Провадження № 2/201/917/2021
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2021р. Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська в особі головуючого судді Ткаченко Н.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю Алекскредит (треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Дорошкевич Віра Леонідівна) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

04.11.2020р. ОСОБА_1 звернувся до Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська з позовом до ТОВ Алекскредит (треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Дорошкевич В.Л.) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (а.с. №3-8).

Одночасно із позовною заявою до суду надійшло клопотання позивача про витребування доказів, в якому позивач просив витребувати у приватного нотаріуса ЖМНО Горая О.С. матеріали нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису №51544 від 26.09.2020р. про стягнення з нього заборгованості (а.с. №17-18).

Ухвалою судді Ткаченко Н.В. від 06.11.2020р. було відкрито провадження по справі та відповідно до положень ч.5 ст.279 ЦПК України призначено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Цією ж ухвалою задоволено клопотання позивача про витребування доказів (а.с. №24).

В обґрунтування позовних вимог позивач в позовній заяви посилався на те, що в жовтні 2020р. йому стало відомо про відкриття виконавчого провадження №63314161 на підставі постанови приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Дорошкевич В.Л. від 16.10.2020р. яка була винесена приватним виконавцем в порядку виконання виконавчого напису вчиненого 26.09.2020р. №51544 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з позивача на користь ТОВ Алекскредит кредитної заборгованості в розмірі 9 692 грн.50коп., проте кредитний договір між ТОВ Алекскредит та позивачем ніколи не укладався, отже, нотаріус не міг дотриматися ст.87 Закону України Про нотаріат при вчиненні виконавчого напису за не укладеним договором. Також, позивач зазначив, що приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не перевірено безспірність заборгованості та не встановлено, який строк минув з дня виникнення права вимоги, а стягувачем для вчинення напису не було надано затвердженого законодавством переліку документів, які підтверджували безспірність заборгованості за кредитним договором, доказів належного направлення та отримання боржником письмової вимоги про усунення порушень, а нотаріус в свою чергу не перевірив надані йому для вчинення напису документи, отже, вчинив оскаржуваний виконавчий напис без належного підтвердження безспірності вимоги кредитора. Крім того, виконавчий напис вчинено за договором, який нотаріально не посвідчений. Позивач просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №51544 від 26.09.2020р. щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ Алекскредит заборгованості у розмірі 9 692 грн.50коп., а також вирішити питання про стягнення з відповідача на його користь понесені судові витрати у розмірі 5 840 грн.80коп., з яких: 840 грн. 80коп. сплачений судовий збір та 5 000 грн. витрати по підготовці справи до розгляду.

23.11.2020р. від позивача до суду надійшли додаткові пояснення, в яких позивач наголошував, що виконавчий напис приватним нотаріусом був вчинений за договором, який нотаріально не посвідчений, а отже приватний нотаріус вчинив нотаріальну дію на підставі положень постанови КМУ №662 від 26.11.2014р. визнаних судом нечинними. Також просив задовольнити його вимогу про стягнення з відповідача судових витрат понесених по підготовці справи до розгляду, зазначив, що хоча ФОП ОСОБА_2 , який надав правову допомогу не є адвокатом у справі, проте відповідне не може бути підставою для відмови у стягненні судових витрат, які їм фактично та реально понесені (а.с. №31-32).

11.02.2021р. від відповідача ТОВ Алекскредит до суду надійшов відзив на позовну заяву за підписом директора товариства Єгорова В.П., в якому відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилався на те, що між позивачем та ТОВ Алекскредит був укладений договір про надання кредиту №2290097 від 15.05.2019р., на підставі якого позивачу були надані кошти у тимчасове, строкове, платне користування. У зв`язку з невиконанням взятих на себе зобов`язань за договором, за договором виникла заборгованість, яка не була погашена позивачем. Посилання позивача на неотримання вимоги про усунення порушень за кредитним договором та те, що приватним нотаріусом не було перевірено наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги є безпідставним, оскільки всі документи, що підтверджують безспірність заборгованості, в тому числі претензія направлена позивачу, яка після отримання не була виконана позивачем, були надані приватному нотаріусу разом з заявою про вчинення виконавчого напису. Метою вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172. Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, нотаріус на підставі отриманого оригіналу договору про надання кредиту та засвідченої стягувачем виписки з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості вчинив виконавчий напис. Після отримання кредитних коштів, а з настанням строків повернення кредиту, вимоги про усунення порушення, у позивача не виникало будь-яких сумнівів стосовно укладеного договору про надання кредиту та суми заборгованості, що свідчить про визнання боргу останнім. Також звернув увагу, що на момент вчинення спірного виконавчого напису жодних змін до Постанови КМУ №662 від 26.11.2014р. Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів про втрату її чинності внесено не було, будь - які публікації у вигляді постанов КМУ в Офіційному віснику України чи в Урядовому кур`єрі стосовно внесення змін чи визнання її нечинною відсутні. Щодо розміру витрат на надання юридичних послуг заявлених позивачем, відповідач заперечував проти їх задоволення оскільки вказаний розрахунок витрат не є співмірним з предметом позову, а також не підтверджений належними доказами (а.с. №34-37).

