодавством дійсно не передбачено критеріїв і порядку визначення працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці.

Водночас, у листі Міністерства соціальної політики України від 21.05.2012 року за № 80/06/187-12 «Про переважне право на залишення на роботі» зазначено, що на практиці для виявлення таких працівників роботодавцем робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників.

У процесі проведення такого аналізу, як правило, враховуються такі обставини: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи у роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

За час трудової діяльності ОСОБА_1 , як вбачається із записів трудової книжки 31.08.2012р. нагороджений за значний особистий внесок у розвиток газотранспортної системи України, вагомі трудові здобутки, високу професійну майстерність, 20.09.2016р. нагороджений грамотою ПАТ «Укртрансгаз» за багаторічну сумлінну працю, вагомий особливий внесок у розвиток газотранспортної системи України; 28.08.2017р. за значний особистий внесок у розвиток і забезпечення надійної роботи газотранспортної системи України, високу професійну майстерність (а.с.4-6зв).

При цьому, оскільки судова практика не допускає можливості проведення експертизи з метою визначення працівників за кваліфікацією і продуктивністю праці, учасники трудового спору вправі подавати будь-які допустимі докази, що підтверджують факт наявності у працівника, який звільняється, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці, чи відсутності відповідної кваліфікації щодо запропонованих вільних вакансій.

Однак, будь-яких належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що відповідачем проводилася відповідна робота із визначення кваліфікації працівників, що підлягали вивільненню, вживалися певні заходи для перевірки продуктивності праці та основне - кваліфікації працівників, в т.ч. позивача, матеріали цивільної справи не містять.

Навпаки, у матеріалах справи наявні відомості про кваліфікаційні вимоги до вакантних посад обраних позивачем, де передбачена для таких - повна вища освіта відповідного напряму і стаж роботи за фахом не менше трьох років (а.с.108).

Згідно з біографічною довідкою ОСОБА_1 закінчив Івано-Франківський держаний технічний університет нафти і газу за спеціальністю «Електропостачання та елетрозбереження» інженер-електрик (диплом спеціаліста ЛО НОМЕР_2 від 26.06.1995); у 2015р закінчив Івано-Франківський національний технічний університет нафти і газу Інститут післядипломної освіти за спеціальністю «Газонафтопроводи і газонафтосховища» інженер-механік (диплом спеціаліста від 31.03.2015 за серійним номером 12 ДСК №273514), стаж роботи в галузі - 24 роки 8 місяців (а.с.109, 129-131), в т.ч. як вбачається з трудової діяльності працював і інженером електриком, майстром, начальником різних відділів.

Доводи позивача щодо обрання ним посади за основною його освітою, яка після виключення зі штату, а після його звільнення, знову введена, не вдалось підтвердити чи спростувати судом, так як у матеріалах штатний розпис на час звернення з позовом до суду чи на іншу дату, відповідачем так і не подано.

Також, з 27.03.2007р по 30.03.2007р ОСОБА_1 підвищував кваліфікацію в ДП Західному учбово-науковому інституті підготовки фахівців і менеджерів за назвою курсу Правові та практичні аспекти державних закупівель в Україні (32 год.), про що отримав відповідне свідоцтво про підвищення кваліфікації серії НОМЕР_3 (а.с.131), оцінку про підвищення такої кваліфікації по цьому напрямку, стороною відповідача на час розгляду заяв про зайняття вакантних посад позивача чи на час звільнення не було зроблено.

Затверджені від сторони адміністрації та профспілки Заходи для запобігання звільнення працівників (а.с.53) передбачали залишення на роботі та працевлаштування працівників, які мають гарантоване право на збереження робочого місця, проведення профнавчання працівників перед їх запланованим звільненням, в т.ч. способом пошуку роботи.

