ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/4820/1497/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

Купельського А.В. (суддя-доповідач),

Янчук Т.О., Ярмолюка О.І.,

секретар судового засідання Шевчук Ю.Г.

за участю учасників справи: представника апелянта Болишевої М.О., представника позивача Молчанюка О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу державного підприємства «Новатор» на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 липня 2021 року (суддя Чевилюк З.А.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до державного підприємства «Новатор» про визнання наказів незаконними, їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 , звертаючись до суду з вказаним позовом, зазначала, що рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 15 вересня 2020 року у цивільній справі №686/779/20 позивача поновлено з 01 жовтня 2019 року на посаді начальника відділу праці. Підставою для цього стало визнання незаконним та скасування наказу ДП «Новатор»№988-ВК від 30.09.2019 «Про переведення».

16 вересня 2020 року наказом ДП «Новатор» №340 позивача поновлено на роботі, відповідний запис проведено в трудовій книжці. Негайне добровільне виконання рішення не відбулось.

16.09.2020 позивача не було допущено до робочого місця через прохідну ДП «Новатор», куди остання з`явилась 16 вересня 2020 року о 8.00 год.

Позивач вживала заходів до примусового виконання рішення від 15.09.2020.

Отримавши 28 вересня 2020 року виконавчий лист по рішенню суду від 15 вересня 2020 року у цивільній справі №686/779/20, 29 вересня 2020 року подала до Другого відділу ДВС у м. Хмельницькому заяву про прийняття до примусового виконання виконавчого листа Хмельницького міськрайонного суду по справі №686/779/20 про поновлення на посаді начальника відділу праці ДП «Новатор» з 1 жовтня 2019 року.

30 вересня 2020 року державним виконавцем відкрито виконавче провадження за ВП №63163658 та надано ДП «Новатор» три робочих дні для виконання судового рішення про поновлення на роботі.

Проте поштою на свою домашню адресу позивач отримала листа відповідача №041/3258 від 29.09.2020, із змісту якого дізналась, що її поновлено на роботі 16 вересня 2020 року за наказом директора підприємства №340 від 16.09.2020 та звільнено у зв`язку із прогулами на підставі наказу від 25.09.2020.

З наказом про поновлення на роботі позивача не було ознайомлено, не визначено робоче місце, не ознайомлено з посадовою інструкцією, не проведено інструктаж з охорони праці, не доведено до відома графік роботи.

22 вересня 2020 року о 14 год. 32 хв. в інформаційно-телекомунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції України» (журнал єдиного обліку) Південно-Західного відділення поліції Хмельницького відділу ГУ НП в Хмельницькій області зареєстровано повідомлення позивача за №14580 по факту вчинення неправомірних дій керівництва відповідача щодо позивача, а саме щодо вчинення ОСОБА_2 , директором ДП «Новатор» діяння, що містить ознаки складу злочину, передбаченого ст. 382 КК України, тобто умисне невиконання судового рішення.

Наказ №340 від 16 вересня 2020 року «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 » є таким, що не відповідає вимогам законодавства, оскільки її поновлено на роботі, а не на посаді начальника відділу праці ДП «Новатор» поза штатом, не визначено за графіком роботи обідньої перерви, не визначено розмір посадового окладу. Наказ не доведено до відома позивача.

Належним чином поновленим працівник вважається з моменту ознайомлення його з наказом, внесення записів у трудову книжку та фактичного допуску до роботи.

Позивачу не був доведений наказ №340 від 16 вересня 2020 року до відома, вона не отримала фактичного допуску до роботи, а тому підстави для її звільнення за прогули відсутні.

З наказом №831 від 25 вересня 2020 року позивач також не була своєчасно ознайомлена належним чином, а лише 06 жовтня 2020 року, тоді як запис у трудовій книжці про звільнення було внесено 06 жовтня 2020 року одночасно із записом про поновлення на роботі у відповідності до наказу №340 від 16 вересня 2020 року.

