Справа №488/1382/19
Провадження № 22-ц/812/2032/21,
№ 22-ц/812/2066/21,
№ 22-ц/812/2067/21
Доповідач в апеляційній інстанції Яворська Ж.М.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

16 грудня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

головуючого - Яворської Ж.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Царюк Л.М.,

при секретарі судового засідання - Богуславській О.М.,

за участі позивача - ОСОБА_1 та її представника адвоката Клиса А.А.,

відповідача - ОСОБА_2 та її представника Кащенка С.О. ,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження

апеляційні скарги

позивача ОСОБА_1 та її представника адвоката Клиса Андрія Анатолійовича, ОСОБА_2 , поданої її представником адвокатом

Кащенком Станіславом Олексійовичем

на рішення Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08 вересня 2021 року, ухвалене у приміщенні цього ж суду головуючим суддею Полішко В.В., дата складання повного тексту 13 вересня 2021 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

29 березня 2019 року ОСОБА_1 завернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 вказувала, що 05 лютого 2019 року відповідно до наказу №1 вона були прийнята ФОП ОСОБА_2 з 06 лютого 2019 року на невизначений термін на посаду завідувача аптекою «Сімейна», що розташована по АДРЕСА_1 , з посадовим окладом 4175,00 грн. на місяць.

Разом з тим, 15 лютого 2019 року наказом №4 її було звільнено на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, а саме: за неодноразові порушення трудового договору, самовільне припинення виконання трудових обов`язків, прогули 12 лютого та 14 лютого 2019 року.

Вважає своє звільнення незаконним та безпідставним, оскільки 12 та 14 лютого 2019 року вона знаходилася на робочому місці та виконувала свої професійні обов`язки повний робочий день. Крім цього, виконувала обов`язки провізора та прибиральниці. Факт перебування на роботі підтверджується записами у зошитах, в яких зазначено надходження товарів в аптеку, а також те, що відповідач особисто отримувала гроші у неї, про що стоїть її особистий підпис.

Про те, що вона нібито була звільнена із займаної посади позивач не знала та продовжувала працювати 15, 16, 17 та 18 лютого 2019 року.

Лише 18 лютого 2019 року перед обідом, коли привезли товар до аптеки, приїхала ОСОБА_2 та повідомила про те, що її звільнено. Але вона відмовилася залишати приміщення аптеки без складання акту передачі лікарських засобів, оскільки є матеріально-відповідальною особою. В зв`язку з цим, стався конфлікт та відповідач викликала поліцію, які згодом її затримали та доставили до Заводського райвідділу поліції, де вона надала пояснення.

19 лютого 2019 року позивач прийшла на роботу, але аптека була зачинена, на телефонні дзвінки ОСОБА_2 не відповідала.

У період з 19 лютого по 13 березня 2019 року через обставини, пов`язані із звільненням вона захворіла. Лише 14 березня 2019 року, після того як була виписана з лікарні, вийшла на роботу, однак там працював вже інший провізор. Відповідач викликала працівників охоронної фірми, які намагалися вивести її з приміщення аптеки, тоді вона викликала поліцію. В присутності працівників поліції вона отримала від ОСОБА_2 свою трудову книжку та розрахунок на весь час роботи у сумі 1310 грн.

Наказ про її звільнення 15 лютого 2019 року є сфальсифікованим, оскільки станом на 20 лютого 2019 року відповідач з`ясовувала у неї, чому її немає на робочому місці 18, 19 та 20 лютого 2019 року, що вбачається із листа останньої.

Таким чином, відповідач її звільнила без законних на те підстав та самоуправно, а тому зобов`язана поновити її на роботі.

Більш того, своїми діями відповідач порушила її законне право на працю, чим завдала їй моральної шкоди. Незаконні дії відповідача призвели до моральних страждань, вона втратила душевний спокій, постійно перебуває у роздратованому стані, не має засобів для забезпечення належного рівня життя своєї родини. Таке негативно відобразилося на стані її здоров`я. Їй було завдано тяжкий психологічний стрес.

Завдану їй моральну шкоду вона оцінює у 20000 грн.

Посилаючись на викладене та урахуванням збільшених позовних вимог, позивач остаточно просила визнати протиправними та скасувати накази: від 12 лютого 2019 року № 2, від 13 лютого 2019 року № 3, від 15 лютого 2019 року №4, видані ФОП ОСОБА_2 , поновити її на роботі на посаді завідувача аптекою «Сімейна» фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 , стягнути з ОСОБА_2 на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 15 лютого 2019 року по день ухвалення рішення суду, 20 000 грн. в якості відшкодування моральної шкоди, а також судовий збір. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення її на роботі та стягнення заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Рішенням Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08 вересня 2021 року, з урахуванням ухвали цього суду від 14 вересня 2021 року про усунення описки, позов задоволено частково.

Скасовано накази № 2 від 12 лютого 2019 року, № 3 від 13 лютого 2019 року та № 4 від 15 лютого 2019 року, видані фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 .

