справа № 356/417/17
Окрема думка судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Олійник А. С. на постанову Верховного Суду від 01 грудня 2021 року у справі №356/417/17 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Служба у справах дітей Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Виконавчого комітету Березанської міської ради Київської області, про визначення місця проживання дитини.
Відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
Короткий зміст позовних вимог
У квітні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Служба у справах дітей Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Виконавчого комітету Березанської міської ради Київської області, про визначення місця проживання неповнолітньої дитини.
Позов мотивований тим, що 13 жовтня 2010 року між її сином ОСОБА_2 та ОСОБА_3 шлюб розірваний, у шлюбі у них народилася дочка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Апеляційного суду Київської області від 22 травня 2013 року визначено місце проживання ОСОБА_4 з батьком ОСОБА_2 у м. Березані Київської області. Рішенням Овруцького районного суду Житомирської області від 07 червня 2016 року матір дитини ОСОБА_3 позбавлено батьківських прав.

Посилаючись на те, що з 24 лютого 2017 року її неповнолітня онука ОСОБА_4 за згодою відповідача проживає у неї у місті Києві, відповідач не виконує своїх батьківських обов`язків, участі у вихованні дитини не бере, не надає їй матеріальної допомоги, позивач для найкращого забезпечення інтересів дитини просила визначити її місце проживання разом з нею без зазначення адреси місця проживання.

Короткий зміст судових рішень

Заочним рішенням Березанського міського суду Київської області від 16 серпня 2017 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визначено місце проживання неповнолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з бабусею ОСОБА_1 за місцем її проживання. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Рішення суду мотивоване тим, що позивач створила всі умови для проживання, виховання та розвитку неповнолітньої ОСОБА_4 , а виняткових обставин відповідно до частини другої статті 160, статті 161 СК України та принципу Декларації прав дитини, статті 3 Конвенції про права дитини, які б свідчили про неможливість проживання дитини разом з бабусею, не встановлено.

Постановою Апеляційного суду Київської області від 29 березня 2018 року заочне рішення Березанського міського суду Київської області від 16 серпня 2017 року скасовано та ухвалено нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що правом на звернення до суду з позовом про визначення місця проживання дитини наділені лише батьки дитини, між якими може виникнути спір щодо місця проживання останньої. Баба та дід у передбачених законом випадках мають право лише заявити вимоги про відібрання дитини від батьків або одного з них та передачу їм дитини, тому позовні вимоги баби до батька дитини про визначення місця проживання онуки з бабою є безпідставними.

Постановою Верховного Суду від 04 березня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Апеляційного суду Київської області від 29 березня 2018 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що відмовивши у задоволенні позовних вимог про визначення місця проживання дитини з бабою з підстав відсутності у неї права на такий позов, суд не перевірив та не навів відповідних мотивів щодо належного піклування стосовно дитини з боку батька ОСОБА_2 , хоча позивач стверджувала про жорстоке поводження батька з дитиною.

Суд апеляційної інстанції, вирішуючи спір щодо визначення місця проживання дитини, не визначився із наявністю або відсутністю підстав для застосування положень частини третьої статті 161, частини першої статті 170 СК України, у зв`язку із чим формально підійшов до розгляду справи, не проаналізував інтереси дитини та фактично залишив спір між бабою і батьком дитини не вирішеним.

Суд касаційної інстанції зазначив, що під час апеляційного розгляду необхідно врахувати, що позбавлення батьківського піклування з боку матері дитини внаслідок позбавлення її батьківських прав, за умови належного виконання батьком дитини своїх обов`язків стосовно дитини та за відсутності підстав для відібрання або її передачі, не є достатньою підставою для визначення місця проживання дитини з бабою (дідом).

Короткий зміст судового рішення, яке оскаржується

Постановою Київського апеляційного суду від 26 листопада 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення. Заочне рішення Березанського міського суду Київської області від 16 серпня 2017 року залишено без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що визначення місця проживання ОСОБА_4 з бабусею відповідає бажанням та інтересам дитини, оскільки у неї з лютого 2017 року склався сталий порядок проживання з бабою та зміна такої обстановки може призвести до психоемоційного порушення стану дівчинки. Суд встановив, що малолітня дитина станом на сьогодні проживає у належних умовах, отримує піклування та догляд. Отже, для забезпечення розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі малолітньої ОСОБА_4 необхідно визначити її місце проживання разом із бабусею.