Судом також досліджено Посадову інструкцію заступника начальника відділу-сектора протикорозійного захисту відділу експлуатації лінійної частини магістральних газопроводів, газорозподільних станцій і протикорозійного захисту апарату філії «Управління магістральних газопроводів «Прикарпатрансгаз» ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», що затверджена 17.06.2014р директором філії УМГ «ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ», з якою 17.06.2014р ознайомлено ОСОБА_1 , розділом ІІ якої передбачено, що на посаду заступника начальника відділу - начальника сектору призначається особа, яка має повну або базову освіту за відповідним напрямком підготовки (магістр, спеціаліст), стаж для магістра - не менше 2 років, спеціаліста - не менше 3 років (а.с.132-139).

Тобто, суд приходить до висновку, що вимоги про відповідність кваліфікації посади, які передбачені в такій посадовій інструкції, на якій працював ОСОБА_1 , є аналогічними до кваліфікаційних вимог вакантних посад, що вище досліджені (як зазначено вище на а.с.108). Більш детальніше суд позбавлений оцінити це, у зв`язку з відсутністю порівняльного аналізу, який повинен надати саме роботодавець - відповідач. При цьому, що досліджені витяги з протоколу засідань комісії, які розглядали всі заяви ОСОБА_1 подані на вакантні посади, з відмовою в задоволенні заяв оскільки є невідповідність його кваліфікаційним вимогам, не містять жодних обумовлень щодо таких.

Більш того, позивач має сім`ю, дружина безробітна, донька навчається в коледжі, тобто він є особою, в сім`ї якої немає інших працівників з самостійним заробітком та працівникам (відомості зазначені у його письмових заявах про обрання вакансій, наявних в матеріалах справи).

Таким чином, судом встановлено, що при обранні позивачем вакантних посад за пропозицією ж самого відповідача, частина таких одразу виводилась зі штату, по інших ж за результатами розгляду відповідною комісією створеною відповідачем (хоча повноваження та порядок розгляду цих питань відповідач не надавав, надавши тільки рішення про створення такої - а.с.147), здійснювалася перевірка щодо наявності та відповідності у позивача кваліфікації та досвіду роботи до кваліфікаційних вимог цих посад, за результатами чого було встановлено цією ж комісією, що ОСОБА_1 не може обіймати ці посади, оскільки його кваліфікація та досвід роботи не є відповідними для зайняття вищевказаних посад, без зазначення яких саме чи порівняння кваліфікаційних вимог. Сам ж позивач доводив те, що його діяльність як голови профспілки не влаштовувала роботодавця і, на його переконання, саме з цих питань його діяльності в якості керівника профспілки, були так звані відмови у невідповідності його даних до вакантних посад, таку ж подібну позиції висловила і Івано-Франківська обласна організація профспілок у протоколі від 04.03.2021р. про що буде зазначено нижче.

Твердження представника відповідача, що роботодавець може ознайомлювати позивача, посада якого скорочувалась, та пропонувати йому усі вакантні посади на підприємстві, в т.ч. й не за його кваліфікацією, однак в подальшому відмовляти через невідповідність його кваліфікації до обраної ним вакантної посади, а бажання працівника бути переведеним на обрану ним зі списку певну посаду не встановлює жодного обов`язку відповідача на переведення такого працівника при невідповідності кваліфікації такого працівника до обраної посади, оцінюються судом критично.

Таке твердження відповідача не відповідає і правовій позиції, висловленій Верховним Судом України у постанові від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17, де роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

Таким чином, можна прийти до ствердного висновку, що пропонуючи ОСОБА_1 вакантні посади за поданим йому списком для ознайомлення, роботодавець фактично передбачив їх відповідність особі ОСОБА_1 , в т.ч. його кваліфікації.

Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Згідно з частиною третьою статті 252 КЗпП України та частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Отже, системний аналіз указаних норм закону дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації або його керівником, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.

Аналогічна позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 01 жовтня 2013 року у справі №21-319а13 та від 25 березня 2014 року у справі №21-44а14.