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 лютого 2019 року по 08 вересня 2021 року у сумі 130 206 грн. 33 коп., відрахувавши з нього обов`язкові податки та платежі, в рахунок відшкодування моральної шкоди 2000 грн. 00 коп., на користь держави судовий збір у сумі 1322 грн. 06 коп.

Рішення суду в частині стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованості з заробітної плати в межах платежу за один місяць допущено до негайного виконання.

У задоволенні позовних вимог щодо поновлення на посаді завідувача аптекою «Сімейна» відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції у оскаржуваному рішенні зазначав про не прийняття ним доказів відсутності ОСОБА_1 на робочому місці 12 та 14 лютого 2019 року, а саме: актів №2 від 12 лютого 2019 року, №3 від 14 лютого 2019 року та №4 від 14 лютого 2019 року, складених ФОП ОСОБА_2 та директором магазину №309,оскільки вони не відповідають фактичним обставинам та спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а також записами у зошитах, наданими ОСОБА_1 : реєстром ведення бухгалтерії, реєстром ведення продажу товарів лікарських засобів, журналом ведення робочого часу 2019 року в аптеці №1 «Сімейна», наданими копіями чеків про продаж лікарських засобів, а також з інформацією наданою ПАТ КБ Приватбанк та ПрАТ «ВФ Україна», які корегуються із поясненнями позивачки та підтверджують її пояснення.

Також, суд вказав, що перебування ОСОБА_1 на робочому місці підтверджується: роздруківкою дзвінків ПрАТ «ВФ Україна» з номеру її телефону, відповідно до яких зафіксовано пересування сигналів її мобільного телефону у період з 07 по 18 лютого 2019 року у період часу з 08-00 години ранку по 19-00 годину в районі АДРЕСА_1 , що відповідає ближній точці фіксації мобільного сигналу від аптеки №1 «Сімейна» ФОП ОСОБА_2 по АДРЕСА_2 ;

роздруківкою зарахування грошових коштів по терміналу SINKOMEN. RRN:19 (C) SSI 2018 PRIVATBANK V.TSPRVA-03. SHARTPOS.EMV 01/001 за період з 06.02.2019 року по 18.02.2019 року включно, з огляду на яку аптека №1 «Сімейна» ФОП ОСОБА_2 працювала у вказаний період, оскільки через термінал до АТ КБ «Приватбанк» надходили кошти за реалізовані лікарські засоби.

Крім цього, суд першої інстанції, оглянувши в судовому засіданні відеозаписом з нагрудної камери співробітника поліції Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області, на якому зафіксовано виїзд поліцейських Заводського ВП на виклик відповідачки ОСОБА_2 до приміщення аптеки №1 «Сімейна» по АДРЕСА_1 , вважав доведеним перебування позивачки на робочому місці 18 лютого 2019 року.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає необхідним скасувати накази щодо притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності та її звільнення, оскільки звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача аптекою №1 «Сімейна», що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , було здійснено з порушенням вимог чинного законодавства.

Разом з тим не поновив позивача на посаді, оскільки ФОП ОСОБА_2 змінила вид економічної діяльності та більше не займається роздробною торгівлею фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах.

Проте, оскільки ОСОБА_1 було незаконно звільнено з роботи з 15 лютого 2019 року, суд вважає за необхідне стягнути на її користь середньомісячну заробітну сплату за час вимушеного прогулу за період з 18 лютого 2019 року (наступного робочого дня після звільнення) по 08 вересня 2021 року (дату ухвалення судом рішення) у розмірі 130206,33 грн., з яких необхідно відрахувати обов`язкові податки та платежі.

Крім цього, оскільки відповідач незаконно позбавила позивача права на працю, і такі незаконні дії відповідача призвели до моральних страждань ОСОБА_1 , виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, суд вважає задовольнити позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди у сумі 2000,00 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу та просила про його скасування та ухвалення нового судового рішення про задоволення позову.

Мотивуючи апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначала, що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуване рішення був не коректним, оскільки було порушено її права, тому що не вирішено питання про поновлення її на роботі на посаді завідуючої аптекою, а вирішив питання залишення її безробітною. Так, суд при винесені цього рішення спирався на неіснуючі у матеріалах справи документи про те, що ФОП ОСОБА_2 змінила основний вид діяльності з роздрібної торгівлі фармацевтичними виробами на оренду нерухомого майна. Але таких доказів на день ухвалення судового рішення у матеріалах справи немає.

Що ж стосується стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то судом не було витребувано довідку про її середню заробітну плату. Разом з тим, за укладеним між ними договором мінімальна заробітна плата за 2019 рік визначена 4175 грн.

Оскільки справа розгадалася судом з 28 березня 2019 року по 08 вересня 2021 року, то суд при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинен був брати до уваги мінімальний розмір заробітної плати, який визначено Законами України «Про державний бюджет на 2020 рік » та «Про державний бюджет на 2021 рік », тобто з 01 січня 2020 року - 4723 грн, з 01 вересня 2020 року - 5000 грн., а 01 січня 2021 року - 6000 грн.

