ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2021 року

м. Чернівці

справа № 727/3114/21

провадження №22-ц/822/1042/21

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Половінкіна Н. Ю.

суддів: Височанської Н.К., Лисака І.Н.

секретаря Паучек І.І.

з участю представника позивача ОСОБА_1

учасники справи:

позивач ОСОБА_2

відповідачі: Товариство з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі»

апеляційна скарга ОСОБА_2 , в інтересах якої діє ОСОБА_1 , на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 вересня 2021 року, головуючий у першій інстанції Танасійчук Н.М.

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_2 у квітні 2021 року звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Зазначала, що займала посаду завідувача аптекою Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» на підставі трудового договору (контракту), укладеного Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» та ОСОБА_2 14 лютого 2020 року.

Наказом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» від 1 березня 2021 року №13 звільнена з посади завідувача аптеки з 07 грудня 2020 року за відсутність на роботі без поважних причин з 07 грудня 2020 року по 01 березня 2021 року згідно п.4 ст.40 КЗпП України.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі»

направлено їй наказ про звільнення поштою 06 березня 2021 року.

Посилалася на те, що роботодавцем не було облаштовано її робоче місце, не надано роз`яснень про умови праці, не ознайомлено з правилами внутрішнього трудового розпорядку, з посадовою інструкцією, не визначено робоче місце в приміщенні аптеки №1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» за адресою Героїв Майдану,53 м.Чернівці.

Протягом всього строку роботи виконувала функції з організації ефективної діяльності аптеки за адресою Героїв Майдану,53 м.Чернівці, створення необхідних умов для зберігання медикаментів, проведення роботи з ефективного використання кадрів, забезпечення покращення роботи працівників, маркетингових досліджень, моніторингу цін, переговорів з постачальниками. Залишивши приміщення аптеки за адресою Героїв Майдану,53 м.Чернівці 7 грудня 2020 року, продовжила виконувати свої безпосередні трудові функції маркетингових досліджень, моніторингу цін.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» не порушувалося питання про припинення трудових відносин у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору (контракту) 16 лютого 2021 року, а трудові відносини фактично продовжували тривати.

Вважала наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» від 1 березня 2021 року №13 про звільнення незаконним, виданим по закінченню строку притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Вказувала, що з 18 травня 2020 року на неї додатково було покладено виконання обов`язків фармацевта без увільнення від основної роботи завідувача аптеки, змушена була працювати у вихідні дні згідно внутрішнього графіку роботи без оформлення Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» змін в режимі роботи, наказів про залучення до роботи у вихідний день.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» не виплачено доплату за суміщення посад з червня 2020 року по вересень 2020 року виходячи з 50% посадового окладу на місяць в сумі 9500 грн., доплату за роботу у святкові (неробочі дні) у червні 2020 року в сумі 780 грн., у липні 2020 року - в сумі 504 грн., у серпні 2020 року - в сумі 504 грн., у вересні 2020 року - в сумі 156 грн.

Також Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» не виплачено заробітну плату за час вимушеного прогулу з 7 грудня 2020 року по 1 березня 2021 року в сумі 16086 грн., з 1 березня 2021 року по день подання позовної заяви до суду - в сумі 6816 грн.

Просила визнати звільнення незаконним та поновити її на посаді завідувача аптеки Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі», стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» на її користь доплату за суміщення посад з червня 2020 року по вересень 2020 року включно в сумі 9500 грн, доплату за роботу у святкові дні в сумі 1944 грн, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 7 грудня 2020 року до дня поновлення на роботі, який на день пред`явлення позову становить 22 902 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 вересня 2021 року у позові ОСОБА_2 відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 вересня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Зазначає, що висновки суду першої інстанції про обізнаність ОСОБА_2 про визначення робочого місця за місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі», не відповідають обставинам справи, відсутні докази облаштування роботодавцем робочого місця ОСОБА_2 .

Судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» вимог ст.29 КЗпП України щодо ознайомлення працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку, посадовою інструкцією, наявністю робочого місця.