Короткий зміст вимог та доводи касаційної скарги

У грудні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на заочне рішення Березанського міського суду Київської області від 16 серпня 2017 року та постанову Київського апеляційного суду від 26 листопада 2020 року, просив скасувати оскаржувані судові рішення, ухвалити нове рішення про відмову в позові.

Касаційна скарга обгрунтована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, порушили норми процесуального права та ухвалили у справі незаконні й необґрунтовані рішення, що підлягають скасуванню.

Суди не врахували правові висновки, про застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду від 05 червня 2019 року у справі № 182/2037/17, від 09 листопада 2020 року у справі 487/7241/18.

ОСОБА_2 зазначив, що на сьогодні рішення Апеляційного суду Київської області від 22 травня 2013 року за яким місце проживання дочки ОСОБА_4 , визначено разом з її батьком, у встановленому законом порядку не скасоване і не змінене.

Суд апеляційної інстанції не виконав вказівки Верховного Суду у цій справі, зокрема не отримав висновок та не заслухав думку Служби у справах дітей та сім`ї Виконавчого комітету Березанської міської ради Київської області.

Суд апеляційної інстанції створив відповідачу штучні перешкоди в реалізації його права на можливість поставити питання дочці, оскільки є підстави вважати, що отримані відповіді дитини не ґрунтуються на її вільному волевиявленні.

Позивач документально не підтвердила, що має систематичний дохід, котрий дозволяв би їй на гідному рівні утримувати дитину.

ОСОБА_1 не є законним представником ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Судові рішення про відібрання у ОСОБА_2 дочки чи позбавлення його батьківських прав щодо неї відсутні. Малолітня дитина без жодної правової підстави починаючи з 2017 року проживає разом з ОСОБА_1 .

Підстави та мовити окремої думки

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду постановою від 01 грудня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнив частково. Заочне рішення Березанського міського суду Київської області від 16 серпня 2017 року та постанову Київського апеляційного суду від 26 листопада 2020 року змінено, викладено мотивувальну частину судових рішень в редакції цієї постанови.

Оцінивши доводи касаційної скарги,керуючись положеннями Конвенції про права дитини, СК України, Законом України «Про охорону дитинства», а також іншими нормативно-правовими актами, Верховний Суд дійшов таких висновків:

законодавством України визначено, хто має право ініціювати в суді такий спір, що вирішується у цій справі, та яка особа є належним відповідачем у такій справі: такими сторонами є, передусім, батьки дитини, а у разі їх відсутності - усиновлювачі чи інші законні представники (опікуни). Відповідно, будь-які інші особи, які не є законними представниками малолітньої дитини, не мають права на звернення до суду з позовом про визначення місця проживання з ними;

права та інтереси інших осіб (зокрема баби, діда) мають другорядний характер у порівнянні з правами та інтересами банків (інших законних представників) та їх претензії стосовно дитини (зокрема й участь у вихованні) усуваються правомірними вимогами батька/матері дитини. Лише у разі позбавлення батьків дитини батьківських прав стосовно неї, інші близькі родині набувають переважних прав порівняно з іншими особами на визначення місця проживання дітей з ними;

про закріплення переважного права на визначення місця проживання дитини з батьками (одним із батьків), що кореспондується з обов`язком батьків забезпечувати найкращі інтереси дитини, здійснювати захист прав та інтересів своїх дітей;

у спорі між батьками визначаються найкращі інтереси дитини, а в разі неможливості визначення таких найкращих інтересів підлягають застосуванню такі способи захисту як позбавлення батьківських прав, а також відібрання дитини без позбавлення батьківських прав;

на момент звернення ОСОБА_1 до суду з позовом про визначення місця проживання її онуки ОСОБА_4 разом з нею, а також на момент вирішення спору судами позивач не набула статусу законного представника дитини, батько дитини ОСОБА_2 не був позбавлений батьківських прав, були відсутні правові підстави для звернення позивача у цій справі з позовом про визначення місця проживання дитини разом з нею, тому суди першої та апеляційної інстанцій зобов`язані були відмовити у задоволення такого її позову;

у справі, яка переглядається, позов подано не у порядку статті 258 СК України, не від імені дитини та не в її інтересах, а у власних інтересах баби дитини, що виключає застосування правил статті 258 СК України до спірних правовідносин;

дитина може бути передана бабі/дідові у разі її відібрання у батьків без позбавлення їх батьківських прав, проте з таким позовом має право звернутися орган опіки та піклування, а також суд може вирішити таке питання під час вирішення спору між батьками про визначення місця проживання дитини у разі, якщо встановить, що жоден із батьків не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку.