Також, під час судового розгляду суддя ігнорувала її показання та не врахувала безліч доказів, не дослідила їх, у зв`язку з чим є сумніви щодо правомірності прийнятого рішення.

Більш того, прийнявши це рішення суд не визначив її статус, що не дає змоги їй ані працювати, ані перебувати на обліку як безробітна.

Крім того, зазначала про можливість застосування аналогії при поновлені її на роботі у ФОП ОСОБА_2 при поновлені на роботі незаконно звільненої особи за п.1 ст.40 КЗПП України та здійснення на його користь визначених виплат, у випадку коли розпочата, але незакінчена на підприємстві, установі, організації процедура ліквідації.

В апеляційній скарзі поданій позивачем ОСОБА_1 та її представимо адвокатом Клисом А.А., останні вказували про незгоду з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволені вимог про поновлення її на посаді завідуючої аптекою «Сімейна», оскільки при розгляді справи судом не було дотримано вимоги процесуального права щодо повного і всебічного з`ясування обставин, що мають істотне значення для справи.

Так, суд першої інстанції аргументуючи відмови в поновлені позивача на роботі посилався на те, що відповідач змінила свій вид економічної діяльності та більше не займається роздрібною торгівлею фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах. Проте у матеріалах справи відсутні докази щодо закриття такої діяльності відповідачем. Аптека «Сімейна» за вказаною адресою функціонує по теперішній час.

Крім того, з врахуванням приписів ст.137 ЦПК України нею понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5000 грн.

За такого, просила скасувати рішення суду в частині відмови у задоволені вимог про поновлення її на роботі, в іншій частині судове рішення просила залишити без змін. Стягнути з ОСОБА_2 на її користь 5000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

В апеляційній скарзі представник відповідача ОСОБА_2 - адвокат Кащенко С.О., посилаючись на те, що судове рішення не є справедливим, з огляду на покладання надмірного майнового тягаря на відповідача, просив про його скасування та ухвалення нового про відмову у задоволені позову.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги вказував, що фізична особа-підприємець та фізична особа мають різний правовий статус та відповідно не може фізична особа ОСОБА_2 бути відповідачем у справі про поновлення на роботі у ФОП ОСОБА_2 , а відтак у позові слід відмовити, бо його пред`явлено до неналежного відповідача.

Більш того, суд першої інстанції не надав належної оцінки актам про відсутність позивача на робочому місці 12 та 14 лютого 2019 року, а також поясненням свідка ОСОБА_7 , яка зазначала, що позивач була відсутня на робочому місці, у зв`язку з чим свідок підписала цей акт.

Суд безпідставно не прийняв до уваги пояснення позивача, яка пояснила суду, що реєстр ведення бухгалтерії є чернеткою для проведення ревізії аптеки і дати 12 та 14 лютого 2019 року у цьому реєстрі з`явилися під час спроби провести ревізію 18 лютого 2019 року.

Крім того, не є свідченням перебування позивача на робочому місці і копії чеків від 17 та 18 лютого 2019 року, журнал ведення робочого часу, в якому стоять підписи позивача в період з 07 по 18 лютого 2019 року, який було викрадено позивачем.

За таких обставин, вважає висновок суду про незаконність наказів №2 від 12 лютого 2019 року, №3 від 13 лютого 2019 року та №4 від 15 лютого 2019 року помилковим.

Що ж стосується визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18 лютого 2019 року по 08 вересня 2021 року, то визначена судом сума не відповідає вимогам розумності, збалансованості та справедливості, з огляду на те, що позивач пропрацювала у відповідача всього 8 днів, а суд стягнув середній заробіток за 641 день.

Вважає, що тривалий розгляд справи обумовлений переважно поведінкою позивача, за клопотанням якої численні судові засідання не відбувалися, а також внаслідок заяв та більше 50 клопотань, більшість яких не мала відношення до трудового спору. А тому, саме з вини позивача трудовий спір було розглянуто з порушенням шестидесятиденного строку, визначеного ст.275 ЦПК України.

Правом на подачу відзивів на апеляційні скарги сторони не скористалися.

У суді апеляційної інстанції позивач та її представник підтримали апеляційні скарги, просили про їх задоволення та відхилення апеляційної скарги відповідача.

Відповідач та її представник просили апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволені позову. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін та їх представників, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах позову та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги подані ОСОБА_1 та її представником Клисом А.А. підлягають частковому задоволенню, а апеляційну скаргу ОСОБА_2 , подану її представником Кащенком С.О. слід залишити без задоволення.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч. 1 ст. 2 ЦПК України).

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій (ч. 5 ст. 12 ЦПК України).

Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Рішення суду вказаним положенням закону в повній мірі не відповідає.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2 ст. 367 ЦПК України).

