Номер провадження 2/754/969/21
РІШЕННЯ

Іменем України

03 березня 2021 року Деснянський районний суд м. Києва в складі:

головуючого - судді - Панченко О.М.

при секретарі - Тимошенко К.Г.

за участі:

представника Позивача за первісним позовом, який є також представником відповідача за зустрічним позовом - Бурлаки І.В.

відповідача за первісним позовом, який є також позивачем за зустрічним позовом - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві цивільну справу за позовом Київського міського центру зайнятості до ОСОБА_2 про стягнення коштів та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до Київського міського центру зайнятості про встановлення факту, визнання дій протиправними, відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

03.12.2019 року до Деснянського районного суду м. Києва надійшла позовна заява Київського міського центру зайнятості, подана представником Бурлакою І.В., до ОСОБА_2 про стягнення коштів.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2019 року головуючим суддею по даній справі визначено суддю Панченко О.М..

Ухвалою судді від 06.12.2019 року було відкрито провадження у справі за правилами спрощеного провадження з викликом сторін.

У встановлений Судом в ухвалі строк Відповідачем ОСОБА_2 надіслано до Суду відзив на позовну заяву, зустрічний позов, заперечення на відповідь на відзив, Позивачем - відповідь на відзив та відзив на зустрічний позов.

Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 02.04.2020 року було залишено без розгляду позовну заяву Київського міського центру зайнятості до ОСОБА_2 про стягнення коштів та повернуто у зв`язку з цим зустрічний позов ОСОБА_2 до Київського міського центру зайнятості, Головного управління Державної казначейської служби України у м. Києві про стягнення моральної шкоди, заподіяної протиправними діями суб`єкта владних повноважень.

Постановою Київського апеляційного суду від 22.07.2020 року скасовано ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 02.04.2020 року і справу передано для продовження розгляду до того ж суду першої інстанції.

Справа надійшла до Деснянського районного суду м. Києва 04.08.2020 року.

В подальшому, згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 05.08.2020 року, головуючим суддею по даній справі визначено суддю Панченко О.М.

Ухвалою судді Деснянського районного суду м. Києва Панченко О.М. від 11.09.2020 року прийнято цивільну справу за позовом Київського міського центру зайнятості до ОСОБА_2 про стягнення коштів до свого провадження та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено дату та час підготовчого судового засідання.

Відповідачем ОСОБА_2 в підготовчому судовому засіданні 20.10.2020 року подано зустрічний позов до Київського міського центру зайнятості про стягнення моральної шкоди, заподіяної протиправними діями суб`єкта владних повноважень.

Протокольною ухвалою суду від 20.10.2020 року було долучено до розгляду разом з первісним позовом зустрічний позов ОСОБА_2 до Київського міського центру зайнятості про стягнення моральної шкоди.

22.10.2020 року до Деснянського районного суду м. Києва надійшла заява від ОСОБА_2 про уточнення зустрічних позовних вимог, сформована в системі «Електронний суд».

Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 23.10.2020 року повернуто Позивачу за зустрічним позовом ОСОБА_2 подану ним заяву про уточнення зустрічних позовних вимог.

02.12.2020 року озивачем за зустрічним позовом ОСОБА_2 було подано заяву про збільшення зустрічних позовних вимог.

Протокольною ухвалою Суду було долучено до розгляду разом з первісним позовом заяву про збільшення зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 до Київського міського центру зайнятості.

В судовому засіданні Позивач за первісним позовом, представник Київського міського центру зайнятості Бурлака І.В., вимоги поданого нею позову підтримала у повному обсязі, просила Суд про їх задоволення та пояснила наступне. З 05.03.2019 року по 14.10. 2019 року Відповідач ОСОБА_2 був зареєстрований як безробітний в Деснянській районній філії Київського міського центру зайнятості відповідно до поданої ним заяви від 05.03.2019 року, в якій серед іншого, зазначив інформацію про те, що через відсутність роботи не має заробітку або інших передбачених законодавством доходів, у тому числі не забезпечує себе роботою самостійно. Відповідач отримував допомогу по безробіттю та був ознайомлений з правами та обов`язками безробітного та відповідальністю за подання недостовірних даних та документів на підставі яких приймається рішення про надання статусу безробітного та призначення матеріального забезпечення, надання соціальних послуг, що визначені відповідним законодавством. За даними Єдиного реєстру адвокатів України 29.08.2012 року Відповідачеві було видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, а також в реєстрі міститься інформація, що право на заняття адвокатською діяльністю зупинено згідно п.1 ч.1 ст. 31 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 08.11.2018 року на підставі заяви Відповідача.

