Справа № 463/9994/20
Провадження № 2/463/444/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(часткове)

23 березня 2021 року Личаківський районний суд м. Львова

в складі: головуючого судді Леньо С. І.

з участю секретаря Станько Р.О.

розглянувши в залі суду в м. Львові в порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Крут», третя особа начальник Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Крут» Гусар Юрій Володимирович про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, просить ухвалити рішення, яким поновити його на посаді вихователя у КЗ ЛОР «Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Крут» та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.09.2020 до дня поновлення на роботі, який на день пред`явлення позову становить 5231,95 грн.

В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що з 10.10.2016 працював на посаді вихователя у КЗ ЛОР «Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Крут». Згідно наказу від 21.09.2020 його звільнено з займаної посади за ніби-то порушення трудової дисципліни та встановлення незнання ним своїх посадових обов`язків, небажання їх вчити та відмову виконувати розпорядження начальника ліцею. Крім того, зазначено про порушення ним норм етичної поведінки. Вважає такий наказ незаконним, оскільки викладені в ньому обставини не відповідають дійсності. Тому просить поновити його на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відзиву на позовну заяву відповідач не подав.

Письмових пояснень щодо позову третя особа теж не подала.

Інформація про рух справи та процесуальні дії, вчинені судом в процесі її розгляду.

Позовна заява поступила до суду 22.10.2020.

Ухвалою судді Личаківського районного суду м. Львова від 26.10.2020 позовна заява залишена без руху.

Після усунення недоліків ухвалою судді Личаківського районного суду м. Львова від 12.11.2020 відкрито провадження у справі та призначено таку до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання за наявними в ній матеріалами. Визначено сторонам строк та черговість подання заяв по суті справи.

В силу вимог п. 2 ч. 4 ст. 19 ЦПК України дана справа підлягає розгляду за правилами спрощеного позовного провадження, а оскільки характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі, свідчив про необхідність вирішення лише питань права, при відкритті провадження суд визнав недоцільним проведення судового засідання та проводив розгляд даної справи без проведення судового засідання за наявними в ній матеріалами.

Відповідач в особі начальника КЗ ЛОР «Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Крут» 21.12.2021 подав клопотання про розгляд справи з викликом сторін.

Суд розглянув вказане клопотання та відмовив в його задоволенні, про що 21.12.2020 постановив відповідну ухвалу. Одночасно, цією ухвалою розгляд справи відкладено на 04.02.2021, а також витребувано у відповідача інформацію про заробітну плату (суми нарахувань) з детальним описом нарахованих сум за період липень-серпень 2020 року.

Копія цієї ухвали учасникам справи направлялась. В частині витребування документів ухвала суду залишилась невиконаною.

З огляду на зазначене, 04.02.2021 ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 04.02.2021 розгляд справи відкладено на 23.03.2021 о 09:00 год.

Одночасно з відкриттям провадження суддя в своїй ухвалі встановила строки та черговість подання заяв по суті справи, виключно у яких в силу вимог ч. 1 ст. 174 ЦПК України сторони повинні наводити свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору.

При цьому, окрім ухвали про відкриття провадження суд направив сторонам інформаційне повідомлення про права та обов`язки сторін, в тому числі про обов`язок подати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, а також неможливість приховування доказів (а.с.24). Цим же повідомленням сторонам роз`яснено порядок та строки подання доказів.

Згідно повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.25, 26, 27), учасники справи отримали копію ухвали про відкриття провадження та повідомлення про права та обов`язки.

Отже, суд у відповідності до вимог ч. 5 ст. 12 ЦПК України та прецедентної практики ЄСПЛ створив для сторін рівні можливості відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Про існування будь-яких інших доказів, які мають важливе значення і які не були долучені до справи сторони суду не повідомляли, при тому що в силу ч. ч. 2, 3, 4 ст. 83 ЦПК України, вони повинні були подати всі свої докази разом з першою заявою по суті справи та в цей же строк повідомити про існування доказів, які не можуть бути подані разом з першою заявою по суті справи.