Вказує, що у позовній заяві посилалася на те, що протягом всього строку роботи

виконувала функції з організації ефективної діяльності аптеки за адресою АДРЕСА_1 , створення необхідних умов для зберігання медикаментів, проведення роботи з ефективного використання кадрів, забезпечення покращення роботи працівників, маркетингових досліджень, моніторингу цін, переговорів з постачальниками. Залишивши приміщення аптеки за адресою АДРЕСА_1 7 грудня 2020 року, продовжила виконувати свої безпосередні трудові функції маркетингових досліджень, моніторингу цін.

Вважає, що наказом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» від 1 березня 2021 року №13 про звільнення ОСОБА_2 підставою звільнення визначено відсутність на роботі 7 грудня 2020 року, тому судом першої інстанції порушено вимоги ст.148 КЗпП України, застосовано дисциплінарне стягнення після закінчення встановленого строку.

Посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, безпідставне залучення до матеріалів справи актів Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» за період з 10 грудня 2020 року по 27 лютого 2021 року.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відзиву на апеляційну скарга ОСОБА_2 не надходило.

Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відмовляючи у позові ОСОБА_2 до до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 правомірно звільнено з посади завідувача аптеки Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України наказом від 1 березня 2021 року.

На обгрунтування таких висновків суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_2 з 7 грудня 2020 року по 27 лютого 2021 року не виходила на роботу, не виконувала своїх посадових обов`язків, у матеріалах справи відсутні докази поважності причин відсутності ОСОБА_2 на роботі з 7 грудня 2020 року по 27 лютого 2021 року.

При цьому суд першої інстанції вважав недоведеним виконання ОСОБА_2 трудових обов`язків дистанційно поза межами приміщення Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі».

Разом з тим суд першої інстанції, керуючись роз`ясненням Міністерства соціальної політики від 22 квітня 2019 року №82/0/22-19/133, зазначив про правомірність зазначення у наказі Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» від 1 березня 2021 року днем звільнення ОСОБА_2 з займаної посади за прогул на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України 7 грудня 2020 року, оскільки ОСОБА_2 після здійснення прогулу 7 грудня 2020 року не виходила на роботу.

Відмовляючи у позові ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» про стягнення доплати за суміщення посад з червня 2020 року по вересень 2020 року включно в сумі 9500 грн., доплати за роботу у святкові дні в сумі 1944 грн., суд першої інстанції послався на недоведеність здійснення Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» доплати ОСОБА_2 у розмірі, який є недостатнім.

Водночас судом першої інстанції встановлено здійснення Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» виплати ОСОБА_2 за червень 2020 року 1304 грн., за липень 2020 року 1304 грн., за серпень 2020 року 1304 грн., за вересень 2020 року 1858 грн., за жовтень 2020 року 2646 грн.

Відповідно до частин 1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення наведеним нормам не відповідає в частині.

Фактичні обставини, встановлені судом першої та апеляційної інстанції

Наказом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» від 14 лютого 2020 року №4 ОСОБА_2 прийнято на посаду завідувача аптекою за основним місцем роботи на повний робочий день.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» та ОСОБА_2 укладено трудовий договір (контракт) 14 лютого 2020 року

За змістом трудового договору (контракту) між Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» та ОСОБА_2 від 14 лютого 2020 року ОСОБА_2 прийнята на роботу в аптеку №1 «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» за посадою завідувача аптекою.

Відповідно до пункту 17 контракту строк дії з 17 лютого 2020 року по 16 лютого 2020 року.

Згідно із пунктом 7 трудового договору ОСОБА_2 зобов`язалася, зокрема, дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку.

Пунктом 8 визначені особливості режиму робочого часу: працівнику встановлюється 5 денний робочий тиждень з двома вихідними днями (субота, неділя). Тривалість робочого тижня становить 40 год. Режим роботи згідно графіку.

За змістом пункту 27 трудового договору містяться відомості про роботодавця, а саме його адресу АДРЕСА_1 .