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

У відповідності до ч.1 ст.11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Приймаючи працівників на роботу, фізична особа - підприємець набуває статусу роботодавця (п. 14.1.222 Податкового кодексу України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про організації роботодавців, їх об`єднання, права і гарантії їх діяльності» від 22.06.2012 р.№5026-VI).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону №5026, роботодавець юридична особа (підприємство, установа, організація) або фізична особа-підприємець, яка в межах трудових відносин використовує працю фізичних осіб.

Відносини суб`єкта господарювання та найманих працівників регулюються трудовим законодавством.

Це означає, що фізичні особи-підприємці повинні виконувати вимоги, визначені Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП), у разі прийняття на роботу найманих працівників.

Трудовим договором є угода між працівником і фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, із підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату й забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю й угодою сторін.

Відповідно до ч.2 ст.2 КЗпП, працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Відповідно до ст. 3 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулюються законодавством про працю.

Трудові правовідносини - це врегульовані нормами трудового права суспільні відносини, що виникають у результаті укладення трудового договору, зміст яких полягає у сукупності суб`єктивних прав і обов`язків з виконання працівником за винагороду роботи за певною професією, спеціальністю, кваліфікацією, посадою з підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядку та зі створенням належних умов для її виконання й оплати праці роботодавцем.

Основними ознаками наявності між сторонами трудових відносин є: укладення між сторонами трудового договору, особисте виконання працівником роботи відповідно до умов укладеного договору, підпорядкування працівника правилам внутрішнього трудового розпорядку, створення роботодавцем належних умов праці та її відповідна оплата.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. За положенням п. 6 ч. 1 ст. 24 передбачено, що додержання письмової форми є обов`язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою.

Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника передбачені у статтях 40,41 КЗпП України.

Частина 3 ст. 12 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з положеннями ч. ч. 1-4 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Частина 1 ст. 81 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, а відповідно до ч.6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ч.1 ст. 89 ЦПК України).

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, що відповідно до виписки з ЄДРЮФОП ОСОБА_2 з 24 червня 2003 року є фізичною особо-підприємцем, основний вид економічної діяльності (на час звернення до суду з цим позовом) - 47.73 роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах та інші 47.52 (роздрібна торгівля залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами в спеціалізованих магазинах), 47.75 (роздрібна торгівля косметичними товарами та туалетними приналежностями в спеціалізованих магазинах),68.20 (надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна) (т. 1 а.с. 96, 97, т.3 а.с.118-119).

05 лютого 2019 року ОСОБА_1 була прийнята з 06 лютого 2019 року на невизначений термін на посаду завідувача аптекою «Сімейна», про що відповідачем видано наказ №1 від 05 лютого 2019 року.

06 лютого 2019 року між сторонами був укладений Трудовий договір №2 між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, з умовами якого погодилася ОСОБА_1 та підписала без застережень (т. 1 а.с. 9-10).

За умовами цього договору, фізична особа зобов`язується оплачувати працівникові працю в розмірі 4175 грн на місяць( п.3 Договору). Розмір заробітної плати визначається за згодою сторін, але не нижче законодавчо встановленого розміру мінімальної заробітної плати. Тривалість робочого часу не повинна перевищувати у вибраному періоду нормальну тривалість робочого часу з розрахунку 40 годин на тиждень.( п.4). Вихідні дні надаються субота і неділя. Робота у вихідні, святкові та неробочі дні допускається тільки за згодою працівника і підлягає компенсації відповідно до чинного законодавства( п.5 Договору).

При вирішенні питань, не передбачених цим договором, сторони керуються загальними нормами законодавства про працю України (п.7 Договору ) (т. 1 а.с. 8).

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_9 в частині визнати протиправними та скасувати наказів №2 від 12 лютого 2019 року ,№ 3 від 13 лютого 2019 року, № 4 від 15 лютого 2019 року, виданих ФОП ОСОБА_2 , поновленні її на роботі на посаді завідувача аптекою «Сімейна» фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходи із їх доведеності та вважає необхідним скасувати накази щодо притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності та її звільнення, оскільки звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача аптекою №1 «Сімейна», що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , було здійснено з порушенням вимог чинного законодавства.

Разом з тим, суд вважав неможливим поновлення позивачки на посаді, оскільки ФОП ОСОБА_2 змінила вид економічної діяльності та більше не займається роздробною торгівлею фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах.

Проте, не з усіма висновками суду першої інстанції цій частині можна погодитися.

Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.

Частиною першою статті 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.

Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.

Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Разом із тим, саме на роботодавця покладається обов`язок доказування фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

У статті 149 КЗпП України визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.

Водночас, правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.

Таким чином, для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин, умисно або з необережності.

Звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України є видом дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни.