Позивач зазначає, що в результаті здійснення пошуку інформації внесеної до Єдиного реєстру адвокатів України встановлено, що Відповідач ОСОБА_2 , перебуваючи на обліку у Деснянській районній філії Київського міського центру зайнятості як безробітний не повідомив, що право на заняття адвокатською діяльністю поновлено згідно п.1 ч.4 ст. 31 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 13.03.2019 року на підставі його заяви.

Також Позивач звертає увагу Суду на те, що відповідно до ч.1 ст. 4 ЗУ "Про зайнятість населення" до зайнятого населення належать особи, які забезпечують себе роботою самостійно. Відповідно до ч.3 ст. 44 вказаного Закону відповідальність за достовірність поданих даних до територіального органу виконавчої влади, що реалізує політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції покладається на зареєстрованого безробітного.

Позивач зазначив, що відповідно до ч.2 і ч.3 ст. 36 ЗУ "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття" застраховані особи, зареєстровані в установленому порядку як безробітні, зобов`язані своєчасно подавати відомості про обставини, що впливають на умови виплати їм забезпечення та надання матеріальних послуг.

На думку Позивача, Відповідач ОСОБА_2 порушив чинне законодавство щодо перебування на обліку в органах служби зайнятості як безробітного, хоча був ознайомлений з ним під особистий підпис, що призвело до незаконного отримання Відповідачем у період з 13.03.2019 року по 14.10.2019 року допомоги по безробіттю у розмірі 50 684 грн. 26 коп.

Дане порушення, на думку представника Позивача Київського міського центру зайнятості, полягало у тому, що Відповідач ОСОБА_2 не повідомив, що на підставі його заяви право на заняття адвокатською діяльністю було поновлено з 13.03.2019 року і тому Деснянською районною філією Київського міського центру зайнятості було видано наказ № НТ 191028 від 28.10.2019 року щодо повернення ОСОБА_2 незаконно отриманих коштів.

Відповідач ОСОБА_2 , у свою чергу, зазначив, що не погоджується з позовними вимогами Київського міського центра зайнятості, просив у їх задоволенні відмовити та задовольнити його зустрічний позов, стягнути з Позивача витрати на правову допомогу, що йому надавалась, та обґрунтував свою позицію наступним.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 1215 Цивільного кодексу України не підлягають поверненню безпідставно набуті заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача. При цьому правильність здійснених розрахунків, за якими була проведена виплата, а також добросовісність набувача презюмуються, і відповідно тягар доказування наявності рахункової помилки та недобросовісності набувача покладається на платника відповідних грошових сум.

Відповідач вважає, що Позивачем жодним чином не доведено його недобросовісності, що могло б бути єдиною підставою повернення виплачених коштів. На підтвердження зазначеного, звернув увагу суду, що з 14.11.2018 року перебуває в незавершеній ліквідаційній процедурі як самозайнята особа адвокат, яка так і незавершена саме з вини Головного управління ДПС у м. Києві, незважаючи на всі зусилля Відповідача, в тому числі направлення численних запитів до Головного управління ДПС у м. Києві ще до звернення Позивача до Суду. Також зазначив, що ним було направлено листа до Ради адвокатів м. Києва про те, що Головне управління ДПС у м. Києві так і не закінчило ліквідаційну процедуру щодо нього (самозайнятої особи адвоката) і просив, у зв`язку із цим, внести відповідний запис в ЄРАУ щодо неможливості здійснення ним адвокатської діяльності за певний період.

Таким чином, вважає, що починаючи з 13.03.2019 року він не мав можливості займатися адвокатською діяльністю як суб`єкт господарювання і відповідно отримувати дохід у зв`язку з не завершенням ліквідаційної процедури Головного управління ДПС у м. Києві і просив Раду адвокатів м. Києва внести відповідний запис в ЄРАУ. Перебування з 14.11.2018 року в ліквідаційній процедурі і закриття р/р само по собі засвідчує факт неможливості провадження адвокатської діяльності та отримання доходу від неї.

Окрім цього, Відповідач звернув увагу Суду на об`єктивній неможливості його роботи в період отримання допомоги по безробіттю, в тому числі, і у зв`язку з значним погіршенням стану його здоров`я, зокрема, неодноразовою госпіталізацією, результатами аналізів крові, які значно перевищували норму.

Таким чином, вищезазначене, за переконанням Відповідача ОСОБА_2 , говорить про його добросовісність та Позивачем не доведено протилежного, що є саме його обов`язком.