Треті особи - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. та приватний виконавець виконавчого округу м.Київ Дорошкевич В.Л. не скористалися правом на надання суду пояснень щодо предмету позову та доказів на їх обґрунтування.

Суд, вивчивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, надавши оцінку доводам та запереченням сторін в сукупності з наданими письмовими доказами та положеннями законодавчих актів, вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч.1. ст.4 ЦПК України).

Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч.1. ст.13 ЦПК України).

Як вбачається з наявної в матеріалах справи постанови приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Дорошкевич В.Л. від 16.10.2020р. про відкриття виконавчого провадження, приватним нотаріусом Житомирського МНО Гораєм О.С. 26.09.2020р. було вчинено виконавчий напис №51544 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ Алекскредит заборгованості за договором про надання кредиту в розмірі 9 692грн. 50коп. На підставі виконавчого напису приватним виконавцем було відкрито виконавче провадження №63314161 (а.с. №9).

Позивач вказує на те, що спірний виконавчий напис вчинено в порушення вимог ст.87, 88 Закону України Про нотаріат та стверджує, що між ним та ТОВ Алекскредит не було укладено жодного договору про отримання кредиту, крім того, нотаріус не мав достатніх підстав на вчинення виконавчого напису, адже кредитор не надав усіх за переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172, виконавчий напис було вчинено за відсутності первинних документів, які встановлюють та підтверджують розмір заборгованості та належних доказів надіслання боржнику повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень. Позивачем при подачі позовної заяви не надано суду доказів на підтвердження обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Матеріали справи не містять даних, щодо незаконного оформлення третіми особами договору з ТОВ Алекскредит від імені позивача, вчинення позивачем будь-яких дій, які б свідчили про оспорювання ним факту укладення договору з відповідачем, а тому суд оцінює критично посилання позивача, що ним жодного договору з ТОВ Алекскредит на надання кредиту укладено не було.

Третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. на виконання ухвали судді Ткаченко Н.В. від 06.11.2020р. не надав матеріали нотаріальної справи з вчинення спірного виконавчого напису № 51544 від 26.09.2020р. (а.с.№33).

Відповідач, посилаючись в обґрунтування своїх заперечень проти позову на ті обставини, що приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису було надано, зокрема, оригінал договору про надання кредиту укладеного з відповідачем з додатками до нього і засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, направлене позивачу повідомлення про усунення порушень, належних доказів на підтвердження своїх доводів також не надав, не зазначив про об`єктивність причини неможливості подання таких доказів, не скористався своїм процесуальним правом звернутися до суду з відповідним клопотанням про витребування доказів.

Відповідно до ч.ч. 1, 5-7 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Беручи до уваги те, що предметом розгляду даної справи є виконавчий напис №51544, вчинений приватним нотаріусом Житомирського МНО Гораєм О.С. 26.09.2020р. щодо стягнення заборгованості за кредитом, який як доказ суду не поданий, ухвала про витребування у приватного нотаріуса Житомирського МНО Горая О.С. матеріалів нотаріальної справи з вчинення спірного виконавчого напису та документів, що стали підставою для видачі виконавчого напису, була залишена без виконання, суд позбавлений можливості безпосередньо дослідити та дати оцінку обставинам, на які посилається позивач, а саме, щодо спірності заявленої до стягнення розміру вимоги, порушення приватним нотаріусом процедури вчинення напису, а тому при вирішення справи не встановлює дані обставини.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України Про нотаріат захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Відповідно п. 2 Переліку (із змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014р. № 662 Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів) для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями подається: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017р. (справа № 826/20084/14), яку залишено без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017р., визнано незаконною та нечинною з моменту прийняття Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014р. Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту, відповідно до якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Зобов`язано КМУ опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови КМУ № 662 від 26.11.2014р. Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Підставою для скасування вказаного нормативного акту слугувало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у статті 88 Закону України Про нотаріат. Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України Про нотаріат умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону.