Між тим, 13.04.2020р АТ «Укртрансгаз» філією «Оператором газотранспортної системи України» (фактично за місяць після того, як за твердженням відповідача нібито намагався отримати згоду у Івано-Франківської обласної організації профспілки працівників нафтової і газової промисловості за поданням від 13.03.20р. -а.с.114, яке не отримувалось обласною організацією профспілок - а.с.140) було надіслано подання про погодження розірвання трудового договору з ОСОБА_1 голові Первинної профспілкової організації філії «Управління магістральних газопроводів «Прикарпаттрансгаз» Акціонерного товариства «Укртрансгаз» ОСОБА_1 , яке отримано головою профспілки 22.04.2020р (а.с.43).

06.05.2020р згідно з протоколом засідання профкому первинної профспілкової організації апарату філії управління магістральних газопроводів «Прикарпаттрансгаз», за участю ОСОБА_1 , профспілковий комітет вказав, що позбавлений можливості вияснити всі обставини справи, оскільки роботодавець (його представник), будучи належним чином повідомлений про дату розгляду власного подання щодо розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на засідання профспілкового комітету не з`явився (а.с.44-45). Докази належного профспілкою повідомлення роботодавцю не досліджувались судом, у зв`язку з ненаданням його сторонами і в той же час питання про їх витребування не піднімалось сторонами.

За наслідком такого, 06.05.2020р. за №П-3-1 профком первинної профспілкової організації апарату філії управління магістральних газопроводів «Прикарпаттрансгаз» розглянувши подання в.о. директора філії «Оператор газотранспортної системи України» О.Т. Михайлевича від 14.04.2020 №1001ВИХ-20-1812, постановив рішення, з належним на переконання суду обґрунтуванням, про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з начальником протикорозійного захисту відділу протикорозійного захисту та діагностики філії «Оператор газотранспортної системи України» ОСОБА_1 згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.47-48), яку доведено до відома відповідача (а.с.46), оскільки такий на засідання будучи належним чином повідомлений (лист 12/50 від 29.04.2020) не з`явився.

Така постанова мотивована тим, що незрозуміла відмова роботодавця від переведення ОСОБА_1 на запропоновані вакантні посади під приводом невідповідності кваліфікаційним вимогам, однак роботодавець пропонував ту роботу або посаду, яку працівник може виконувати; причин необхідності виведення запропонованої вакансії - заступника директора департаменту-начальника відділу забезпечення виробництва, із штатного розпису ніби то 18.03.2020р, у чому профспілковий комітет позбавлений можливості переконатись у зв`язку з ненаданням йому затребуваних копій штатних розписів в т.ч. і на вказані дати. Протягом останніх п`яти років роботодавцем не здійснювалися заходи по професійному навчанню, перепідготовці та підвищенню кваліфікації ОСОБА_1 , що знизило його конкурентоспроможність на ринку праці в порушення, зокрема, ст. 201 КЗпП; невиконання щодо ОСОБА_1 жодного заходу із запобігання звільнення, зведення їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків, розроблених та затверджених на виконання ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та розпорядження в.о. директора філії «Оператор газотранспортної системи України» №2-р від 09.01.2020р, спільним рішенням адміністрації філії «Оператор газотранспортної системи України» і профкому первинної профспілкової організації УМН «Прикарпатрансгаз», протокол спільного засідання від 11.01.2020р №1; непогодження роботодавцем з профспілковим комітетом жодного наказу щодо проведення реорганізації та/або оптимізації, які призвели до прийняття рішення про вивільнення працівників, зокрема №896 «Про заходи з припиненням діяльності з транспортування природного газу АТ «Укртрансгаз» і №897 «Про скорочення чисельності і штату працівників АТ «Укртрансгаз»; порушення роботодавцем обов`язку в тижневий термін надавати на запити профспілок, їх об`єднань інформацію, яка є в його розпорядженні, з питань умов праці та оплати праці працівників, а також соціально-економічного розвитку підприємства та виконання колективних договорів і угод; недотримання роботодавцем вимог ст. 43 КЗпП України в частині надання профспілковому виборному органу обґрунтованого письмового подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з ОСОБА_1 . Так, текст подання 1001ВИХ-20-1812, від 14.04.2020р свідчить про те, що вакантні посади на підприємстві є, згода ОСОБА_1 на їх зайняття є, про те зазначено, що розгляд заяви передано у Комісію з визначення переважного права залишення на роботі. Якщо право, прийняття і звільнення працівників делеговано такій Комісії, то виникає сумнів у юридичній значимості вищезазначеного подання (вказує при цьому на п. 15 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 №8, яка стосується надання згоди профспілковою організацією). В поданому обґрунтуванні не зазначено чи виконано роботодавцем чи іншою уповноваженою особою умови для внесення змін при реорганізації «Укртрансгаз» (п.2.87 чинної Галузевої угоди, укладеної між Міністерством енергетики та вугільної промисловості Україна, Національною Акціонерною Компанією «Нафтогаз України» і Профспілкою працівників нафтогазової і газової промисловості України на 2012-2014 роки) і не вказано загальну чисельність працівників вивільнених філією «Оператор газотранспортної системи України».