Також пояснив, що в даному випадку не існувало будь-яких обставин в розумінні ч. 2 ст. 36 ЗУ "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття", що впливали на умови виплат тощо, оскільки у вказаній ситуації, при зазначених фактичних обставинах, нічого не змінилося в розумінні статусу Відповідача, починаючи з 13.03.2019 року після внесення в ЄРАУ відомостей про поновлення права на заняття адвокатською діяльністю. У зв`язку з чим, починаючи з 13.03.2019 року він представляв інтереси адвокатури на громадських засадах, лише як член комітету НААУ з захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності. На думку Відповідача, перевірка Позивачем обґрунтованості виплат по безробіттю проводилась безпідставно та в порушення Порядку розслідування страхових випадків та обґрунтованості виплати матеріального забезпечення безробітним, який затверджено наказом Мінпраці та соціальної політики України та ДПА України від 13.02.2009 року № 60/62, а саме те, що не було жодних законодавчих підстав, відповідно до наведеного Порядку, для проведення такої перевірки, більше того не приймалося щодо цього керівником центру зайнятості жодного рішення (зокрема, не видавався наказ), що також підтверджується відповідями Київського міського центру зайнятості на адвокатські запити в інтересах Відповідача. Окрім цього, наголошує, що в порушення абз. 5,6 пункту 5 зазначеного Порядку за результатами перевірки не оформлювався акт, який повинен був бути підписаний посадовими особами, що її проводили та ознайомлена під підпис особа, яка отримує допомогу по безробіттю і те, що зазначений акт фігурує у всіх подібних судових рішеннях за позовами центрів зайнятості.

Додатково зазначив, що Позивачем прийнято рішення про припинення допомоги по безробіттю Відповідачу у зв`язку з встановленням факту виконання безробітним оплачуваної роботи. Але жодних доказів такої оплати та роботи Позивачем до суду не надано. Відповідно до "попередження", яке надано додатком до позовної заяви Київського міського центру зайнятості та ст.45 ЗУ "Про зайнятість населення", встановлення зайнятості особи та встановлення факту виконання безробітним оплачуваної роботи (надання послуг), про що саме зазначено в наказі щодо Відповідача, це дві різні підстави припинення реєстрації безробітного (п.1 ч.1 та п.9 ч.1 ст. 45 ЗУ "Про зайнятість населення").

Зазначив, що в позовній заяві Київський міський центр зайнятості акцентує увагу на тому, що Відповідач став зайнятою особою, в той же час накази про припинення виплат та реєстрації його як безробітного прийняті на основі того, що, начебто, встановлено факт виконання Відповідачем саме оплачуваної роботи (надання послуг), тобто отримання ним грошової винагороди, а не зайнятості. Він самостійно, а не роботодавець, протягом всієї свої діяльності як адвокат, починаючи з 2013 року сплачував в Державний бюджет України єдиний соціальний внесок, який замінив собою чотири окремі відрахування, одним із яких є відрахування у фонд страхування на випадок безробіття.

Відтак, Позивач, який є суб`єктом владних повноважень, повинен довести вину застрахованої особи у формі прямого умислу, спрямованого саме на свідоме неповідомлення про працевлаштування з метою незаконного отримання допомоги з безробіття, що повністю узгоджується із висновком викладеним у Постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, прийнятої у справі № 545/163/17 (провадження № 61-33727сво18) від 06 лютого 2019 року та правової позиції Верховного Суду у справі № 757/17820/17-ц від 24.04.2019 року, в якій вже враховано зазначені висновки Об`єднаної палати.

Також Відповідач зазначив, що всі вказані вище дії Київського міського центру зайнятості щодо звернення до суду з вимогою повернення виплачених коштів по відношенню до нього є протиправними, що завдали і продовжують завдавати йому моральних страждань і переживань.

Враховуючи наведене, Відповідач за первісним позовом ОСОБА_2 просить відмовити у задоволенні позовних вимог Київського міського центру зайнятості та задовольнити його зустрічний позов, а саме встановити факт неможливості провадження ним, як адвокатом господарської діяльності як самозайнятої особи адвоката, починаючи з 14.11.2018 року, тобто за весь час триваючої ліквідаційної процедури до її завершення; визнати дії суб`єкта владних повноважень - Київського міського центру зайнятості протиправними, а саме дії, пов`язані зі стягненням з нього виплачених йому грошових коштів як допомоги по безробіттю; стягнути на його користь з Київського міського центру зайнятості завдану йому моральну шкоду протиправними діями даного суб`єкта владних повноважень у сумі 9 013 680 грн. та понесені ним судові витрати, в тому числі витрати на правову допомогу у розмірі 80 000 грн.

Суд, заслухавши вступне слово представника Позивача та Відповідача, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив наступні обставини та дійшов до таких висновків.

Щодо вимог первісного позову.

Так, з05.03.2019 року по 14.10. 2019 року Відповідач ОСОБА_2 був зареєстрований як безробітний в Деснянській районній філії Київського міського центру зайнятості відповідно до поданої ним заяви від 05.03.2019 року.