Водночас Верховний Суд, змінивши мотивувальні частини судових рішень, зазначив, що врахував, що дитина ОСОБА_4 тривалий час проживає разом з бабусею ОСОБА_1 , це є її постійним та добровільно обраним місцем проживання, дитина неодноразово висловлювала свою думку у судах першої та апеляційної інстанцій про те, що бажає проживати разом з бабою і на стадії касаційного розгляду справи це має значення для правильного вирішення спору по суті.

З висновками Верховного Суду не погоджуюся.

Відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України вважаю за необхідне викласти окрему думку, з огляду на таке.

Вирішуючи спори щодо дітей, необхідно враховувати їх найкращі інтереси.

Сучасний підхід до вирішення сімейних спорів за участі дитини змінюється. Як у національному, так і у міжнародному праві, є широкий консенсус на підтримку ідеї про те, що регулюванням сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини (Конституція України, статті 3, 9, 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13) статті 7, 141, 150, 153, 155 СК України).

У цій справі спір між бабусею та батьком дитини виник з приводу її місця проживання. За згодою батька визначено, що дитина тимчасово буде проживати у бабусі. Між бабусею і батьком дитини є спір, в якому кожен з них вважає, що дитина має проживати саме з ним. Мати позбавлена батьківських прав щодо дитини.

Ця справа стосується інтересів дитини, тому результат судового розгляду має бути спрямований на захист найкращих інтересів дитини.

З урахуванням підстав, змісту позову, встановлених обставин справи, норм національного права та практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) ВерховномуСуду необхідно було з`ясувати, чому віддати перевагу: переважному праву батька на проживання з дитиною чи найкращим інтересам дитини.

Відповідно до статті 163 СК України батьки мають переважне право перед іншими особами на те, щоб малолітня дитина проживала з ними. Батьки мають право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду. Суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам.

Погоджуюся з висновком Верховного Суду, що закон закріплює переважне право батьків на проживання разом з малолітньою дитиною,визначення місця проживання дитини та відібрання дитини без позбавлення батьківських прав є відмінними один від одного, самостійними способами захисту прав та інтересів особи.

Таке переважне право надає батькам, у цій справі батькові, можливість пріоритетно перед іншими особами набути інше або здійснити існуюче суб`єктивне сімейне право.

Визначення насамперед найкращих інтересів дитини, а не батьків, потребує урахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, дотримання справедливої процедури у вирішенні спірного питання для всіх сторін.

Відповідно до статті 400 ЦПК України Верховний Суд має встановити законність, обгрунтованість, справедливість оскаржуваних судових рішень на час їх постановлення, а не з урахуванням зміни обставин, які виникли після ухвалення судами попередніх інстанцій судових рішень.

Судове рішення повинно містити дослідження фактичних обставин та питань права, що лежать в основі спору. У багатьох випадках дослідження питань права тягне за собою тлумачення юридичних норм. Визнаючи повноваження судді тлумачити закон, необхідно пам`ятати також і про обов`язок судді сприяти юридичній визначеності. Адже юридична визначеність гарантує передбачуваність змісту та застосування юридичних норм, сприяючи тим самим забезпеченню високоякісної судової системи. Пам`ятаючи про цю мету, судді застосовуватимуть принципи тлумачення, прийняті як у національному, так і в міжнародному праві. У країнах загального права їхнім орієнтиром буде будь-який доречний прецедент. У країнах континентального права їхнім орієнтиром буде судова практика, особливо практика найвищих судів, завданням яких є забезпечення єдиної судової практики (пункти 42, 46-48 Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень).

Оцінюючи судові рішення відповідно до вимог статті 263 ЦПК України, доводи касаційної скарги, Верховний Суд мав з`ясувати, чи визначення у цій справі місця проживання з бабусею за встановлених судами обставин становить втручання у приватне життя відповідача відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Згідно з частиною третьою статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Відповідно до статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної 29та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно з пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

За правилами статті 9 Конвенції про права дитини держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до статті 18 Конвенції про права дитини батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (частина сьома статті 7 СК України).