26.05.2020р.було направлено подання адміністрації філії «Оператор газотранспортної системи України» від 26.05.2020р, що одержано 02.06.2020р до профкому об`єднаної профспілкової організації управління магістральних газопроводів «Прикарпатрансгаз» про надання згоди на розірвання трудового договору за п. 1 ст. 40 КЗпП України з начальником західного протикорозійного захисту та діагностики відділу протикорозійного захисту та діагностики управління транспортування газу філії «Оператор газотранспортної системи України» Акціонерного товариства «Укртрансгаз» з ОСОБА_1 .

Протоколом №40 засідання профкому об`єднаної профспілкової організації управління магістральних газопроводів «Прикарпатрансгаз» від 15.06.2020р. постановлено відмовити у наданні згоди на розірвання трудового договору за п. 1 ст. 40 КЗпП України з ОСОБА_1 , головою первинної профспілкової організації апарату управління УМГ «Прикарпатрансгаз», членом об`єднаного профспілкового комітету ОПО УМГ «Прикарпаттрансгаз» та членом обласної ради Івано-Франківської обласної організації профспілки працівників нафтової і газової промисловості. Зокрема, зазначено, що ОСОБА_4 не міг бути присутнім на засіданні профкому з поважних причин так як знаходиться на лікарняному (а.с.49-51).

За ч.3 ст.43 КЗпП України подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Як вбачається з протоколу, на засіданні профкому була заява ОСОБА_1 від 12.06.2020р. з долученням копії лікарняного, зміст заяви сторони не подавали, однак подача самої заяви працівника з пропозицією відмовити у наданні згоди та долученням копії лікарняного про неможливість взяти участь у засіданні, у розумінні ч.3 ст.43 КЗпП України профком об`єднаної профспілкової організації вправі був завершити розгляд подання. Тому, доводи сторони відповідача, що таке рішення профспілки прийняте без працівника в порушення вимог законодавства, не є вірними.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 є керівником первинної профспілкової організації, членом об`єднаного профспілкового комітету ОПО УМГ «Прикарпаттрансгаз» та членом обласної ради Івано-Франківської обласної організації профспілки працівників нафтової і газової промисловості, за наведеної норми, і про таке вказує в своїй позовній заяві, роботодавець мав звернутися до таких трьох профспілкових організацій.

В даному випадку, подання роботодавця про погодження звільнення ОСОБА_1 не було предметом розгляду обласної ради Івано-Франківської обласної організації профспілки працівників нафтової і газової промисловості, доказів належного звернення також не надано, оскільки як вже згадувалось вище, адресатом не отримувалось подання.