Згідно із статтею 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватись трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір

Наказом №2 від 12 лютого 2019 року ФОП ОСОБА_2 , у зв`язку з порушенням вимог ст.3 Закону України « Про застосування реєстраторів розрахункових операцій» від 06 липня 1996 року та п.11 ст.8 Закону України « Про захист прав споживачів», винесено ОСОБА_1 попередження про недопустимість в подальшому порушень трудових обов`язків та надання з цього приводу пояснень (т.1 а.с. 101). Підставою для застосування до позивача такого виду дисциплінарного стягнення слугувало надходження 11 лютого 2019 року скарг покупців ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що при покупівлі ліків у аптеці «Сімейна» за адресою АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 не надала їм чек за сплачені покупцями ліки. Між тим, доказів того, що таке звернення дійсно мало місце та в подальшому стало підставою для застосування дисциплінарного стягнення матеріали справи не містять.

Але незважаючи на таке, оскаржуваний наказ №2 винесено з порушенням вимог діючого трудового законодавств, оскільки такий вид дисциплінарного стягнення за допущене працівником порушення трудової дисципліни не передбачено ні вимогами ст.147 КЗпП України, ні умовами, укладеного між сторонами трудового договору. А відтак, наказ №2 від 12 лютого 2019 року не відповідає вимогам трудового законодавства та є незаконним.

Як вже зазначалося, загальний вид дисциплінарної відповідальності передбачено ст. 147 КЗпП. Якщо роботодавець вже застосував до працівника таке дисциплінарне стягнення, як догана, то він не може за цей же проступок його звільнити. При використанні звільнення як заходу дисциплінарного стягнення роботодавець одночасно не може винести догану працівнику за те саме дисциплінарне порушення.

Наказом №3 від 13 лютого 2019 року ОСОБА_1 , завідуючій аптекою «Сімейна» за адресою АДРЕСА_1 винесено догану. Підставою для застосування такого дисциплінарного стягнення стало те, що остання була відсутня на роботі 12 лютого 2019 року з 09.00 до 18.00 год., без попередження власника. Як зазначено в наказі, причини відсутності з`ясувати не вдалося і зв`язати з ОСОБА_1 також не вдалося. Також у цьому наказі вказано про необхідність надання позивачем пояснень про причини відсутності на робочому місці.

На підтвердження відсутності позивача на робочому місці складено акт №1 від 12 лютого 2019 року, який підписано відповідачем та покупцями ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_7 (т.1 а.с.104).

Наступним наказом №4 від 15 лютого 2019 року за неодноразові порушення трудової дисципліни, самовільне припинення виконання трудових обов`язків, прогули 12 та 14 лютого 2019 року, ОСОБА_1 звільнено з роботи за прогули без поважних причин з 15 лютого 2019 року на підставі п.4 ст.40 КЗпП України. Крім того, у наказі зазначено проте, що ОСОБА_1 необхідно підготувати акт приймання-передачі товару ФОП ОСОБА_15 ; 18 лютого 2019 року здати печатку ФОП ОСОБА_2 ; провести остаточний розрахунок з ОСОБА_1 , враховуючи, що її останнім робочим днем є 15 лютого 2019 року, виплати компенсацію за невикористану відпустку за період з 06 лютого 2019 року день звільнення.

Підставами прийняття такого наказу зазначено табель обліку робочого часу, акти про факт відсутності на робочому місці, акт про відмову надати пояснення, наказ про винесення попередження №2 від 12 лютого 2019 року, наказ №2 від 13 лютого 2019 року про оголошення догани (т.5 а.с.16).

Вказаний наказ не було вручено позивачеві у день звільнення, а направлений поштою 01 березня 2019 року.

Позивач, заперечувала свою відсутність на роботі 12 та 14 лютого 2019 року, надала докази на підтвердження такого. Більш того, зазначала, що вона вийшла на роботу і працювала 18 лютого 2019 року. Лише після того як на роботу прийшла відповідач для того щоб прийняти товар, остання попередила її про звільнення. Між ними стався конфлікт, в результаті чого було викликано наряд поліції Заводського ВП і їх доставлено до цього відділення для дачу пояснень. Наступного дня вона прийшла на роботу, проте приміщення аптеки було закрито.

Задовольняючи позовні вимоги позивача, судом першої інстанції на підтвердження доводів позивача про виконання нею трудових обов`язків 12 та 14 лютого 2019 року, взято до уваги поясненнями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , оглянуто у судовому засіданні та долучено до матеріалів справи записи у зошитах, наданих ОСОБА_1 :

реєстрі ведення бухгалтерії, де зафіксовано виручку за продані лікарські засоби (внесені до комп`ютерної програми) за кожен день, а також зазначені суми виручених коштів, які ОСОБА_2 отримувала у ОСОБА_1 з каси, про що свідчить особистий підпис відповідачки (т. 1 а.с. 22-27);

реєстрі ведення продажу товарів лікарських засобів, де зафіксована назва, кількість реалізованого товару, які не були внесенні до комп`ютерної програми, кількість виручки за проданий товар за кожен день. Вказані суми були отримані ОСОБА_2 про що свідчать її особисті підписи (т. 1 а.с. 16-21);

журналі ведення робочого часу 2019 року в аптеці №1 «Сімейна», копії чеків про продаж лікарських засобів, а також з інформацію надану ПАТ КБ Приватбанк та ПрАТ «ВФ Україна», які кореспондуються з поясненнями позивача та підтверджують її пояснення.