Обидва накази ДП «Новатор» №340 від 16.09.2020 та №831-ВПРП від 25.09.2020 не відповідають вимогам чинного законодавства, а тому є незаконним звільнення позивача з наведених підстав.

Одночасно з цим повинно бути вирішено питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Період вимушеного прогулу становить 207 робочих днів.

У зв`язку з цим позивач, уточнивши позовні вимоги, просила суд:

-визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Новатор» «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 » №340 від 16.09.2020 щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі (у зв`язку із відсутністю відділу праці та посади його керівника в організаційній структурі підприємства та в штатному розкладі) поза штатом;

-визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства «Новатор» «Про звільнення ОСОБА_1 за прогули» №831-ВПРП від 25.09.2020 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу праці (поза штатом) за прогули без поважних причин, п. 4 ст. 40 КЗпП України;

-поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу праці ДП «Новатор» з 16.09.2020;

-стягнути на її користь з відповідача середній заробіток за період вимушеного прогулу з 15 вересня 2020 року по 16 липня 2021 року у сумі 92 994,30 грн., а також усі понесені судові витрати.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 липня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «Новатор» «Про звільнення ОСОБА_1 за прогули» №831-ВПРП від 25.09.2020 року п.4 ст.40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу праці ДП «Новатор».

Стягнуто з ДП «Новатор» на користь ОСОБА_1 середній розмір заробітної плати з усіма нарахуваннями за період з 16.09.2020 по 16.07.2021 у сумі 92 994,30 грн. (сума визначена без відрахування податків і зборів, які підлягають відрахуванню під час фактичної виплати).

Зазначено, що рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Стягнуто з ДП «Новатор» на користь держави судовий збір 3178 грн.

Ухвалами Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 липня та 6 серпня 2021 року виправлено арифметичну помилку у рішенні суду щодо розміру судового збору та у задоволенні заяви ДП «Новатор» про роз`яснення рішення відмовлено.

Додатковим рішенням того ж суду від 7 вересня 2021 року доповнено резолютивну частину рішення від 16 липня 2021 року реченням наступного змісту «в задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу ДП «Новатор» «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 » №340 від 16.09.2020 щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі (у зв`язку із відсутністю відділу праці та посади його керівника в організаційній структурі підприємства та в штатному розкладі) поза штатом відмовити».

Не погоджуючись з рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 липня 2021 року ДП «Новатор» в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Вважає вказане рішення таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи в частині задоволених позовних вимог.

Посилається на те, що на виконання рішення суду від 15.09.2020 відповідачем прийнято наказ №340 від 16.09.2020 та негайно поновлено ОСОБА_1 на роботі.

Проте, з 16.09.2020 по 25.09.2020 позивач на роботу не з`явилась без поважних причин, її відсутність на роботі зафіксована актами. Крім того, 24.09.2020 комісією складено акт про те, що контрольно-пропускним пунктом ДП «Новатор» факту входу та факту виходу ОСОБА_1 з 16.09.2020 по 24.09.2020 не зафіксовано. ОСОБА_1 не надала трудову книжку для внесення відомостей про поновлення на роботі.

Про визнання незаконним та скасування наказу ДП «Новатор» №831-ВПРП від 25.09.2020 призвела неправильна оцінка судом першої інстанції доказів.

Апелянт зазначає, що чинне законодавство не містить обов`язку роботодавця запрошувати на роботу працівників, які у нього працюють, та вчиняти додаткові дії щодо сповіщення чи повідомлення працівника по виконанню судового рішення про поновлення на роботі. Особа вважається такою, що вже повідомлена судом про поновлення її на роботі.

В усному порядку позивача повідомлено, що рішення суду в частині поновлення на роботі буде негайно виконано, тобто 16.09.2020. Проте, позивач вимагала негайно пропустити її на територію ДП «Новатор», на що їй повідомлено, що пропустять після винесення наказу про поновлення на роботі та підготовки перепустки і робочого місця, оскільки Порядок організації пропускного режиму працівників здійснюється відповідно до «Правил пропускного режиму ДП «Новатор», які забороняють пропуск осіб, що не є працівниками підприємства, без перепустки встановленого зразка, а також працівників без перепустки.