З доказу наданого відповідачем вбачається, що 13.03.2020 в.о. генерального директора Філія «Оператор газотранспортної системи України» адресовано голові Івано-Франківської обласної організації профспілки працівників нафтової і газової промисловості Сульженко Т.О., подання №2001ВИХ-20-165 від 16.03.2020 про погодження розірвання трудового договору з ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням посади, яку він займає, в якому зазначено, що 16 січня та 11 березня 2020 року, працівнику була запропонована інша робота на вакантних посадах АТ «Укртрансгаз», однак від таких він відмовився (а.с.114). Але, чому у поданні відповідача було зазначено і дату 11.03.2020р. (окрім переліку станом на 16.01.2020р.) щодо подання пропозицій ОСОБА_1 інших посад, які взагалі не подавались позивачу, що встановлено матеріалами даної справи та зазначено вище в рішенні (наступна пропозиція була на 10.04.2020р.), судом з`ясувати у сторони відповідача не вдалось. Доказів належного відправлення та отримання такого подання від 16.03.2020 адресату, суду не надано, а адресат заперечив отримання такого (а.с.140).

Більше того, з відповіді Івано-Франківської обласної організації профспілки працівників нафтової і газової промисловості України від 30.10.2020 р. №01-03/19, адресованої адвокату на його адвокатський запит від 29.10.2020 р., повідомлено, що жодного подання керівника філії «ОГТСУ» АТ Укртрансгаз» про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України у 2020 році не надходило. Підстава: журнал вхідної кореспонденції за 2020 рік (а.с.140).

Водночас, як зазначено вище, 11.03.20р. не було пропозиції позивачу відповідачем про наявні вакантні посади, відправлення адресату самого подання не було, а тому такий доказ долучений відповідачем суд оцінює критично.

Судом під час розгляду цивільної справи при дослідженні доказів було встановлено, що на час звільнення із займаної посади не було отримано згоди на його звільнення у обласної організації профспілки працівників нафтової і газової промисловості.

Разом з тим, згідно з частиною дев`ятою статті 43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Отже як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП) суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення при час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору (правовий висновок Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, висловленим у постанові від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16 (провадження № 61-30894сво18).

На ухвалу суду від 16.02.2021р. було отримано витяг з протоколу засідання президії Івано-Франківської обласної організації профспілки працівників нафтової і газової промисловості України від 04.03.2021р. №П-48 (а.с.176-184), яким відмовлено у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 з 15.07.2020р. за п.1 ст.40 КЗпП України.

У даному засіданні та прийнятому рішенні зазначено, що передбачені Заходи щодо запобігання звільненням, зведенням їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків, затверджені спільним рішенням і адміністрацією профкому не виконані. Роботодавцем знехтувано заборону звільнення працівника за п.1ст.40 КЗпП України за наявності можливості переведення за згодою на інші роботу. Такі згоди ОСОБА_1 надавались, але йому необґрунтовано відмовлялось. Зокрема, у липні місяці ним подано 4 заяви, одна з яких була ідентичною до займаної посади позивача, інша нижча навіть за кваліфікаційні вимоги, однак жодних обґрунтувань відмови у зв`язку з невідповідністю роботодавець не навів, одночасно вивівши їх зі штату. Підтверджується упереджене ставлення до позивача як голови профспілки за його принципову позицію, в т.ч. відмови профспілки у задоволенні клопотань роботодавця протягом 2019-2020 років щодо звільнення працівників.

Згідно з частиною сьомою статті 43 КЗпП України та частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Розглядаючи трудовий спір з урахуванням положень частини сьомої статті 43 КЗпП України та статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», суд повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення. Оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Так, відсутність згоди профспілкової організації на звільнення працівника сама по собі не може свідчити про відсутність підстав для звільнення такого працівника без оцінки такої незгоди як доказу в справі. Власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не у зв`язку з мотивами відмови (постанова від 25.01.2018 у справі № 569/18201/14ц).