У вказаній заяві, серед іншого, Відповідач ОСОБА_2 зазначив інформацію про те, що через відсутність роботи не має заробітку або інших передбачених законодавством доходів, у тому числі не забезпечує себе роботою самостійно.

Також Відповідача 05.03.2019 року під особистий підпис було попереджено Позивачем про обов`язки його як безробітного, в тому числі відповідно до п. 5 попередження, - інформувати центр зайнятості, в день настання обставин припинення реєстрації, визначених у ч.1 ст. 45 Закону України "Про зайнятість населення", в тому числі щодо зайнятості особи або виконання безробітним оплачуваної роботи (надання послуг).

Наказом Деснянської районної філії Київського міського центру зайнятості від 11.03.2019 року № НТ 190311 Відповідачу ОСОБА_2 було надано статус безробітного з 05.03.2019 року на підставі п.1 ч.1 ст. 43 Закону України "Про зайнятість населення".

Також Відповідачу ОСОБА_2 призначено допомогу по безробіттю та почалась її виплата відповідно до наказу від 12.03.2019 року № НТ 190312 на підставі ч.1 ст. 23 Закону України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття".

За даними Єдиного реєстру адвокатів України 29.08.2012 року, витяг з якого міститься в матеріалах справи, Відповідачеві ОСОБА_2 було видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, а також в реєстрі міститься інформація, що право на заняття адвокатською діяльністю зупинено згідно п.1 ч.1 ст. 31 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 08.11.2018 року на підставі заяви Відповідача.

В результаті здійснення Позивачем пошуку інформації внесеної до Єдиного реєстру адвокатів України встановлено, що Відповідач ОСОБА_2 , перебуваючи на обліку у Деснянській районній філії Київського міського центру зайнятості як безробітний не повідомив, що право на заняття адвокатською діяльністю поновлено згідно п.1 ч.4 ст. 31 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 13.03.2019 року на підставі його заяви, відповідний витяг з ЄРАУ також міститься в матеріалах справи.

Деснянською районною філією Київського міського центру зайнятості було видано наказ № НТ 191015 від 15.10.2019 року щодо припинення виплати допомоги по безробіттю та припинення реєстрації безробітним Відповідача ОСОБА_2 у зв`язку з встановленням факту виконання ним оплачуваної роботи (надання послуг) відповідно до пп.9 п.1 ст. 45 Закону України "Про зайнятість населення" та пп.2 п.1 частини 5 Порядку надання допомоги по безробіттю, у тому числі одноразової її виплати для організації безробітним підприємницької діяльності.

Також Позивачем було видано наказ № НТ 191028 від 28.10.2019 року щодо повернення Відповідачем ОСОБА_2 незаконно отриманих виплат.

За період з 13.03.2019 року по 14.10.2019 року Відповідачу ОСОБА_2 було нараховано та виплачено допомогу по безробіттю у розмірі 50 584 грн. 26 коп., що підтверджується довідкою - розрахунком виплачених коштів громадянину ОСОБА_2 № 164 від 21.10.2019 року.

28.10.2019 року Позивач направив Відповідачу повідомлення за № 23-1297 щодо необхідності повернення отриманих коштів за період з 13.03.2019 року по 14.10.2019 року у розмірі 50 584 грн. 26 коп., яке Відповідач отримав особисто 01.11.2019 року.

Відповідач ОСОБА_2 у добровільному порядку кошти Позивачу не повернув, тому Позивач звернувся до суду з вимогою про їх стягнення.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У силу ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 2 Закону України «Про зайнятість населення» визначено, що безробітними визнаються працездатні громадяни працездатного віку, які через відсутність роботи не мають заробітку або інших передбачених законодавством доходів і зареєстровані у державній службі зайнятості як такі, що шукають роботу, готові та здатні приступити до підходящої роботи. Безробітними визнаються також інваліди, які не досягли пенсійного віку, не працюють та зареєстровані як такі, що шукають роботу.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про зайнятість населення» до зайнятого населення належать особи, які працюють за наймом на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, особи, які забезпечують себе роботою самостійно.

Відповідно до п. п.2, 3 ст. 36 Закону України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття" застраховані особи, зареєстровані в установленому порядку як безробітні, зобов`язані своєчасно давати відомості про обставини, що впливають на умови виплати їм забезпечення та надання соціальних послуг.

Сума виплаченого забезпечення та вартості наданих соціальних послуг застрахованій особі внаслідок умисного невиконання нею своїх обов`язків та зловживання ними стягується з цієї особи відповідно до законодавства України з моменту виникнення обставин, що впливають на умови виплати їй забезпечення та надання соціальних послуг.