Наказом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» від 17 лютого 2020 року № 1відпов «Про порядок контролю якості лікарських засобів та призначення особи, відповідальної за якість лікарських засобів» Граздіч І.К призначено особою відповідальною за якість лікарських засобів, які надходять в аптеці №1 «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» (розташована за адресою 5800, м.Чернівці, вул.Героїв Майдану,53) уповноваженою особою.

Наказом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» від 1 березня 2021 року №13 звільнена з посади завідувача аптеки з 07 грудня 2020 року за відсутність на роботі без поважних причин з 07 грудня 2020 року по 01 березня 2021 року згідно п.4 ст.40 КЗпП України.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права при прийнятті постанови

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до пункту 24 Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у даному випадку прогулом без поважної причини визнається: перебування працівника без поважних причин більше трьох годин протягом робочого дня поза межами організації чи структурного підрозділу де він відповідно до трудових обов`язків має виконувати доручену йому роботу.

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки).

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 лютого 2021 року в справі № 278/1232/18 (провадження № 61-19574св19) вказано, що «при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника. Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі».

Прогул є дисциплінарним проступком, до звільнення з цієї підстави застосовується положення статей 147, 148, 149 КЗпП України.

Згідно з частиною першою статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

Відповідно до статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Статтею 149 КЗпП України визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення до працівника, власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Порушення трудової дисципліни - це невиконання чи неналежне виконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Трудові обов`язки працівника визначаються у посадовій (робочій) інструкції. КЗпП України не містить переліку випадків, в яких може застосовуватися догана чи звільнення. Притягнення до дисциплінарної відповідальності і накладення стягнення - це право роботодавця, а не його обов`язок. При визначенні виду стягнення враховуються попередня робота працівника, його ставлення до праці. До застосування дисциплінарного стягнення власник повинен зажадати від працівника письмові пояснення. Якщо працівник відмовився від цього, власник повинен скласти акт про відмову від дачі пояснень і провести дисциплінарне розслідування порушення трудової дисципліни. Власник підприємства зобов`язаний, застосовуючи певний вид дисциплінарного стягнення, видати наказ (розпорядження), в якому в обов`язковому порядку зазначити мотиви застосування стягнення.

Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України у справі від 19 жовтня 2016 року у справі № 6-2801цс15.

Не заслуговують на увагу посилання ОСОБА_2 в апеляційній скарзі на незаконність звільнення.

Суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що відсутність ОСОБА_2 у приміщенні аптеки №1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» з 7 грудня 2020 року по 27 лютого 2021 року є прогулом, оскільки остання була відсутньою на роботі без поважних причин.

Позивачем ОСОБА_2 визнаються обставини відсутності у приміщенні аптеки №1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» з 7 грудня 2020 року по 27 лютого 2021 року.

Не заслуговують на увагу посилання ОСОБА_2 в апеляційній скарзі на те, що, 7 грудня 2020 року залишивши приміщення аптеки №1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» за адресою Героїв Майдану,53 м.Чернівці, продовжувала виконувати свої трудові функції маркетингових досліджень, моніторингу цін тощо, не визначення роботодавцем робочого місця саме в приміщенні аптеки №1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» за адресою Героїв Майдану,53 м.Чернівці.

Відповідно до трудового договору (контракту) між Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» та ОСОБА_2 від 14 лютого 2020 року ОСОБА_2 прийнято на роботу в аптеку №1 «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» за посадою завідувача аптекою.

На підставі пункту 5 наведеного трудового договору роботодавець зобов`язується організувати працю працівника, забезпечити безпечні і нешкідливі умови праці, обладнати робоче місце відповідно до вимог нормативних актів про охорону праці. Конкретний перелік обладнання та інші умови організації робочого місця визначаються роботодавцем самостійно.

Отже, за змістом трудового договору (контракту) між Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» та ОСОБА_2 від 14 лютого 2020 року на роботодавця покладено обов`язок обладнати робоче місце у приміщенні аптеки №1 «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі».