Обов`язок батьків щодо виховання та розвитку дитини визначений статтею 150 СК України.

Місце проживання неповнолітніх дітей визначає ЦК України та СК України.

Відповідно до частин першої - четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом. Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.

Законодавець визначає місце проживання неповнолітньої дитини у віці від 10 до 14 років так: 1) місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них; з ким вона проживає; 2) місце проживання опікуна; 3) місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає тощо.

Таке місце проживання буде визнаватися легальним за умови, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами), або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

Згідно з частинами другою, третьою статті 160 СК України місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

Питання вирішення спору між матір`ю та батьком щодо місця проживання малолітньої дитини визначено статтею 161 СК України.

Згідно з частиною першою статті 170 ЦК України суд може постановити рішення про відібрання дитини від батьків або одного з них, не позбавляючи їх батьківських прав, у випадках, передбачених пунктами 2-5 частини першої статті 164 цього Кодексу, а також в інших випадках, якщо залишення дитини у них є небезпечним для її життя, здоров`я і морального виховання. У цьому разі дитина передається другому з батьків, бабі, дідові, іншим родичам - за їх бажанням або органові опіки та піклування.

Системний аналіз положень статті 29 ЦК України, статей 163, 170 СК України дає підстави стверджувати, що саме батько має переважне право на визначення з ним місця проживання малолітньої дитини.

Верховний Суд зазначив, що лише у разі позбавлення батьків дитини батьківських прав стосовно неї, інші близькі родині набувають переважних прав порівняно з іншими особами на визначення місця проживання дітей з ними.

Проте ЄСПЛ звертає увагу, що при вирішенні спорів щодо дітей забезпечення найкращих їх інтересів виступає пріоритетним принципом.

У рішенні у справі «Мамчур проти України» від 16 липня 2015 року (заява № 10383/09) ЄСПЛ зауважував, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте основні інтереси дитини є надзвичайно важливими.

У справі «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року ЄСПЛ наголосив, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.

У справі «Мамчур проти України»((Заява № 10383/09), остаточне рішення від 16 жовтня 2015 року) ЄСПЛ зазначив, що інтерес дитини складається з двох аспектів. З одного боку цей інтерес вимагає, що зв`язки дитини з її сім`єю мають бути збережені, за винятком випадків, коли сім`я виявилася особливо непридатною. Звідси випливає, що сімейні зв`язки можуть бути розірвані лише у виняткових випадках, та що необхідно зробити все, щоб зберегти особисті відносини та, якщо і коли це можливо, «відновити» сім`ю З іншого боку очевидно також, що в інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у здоровому середовищі, та батькам не може бути надано право за статтею 8 Конвенції на вжиття таких заходів, що можуть завдати шкоди здоров`ю та розвитку дитини. У цьому контексті недостатньо встановити, що дитину може бути поміщено у краще середовище для її виховання. Не може також бути виправданим захід, що роз`єднує сімейні зв`язки, самим лише посиланням на ненадійний стан батьків, що може бути вирішено за допомогою менш радикальних засобів, такими як цільова матеріальна допомога та соціальна підтримка, а не шляхом розлучення сім`ї (пункт 136).

Отже, у своїх рішеннях ЄСПЛ орієнтує, що для всіх дій чи рішень щодо дітей необхідно забезпечити найкращі інтереси дитини замість «презумпції на користь матері» чи «рівності прав та обов`язків батьків стосовно дитини».

Необхідно підкреслити, що у цій справі у суддів Першої судової палати у складі Верховного Суду з урахуванням практики ЄСПЛ виникли різні підходи щодо тлумачення норм матеріального права (їх системного тлумачення), які регулюють визначення місця проживання неповнолітньої дитини, можливість (неможливість без позбавлення батьківських прав батька) визначити місце проживання дитини з бабусею, якщо це відповідає її інтересам.

Беззаперечно рішення ЄСПЛ є важливим джерелом тлумачення положень Конвенції, що суттєво впливає на її застосування (дотримання) на національному рівні через тлумачення норм національного права. Тому суд має застосовувати принципи, які лежать в основі Конвенції, з урахування норм національного права та встановлених обставин справи.