Відповідач, як вбачається не скористався правом на подання відзиву, хоча отримав копії позовної заяви з додатками, ухвали про відкриття провадження та повідомлення про права та обов`язки отримав ще 03.12.2020. Той факт, що в день розгляду справи суду було подано клопотання про розгляд справи з викликом сторін жодним чином не зупиняло та не переривало строків для подання відзиву. Тому суд покладе на відповідача ризик настання всіх наслідків, пов`язаних з неподанням суду доказів про правомірність свого рішення.

Суд у відповідності до вимог ч. 7 ст. 81 ЦПК України розглянув можливість самостійно збирати докази і не знайшов підстав для реалізації такого свого права, оскільки ніщо не ставить під сумнів добросовісність здійснення учасниками справи своїх процесуальних прав та обов`язків.

Таким чином, враховуючи таку засаду цивільного судочинства як змагальність, а також те, що в даному процесі кожна сторона мала рівні можливості відстоювати свою позицію в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом, дана справа буде вирішена на основі зібраних доказів з покладенням на сторін ризику настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням тієї чи іншої процесуальної дії. Обставини справи встановлюватимуться таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

В будь-якому випадку, право на справедливий судовий розгляд забезпечується, серед іншого, процедурою апеляційного перегляду судових рішень, де сторона не позбавлена можливості подання нових доказів якщо буде доведено поважність причин їх неподання в суді першої інстанції (ч. 3 ст. 367 ЦПК України). Тому, якщо у сторін наявні ті чи інші аргументи або докази, на які даним судовим рішенням не буде надано відповіді, така сторона вправі навести їх у апеляційній скарзі, одночасно вказавши причини неподання їх суду першої інстанції.

Позиція суду.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши в сукупності зібрані в ній докази та ухвалюючи рішення у відповідності до вимог ст. 264 ЦПК України, суд приходить до висновку, що позов в частині поновлення на роботі підлягає до задоволення з огляду на таке.

Фактичні обставини справи.

Судом встановлено, що позивач працював на посаді вихователя КЗ ЛОР «Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Крут».

Згідно наказу № 119-ос від 21.09.2020 позивача звільнено із займаної посади з 23.09.2020 (а.с.5).

У наказі не вказано підстави звільнення, які передбачені у статті 40, 41 КЗпП України. Натомість, зазначено, серед іншого, про таке:

«Відповідно до акту порушення трудової дисципліни від 17.09.2020 встановлено незнання ОСОБА_2 своїх посадових обов`язків, небажання їх вчити та відмову виконувати розпорядження начальника ліцею Крім цього, ОСОБА_1 публічно порушив норми етичної поведінки, звинуватив начальника ліцею у крадіжці його коштів, а також його та заступника начальника ліцею з виховної роботи у шовінізмі, не надавши при цьому жодних підтверджень чи пояснень.

Щодо надання пояснення стосовно свого порушення трудової дисципліни, вихователь ОСОБА_1 надав документ, в якому ухилився від відповіді, задавши зустрічні запитання, які не мають стосунку до суті скоєного ним порушення.

Відповідно до наказу начальника ліцею № 36-од від 17.03.2020 «Про результати службового розслідування за фактом вилучення телефона в ліцеїста вихователем ОСОБА_1 », останньому за порушення трудової дисципліни, а саме п. 1.5, 2.2.1 та 2.1.16 Посадової інструкції вихователя оголошено стягнення «Догана», яке є не знятим.

По роботі вихователя ОСОБА_1 є ряд зауважень, які були відображені в характеристиці. Також під час проходження ним атестації педагогічних працівників було вказано на потребу виконання на належному рівні заходів виховної роботи та повсякденної діяльності удосконалення професійних знань, з урахуванням сучасних вимог, що було відображено в наказі начальника ліцею від 30.03.2020 № 38-од».

Вважаючи вказане звільнення незаконним позивач звернувся до суду з цим позовом.

Мотиви, з яких виходить суд при розгляді цієї справи та застосовані ним норми права.