Позивач 16.09.2020 після надання уповноваженим особам заяви, копії рішення суду та отримання відповіді, покинула прохідну ДП «Новатор» та у цей день та в наступні дні не поверталась, жодним чином про причини своєї відсутності адміністрацію підприємства не повідомляла. Натомість, при розгляді справи у суді першої інстанції ОСОБА_1 невихід на роботу пов`язувала з неознайомленням її з наказом про поновлення на роботі. Належних та допустимих доказів на підтвердження поважності причин відсутності на роботі з 17.09.2020 по 25.09.2020 позивачем не надано. Саме на працівника покладено обов`язок доводити перед роботодавцем поважність відсутності на роботі.

На думку апелянта, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що незаконність дій уповноважених осіб відповідача виразилась також у невнесенні відомостей в трудову книжку, оскільки позивач 16.09.2020 не надала трудової книжки, а надала лише заяву про поновлення на роботі та рішення суду від 15.09.2020. У зв`язку з цим внести відомості про поновлення на роботі 16.09.2020 до трудової книжки позивача наказу №340 «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 » не було можливості. Лише 06.10.2020 тільки на письмову вимогу державного виконавця остання з`явилась на підприємство та надала трудову книжку для вчинення запису про поновлення на роботі.

Місцевим судом не враховано, що після прийняття наказу №340 від 16.09.2020 про поновлення на роботі ОСОБА_1 , вона на території підприємства не з`являлась, тому можливості ознайомити її з посадовою інструкцією фізично не було. Тому суд помилково дійшов висновку, що незаконність дій відповідача виразилось також у неознайомленні позивача з посадовою інструкцією.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції неодноразово зазначалось, що наказом №252 від 25.07.2019 «Про зміни в організаційній структурі та скорочення чисельності і штату працівників» виведено із організаційної структури підприємства з 01.10.2019 відділ праці (ВП). Згідно цього наказу, з 01.10.2019 посада ОСОБА_1 підлягала скороченню відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. Наказ №252 є діючим та мав бути врахований при обставинах даної справи. Станом на дату поновлення на посаді начальника відділу праці ОСОБА_1 на підставі рішення суду від 16.07.2021 на підприємстві вже була відсутня посада начальника відділу праці та відділ праці в цілому не існував, чого не було враховано судом першої інстанції. ОСОБА_1 наказом №263 від 19.07.2021 «Щодо посад, які пропонуються» було запропоновано рівнозначні наявні на підприємстві станом на 19.07.2021 вакантні посади. 19.07.2021 комісією складено акт про те, що ОСОБА_1 відмовилась проставити власноручний підпис про ознайомлення з наказом №263 від 19.07.2021, та не надала трудову книжку для внесення відомостей про поновлення на роботі.

Тому, як наголошує апелянт, судом першої інстанції при прийнятті рішення не враховано, що посада начальника відділу праці відсутня та самого відділу праці на підприємстві не існує. Судом обрано невірний спосіб захисту трудових прав працівника та невірно застосовано норми матеріального та процесуального права. Позовна вимога про поновлення на посаді, яка скорочена, не підлягає задоволенню, а відтак, судом надана невірна правова оцінка тим обставинам, які є предметом розгляду у цій справі.

Апелянт не погоджується з середнім розміром заробітної плати, що стягнуті рішенням суду з відповідача. Судом не враховано, що на ДП «Новатор» у 2020-2021 роках наказами директора встановлені 3-х денні робочі тижні з метою забезпечення охорони праці і здоров`я працівників та запобігання виникненню та поширенню масових інфекційних захворювань та з метою оптимізації витрат на оплату праці на підприємстві. Тому невірним, на думку апелянта, є висновок суду, що підрахунок середнього заробітку необхідно здійснювати за умови 5-денного робочого тижня.