Водночас трудовим договором не передбачено визначення працівникові ОСОБА_2 робочого місця поза приміщенням аптеки №1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі».

Крім того, наказом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» від 17 лютого 2020 року № 1відпов «Про порядок контролю якості лікарських засобів та призначення особи, відповідальної за якість лікарських засобів» Граздіч І.К призначено особою відповідальною за якість лікарських засобів, які надходять в аптеці №1 «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» (розташована за адресою 5800, м.Чернівці, вул.Героїв Майдану,53).

Само по собі посилання ОСОБА_2 на те, що роботодавцем не визначено робоче місце у приміщенні аптеки №1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» не дає підстав для висновку правомірності не перебування ОСОБА_2 на робочому місці, яким є приміщення аптеки №1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі».

Закон не містить вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі, тобто не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 березня 2018 року у справі № 235/2284/17 (провадження № 61-72св17) зроблено висновок, що основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.

На підставі ч.1ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

За змістом ч.3 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із положеннями частини першої, п`ятої, шостої ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Обов`язок доказування певних обставин лежить на стороні, яка посилається на них як на підставу своїх вимог та заперечень.

Сторона має довести ті обставини, на які вона посилається, і саме, такі належним чином вчинені дії позивача, за загальним правилом, є підставою для задоволення його позову. Натомість відсутність належного спростування іншою стороною обставин, на які посилається сторона без належного їх доведення, а сама по собі не є підставою для задоволення позову, оскільки суперечить загальним принципам доказування у цивільних справах, встановлених процесуальним законом.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 2 жовтня 2018 року у справі № 910/18036/17, від 23 жовтня 2019 року у справі № 917/1307/18(пункт 41)). Тобто, певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс (див. пункт 43 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року у справі № 917/1307/18).

У той же час ОСОБА_2 не доведено обставини виконання своїх трудових обов`язків з 7 грудня 2020 року по 27 лютого 2021 року поза приміщенням аптеки №1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі», на які вона посилається.

У матеріалах справи відсутні докази особливості виконання трудових обов`язків завідувача аптеки №1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» ОСОБА_2 , які пов`язані із здійсненням посадових обов`язків поза межами аптеки, існування з 7 грудня 2020 року по 27 лютого 2021 року такої виробничої проблеми, яка потребувала виконання ОСОБА_2 поза межами аптеки.

У матеріалах справи відсутні також докази про те, що з роботодавцем узгоджувалося ОСОБА_2 виконання своїх трудових обов`язків з 7 грудня 2020 року по 27 лютого 2021 року поза приміщенням аптеки №1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі».

Заслуговують на увагу посилання ОСОБА_2 на неправомірне визначення у наказі Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» від 1 березня 2021 року №13 дати звільнення 07 грудня 2020 року.

Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Отже, працівник не може бути звільнений у день, який передує дню видання роботодавцем наказу про звільнення. Працівник може бути звільнений з підстав, передбачених КЗпП України, лише у день видання наказу роботодавця, або у будь-який наступний день за днем видання наказу про звільнення.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 307/3549/16-ц.

Згідно із пунктом 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників (далі - Інструкція) затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції запис про звільнення у трудовій книжці працівника провадиться з додержанням таких правил: у графі 1 ставиться порядковий номер запису; у графі 2 дата звільнення; у графі 3 - причина звільнення; у графі 4 зазначається на підставі чого внесено запис, наказ (розпорядження), його дата і номер. Днем звільнення вважається останній день роботи.

Зі змісту пункту 4.1 Інструкції вбачається, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним у порядку, встановленому пунктом 2.10 цієї Інструкції.

Враховуючи відсутність підстав для поновлення ОСОБА_2 на роботі, порушення може бути усунуто судом шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у день винесення наказу 1 березня 2021 року.