Частиною першою статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Згідно практики ЄСПЛ, яку останній повторив у справі «Денісов проти України» (рішення від 25.09.2018р., заява № 76639/11, пункти 100, 102, 103, 107, 115) хоча зі статті 8 Конвенції прямо не випливає право на працевлаштування або право на вибір конкретної професії, поняття «приватне життя» у широкому розумінні в принципі не виключає діяльність професійного або ділового характеру. Зрештою, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки із зовнішнім світом (див. рішення у справі «Нємець проти Німеччини» (Niemietz v. Germany), від 16 грудня 1992 року, пункт 29, Серія A № 251B, та згадані рішення у справах «Олександр Волков проти України» (Oleksandr Volkov v. Ukraine), пункт 165, «Барбулеску проти Румунії» (Barbulescu v. Romania), пункт 71). Отже, професійне життя є частиною зони взаємодії між особою та іншими людьми, що за певних обставин навіть в публічному контексті може підпадати під сферу «приватного життя» (див. згадане рішення у справі «Фернандез Мартінез проти Іспанії» (Fernandez Martinez v. Spain), пункт 110).

У справах, що входять до наведеної категорії, Суд застосовує поняття «приватного життя» на підставі двох різних підходів: (б) визначення питання «приватного життя» як підстави для спору (підхід, заснований на підставах) та (в) вилучення питання «приватного життя» з наслідків оскаржуваного заходу (підхід, заснований на наслідках).

Підхід, заснований на підставах ґрунтується на тому, що скарги щодо здійснення професійних функцій визнаються такими, що охоплюються сферою «приватного життя», коли пов`язані з приватним життям фактори розглядаються як кваліфікаційні критерії відповідної функції та коли оскаржуваний захід ґрунтувався на підставах, які посягають на свободу особистого вибору у сфері приватного життя.

Крім того, коли підстави для застосування заходу, який впливає на професійне життя особи, не пов`язані з її приватним життям, питання за статтею 8 Конвенції може все одно виникнути, якщо оскаржуваний захід має або може мати серйозні негативні наслідки для приватного життя особи. У зв`язку з цим Суд враховував негативні наслідки з точки зору (i) впливу на «внутрішнє коло», зокрема, коли виникали серйозні матеріальні наслідки, (ii) можливостей особи «встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми», та (iii) впливу на репутацію особи (підхід, заснований на наслідках).

На основі аналізу своєї попередньої практики, Суд в п. 115 зробив висновки щодо меж застосування статті 8 Конвенції у трудових спорах та вказав, що трудові спори per se не виключаються зі сфери «приватного життя» у розумінні статті 8 Конвенції. Існують певні типові аспекти приватного життя, на які такі спори можуть вплинути внаслідок звільнення, пониження, відмови у доступі до професії або інших подібних несприятливих заходів. До цих аспектів входить (i) «внутрішнє коло» заявника, (ii) можливість заявника встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми та (iii) соціальна і професійна репутація заявника. У таких спорах існують два напрямки, за якими, як правило, виникають питання, пов`язані з приватним життям: або через підстави вжиття оскаржуваного заходу (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на підставах), або, у деяких справах, через наслідки для приватного життя (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на наслідках).

Повертаючись до обставин справи яка розглядається звільнення позивача беззаперечно вплинуло на його свободу особистого вибору у сфері приватного життя, і тому суд розгляне цю справу в світлі положень статті 8 Конвенції. З огляду на характер спірних правовідносин та факти справи, суд у цій справі застосує підхід, заснований на цих підставах.

Отже, питання, що потребує вирішення полягає в тому, чи правомірно діяв відповідач при звільненні позивача та чи вплинуло звільнення позивача з посади на його приватне життя таким чином, що це призвело до порушення застосовності статті 8 Конвенції.

Згідно зі статтею 43 Конституції України право на працю визнається за кожною людиною і становить собою можливість заробляти на життя працею, яку людина вільно обирає або на яку погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. (ч. 1 ст. 21 КЗпП).

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року № 3933-XII. Згідно із статтею 4 вказаної Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом пункту 2 статті 9 вказаної Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Отже, при вирішенні цієї справи суд зосередиться на тому, чи виконав відповідач свій обов`язок довести перед судом законність свого рішення про звільнення позивача.

Розірвання трудового договору з працівником можливо тільки з підстав, безпосередньо передбачених трудовим законодавством, зокрема відповідно до статей 7, 28, 36, 38, 39, 40, 41, 45 та 199 КЗпП. При цьому звільнення може відбуватися тільки за однією підставою.