Таким чином, стягнення виплаченого забезпечення та вартості наданих соціальних послуг застрахованій особі можливе тільки за двох умов: зловживання з боку застрахованої особи та / або подання ним недостовірних даних.

Даний перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Відповідно до ст. 7 Закону України „Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття" видами забезпечення є допомога безробіттю.

У той же час, відповідно до п.1 ч.1 ст. 1215 ЦК України не підлягають поверненню безпідставно набуті заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача.

Відповідно до ч.6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, мають враховуватися іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно з ч.4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Позивач, який є суб`єктом владних повноважень, повинен довести вину застрахованої особи у формі прямого умислу, спрямованого саме на свідоме неповідомлення про працевлаштування з метою незаконного отримання допомоги по безробіттю.

При цьому добросовісність набувача презюмується, і відповідно тягар доказування недобросовісності набувача покладається на платника відповідних грошових сум, тобто на Позивача,що повністю узгоджується із висновками щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, прийнятої у справі № 545/163/17 (провадження № 61-33727сво18) від 06 лютого 2019 року, постанові Верховного Суду у справі № 757/17820/17-ц від 24.04.2019 року та постанові Верховного Суду у справі № 802/1206/17 від 19.12.2018 року (пункт 45).

Таким чином, Суд вважає, що умовою стягнення виплаченої Позивачем Відповідачу ОСОБА_2 допомоги по безробіттю є доведення саме Позивачем вини застрахованої особи у формі прямого умислу, спрямованого саме на свідоме неповідомлення про працевлаштування з метою незаконного отримання допомоги з безробіття та недобросовісності набувача, добросовісність якого, в свою чергу, презюмується.

Згідно з п. 1 ст. 1 Закону України «Про зайнятість населення» безробіття - соціально-економічне явище, за якого частина осіб не має змоги реалізувати своє право на працю та отримання заробітної плати (винагороди) як джерела існування.

При цьому, Суд вважає, що призначення вказаної допомоги по безробіттю, пов`язується саме із наявністю/відсутністю роботи (праці) в особи як можливості діяти.

Необхідними умовами для визнання особи безробітною і для виплати відповідної грошової допомоги, є не формальна реєстрація особи як суб`єкта підприємницької діяльності, фізичної особи - підприємця чи самозайнятої особи, а реальне заняття підприємницькою діяльністю та отримання доходу (прибутку) від такої діяльності, який необхідний людині для забезпечення її фізичного існування.

Зазначене повністю узгоджується із висновками щодо застосування норм права, що викладені у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, прийнятої у справі № 545/163/17 (провадження № 61-33727сво18) від 06 лютого 2019 року, постанові Верховного Суду у справі № 757/17820/17-ц від 24.04.2019 року, яка прийнята з врахування зазначених висновків Об`єднаної палати.

Як було встановлено Судом, Відповідачем ОСОБА_2 до Головного управління ДПС у м. Києві було подано заяву за формою № 8- ОПП та № 7- ЄСВ про ліквідацію його, суб`єкта господарювання, як самозайнятої особи (індивідуальна форма адвокатської діяльності) та подано відповідну ліквідаційну звітність.

Але ліквідаційна процедура не завершена через помилкове задвоєння єдиного соціального внеску у відповідній базі податкової, про що свідчать запити Відповідача до Головного управління ДПС у м. Києві від 22.11.2019 року та 24.09.2019 року та відповіді на них, які було ним направлено ще до звернення Позивача до суду.

У відповіді на запит Відповідача від 24.09.2019 року Головне управління ДПС у м. Києві повідомляє, що Управлінням помилково здійснено неправомірне нарахування єдиного соціального внеску Відповідачу, у зв`язку з чим унеможливлюється завершення ліквідаційної процедури його як самозайнятої особи адвоката, та для вирішення зазначеної проблеми направлено запит щодо приведення у відповідність інтегрованої картки платника ОСОБА_2 (рнокпп НОМЕР_1 ).

Суд вважає, що Позивачем не доведено, що Відповідач ОСОБА_2 на час звернення із заявою про надання статусу безробітного або під час перебування на обліку в Деснянській районній філії Київського міського центру зайнятості здійснював господарську діяльності та отримував дохід від такої діяльності або виконував іншу оплачувану роботу (надавав послуги).

Крім того, ця інформація не є конфіденційною і Київський міський центр зайнятості не був позбавлений права перевірити її.

Вищевказане повністю узгоджується із висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові Верховного Суду у справі № 757/17820/17-ц від 24.04.2019 року.