У справі « Т. А. and Others v.Republic ofMoldova», в якій батько бажав встановити опіку над дитиною, яка після смерті матері залишилася проживати з бабусею та дідусем, батьками матері дитини.

ЄСПЛ встановив, що між бабусями і дідусями і внуками може існувати «сімейне життя» за смислом статті 8 Конвенції, якщо між ними існують достатньо тісні сімейні зв`язки.

ЄСПЛ зазначив про те, що спеціалізований орган, психолог, сімейний лікар рекомендували залишити дитину з бабусею і дідусем, попереджували про можливі серйозні наслідки для її здоров`я.

Суди відхили вказані висновки. ЄСПЛ зазначив, що ця справа не була звичайною, суди мали вирішити не тільки те, яка сторона надала переконливі докази, а особливо важливо, яке рішення відображало найкращі інтереси дитини.

Необхідно звернути увагу, що ЄСПЛ порушення прав може констатувати і тоді, коли дії органів відповідали національному законодавству, однак саме законодавство не відповідало Конвенції (див.: справи «Наталія Михайленко проти України», рішення від 30 серпня 2013 року, « Федотова та інші проти Росії»).

З урахуванням викладеного, необхідності врахування найкращих інтересів дитини, вважаю, що системний аналіз статей 29 ЦК України, 161, 163 , 170 СК України не дає підстави стверджувати, що законодавство забороняє визначити місце проживання неповнолітньої дитини з бабусею у разі спору, якщо це відповідає інтересам дитини.

На час звернення у квітні 2017 року бабусі ОСОБА_1 з цим позовом дитині виповнилося 10 років 3 місяці.

Отже, місце проживання дитини визначається відповідно до частини третьої статті 29 ЦК України, статті 161 СК України.

З матеріалів справи відомо та встановлено судами, що малолітня ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за згодою батька з лютого 2017 року проживає з бабусею. Сторони це не заперечують.

Ця справа розглядалася тривалий час, двічі судом апеляційної інстанції.

Згідно зі статтею 258 ЦПК України баба і дід мають право на самозахист внуків. Баба і дід мають право звернутися за захистом прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх та повнолітніх непрацездатних внуків до органу опіки та піклування або до суду без спеціальних на те повноважень.

Відповідно до частини другої статті 171 СК України дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном.

Верховний Суд, враховуючи аналіз норм матеріального права, які наведені в постанові, а також практики ЄСПЛ, дійшов висновку, що визначення місця проживання ОСОБА_4 разом з бабусею ОСОБА_1 відповідає найкращим інтересам дитини.

Проте такого висновку Верховний Суд дійшов з урахуванням зміни обставин справи, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, а саме батько позбавлений батьківських прав, а ОСОБА_1 набула статусу законного представника ОСОБА_4 , неповнолітня ОСОБА_4 набула право обирати місце проживання самостійно у зв`язку з досягненням чотирнадцятирічного віку.

У постанові Верховний Суд зазначив, що у спорі між батьками визначаються найкращі інтереси дитини, а в разі неможливості визначення таких найкращих інтересів підлягають застосуванню такі способи захисту як позбавлення батьківських прав, а також відібрання дитини без позбавлення батьківських прав.

Вважаю, у цій справі, у спорі між бабусею і батьком щодо місця проживання дитини, з огляду на практику ЄСПЛ, необхідно також враховувати найкращі інтереси дитини, і такі Верховний Суд мав оцінити на час ухвалення судових рішень.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи повторно законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції, (після скасування постанови судом касаційної інстанції) з урахуванням норм права, практики ЄСПЛ дійшов обгрунтованого висновку, що в такій категорії справ першочергово мають бути визначені інтереси дитини у спорі, а потім права батьків, у цьому спорі бабусі та батька.

У справі «Ген та інші проти України» (заява № 41596/19 та № 42767/19, пункт 66 від 10 червня 2021 року) ЄСПЛ зазначив, що право дитини висловлювати власні погляди не слід тлумачити як таке, що фактично надає дітям беззастережне право вето без розгляду будь-яких інших факторів і здійснення оцінки для визначення їхніх найкращих інтересів; крім того, такі інтереси, як правило, передбачають підтримку зв`язків дитини із сім`єю за винятком випадків, коли подібне може зашкодити її здоров`ю та розвитку.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу, з`ясував думку дитини ОСОБА_4 щодо її проживання, яка висловила бажання проживати з бабусею ОСОБА_1 , яка приділяє їй увагу, піклується та турбується про неї, виховує її. Вона відвідує гуртки, має багато друзів, не бажає проживати з батьком, оскільки він їй не приділяє уваги, не піклується про неї, ображає її та дозволяє ображати її своїй новій цивільній дружині та її сину. Зауважувала, що нещодавно написала батькові смс повідомлення, проте він на нього не відповів, зі святами не вітає, хоча має таку можливість.