З урахуванням того, що ОСОБА_1 виплачено середній заробіток за період з 28.09.2020 по 26.05.2021 на руки у сумі 65 991,98 грн. (всього нараховано 81 877,61 грн.), можливим періодом стягнення середнього заробітку є з 27 травня по 16 липня 2021 року включно, тобто по дату розгляду справи судом. Тому в разі задоволення позовної вимоги про поновлення позивача на посаді можливе стягнення середнього заробітку за 21 день вимушеного прогулу, а розмір середнього заробітку за ці дні становить 17 747,73 грн. Оскільки рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягало негайному виконанню, позивачу сплачено середній заробіток за один місяць в сумі 9 406,29 грн. Відтак, можливий заробіток за час вимушеного прогулу за зазначений період складає 8 341, 44 грн.

Разом з тим, позивач після поновлення її на роботі фактично трудові обов`язки не виконувала, то підстав для стягнення середнього заробітку немає.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення як необґрунтовану та безпідставну, рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 липня 2021 року залишити без змін, покласти на відповідача усі судові витрати, пов`язані з розглядом апеляційної скарги.

Зазначає, що з позовом ОСОБА_1 звернулась внаслідок повторного, триваючого порушення її трудових прав відповідачем.

Як зазначає позивач, в апеляційній скарзі апелянт не оперує фактичними обставинами справи, а наводить судову практику з інших справ, які не є джерелом права. Натомість, позивачем надано суду неспростовні докази порушення її трудових прав, а також вжитих заходів щодо намагання відновити ці права в позасудовому порядку.

Подання апеляційної скарги направлене виключно на затягування судового процесу, що є зловживанням процесуальними правами.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, відзивом на неї, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.

Так, стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За змістом ст. 5 ЦПК України застосовуваний судом спосіб захисту цивільного права має відповідати критерію ефективності, тобто цей спосіб має бути дієвим, а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

За змістом частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до частини першої статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).

Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлені ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч. 4 ст. 82 ЦПК України).

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік (ст. 235 КЗпП України).

Працівник може звернутись з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатись про порушення свого права, а у справах про звільнення-в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутись до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком (ст. 233 КЗпП України).

Частина перша статті 235 КЗпП України передбачає, що в разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядав трудовий спір, підлягає негайному виконанню (частина сьома статті 235 КЗпП України).

Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно із часу його оголошення в судовому засіданні.

Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.

Виконання рішення вважається закінченим із моменту фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків на підставі відповідного акта органу, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення працівника.

Тобто, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника.

КЗпП України не містить визначення поняття «поновлення на роботі», як і не встановлює порядку виконання відповідного рішення. Частково умови, за яких рішення суду про поновлення на роботі вважається примусово виконаним, закріплені у статті 65 Закону України «Про виконавче провадження».

За змістом статті 65 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній на момент поновлення позивача на роботі за рішенням суду) рішення вважається виконаним боржником із дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

При розумінні роботи як регулярно виконуваної працівником діяльності, обумовленої трудовим договором, поновлення на роботі також включає допущення працівника до фактичного виконання трудових обов`язків, тобто створення умов, за яких він може їх здійснювати у порядку, що мав місце до незаконного звільнення.

Отже, виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків.

При цьому, працівник повинен бути обізнаним про наявність наказу про його поновлення на роботі і йому повинно бути фактично забезпечено доступ до роботи і можливості виконання своїх обов`язків.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 06 грудня 2018 року у справі № 465/4679/16 (провадження № 61-29024св18), від 26 лютого 2020 року у справі № 702/725/17 (провадження № 61- 12857св18), від 17 червня 2020 року у справі № 521/1892/18 (провадження №№ 61-39740св18).

У разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису, ввівши скорочену посаду (постанова ВС від 13.02.2019 у справі №756/6746/16-ц).

При виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладених в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 263 ЦПК України).

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Відсутність працівника на роботі без поважних причин (прогул) за своєю правовою природою є грубим порушенням трудової дисципліни.

Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Обов`язок доведення вини працівника у порушенні трудової дисципліни на підприємстві покладено на роботодавця.

Отже, крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з`ясування поважності причин його відсутності.

Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази, передбачені статтею 76 ЦПК України.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 березня 2018 року у справі № 235/2284/17 (провадження №61-72св17) зроблено висновок, що «основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника».

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, днем звільнення вважається останній день роботи.

З вище зазначеного можна дійти висновку, що день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.

Частиною другою статті 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок). Зокрема, згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Судом встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 15 вересня 2020 року у цивільній справі №686/779/20 позивача поновлено з 01 жовтня 2019 року на посаді начальника відділу праці (а. с. 12, 77). Підставою для цього стало визнання незаконним та скасування наказу ДП «Новатор» №988-ВК від 30.09.2019 «Про переведення».

16 вересня 2020 року наказом ДП «Новатор» №340 позивача поновлено на роботі, відповідний запис проведено в трудовій книжці (а. с. 22).

Позивач вживала заходів до примусового виконання рішення від 15.09.2020, оскільки не була фактично допущена до виконання свої роботи. Даний факт знайшов своє підтвердження під час судового розгляду.

Отримавши 28 вересня 2020 року виконавчий лист по рішенню суду від 15 вересня 2020 року у цивільній справі №686/779/20, позивач 29 вересня 2020 року подала до Другого відділу ДВС у м. Хмельницькому заяву про прийняття до примусового виконання виконавчий лист Хмельницького міськрайонного суду по справі №686/779/20 про поновлення на посаді начальника відділу праці ДП «Новатор з 1 жовтня 2019 року (а. с. 14, 15).

30 вересня 2020 року державним виконавцем відкрито виконавче провадження за ВП №63163658 та надано ДП «Новатор» три робочих дні для виконання судового рішення про поновлення на роботі (а. с. 20).

22 вересня 2020 року о 14 год. 32 хв. в інформаційно-телекомунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції України» (журнал єдиного обліку) Південно-Західного відділення поліції Хмельницького відділу ГУ НП в Хмельницькій області зареєстровано повідомлення позивача за №14580 по факту вчинення неправомірних дій керівництва відповідача щодо позивача, а саме щодо вчинення ОСОБА_2 , директором ДП «Новатор» діяння, що містить ознаки складу злочину, передбаченого ст. 382 КК України, тобто умисне невиконання судового рішення (а. с. 13а).

В матеріалах справи наявна заява позивача від 15.09.2020 адресована відповідачу про поновлення її на посаді з 01.10.2019, що прийнята останнім (а. с. 11).

Також, відповідно до матеріалів справи, 16 вересня 2020 року відповідачем винесено наказ №340 про поновлення на роботі ОСОБА_1 у зв`язку із відсутністю відділу праці та посади його керівника в організаційній структурі підприємства та в штатному розкладі, поза штатом (а. с. 22). ОСОБА_1 встановлено 5-ти денний робочий тиждень з 8.00 до 17.00 год. Даний наказ, згідно відмітки на ньому, дано позивачу для ознайомлення 06.10.2020. Будь-яких доказів суду не представлено про ознайомлення позивача 16.09.2020 з наказом №340. В той же час 25.09.2020 ДП «Новатор» видано наказ №831-ВПРП про звільнення ОСОБА_1 за прогули без поважних причин (а. с. 27). Копію наказу видано на ознайомлення тоді ж, 06.10.2020. Факти відсутності ОСОБА_1 на роботі з 16.09.2020 по 24.09.2020 задокументовано актами (а. с. 56-70).