Окрім цього, Судом встановлено, що Відповідачем, зі свого боку, було зроблено все необхідне, щоб повідомити Раду адвокатів м. Києва і внести відповідні зміни до ЄРАУ щодо не заняття ним адвокатською діяльністю після поновлення свого права на її заняття, з об`єктивних, незалежних від нього причин, пов`язаних з незавершеною ліквідаційною процедурою з боку Головного управління ДПС у м. Києві, шляхом подання відповідної зави від 05.11.2019 року, яка міститься в матеріалах судової справи.

Але у своїй відповіді від 06.11.2019 року, Рада адвокатів м. Києва повідомила, що питання про встановлення факту нездійснення адвокатської діяльності Відповідачем після поновлення права на заняття адвокатської діяльності до компетенції Ради адвокатів міста Києва не відноситься.

Відповідно до висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду у справі № 757/213848/19-ц від 21.10.2019 року, згідно зі статтею 12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Отже, особа адвоката в суді підтверджується посвідченням адвоката України та свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю.

При цьому, немає значення чи внесені певні відомості до ЄРАУ щодо такого адвоката, оскільки це прерогатива рад адвокатів регіонів та Ради адвокатів України.

Суд погоджується з твердженням Відповідача, що не існувало будь-яких обставин в розумінні ч. 2 ст. 36 ЗУ "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття", що впливали на умови виплат Відповідачу, оскільки при досліджених фактичних обставинах справи нічого не змінилося в розумінні його статусу, починаючи з 13.03.2019 року після внесення в ЄРАУ відомостей про поновлення права Відповідача на заняття адвокатською діяльністю.

Крім того, в судовому засіданні встановлено, що Відповідач з квітня місяця 2019 року мав значно погіршений стан здоров`я, в тому числі неодноразово був госпіталізований стаціонарно, що підтверджується довідками Київської міської клінічної лікарні № 5 щодо стаціонарного лікування Відповідача з 08.04.2019 року по 11.04.2019 року та з 08.05.2019 року по 20.05.2019 року, що може також свідчити про обмежену працездатність Відповідача в період його перебування на обліку як безробітного в Деснянській районній філії Київського міського центру зайнятості з 05.03.2019 року по 14.10.2019 року.

Таким чином, Суд критично ставиться до тверджень Позивача щодо можливості Відповідача забезпечити себе роботою самостійно відповідно до ч.1 ст. 4 ЗУ "Про зайнятість населення", де до зайнятого населення віднесено осіб, які забезпечують себе роботою самостійно. Позивачем не доведено вини застрахованої особи Відповідача, у формі прямого умислу, спрямованого саме на свідоме неповідомлення про працевлаштування з метою незаконного отримання допомоги по безробіттю та недобросовісності набувача, яка презюмується.

Окрім цього, згідно з п. 18 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про зайнятість населення» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, його територіальні органи відповідно до покладених на них завдань проводить розслідування страхових випадків та обґрунтованості виплати матеріального забезпечення в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади у сфері соціальної політики, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, та Пенсійним фондом України.

Таке розслідування здійснюється шляхом звіряння даних, зазначених у документах страхувальника, з базою даних центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, та Пенсійного фонду України, а у разі потреби - шляхом проведення виїзних планових та позапланових перевірок страхувальників.

Судом встановлено, що відповідно до відповіді Київського міського центру зайнятості від 17.12.2020 року № 16-2689/10-21/20 на адвокатський запит № 10/12/2020 від 10.12.2020 року, що був поданий в інтересах Відповідача ОСОБА_2 , перевірка законності здійснення соціальних виплат проводиться центрами зайнятості відповідно до Порядку розслідування страхових випадків та обґрунтованості виплати матеріального забезпечення безробітним, який затверджено наказом Мінпраці та соціальної політики України та ДПА України від 13.02.2009 року № 60/62.

Відповідно до зазначеного порядку, а саме абз. 5,6 пункту 3 така перевірка здійснюється, зокрема, у разі: коли до центру зайнятості надійшла інформація від державних органів, підприємств, установ, організацій чи громадян про обставини, що впливають на умови виплати соціальної допомоги по безробіттю, яка відрізняється від поданих особою відомостей, або така інформація розміщена в засобах масової інформації.

Відповідно до абз. 6 пункту 3 зазначеного Порядку рішення про проведення зазначеної перевірки приймається керівником центру зайнятості.

Позивачем не надано до Суду підтвердження законних підстав, відповідно до наведеного Порядку, для проведення такої перевірки щодо Відповідача.