Оскільки судом першої інстанції встановлено, що у період із 07 грудня 2020 року по 01 березня 2021 року (день звільнення) ОСОБА_2 фактично не працювала, а мав місце триваючий прогул, тому з огляду на положення статті 94 КЗпП України, яка визначає, що заробітна плата це винагорода, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу, відсутні підстави для виплати заробітної плати (стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) ОСОБА_2 за період із 07 грудня 2020 року по 01 березня 2021 року.

Вказані висновки суду узгоджуються із висновками, викладеними в постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року в справі №462/993/17 (провадження №61-14166ск19), постанові Верховного Суду від 22 червня 2021 року в справі №703/240/20 (провадження № 61-260св21).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що у випадках зміни дати звільнення відсутній склад трудового майнового правопорушення, тобто підстава і умови матеріальної відповідальності роботодавця. Причинами того, що працівник не виконував свої трудові обов`язки і не отримував заробітну плату, є прогул, а не винні дії (бездіяльність) роботодавця.

Ураховуючи викладене, зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Вказаний висновок висловлений також у постанові Верховного Суду від 16 грудня 2020 року у справі № 761/36220/17 (провадження № 61-3100св20).

Доводи касаційної скарги щодо пропуску відповідачем встановленого статтею 148 КЗпП України строку застосування дисциплінарного стягнення є безпідставними з огляду на таке.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11 грудня 2018 року у справі № 810/1224/17 з метою забезпечення єдності правозастосовної практики надала тлумачення, зокрема, поняття «триваючого правопорушення». Так, за загальноприйнятим у теорії права визначенням триваючим вважають правопорушення, яке починається з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, коли винна особа не виконує конкретний покладений на неї обов`язок або виконує його неповністю чи неналежним чином, а потім така бездіяльність триває протягом певного проміжку часу до моменту виконання установлених обов`язків або виявлення правопорушення.

Верховний Суд у постановах від 12 грудня 2018 року у справі № 818/501/16, від 3 жовтня 2019 року у справі № 818/3584/15 та від 16 жовтня 2019 року у справі № 805/3724/15-а дійшов висновку, що прогул є триваючим правопорушенням.

У справі, що розглядається, ОСОБА_2 з 7 грудня 2020 року до дня звільнення згідно з наказом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека» Італьяна Фармачія Стасі» від 1 березня 2021 року №13 на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України ОСОБА_2 перебувала у безперервному прогулі.

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно із п.4 ч.1ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Ураховуючи викладене рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 вересня 2021 року підлягає зміні з підстав, передбачених п.4 ч.1ст.376 ЦПК України, шляхом доповнення його резолютивної частини реченням про зміну дати звільнення ОСОБА_2 з 07 грудня 2020 року на 01 березня 2021 року.

В абзаці другому частини другої статті 376 ЦПК України зазначено, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Порушення судом першої інстанції вимог ч.10 ст.83 ЦПК України щодо подання доказів не свідчить про наявність підстав для скасування рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 вересня 2021 року, оскільки це не призвело до ухвалення незаконного рішення.

Правильне по суті і справедливе судове рішення не може бути скасоване лише заради правового пуризму (прагнення до чистоти, переваги форми над змістом). Рішення може бути скасоване лише з метою виправлення істотної помилки.

Частиною 1 ст. 367 визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Апеляційна скарга ОСОБА_2 не містить доводів щодо незаконності судового рішення в частині відмови у стягненні з Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «Італьяна Фармачія Стасі» доплати за суміщення посад з червня 2020 року по вересень 2020 року включно в сумі 9500 грн, доплати за роботу у святкові дні в сумі 1944 грн.

Керуючись п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 вересня 2021 року змінити, доповнивши резолютивну частину реченням такого змісту: «Змінити дату звільнення ОСОБА_2 з посади завідувача аптеки з 07 грудня 2020 року на 01 березня 2021 року».

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення

Дата складання повного судового рішення 28 грудня 2021 року.

Головуючий Н.Ю. Половінкіна

Судді Н.К. Височанська

І.Н. Лисак