За інформацією відповідача 23.06.2021 позивачу виплачено середній заробіток за період з 28.09.2020 по 26.05.2021 в сумі 65 991,98 грн. (всього нараховано 81977,61 грн., ПДФО 14755,97 грн., військовий податок 1229,66 грн.) та грошову компенсацію за невикористану відпустку тривалістю 21 календарний день в сумі 12667,84 грн., в порядку ст.117 КЗпП, що підтверджено позивачем (а. с. 111, 112, 115).

Позивачем заявлено до стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16.09.2020 по 16.07.2021 у розмірі 92 994,30 грн., що є добутком 207 днів прострочки на середньоденну заробітну плату 845,13 грн. (14330,99+16938,86) за мінусом нарахованих виплат відповідачем в порядку ст. 117 КЗпП в розмірі 81977,61 грн.

Задовольняючи позов, суд виходив з того, що суду не надано будь-яких доказів про ознайомлення 16.09.2020 позивача з наказом №340 про поновлення її на роботі.

Відсутність ОСОБА_1 на робочому місці з 16.09.2020 по 24.09.2020 відбулась не з вини останньої, а внаслідок порушень трудового законодавства, права на працю позивача з боку уповноважених осіб ДП «Новатор», що стало підставою для видачі незаконного наказу від 25.09.2020 про звільнення за прогул, який підлягає безумовному скасуванню.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Суд прийняв розрахунок, наведений позивачем, виходячи з встановленого доведеного в наказі графіка-5-ти денного робочого тижня, оскільки умови праці про встановлення скороченого робочого тижня не були доведені до відома позивача.

Між тим, Хмельницький апеляційний суд не погоджується з висновком місцевого суду про сплату середнього заробітку виходячи з 5-денного робочого тижня.

Наказами директора ДП «Новатор» з метою забезпечення охорони праці і здоров`я працівників та запобігання виникненню та поширенню масових інфекційних захворювань та з метою оптимізації витрат на оплату праці на підприємстві братись у 2020-2021 роках встановлені 3-х денні робочі тижні (а.с. 90-101). За період з 16 вересня 2020 року по 16 липня 2021 року позивачці виплачено, 65991 грн. 98 коп., + 9406 грн., а відтак з відповідача на користь позивача слід стягнути 8341 грн. 44 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Посилання апелянта на те, що позивач після поновлення її на роботі фактично трудові обов`язки не виконувала, тому підстав для стягнення середнього заробітку немає, висновків суду не спростовує. Позивач перебуває на лікарняному, що не позбавляє її отримання заробітної плати. Крім того, зазначені обставини не входять до спірного періоду.

Посилання апелянта на те, що на виконання рішення суду від 15.09.2020 відповідачем прийнято наказ №340 від 16.09.2020 та негайно поновлено ОСОБА_1 на роботі, не може бути підставою для скасування судового рішення. Хоча даний наказ винесено відповідачем, проте належних доказів допуску до роботи ОСОБА_1 у день поновлення її на роботі ним не надано. Будь-яких доказів про ознайомлення позивача 16.09.2020 з наказом №340 про поновлення її на роботі суду не представлено.

Твердження апелянта, що з 16.09.2020 по 25.09.2020 позивач на роботу не з`явилась без поважних причин, її відсутність на роботі зафіксована актами, а 24.09.2020 комісією складено акт про те, що контрольно-пропускним пунктом ДП «Новатор» факту входу та факту виходу ОСОБА_1 з 16.09.2020 по 24.09.2020 не зафіксовано та ОСОБА_1 не надала трудову книжку для внесення відомостей про поновлення на роботі, є безпідставними та не можуть бути підставами для відмови у позові. Позивач у цей період не з`являлась на роботу з поважних причин, а саме у зв`язку з забороною директора ДП «Новатор» пропускати її на територію підприємства, ОСОБА_1 не було відомо про наказ про поновлення, а також вона зверталась до виконавчої служби про примусове виконання рішення суду. Факт вимагання позивача негайно пропустити її на територію ДП «Новатор» підтверджено самим відповідачем в апеляційній скарзі.