Також не приймалося щодо такої перевірки рішення керівником центру зайнятості (зокрема, не видавався наказ), що також підтверджується відповіддю Київського міського центру зайнятості від 30.12.2020 року № 16-2769/10-21/20 на адвокатський запит № 23/12/2020 від 23.12.2020 року, витягом із наказів про прийняті рішення по особі ОСОБА_2 , що доданий Позивачем за первісним позовом до суду в якості додатку до позовної заяви та пояснень самого представника Київського міського центру зайнятості Бурлаки І.В. у судовому засіданні. В порушення абз. 5,6 пункту 5 зазначеного Порядку за результатами перевірки не оформлювався акт, який повинен був бути підписаний посадовими особами, що її проводили та ознайомлений під підпис Відповідач.

Згідно відповіді Київського міського центру зайнятості від 30.12.2020 року № 16-2769/10-21/20 на адвокатський запит № 23/12/2020 від 23.12.2020 року та витягу із наказів про прийняті рішення по особі ОСОБА_2 , що доданий Позивачем до суду в якості додатку до позовної заяви, Позивачем прийнято рішення про припинення допомоги по безробіттю саме у зв`язку з встановленням факту виконання Відповідачем оплачуваної роботи (надання послуг). Деснянською районною філією Київського міського центру зайнятості було видано наказ № НТ 191015 від 15.10.2019 року щодо припинення виплати допомоги по безробіттю та припинення реєстрації безробітним Відповідача у зв`язку з встановленням факту виконання ним оплачуваної роботи (надання послуг) відповідно до пп.9 п.1 ст. 45 Закону України "Про зайнятість населення" та пп.2 п.1 частини 5 Порядку надання допомоги по безробіттю, у тому числі одноразової її виплати для організації безробітним підприємницької діяльності.

В той же час, жодних доказів виконання Відповідачем такої оплачуваної роботи (надання послуг) Позивачем до Суду не надано.

Судом також встановлено, що відповідно до п.5 "попередження", яке надано додатком до позовної заяви Позивача Київського міського центру зайнятості та ст.45 ЗУ "Про зайнятість населення", встановлення зайнятості особи та встановлення факту виконання безробітним оплачуваної роботи (надання послуг), про що саме зазначено в наказі щодо Відповідача ОСОБА_2 , це дві різні підстави припинення реєстрації безробітного (п.1 ч.1 та п.9 ч.1 ст. 45 ЗУ "Про зайнятість населення"). В своїй позовній заяві Позивач акцентував увагу на тому, що Відповідач став зайнятою особою, в той же час накази про припинення виплат та реєстрації його як безробітного прийняті на основі того, що, начебто, встановлено факт виконання Відповідачем ОСОБА_2 саме оплачуваної роботи (надання послуг), тобто отримання ним грошової винагороди, а не зайнятості.

Також доводи представника Позивача в судовому засіданні щодо того, що при даних обставинах можна було не проводити перевірку законності здійснення соціальних виплат відповідно до Порядку розслідування страхових випадків та обґрунтованості виплати матеріального забезпечення безробітним, який затверджено наказом Мінпраці та соціальної політики України та ДПА України від 13.02.2009 року № 60/62, - є порушенням Порядку розслідування страхових випадків та обґрунтованості виплати матеріального забезпечення безробітним, який затверджено наказом Мінпраці та соціальної політики України та ДПА України від 13.02.2009 року № 60/62.

Пунктом 2 зазначеного Порядку передбачено, що розслідування здійснюється шляхом проведення перевірки даних, які є підставою для надання особі статусу безробітної та виплати їй матеріального забезпечення, які зазначені в документах, поданих особою до державної служби зайнятості під час її реєстрації та протягом періоду її перебування на обліку як безробітної.

Таким чином, зазначений Порядок є єдиним відповідно до якого проводиться перевірка даних, які є підставою для надання особі статусу безробітної та виплати їй матеріального забезпечення, які подані як і під час реєстрації особи так і протягом періоду її перебування на обліку як безробітної.

Обґрунтовуючи своє рішення, Суд також приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Суд вважає, що при визначенні доцільності/необхідності застосування практики ЄСПЛ слід враховувати достатність урегульованості певних спірних відносин на законодавчому рівні відповідним Законом України, в тому числі при неоднозначному трактування норм чинного законодавства України.

Мова про якість закону і про застосування за таких обставин правила про пріоритет з найбільш сприятливим для особи тлумаченням норми права (наприклад, рішення ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України»).

Право на соціальний захист є невід`ємним конституційним правом громадян (стаття 64 Конституції України).

Суд зазначає, що у справіGaygusuz v. Austria, § 41, ЄСПЛ встановив, що право на термінову матеріальну допомогу - допомога за системою соціального забезпечення, пов`язана з виплатою внесків в фонд страхування на випадок безробіття - було, наскільки це було передбачено чинним законодавством, майновим правом для цілей статті 1 Протоколу № 1, тобто є позитивним обов`язком держави.