Підстави для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу визначені статтею 40 КЗпП України та розширеному тлумаченню не підлягають.

Крім того, у статті 41 КЗпП України визначено додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов.

З підстав, визначених статтею 147 КЗпП України трудовий договір не розривається, оскільки відповідно до цієї норми звільнення є лише видом дисциплінарного стягнення. Саме звільнення у зв`язку з систематичним невиконанням працівником без поважних причин посадових обов`язків відбувається на підставі, передбаченій п. 3 ст. 40 КЗпП України та з дотриманням гарантій, визначених ст. 43 КЗпП України.

Під час розгляду цивільної справи № 337/3979/17 (постанова від 18.12.2019) Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду вказав, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40, пунктом 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила й порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

В свою чергу, як роз`яснив Пленум ВСУ в п. 18 Постанови № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Однак, у справі яка розглядається оскаржуваний наказ взагалі не містить жодної підстави для звільнення, яка передбачена у статтях 40, 41 КЗпП України, що є безумовною підставою для визнання його незаконним та скасування.

В такому випадку зміст наказу не має правового значення, оскільки виявлення невідповідності працівника займаній посаді (п. 2 ст. 40 КЗпП України) є самостійною підставою для звільнення, однак ніщо в матеріалах справи не свідчить, що звільнення відбулось саме за цією підставою.

Крім того, в наказі згадується про порушення правил етичної поведінки, однак, як і в попередньому випадку, ніщо не свідчить про те, що звільнення позивача відбулось на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Зрештою, на думку відповідача порушення правил етичної поведінки відбулось у зв`язку з публічним звинуваченням начальника ліцею і його заступника в порушенні законодавства.

Суду достеменно не відомо, чи є ця обставина підставою для звільнення. Виглядає на те, що є, однак в такому випадку слід звернути увагу на положення п. «с» статті 5 Конвенції Міжнародної Організації Праці № 158 Про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця, згідно якої не є, зокрема, законною підставою для припинення трудових відносин такі причини - подання скарги або участь у справі, порушеній проти роботодавця за звинуваченням у порушенні законодавства чи правил, або звернення компетентних адміністративних органів.

Крім того, за приписами пункту 10 статті 247 КЗпП України, статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених законом.

Згідно з частинами першою та третьою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадків ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Однак, відсутність підстав для звільнення взагалі виключає можливість проведення перевірки дотримання таких норм.

Таким чином, судом не встановлено, а відповідачем не доведено наявність підстав для застосування по відношенню до позивача оскаржуваних заходів, а відтак мало місце порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Тому, позов в частині поновлення на роботі є обґрунтованим.

За змістом статей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

За статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а за статтею 13 Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці, зокрема, у рішеннях від 13 травня 1980 року у справі «Артіко проти Італії» (пункт 35), рішенні від 30 травня 2013 року у справі «Наталія Михайленко проти України» (пункт 32), визначає, що Конвенція призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних.

Загальний перелік способів захисту цивільних прав та інтересів визначений статтею 16 ЦК України.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Особа, якій належить порушене право, може скористатися не будь-яким на свій розсуд, а певним способом захисту такого свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини, або договором.

У своїх правових висновках Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14 - 144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18) та від 4 червня 2019 року у справі № 916/3156/17 (№ 12-304гс18).

Повертаючись до обставин справи яка розглядається спір пов`язаний з незаконним звільненням позивача, а відтак, ефективним способом захисту прав позивачу буде одночасне скасування наказу про звільнення та поновлення його на посаді.

Як наслідок, в межах цієї справи суд одночасно з поновленням позивача на посаді скасує наказ про звільнення, що сприятиме ефективному захисту прав позивача та не буде виходом за межі позовних вимог.

Тому в цій частині позов підлягає до задоволення.

Щодо стягнення середнього заробітку.

Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, яким вважається період від дня незаконного звільнення до дня поновлення на роботі.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, установі, організації, менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці.

Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

У справі яка розглядається позивач звільнений у вересні 2020 року, а відтак, базовими місяцями для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є липень та серпень 2020 року.