Крім того, судом було оглянуто копія журналу ведення робочого часу 2019 року, який було заведено попереднім працівником (т.1 а.с. 142-143), в якій кожного дня періоду з 07 лютого 2019 року по 18 лютого 2019 року включно стоять підписи позивача.

Більш того, як вбачається із роздруківки зарахування грошових коштів по терміналу SINKOMEN. RRN:19 (C) SSI 2018 PRIVATBANK V.TSPRVA-03. SHARTPOS.EMV 01/001. Приватбанк, аптека Сімейна, АДРЕСА_1 , за період з 06 по 18 лютого 2019 року включно (т. 3 а.с.63), з огляду на яку аптека №1 «Сімейна» ФОП ОСОБА_2 працювала у вказаний період, оскільки через термінал до АТ КБ «Приватбанк» надходили кошти за реалізовані лікарські засоби.

Вказані відомості узгоджуються з роздруківкою з комп`ютера типу «чек» аптеки №1 «Сімейна» ФОП ОСОБА_2 в період (т. 4 а.с. 51-53) з зображенням чекових операцій, а також роздруківкою даних комп`ютера №1 «Сімейна» ФОП ОСОБА_2 (т. 4 а.с. 54).

Зазначене свідчить про те, що у разі розрахунку покупцем банківською карткою, йому видавалися два чека, один з терміналу, а інший з комп`ютера.

У доводах на апеляційну скаргу відповідач вказувала про те, що надані позивачем оригінали реєстрів та журнал ведення робочого часу було викрадено позивачем, внаслідок чого ймовірно і поставила свої підписи у відповідних графах перед подачею позову до суду. Отже, ведення такої документації погодженого відповідачем.

В той же час у суді апеляційної інстанції відповідач зазначала про те, що ведення таких документів нічим не передбачено і вона таке не погоджувала.

Також, суд першої інстанції вказував, що перебування ОСОБА_1 на робочому місці підтверджується роздруківкою дзвінків ПрАТ «ВФ Україна» з номеру її телефону НОМЕР_1 (т.2 а.с.277-287). Так, відповідно до наданих відомостей пересування сигнали її мобільного телефону зафіксовано у період з 07 лютого по 18 лютого 2019 року, що підтверджує те, що у період часу з 08-00 години ранку по 19-00 годину позивач знаходилась в районі АДРЕСА_1 , що відповідає ближній точці фіксації мобільного сигналу від аптеки №1 «Сімейна» ФОП ОСОБА_2 по АДРЕСА_2 . Доказів, які б спростовували вказане відповідачем до суду не надано.

Крім цього, знаходження позивача на робочому місці 18 лютого 2019 року підтверджується оглянутим в судовому засіданні відеозаписом з нагрудної камери співробітника поліції Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області, на якому зафіксовано виїзд поліцейських Заводського ВП на виклик відповідачки ОСОБА_2 до приміщення аптеки №1 «Сімейна» по АДРЕСА_1 . В подальшому позивач та відповідач були доставлені до Заводського відділку поліції (т. 2 а.с. 275).

Відповідач же заперечуючи проти доводів позивача та на підтвердження відсутності останньої на робочому місці 12 та 14 лютого 2019 року надала акти про відсутність позивача на робочому місці, табель робочого часу.

У судовому засіданні остання наполягала на тому, що позивач була відсутня на роботі 12 та 14 лютого 2019 року та звільнила позивача 15 лютого 2019 року. В той же час відповідач не надала логічних і зрозумілих пояснень того, що із наявного у матеріалах справи копії листа ФОП ОСОБА_2 , направленого позивачеві та нею отриманого, вбачається вимога про надання робітником відомостей про відсутність на роботу 18,19 та 20 лютого 2019 року. Тобто, після інциденту, який стався 18 лютого 2019 року. Вказаний лист було направлено 20 лютого 2019 року ( т.1 а.с.29,30).

У судовому засіданні апеляційної інстанції відповідач вказала, що вона не має фахової освіти для здійснення реалізації медичних препаратів, а відтак вона не здійснювала їх продаж 12 та 14 лютого 2019 року, іншого працівника немає.

З огляду на надані позивачем докази, реалізації товару у спірні дні та отримання відповідачем готівкових коштів від реалізації товару, що підтверджується її підписом, спростовує відсутність позивача на робочому місці 12 та 14 січня 2019 року.

Також у матеріалах справи наявний лист відповідача на ім`я позивача від 15 лютого 2019 року, де вона просить надати пояснення з приводу відсутності на робочому місці 12 та 14 лютого 2019 року ( т.5 а.с.28). Проте будь-яких відомостей направлення цього листа позивачеві матеріали справи не містять ( т.5 а.с.27).