В справі Klein v. Austria, § 57, було зазначено, що право на соціальну допомогу, яка виплачувалася з програми пенсійного забезпечення адвокатів, було пов`язане з виплатою внесків, та коли такі внески були зроблені, відповідній особі не може бути відмовлено в такій допомозі.

Таким чином, внески в пенсійний фонд можуть, за певних обставин і відповідно до національного законодавства, створювати право власності (Kjartan Asmundsson v. Iceland, §39; Apostolakis v. Greece, §§28та35; Bellet, Huertas and Vialatte v. France (ухв.); Skorkiewicz v. Poland .

Окрім цього, у рішенні ЄСПЛ у справі «Казарін проти Італії» (заява № 4893/13) від 11.02.2021 року Суд також встановив, що держава фактично вже надала людині соціальну допомогу, її перерахунок і подальші спроби повернути виплачені кошти становитимуть втручання у права, гарантовані ст. 1 Протоколу 1 Конвенції.

Судом також було встановлено, що Відповідач протягом своєї діяльності, як самозайнята особа адвокат, починаючи з 2013 року сплачував в Державний бюджет України єдиний соціальний внесок до Пенсійного фонду, до фондів страхування на випадок безробіття, із тимчасової втрати працездатності, від нещасних випадків.

Суд також зазначає, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, яка сформувалась з питань імперативності правила про прийняття рішення на користь платників соціальних внесків, слідує, що у разі існування неоднозначності у тлумаченні прав та/чи обов`язків платника соціальних внесків слід віддавати перевагу найбільш сприятливому тлумаченню національного законодавства та приймати рішення на користь платника внесків (справи «Серков проти України» (заява №39766/05), «Щокін проти України» (заяви №23759/03 та №37943/06), аналогічна правова позиція викладена у рішенні Верховного Суду, справа №160/3114/19 від 27.11.2019 року відносно адвокатів як платників єдиного соціального внеску).

Таким чином, право на допомогу по безробіттю, в даному випадку, є для Відповідача майновим правом для цілей статті 1 Протоколу № 1, тобто є позитивним обов`язком держави і створює право власності Відповідача, а втручання у таке право власності з боку Держави повинно бути співмірним.

Враховуючи все вищезазначене, Суд приходить до висновку, що позовні вимоги Київського міського центру зайнятості до ОСОБА_2 про стягнення коштів необхідно залишити без задоволення.

Щодо зустрічних позовних вимог, то суд зазначає наступне.

За змістом ст.ст.3,4 Цивільного процесуального кодексу України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст. 39 Закону України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття" спори, що виникають із правовідносин за цим Законом, вирішуються в судовому порядку.

Таким чином, Суд вважає, що дії суб`єкта владних повноважень відповідача у справі (позивача за первісним позовом) - є його дискреційними повноваженнями, що встановлені Законом, тому не можуть бути визнані Судом протиправними, а відповідно такі дії не можуть завдавати моральної шкоди.

Щодо позовних вимог в частині встановлення факту неможливості провадження позивачем, як адвокатом господарської діяльності як самозайнятої особи адвоката, починаючи з 14.11.2018 року, тобто за весь час триваючої ліквідаційної процедури до її завершення, то Суд зазначає наступне.

Ч. 1 ст. 293 ЦПК України визначено, що окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 293 ЦПК України, суд розглядає в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення.

Не допускається об`єднання в одне провадження кількох вимог, які належить розглядати в порядку різного судочинства, якщо інше не встановлено законом (ч. 4 ст. 188 ЦПК України).

Таким чином, такі вимоги можуть бути вирішені судом в порядку окремого провадження.

Враховуючи наведене, Суд вважає, що зустрічні позовні вимоги необхідно залишити без задоволення.

Щодо витрат на правову допомогу, які позивач за зустрічним позовом просить стягнути з Київського міського центру зайнятості, то Суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 133 ЦПК України, 1. Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. 2. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. 3. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно зі ст. 137 ЦПК України,1. Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. 2. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. 3. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. 4. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3)обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. 5. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. 6. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Зважаючи на те, що суд дійшов висновку про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог, вимоги позову про відшкодування витрат на правничу допомогу не підлягають задоволенню також.

Враховуючи вищевикладене та на підставі ЗУ «Про зайнятість населення», ЗУ «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», ст.ст. 16, 525, 611, 1215 ЦК України, керуючись ст.ст.263-265, 268 ЦПК України, Суд, -

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги Київського міського центру зайнятості до ОСОБА_2 про стягнення коштів - залишити без задоволення.

Зустрічні позовні вимоги ОСОБА_2 до Київського міського центру зайнятості про встановлення факту, визнання дій протиправними, відшкодування моральної шкоди, - залишити без задоволення.

Рішення Суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Головуючий: О.М. Панченко