Суд апеляційної інстанції не встановив підстави для ухвалення рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси (частина третя статті171 СК України).

Суд апеляційної інстанції встановив такі обставини.

Дитина навчається у спеціалізованій школі І-ІІІ ступенів № 152 з поглибленням вивченням англійської мови Деснянського району м. Києва, ОСОБА_4 навчається на достатньому рівні, бабуся та дідусь допомагають їй підтримують у навчанні, відвідують батьківські збори. Батько ОСОБА_2 жодного разу не звертався і не цікавився, як навчається його дочки.

Згідно з висновком Міського центру дитини служби у справах дітей та сім`ї Виконавчого органу Київської міської ради від 05 липня 2018 року № 133 батько дитини запрошувався на зустріч із психологом центру, проте він не бажав співпрацювати з центром, оскільки вважає це недоцільним. За результатами психологічної роботи зроблено такі висновки: ОСОБА_4 - дуже доброзичлива, миролюбива, товариська дівчинка, яка готова завжди надати підтримку своїм друзям. Пізнавальна сфера її розвинена. На момент діагностики емоційний стан стабільний та спокійний. Визначено надійну форму прив`язаності до бабусі, її чоловіка та тітки ОСОБА_7 , яких дівчинка вважає своєю сім`єю. ОСОБА_4 розповідала, що з ними їй добре, вона відчуває піклування, турботу та підтримку. Щодо батька діагностується уникаюча форма емоційної прив`язаності та небажання з ним проживати і спілкуватися в даний період часу. У дівчинки діагностується пошук стійкого та стабільного положення та потреба у захисті.

Батько ОСОБА_2 неодноразово звертався до різний органів та інстанцій щодо повернення своєї дочки, проте такі докази не свідчать про те, що ОСОБА_4 відібрана від батька та силоміць утримується бабусею та не бажає з нею проживати.

ОСОБА_2 не надав жодного доказу, який би свідчив, що між ним та дочкою існує взаємопорозуміння, дочка бажає проживати з ним, що батько намагається налагодити психоемоційний зв`язок з дочкою.

Суд апеляційної інстанції встановив, що неповнолітня ОСОБА_4 на час вирішення спору проживає у належних умовах, отримує належне піклування та догляд.

Суд апеляційної інстанції взяв до уваги висновок Деснянської районної державної адміністрації у м. Києві (органу опіки та піклування) №102-/04/31-6498 від 21 липня 2017 року про доцільність проживання дитини з ОСОБА_1 , наданий виключно в інтересах неповнолітньої ОСОБА_4 , надавши йому оцінку.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що визначення місця проживання ОСОБА_4 з бабусею відповідає бажанням та інтересам дитини, оскільки у неї з лютого 2017 року склався сталий порядок проживання з бабусею, зміна обстановки може призвести до психоемоційного порушення стану дівчинки.

Необхідно зазначити, що відповідач, батько дитини, який на час розгляду та ухвалення рішення у справі, не був позбавлений батьківських прав, не спростував висновок психолога про те, що дитина прив`язана до бабусі, її чоловіка та тітки, яких вважає своєю сім`єю, її небажання проживати з батьком і спілкуватися з ним.

На визначенні місця проживання дитини з бабусею наголосив і орган опіки та піклування, який врахував особисту думку дитину при вирішенні питань, що стосуються її життя та інтересів.

Крім того, оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагає від суду ретельної оцінки низки факторів, і залежно від обставин справи, які можуть відрізнятися.

Зазначаю, що згідно з матеріалами справи на час ухвалення оскаржуваного рішення суду дитина протягом трьох років проживає з бабусею, з відповідачем не спілкується, відповідач на засідання органу опіки та піклування не з`являвся, причини не повідомляв, на запрошення психолога з`явитися для проведення консультації також не з`явився.