Наведені суперечливі, хаотичні та непослідовні вимоги відповідача щодо надання пояснень відсутності на роботі 12 та 14 лютого, а потім 18,19 та 20 лютого 2019 року стверджують про відсутність переконання суду відповідачем про допущення позивачем прогулу, у зв`язку із чим такий є недоведеним.

Крім того, прийняття відповідачем наказу про звільнення позивача від 15 лютого 2019 року безпідставне, оскільки матеріалами справи підтверджується факт виконання трудових обов`язків позивачем і 18 лютого 2019 року. Посилання відповідача на те, що 18 лютого 2019 року позивач прийшла для того, щоб було складено акт-приймання передачі, оскільки була звільнена з роботи 15 лютого 2019 року не заслуговує на увагу та спростовується матеріалами справи.

Законодавець встановив обмеження щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності: за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Підставою для винесення наказу №3 від 13 лютого 2019 року про оголошення догани та наказу №4 від 15 лютого 2019 року про звільнення є прогул 12 лютого 2019 року,

Отже, за вказаний дисциплінарний проступок позивача було притягнуто до відповідальності двічі, що є грубим порушенням ч. 2 ст. 149 КЗпП України.

Зважаючи на те, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що відповідачем були дотримані вимоги статей 147, 148, 149 КЗпП України а, отже, позовні вимоги позивача про визнання оскаржуваних наказів ФОП ОСОБА_2 №2 від 12 лютого 2019 року, №3 від 13 лютого 2019 року та №4 від 15 лютого 2019 року незаконними та такими, що підлягають скасуванню, є обґрунтованими.

Висновок суду першої інстанції в цій частині, з яким погоджується колегія суддів, є вірним.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті18 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Порядок звільнення - це певна процедура, яка передбачає послідовність дій сторін трудового договору, спрямованих на його припинення, а тому залежить від того, хто виступає ініціатором розірвання трудових відносин.

Судом першої інстанції, було перевірено порядок звільнено та вірно зазначено, що відповідачем було порушено чинні норми трудового законодавства при звільненні ОСОБА_1 .

Як встановлено судом, відповідач з 24 червня 2003 року є фізичною особо-підприємцем, вид економічної діяльності (на час звернення до суду з цим позовом): 47.73 роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах, який був основним (т. 1 а.с. 96, 97).

В процесу розгляду справи остання двічі змінювала вид економічної діяльності: 14 травня 2019 року на КВЕД 47.11 роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами ( т.1 а.с.240);

16 липня 2021 року на КВЕД 68.20: надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого майна. Вказаний вид діяльності натепер є основним (т.5 а.с. 65-66).

Відмовляючи у задоволені вимог позивача про поновлення на роботі на раніше займаній посаді, суд першої інстанції виходив з того, що ФОП ОСОБА_2 змінила вид економічної діяльності та більше не займається роздробною торгівлею фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах.

Вказані обставини підтверджуються матеріалами справи, а тому спростовують аргументи апеляційних скарг ОСОБА_1 про відсутність вказаної інформації під час розгляду справи судом першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про неможливість поновлення позивача на посаді, які вона обіймала.

Проте вважає, що судом першої інстанції не враховано, що оскільки поновити ОСОБА_1 на попереднім місцем роботи є неможливим, а відтак останню слід визнати звільненою з 15 лютого 2019 року за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією (зміна КВЕД). Аргументи апеляційної скарги ОСОБА_1 в цій частині є слушними.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що позивачем у позові як відповідача вказану фізичну особову ОСОБА_2 , тоді як належним відповідач є фізична- особа підприємцем ОСОБА_2 колегія суддів відхиляє, тому що таке не може впливати на розгляд справи, оскільки особа відповідача є з`ясованою, а позовні вимоги спрямовані саме до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 .

Зважаючи на таке, рішення суду в цій частині слід змінити, а резолютивну частину рішення доповнити абзацом наступного змісту: «Змінити формулювання причин звільнення ОСОБА_1 з посади завідуючого аптеки «Сімейна».

Вважати ОСОБА_1 звільненою на підставі п.1 ч. 1 ст.40 КЗпП України. Зобов`язати фізичну особу-підприємець ОСОБА_2 внести відповідні зміни до трудової книжки».

За змістом статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, за відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, яким вважається період від дня незаконного звільнення до дня поновлення на роботі.

Вказаної позиції дотримується Верховний Суд у численних постановах від 09.10.2019 р. по справі №479/568/17; від 11.09.2019 р. по справі №523/9943/16-ц; від 04.07.2019 р. по справі №761/14333/17; від 05.06.2019 р. по справі №401/1676/15-ц.