Наведені в рішенні профспілкової організації (первинної та об`єднаної, а також обласної) про відмову в наданні згоди на розірвання з позивачем трудового договору, відповідають дійсним обставинам справи, містять по ній обґрунтування з посиланнями в т.ч. і на норми законодавства. При цьому зі змісту протоколу засідання профспілки, на якому приймалось рішення про ненадання згоди на звільнення позивача, рішення приймалось одноголосно. Тому, доводи сторони позивача, що такі рішення не містять належного обґрунтування, спростовуються матеріалами справи.

В свою чергу, відповідно до положень ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядав трудовий спір.

Так, суд бере до уваги, повідомлення представника відповідача, що на даний час філії «Оператор газотранспортної системи» Акціонерного товариства «Укртрансгаз» - уже не існує, як наслідок немає і посади начальника західного сектору протикорозійного захисту відділу протикорозійного захисту та діагностики управління транспортування газу філії «Оператор газотранспортної системи» АТ «Укртрансгаз», це не заперечує і сторона позивача незважаючи на те, що на підтвердження відсутності такого відповідач доказів не надавав, про що вже зазначено вище в рішенні суду. Тому, в цій частині позовні вимоги про поновлення саме на конкретній посаді, яку обіймав позивач, не є належно обгрунтовані.

Незважаючи на таке, звільнення позивача відбулося з порушенням вимог про що зазначено вище, суд приходить до висновку про те, що позивач підлягає поновленню на рівнозначній посаді або із зобов`язанням відповідача внести зміни в штатному розписі ввівши скорочену посаду, як висловлено позицією ВС у подібних трудових спорах, зокрема постанові від 08.04.2020р. у справі 808/2741/16, а також від 13.02.2019р. у справі №756/6746/16-ц.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Позовна заява розглядалась з серпня 2020р., тобто не більше року на час ухвалення даного рішення.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Згідно п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями). Обчислення середньої заробітної плати у випадку її збереження, остання обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, включаючи усі виплати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, та проводиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 вказаного Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи, при цьому суд не бере до уваги час протягом якого працівник згідно із законодавством не

працював (червень 2020р. - працював 6 днів).

Суд відхиляє твердження сторони позивача, щодо зменшення розміру премії за відпрацьовані 6 дня, замість повного місяця.

Вірно доводив представник позивача в останньому судовому засіданні (довідка відповідача на вимогу суду від 12.04.2021р.) премії, які виплачуються за два місяці або більш тривалий період (згідно колективного договору виплата премій щоквартально - п.4.17), при обчисленні середньої заробітної плати включаються шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду частини, що відповідає кількості відпрацьованих робочих днів періоду (місяців), за які такі премії та інші виплати нараховані. Така частина визначається діленням суми нарахованих премій та інших виплат на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів кожного місяця, що відноситься до розрахункового періоду для обчислення середньої заробітної плати (п.3 постанови КМУ №100).

Оскільки звільнення позивача відбулося 15.07.2020р., суд, застосовуючи зазначені норми права, дійшов висновку про те, що середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме - за травень, червень 2020 року (а не за червень і липень 2020р., як нараховував позивач, тому такий розрахунок позивача не береться до уваги судом і в цій частині позову не вірне обґрунтування нарахувань), яка у сукупності за два місяці склала 38069.53грн., середньомісячна зарплата -29694.21грн., що підтверджується довідкою №130 від12.04.2021року про доходи позивача, виданою АТ за підписом керівника та головного бухгалтера, із якої вирахувана середньоденна заробітна плата - 1522.78грн. (середньомісячна/на 25 робочих днів).

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Порушення термінів виплати позивачу середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 15.07.2020 по день ухвалення рішення суду 15.04.2021р. за 218 робочих днів складає 331 966.04 грн., яка визначається за визначеною формулою: (1522.78грн. х 218).