У цій справі визначення місця проживання дитини з бабусею відповідає її найкращим інтересам, що підтверджено доказами у справі, які не спростовані відповідачем, дитина вважає своєю сім`єю сім`ю бабусі, а не батька, що свідчить про розрив сімейних відносин з батьком.

Необхідно звернути увагу, що у цій справі ні психолог, ні орган опіки та піклування не дійшли висновку та не зазначили, що дитина не здатна висловити свою думку, сформулювати свої погляди, у неї відсутній рівень розуміння ситуації щодо її відносин з батьком, його новою сім`єю, а оцінка дитиною поведінки батька, життєвих обставин є необ`єктивною та зумовленою різними важелями впливу її бабусі ОСОБА_1 чи інших родичів.

Тому у контексті першочергового врахування інтересів дитини у цій справі за встановлених обставин, які переважають над інтересами батька чи бабусі, встановивши, що для забезпечення інтересів дитини саме визначення місця проживання дитини із бабусею відповідатиме її інтересам, суди зробили обґрунтований висновок про визначення місця проживання дитини з бабусею.

Не погоджуюся з висновком Верховного Суду, що у справі, яка переглядається, позов подано не у порядку статті 258 СК України, не від імені дитини та не в її інтересах, а у власних інтересах бабусі дитини, що виключає застосування правил статті 258 СК України до спірних правовідносин. Дійшовши такого висновку, суд касаційної інстанції не зазначив, які матеріали справи свідчать про подання позову не в інтересах дитини.

Крім того, наслідком виключення застосування правил статті 258 СК України є відмова в позові.

Одним із найважливіших прав дитини є право на сімейне виховання. Право дитини на сімейне виховання включає також право на спілкування з іншими членами сім`ї: дідом, бабою, братами, сестрами, іншими родичами.

Право на повагу до сімейного життя, гарантоване статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, охоплює щонайменше зв`язки між близькими родичами, наприклад, між дідусями, бабусями та онуками, оскільки такі родичі можуть відігравати у сімейному житті важливу роль.

Таким чином сімейне законодавство визнає бабу та діда повноцінними членами сім`ї, які серед іншого мають право виховувати своїх онуків, спілкуватись з ними тобто фактично у цій частині мають права батьків.

У позовній заяві позивач зазначила про визначення місця проживання неповнолітньої дитини за вимогою самої дитини. Вказувала, що батько злісно не виконує батьківські права, перетворився в батька - тирана, принижує дочку, не піклується про неї, вчиняє сімейне насилля над дитиною, дитина не бажає проживати з батьком.

Аргументи касаційної скарги, що суд апеляційної інстанції не виконав вказівки Верховного Суду у цій справі, зокрема не отримав висновок та не заслухав думку Служби у справах дітей та сім`ї Виконавчого комітету Березанської міської ради Київської області є необгрунтованими, з огляду на таке.

У постанові від 04 березня 2020 року у цій справі Верховний Суд зазначив, що суд не надав належної правової оцінки висновку органу опіки та піклування Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації від 21 липня 2017 року щодо визначення місця проживання дитини з бабою.

Згідно з протоколом судового засідання від 26 листопада 2016 року Київського апеляційного суду в судовому засіданні брав участь представник органу опіки та піклування Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації та надавав пояснення. Суд апеляційної інстанції надав належну правову оцінку висновку органу опіки та піклування Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації від 21 липня 2017 року, та вирішив спір відповідно до норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Оцінюючи доводи касаційної скарги відповідача в аспекті втручання в його сімейне життя, вважаю, що втручання у право на повагу до сімейного життя не є порушенням статті 8 Конвенції, якщо воно здійснено згідно із законом, відповідає одній чи кільком законним цілям, що визначені пунктом 2 статті 8 Конвенції, є необхідними у демократичному суспільстві для забезпечення цих цілей.

Оскільки суд апеляційної інстанції виходив з найкращих інтересів дитини, які підтверджені належними та допустимими доказами у справі, що підтверджують бажання та погляди дитини, її індивідуальність, піклування, безпеку та захист дитини з боку її бабусі ОСОБА_1 , то визначення місця проживання дитини з нею є необхідним у демократичному суспільстві, отже, не становить втручання в сімейні права батька.

Висновки

З огляду на викладене вважаю, що судові рішення необхідно було залишити без змін.

Суддя А. С. Олійник