Оскаржуваним рішенням суду з відповідача на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 лютого 2019 року по 08 вересня 2021 року у сумі 130 206 грн. 33 коп. на підставі порядку визначеного у пункті 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, (середньоденний заробіток позивачки становить 1625,00/8 днів = 203,13 грн., середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу в період з 18 лютого 2019 року по 08 вересня 2021 року становить: 203,13 грн * 641 днів = 130206,33 грн., з яких 203,13 грн * 641 днів = 130206,33 грн., з яких необхідно відрахувати обов`язкові податки та платежі). Розрахунок є вірним.

Верховний Суд у постанові від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15-ц сформував висновок щодо застосування норм права відповідно якого, тлумачення частини другої статті 235 КЗпП України, Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі №6-511цс16 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/808/16.

А відтак, доводи апеляційної скарги відповідача щодо зменшення розміру стягнутої суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу не заслуговують на увагу.

Не можуть бути прийняті і доводи апеляційних скарг ОСОБА_1 про те, що судом першої інстанції при вирішенні вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не проведено коригування у зв`язку із підвищенням розміру мінімальної заробітної плати після звільнення її із займаної посади, оскільки коригування заробітної плати проводиться з урахуванням фінансової можливостей роботодавця, проте доказів спроможності відповідача провести таке корегування до суду не надано.

Більш того, пункт 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, який передбачав проведення коригування тарифних ставок і посадових окладів на коефіцієнт їх підвищення втратив чинність на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №1213 від 09 грудня 2020 року.

З урахуванням наведених норм права та встановлених обставин справи, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 8 лютого 2019 року по 08 вересня 2021 року у розмірі 130 206 грн. 33 коп., так як визначаючи вказаний розмір середнього заробітку, суд першої інстанції обґрунтовано виходив із заявлених позивачем вимог.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що незаконним звільненням позивачу завдано моральної шкоди та виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, вважав за можливе компенсувати позивачеві моральні втрати у розмірі 2000 грн.

В апеляційній скарзі поданій ОСОБА_1 особисто, остання зазначала про скасування рішення суду першої інстанції повністю, між тим апеляційна скарга не містить доводів щодо незгоди з рішенням суду в частині стягнення моральної шкоди.

При перегляді вказаної цивільної справи у суді апеляційної інстанції, колегією суддів не встановлено порушення судом першої інстанції норм застосування матеріального права при вирішенні вказаної позовної вимоги, а відтак не вбачає необхідності застосування положень ч.4 ст.367 ЦПК України.

За такого, та враховуючи вимоги ч.1 ст.367 ЦПК України, рішення суду першої інстанції в цій частині не є предметом апеляційного перегляду та колегією суддів не переглядається.

Інші доводи апеляційних скарг ОСОБА_1 не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду першої інстанції.

Аргументи апеляційної скарги ФОП ОСОБА_2 зводяться до незгоди з висновками суду. Докази та обставини, на які посилаються сторони в апеляційних скаргах, були предметом дослідження суду першої інстанції та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судом були дотримані норми процесуального та матеріального права.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом допущено неправильне застосування норм матеріального права, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставою для його зміни стосовно вирішення вимог про поновлення на роботі. В решті судове рішення слід залишити без змін.

Як вбачається з матеріалів справи, у апеляційній скарзі, яка підписана ОСОБА_1 та її представником адвокатом Клисом А.А., остання просила стягнути з відповідача судові витрати, пов`язані з наданням їй правничої допомоги та надала до скарги: договір про надання юридичних та консультаційних послуг від 11 жовтня 2021 року, укладений між нею та адвокатом Клисом А.А., акт приймання передач виконаних робіт від 13 жовтня 2021 року на загальну суму 5000 грн. та квитанцію до прибуткового касового ордеру від 13 жовтня 2021 року про сплату коштів за надані послуги у розмірі 5000 грн (т.5 а.с.171,172,173,174).

Відповідно до п.1 ч.3 ст.133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно ч.1,2,3 ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.ч.5,6 ст.137 ЦПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Колегія суддів звертає увагу, що під час розгляду справи в апеляційному суді від представника відповідача не надійшло клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 5000 грн. витрат на правову допомогу, що підтверджені належними доказами.

Керуючись ст. ст. 367,368,374,376,381,382 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги позивача ОСОБА_1 та її представника адвоката Клиса Андрія Анатолійовича задовольнити частково, апеляційну скаргу ОСОБА_2 , поданої її представником адвокатом Кащенком Станіславом Олексійовичем залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08 вересня 2021 року змінити.

Доповнити резолютивну частину абзацом наступного змісту: «Змінити формулювання причин звільнення ОСОБА_1 з посади завідуючого аптеки «Сімейна».

Вважати ОСОБА_1 звільненою на підставі пункту 1 частини 1 ст.40 КЗпП України. Зобов`язати фізичну особу-підприємець ОСОБА_2 внести відповідні зміни до трудової книжки».

В іншій частині це ж судове рішення залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 5000 грн. витрат на правову допомогу.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених статтею 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Ж.М. Яворська

Судді Т.М. Базовкіна

Л.М. Царюк

Повний текст постанови складено 23 грудня 2021 року.