Відповідно, суд вважає за необхідне поновити порушене право позивача шляхом стягнення з АТ «Укртрансгаз»» на користь позивача 331 966.04 грн. - середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Подавши свої докази, сторони реалізували своє право на доказування і одночасно виконали обов`язок із доказування, оскільки ст. 81 ЦПК закріплює правило, за яким кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обов`язок із доказування покладається також на осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси (ст.43 ЦПК України). Тобто, процесуальними нормами встановлено як право на участь у доказуванні, так і обов`язок із доказування обставини при невизнані них сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Інші доводи позивача, які наведені у позові в межах наданих позивачем та відповідачем доказів, не впливають на висновку суду та не потребують детального обґрунтування, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини.

Зокрема, Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи ("Проніна проти України", N 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

За таких підстав, приймаючи до уваги предмет даного спору, наслідки його розгляду судом, суд вважає за необхідне застосувати положення ч. 6 ст.141 ЦПК України, й судові витрати (судовий збір) стягнути з відповідача на користь держави.

Так, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Позивач при зверненні до суду звільнений від сплати судового збору згідно ст. 5 Закону України «Про судовий збір» в частині вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (за вимогу майнового характеру) - 3319.66грн. та дві вимоги немайнового характеру - 1681.60грн..

Зважаючи на викладене з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у сумі 5001.26 грн.

Щодо витрат на правову допомогу, то до виходу суду в нарадчу кімнату, представник позивача заявив право подачі після ухвалення рішення вимоги щодо стягнення витрат на правову допомогу з належними доказами понесення таких.

Відповідно до положення п.п.2, 4 ч.1 ст. 430 ЦПК України слід допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць.

На підставі вищевикладеного, ст. 40, 43, 44, 49-2, 51, 235, КЗпП України, ст.ст. 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 43, 49, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 141, 258, 264, 265, 268, 273, 352, п.2, 4 ч.1 ст. 430 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» про визнання наказу АТ «Укртрансгаз» №427-к від 14.07.2020р. «Про звільнення» протиправним і скасувати; поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника західного сектору протикорозійного захисту відділу протикорозійного захисту та діагностики управління транспортування газу філії «Оператор газотранспортної системи» Акціонерного товариства «Укртрансгаз»; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ АТ «Укртрансгаз» № 427-к від 14.07.2020р. «Про звільнення» ОСОБА_1 з посади начальника західного сектору протикорозійного захисту відділу протикорозійного захисту та діагностики управління транспортування газу філії «Оператор газотранспортної системи» Акціонерного товариства «Укртрансгаз» з 15 липня 2020р., у зв`язку зі скороченням штату працівників, на підставі п.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

Поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді до посади, яку обіймав на час звільнення або внести зміни в штатному розписі ввівши скорочену посаду начальника західного сектору протикорозійного захисту відділу протикорозійного захисту та діагностики управління транспортування газу філії «Оператор газотранспортної системи» Акціонерного товариства «Укртрансгаз».

Стягнути з АТ «Укртрансгаз», , юридична адреса: м.Київ, Кловський узвіз, 9/1, 01021, на користь ОСОБА_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_4 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16 липня 2020 року по 15.04.2021р. в сумі 331 966.04 грн. (триста тридцять одна тисяча дев`ятсот шістдесят шість гривень 04 коп.), з обов`язковим відрахуванням необхідних платежів, нарахованих на вказану виплату, згідно вимог чинного законодавства.

Стягнути з АТ «Укртрансгаз», , юридична адреса: м.Київ, Кловський узвіз, 9/1, 01021, на користь держави (з зарахуванням на рахунок: UA0026001, отримувач коштів ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106, код за , банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), код класифікації доходів бюджету 22030106) за дві вимоги немайнового характеру 1681 грн. 60 коп. (тисяча шістсот вісімдесят одну гривню 60 коп.) та вимогу майнового характеру 3319 грн. 66 коп. (три тисячі дев`ятнадцять гривень 66 коп.) судового збору.

В задоволенні решта позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подачі апеляційної скарги.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Івано-Франківського апеляційного суду через Івано-Франківський міський суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (а після чого, безпосередньо до апеляційного суду).

Суддя Польська М.В.

Повний текст рішення виготовлено 19 березня 2021р.