Не може братись до уваги посилання ДП «Новатор» в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_1 мали б допустити до роботи після винесення наказу про поновлення її на роботі та підготовки перепустки до робочого місця.

Аргументи апеляційної скарги, що Правилами пропускного режиму ДП «Новатор» заборонений пропуск осіб, що не є працівниками підприємства, без перепустки встановленого зразка, а також працівників без перепустки, висновків суду не спростовують та на правильність рішення не впливають з підстав, викладених вище, в розумінні обов`язковості рішення суду. Зазначені апелянтом обставини не повинні бути перешкодою у виконанні рішення суду.

Необґрунтованими є доводи апелянта, що у суді першої інстанції ОСОБА_1 невихід на роботу пов`язувала з неознайомленням її з наказом про поновлення на роботі, тоді як належних та допустимих доказів на підтвердження поважності причин відсутності на роботі з 17.09.2020 по 25.09.2020 позивачем не надано. Матеріалами справи встановлено звернення позивача до ГУНП із заявою-повідомленням про кримінальне правопорушення, зміст якої полягає у невиконанні рішення суду та недопуску її до роботи.

Безпідставними є посилання апелянта, що позивач 16.09.2020 не надала трудової книжки, а надала лише заяву про поновлення на роботі та рішення суду від 15.09.2020, у зв`язку з чим внести відомості про поновлення на роботі 16.09.2020 до трудової книжки позивача наказу №340 «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 » не було можливості. Рішення суду обов`язкове до виконання, а невнесення вказаних записів не спростовують обґрунтованості позовних вимог.

Не може бути підставою для скасування рішення суду посилання апелянта, що після прийняття наказу №340 від 16.09.2020 про поновлення на роботі ОСОБА_1 , вона на території підприємства не з`являлась, тому можливості ознайомити її з посадовою інструкцією фізично не було. Неможливо притягнути до відповідальності особу за невиконання вимог наказу без ознайомлення особи зі змістом наказу. Доказів ознайомлення ОСОБА_1 з наказом про поновлення її на роботі відповідач не надав.

Твердження апелянта, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не враховано, що посада начальника відділу праці відсутня та самого відділу праці на підприємстві не існує, судом обрано невірний спосіб захисту трудових прав працівника та невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, підставою для відмови у позові бути не може. Суд правомірно поновив позивача на роботі.

Апеляційний суд, відповідно до ст. 376 ЦПК України, встановивши, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, змінює рішення суду першої інстанції.

Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення, то відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, змінює розподіл судових витрат.

Оскільки судом задоволено дві позовні вимоги, то з ДП «Новатор» на користь держави слід стягнути (840 грн. 80 коп. х 2) = 1681 грн. 60 коп. судового збору.

При зверненні до суду з апеляційною скаргою ДП «Новатор» сплатило 4767 грн. За одну вимогу слід було сплатити 1148 грн. 07 коп. Задоволено апеляційну скаргу по одній вимозі майнового характеру на 91,03%. Тому з ОСОБА_1 на користь ДП «Новатор» слід стягнути (1148,07 - 75 грн. 42 коп., які ОСОБА_1 повинна сплатити за позовну вимогу про стягнення середнього заробітку) = 1072 грн. 65 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, Хмельницький апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу державного підприємства «Новатор» задовольнити частково.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 липня 2021 року в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу і судового збору змінити.

Стягнути з державного підприємства «Новатор» (, місцезнаходження: вул. Тернопільська, 17, м. Хмельницький, 29018) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Хмельницьким МУ УМВС України в Хмельницькій обл. 05.12.1997) 8341 грн. 44 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнути з ДП «Новатор» на користь держави 1681 грн. 60 коп. судового збору.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ДП «Новатор» 1072 грн. 65 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного рішення.

Повне судове рішення складено 18 жовтня 2021 року.

Судді А.В. Купельський

Т.О. Янчук

О.І. Ярмолюк