При прийнятті постанови 22.02.2017р. колегією суддів застосовано вимоги положення п. 10.2 постанови Пленуму ВАС України від 20.05.2013р. № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно з яким визнання акту суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акту.

Суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважав за необхідне визнати нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014р. Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в частині, з моменту її прийняття.

Відповідно до ст. 124 Конституції України, ст.13 Закону України Про судоустрій і статус суддів, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Верховний Суд (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019р. у справі № 910/13233/17), розглядаючи позовну заяву про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню зазначив наступне: "Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Наявність в змісті виконавчого напису номерів рахунків боржника в установах банків (для юридичних осіб) є обов`язковим. Вчинення виконавчого напису за кредитним договором є незаконним (таке право не передбачено законом), оскільки Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017р. (залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017р. у справі № 826/20084/14), визнав незаконною та нечинною постанову КМУ № 662 від 26.11.2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в тому числі за кредитними договорами".

У відзиві на позов відповідач наголошував на тому, що на момент вчинення спірного виконавчого напису жодних змін до Постанови КМУ №662 від 26.11.2014р. Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів про втрату її чинності внесено не було, будь - які публікації у вигляді постанов КМУ в Офіційному віснику України чи в Урядовому кур`єрі стосовно внесення змін чи визнання її нечинною відсутні, а тому ТОВ Алекскредит звернулося до приватного нотаріуса з метою вчинення виконавчого напису на письмовому договорі. Отже, відповідач не спростовував обставини, що виконавчий напис вчинено на договорі укладеному у письмовій формі.

Таким чином, приватний нотаріус Житомирського МНО Горай О.С. при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису 26.09.2020р. повинен був врахував, що станом на 26.09.2020р. Постановою КМУ №662 від 26.11.2014р. Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів не передбачалось вчинення виконавчих написів про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних договорів, отже, норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитним договорам, які укладені у простій письмовій формі, є нечинні, а тому повинен був відмовити кредитору у вчиненні виконавчого напису у відповідності до норм Закону України Про нотаріат.

Підводячи підсумок викладеному, суд вважає, що при розгляді справи позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису №51544 від 26.09.2020р. таким, що не підлягає виконанню, знайшли своє підтвердження, а отже підлягають задоволенню.

Обговорюючи питання розподілу судових витрат відповідно до положень ст. 141 ЦПК України суд зазначає.

Щодо стягнення з відповідача на користь позивача витрат по підготовці справи до розгляду.

Позивач на підтвердження розміру понесених витрат надав суду: копію договору про надання юридичних послуг №21/10 від 21.10.2020р., укладений з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 , акт приймання передачі надання послуг №1 від 26.10.2020р. копію прибуткового ордеру №148 від 26.10.2020р. про сплату вартості послуг за договором №21/10 в сумі 5 000 грн., копію диплому ОСОБА_2 про отримання вищої освіти за спеціальністю Правознавство (а.с. №12-16)

Згідно ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема належать витрати на професійну правничу допомогу.

Для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура (ст.131-2 Конституції України). Згідно до ст. 6 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Повноваження адвоката, як представника, підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" (ч.4 ст.62 ЦПК України)

Сам факт надання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 , який має вищу юридичну освіту, проте не є адвокатом, який здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені Законом України Про адвокатуру та адвокатську діяльність, позивачу юридичних послуг з підготовки процесуальних документів до суду, не може слугувати підставою для стягнення понесених позивачем витрат на отримання юридичних послуг, як судових витрат понесених на професійну правничу допомогу, а тому витрати понесені ОСОБА_1 на отримання юридичних послуг не підлягають розподілу в порядку ст.ст.137, 141 ЦПК України.

Втім, у відповідності до положень ст.141 ЦПК України, з урахуванням задоволення позову, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840грн.80коп. (а.с. № 2).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 50, 87, 88 Закону України Про нотаріат, постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019р. у справі № 910/13233/17, ст.ст. 4, 10, 12, 13, 19, 76-81, 89, 141, 259, 263-265, ч.2,3 ст. 274, ч.5 ст. 279 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю Алекскредит (треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Дорошкевич Віра Леонідівна) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем 26.09.2020р., зареєстрований в реєстрі за №51544, яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Алекскредит заборгованість в розмірі 9 692грн.50коп. - таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Алекскредит на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 840 грн. 80 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.273 ЦПК України.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду.

Суддя: Ткаченко Н.В.