Відповідно до пункту 8 зазначеного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які можуть бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Таким чином, базовою величиною для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є середньоденна заробітна плата, яка обчислюється шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Пунктом 3 Порядку визначено перелік виплат, що включаються у розрахунок середньої заробітної плати.

Водночас, види виплат, які не враховуються при розрахунку середньої заробітної плати визначено у пункті 4 Порядку. За змістом цієї норми, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Отже, для правильного визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд повинен володіти інформацією про суми та види нарахувань за останні два місяці, тобто за липень та серпень 2020 року, для того, щоб можливо було визначити середньоденну заробітну плату.

Крім того, суд повинен також володіти інформацією про кількість відпрацьованих днів за такий період, а також інформацією кількість робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Вся ця інформація у суду відсутня. Ухвала Личаківського районного суду м. Львова від 21.12.2020, якою така інформація витребовувалась залишилась невиконаною.

Таким чином, суд на даний час позбавлений можливості провести розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 3 ст. 259 ЦПК України якщо в одному провадженні об`єднані кілька взаємопов`язаних самостійних вимог, суд може ухвалити щодо будь-якої вимоги часткове рішення та продовжити провадження в частині невирішених вимог. Якщо за вимогами, об`єднаними в одне провадження, відповідачем є одна особа, ухвалення часткового рішення не допускається у разі обґрунтованих заперечень з боку відповідача.

З огляду на відсутність інформації для розрахунку середнього заробітку, а також враховуючи відсутність обґрунтованих заперечень відповідача суд у відповідності до ч. 3 ст. 259 ЦПК України спочатку ухвалить рішення виключно щодо поновлення позивача на посаді та продовжить розгляд справи в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо строку звернення до суду.

У частині першій статті 233 Кодексу передбачено скорочені строки позовної давності для звернення працівника до суду: один місяць - у справах про звільнення; три місяці - щодо вирішення інших трудових спорів.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду під час розгляду справи № 559/321/16-ц (постанова від 28.1.2018), вказаний строк застосовується судом незалежно від наявності заяви відповідача про застосування такого строку, оскільки відповідно до частини першої статті 9 ЦК України норми цього Кодексу у трудових спорах можуть застосовуватися лише субсидіарно, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Тоді як строки звернення до суду у КЗпП України передбачені окремо.

У справі яка розглядається наказ про звільнення винесено 21.09.2020, а згідно поштового штемпеля на конверті (а.с.13), позов подано до суду 20.10.2020.

Отже, строк звернення до суду з цим позовом не пропущено.

Щодо судових витрат.

Вимога про поновлення на роботі є вимогою немайнового характеру, за яку відповідно до вимог пп. 2 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» підлягав сплаті судовий збір в розмірі 840,80 грн.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач у цій справі звільнений від сплати судового збору в частині вимог про поновлення на роботі. Тому, в силу вимог ч. 6 ст. 141 ЦПК України за вимогою про поновлення на роботі судовий збір в розмірі 840,80 грн. слід стягнути з відповідача безпосередньо в дохід держави.

Питання про стягнення судового збору, сплаченого за пред`явлення вимоги про стягнення середнього заробітку суд вирішить за наслідками розгляду такої вимоги.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 12, 81, 82, 141, 223, 263-265, 268, 279 ЦПК України, ст. ст. 3, 8, 11, 15, 16 ЦК України, ст. ст. 3, 40, 139, 140, 142, 147, 147-1, 148, 149, 235, 237-1, 240-1 КЗпП України, суд

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Крут» (79038, м. Львів, вул. Пасічна, 68, ), третя особа начальник Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Крут» Гусар Юрій Володимирович (79038, м. Львів, вул. Пасічна, 68) про поновлення на роботі - задовольнити.

Скасувати наказ Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Крут» Гусара Юрія Володимирович № 119-ос від 21 вересня 2020 року «Про застосування стягнення за порушення трудової дисципліни».

Поновити ОСОБА_1 на посаді вихователя Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Крут».

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.

Стягнути з Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Крут» в дохід держави судовий збір в розмірі 840,80 грн.

Продовжити розгляд справи за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Крут», третя особа начальник Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Крут» Гусар Юрій Володимирович про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Львівського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в порядку та строки передбачені ст. ст. 354, 355, пп.15.5 п. 15 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: Леньо С. І.