Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03.03.2021 Справа №607/20561/20

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області у складі головуючого судді Позняка В.М.,

за участі секретаря судового засідання Свергун Т.В., позивача ОСОБА_1 , представника позивача Мовчан А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», третя особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулася до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», третя особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович, просить визнати таким що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса за №14370 від 23 липня 2020 року. Покликається на те, що 31 липня 2020 року, на підставі виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 23.07.2020 року по реєстру №14370, приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименко Р.В. відкрито виконавче провадження №62693485 про стягнення з неї 33284,40 гривень на користь ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс». Вважає, що виконавчий напис нотаріуса слід визнати таким, що не підлягає до виконання, оскільки позивач ніколи не мала жодних правовідносин з ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» і не отримувала від цієї компанії жодних повідомлень про набуття ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» будь-яких прав і обов`язків за кредитним договорами, які укладала, а також і не отримувала повідомлення-письмової вимоги від відповідача. Зазначає, що на момент звернення з заявою про вчинення виконавчого напису, сума заборгованості не була безспірною. Так, стягувачем були значно завищені суми вимог, які були пред`явлення позивачу, зокрема сума боргу, і в результаті чого загальна сума була збільшена до 33 284, 40 грн., замість 20 000 грн., жодного розрахунку такої суми позивач не отримувала і з чого він складається не відомо. При цьому, їй жодним чином не було повідомлено про те, що при вчиненні виконавчого напису сума заборгованості може бути збільшена з урахуванням нарахованих процентів та штрафних санкцій, що свідчить про спірність суми боргу та інших стягнень. Крім того, зазначає, що не отримання вимоги про усунення порушень за договором об`єктивно позбавило її можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги відповідача. ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» звертаючись до приватного нотаріуса за виконавчим написом не надало підтвердження про отримання позивачем вимоги про сплату боргу. З цих підстав просить позов задовольнити.

Від відповідача відзиву на позов не надходило.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 листопада 2020 року відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду із занесенням до протоколу судового засідання від 08 лютого 2021 року закрито підготовче судове засідання та призначено справу до судового розгляду на 03 березня 2021 року.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали з підстав зазначених в позові, просили суд позов задоволити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, не повідомивши суд про причини своєї неявки, хоча про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович у судове засідання не з`явився, хоча про час та місце його був повідомлений належним чином. Попередньо про причини неявки суду не повідомив, заяв про розгляд справи за його відсутності не подавав.

Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович у судове засідання не з`явився, хоча про час та місце його був повідомлений належним чином. Попередньо про причини неявки суду не повідомив, заяв про розгляд справи за його відсутності не подавав.

Судом встановлено, що 02 серпня 2019 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Бі ЕЛ ДЖИ МІКРОФІНАНС», було укладено договір №179579 за умовами якого позивачу були надані у власність грошові кошти в розмірі 20 000 гривень.

Як вбачається із договору факторингу №Ф29-10/19 від 29 жовтня 2019 року, укладеного між ТОВ «Бі ЕЛ ДЖИ МІКРОФІНАНС» та ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», встановлено, що Клієнт відступив Факторові права вимоги за основними зобов`язаннями в обсязі та на умовах, що існують на дату відступлення права вимоги.

23 липня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем вчинено виконавчий напис за №14370 про стягнення з ОСОБА_1 , яка є боржником за Кредитним договором №179570 від 02 серпня 2019 року, укладеним з ТОВ «Бі ЕЛ ДЖИ МІКРОФІНАНС», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», заборгованості по кредитному договору 179570 від 02 серпня 2019 року у загальні сумі 33 284, 40 гривень за період з 29 жовтня 2019 року по 07 березня 2020 року, з яких: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 20 000 гривень; прострочена заборгованість за комісією 2 430, 00 гривень; прострочена заборгованість за несплаченими відсотками за користування кредитом становить 10 354, 40 гривень та витрати на вчинення виконавчого напису нотаріуса 500, 00 грн. Вказаний виконавчий напис звернуто до виконання.

31 липня 2020 року постановою приватного виконавця відкрито виконавче провадження ВП №62693485 з приводу примусового виконання виконавчого напису за №14370, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем 23 липня 2020 року.

Суд, розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши зібрані докази, вважає, що позовні вимоги підлягають до задоволення, виходячи із наступних підстав.

Положеннями статті 87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій), визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (стаття 88 Закону України «Про нотаріат», пункти 1, 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника-фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу наведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Водночас як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення боржника про вимоги про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 та від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц з подібних правовідносин.

Процедура стягнення боргу за договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Така правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від ЗО вересня 2019 року у справі № 357/12818/17 (провадження № 61-44380св18)

Проте, TOB «ФК «СІТІ ФІНАНС», звертаючись до приватного нотаріуса за виконавчим написом, не надало підтвердження про отримання позивачем вимоги про сплату боргу.

Крім того, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Матеріали цивільної справи не містять доказів на підтвердження того, що при вчиненні напису нотаріус отримав від банку або позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо).

Окремо суд зауважує, що відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення.

Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Оскаржений в цій справі виконавчий напис вчинений нотаріусом 23 липня 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому подання стягувачем не нотаріально засвідченого договору є незаконним.

Зазначені обставини в сукупності вказують на недотримання приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем вимог законодавства України під час вчинення виконавчого напису від 23 липня 2020 року, а тому виконавчий напис за №14370 вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем 23 липня 2020 року про стягнення з ОСОБА_1 , яка є боржником за Кредитним договором №179570 від 02 серпня 2019 року, укладеним з ТОВ «Бі ЕЛ ДЖИ МІКРОФІНАНС», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», заборгованості по кредитному договору 179570 від 02 серпня 2019 року у загальні сумі 33 284, 40 гривень, слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

В силу вимог ст. 141 ЦПК України, з ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» в користь ОСОБА_1 слід стягнути сплачений ним при подачі позову та заяви про забезпечення судовий збір в сумі 1261,20 гривень.

Керуючись ст.ст. 4, 10, 12, 81, 263, 265, 272, 273, 354, 355 Цивільного процесуального кодексу України, ЗУ «Про нотаріат», суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», третя особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис за №14370 вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем 23 липня 2020 року про стягнення з ОСОБА_1 , яка є боржником за Кредитним договором №179570 від 02 серпня 2019 року, укладеним з ТОВ «Бі ЕЛ ДЖИ МІКРОФІНАНС», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», заборгованості по кредитному договору №179570 від 02 серпня 2019 року, за період з 29 жовтня 2019 року по 07 березня 2020 року, у загальні сумі 33 284, 40 гривень, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в розмірі 1261,20 гривень.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене безпосередньо до Тернопільського апеляційного суду або через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 .

Відповідач: ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», адреса місця знаходження: 04053 вул. Січових Стрільців, 37/41, м.Київ, .

Третя особа: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, вул. Велика Бердичівська, 35, м. Житомир, Житомирська область, код ЄДРПОУ НОМЕР_2 .

Третя особа: Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович, вул. Поправки Юрія, 6, офіс 31, м. Київ.

Головуючий суддяВ. М. Позняк