Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

13 грудня 2021 року

м. Одеса

Справа № 521/9016/21

Провадження № 2/521/3884/21

Малиновський районний суд міста Одеси в складі:

головуючого судді Гуревського В.К.

за секретаря Федорова А.В.,

Учасники справи:

Позивач ОСОБА_1

Представник ОСОБА_2

Представник ОСОБА_3

Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт Фінанс»

Представник Семченкова Наталія Сергіївна

Третя особа Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Клопотов Станіслав Давидовича

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт Фінанс», за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору - приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Клопотова Станіслава Давидовича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

До Малиновського районного суду м. Одеси звернулась з позовом ОСОБА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт Фінанс», місцезнаходження за адресою: 03056, м. Київ, пров. Ковальський, буд. 19, оф. 147, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору - приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Клопотова Станіслава Давидовича, місцезнаходження за адресою: 61003, м. Харків, пров. Короленка, буд. 19, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 14 січня 2021 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Клопотовим Станіславом Давидовичем і зареєстрований в реєстрі за № 3 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ЕЛІТ ФІНАНС» заборгованості у розмірі 2752016 гривень 12 копійок, посилаючись на таке.

02 листопада 2007 року між Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра» та ОСОБА_1 , ОСОБА_4 був укладений Договір «Автопакет» №ОД17/11/2007/840-К/108. Відповідно до цього Договору Банк надає Позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у сумі 29400,00 доларів США. Згідно із п. 1.1.4 Договору Банк надає Позичальнику Кредит з терміном погашення до 02 листопада 2012 року. Відповідно до п. 3.1.1. Договору в якості забезпечення виконання Позичальником зобов`язань щодо погашення Кредиту/Кредитної лінії, сплати відсотків та інших платежів, передбачених цим Договором, можливих штрафних санкцій, Позичальник передає в заставу Автотранспортний засіб, що набувається Позичальником (автомобіль марки Mercedes Smart, рік випуску 2004, красного кольору, заводський номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 ). У зв`язку з невиконанням зобов`язання за Договором (як вважав Відповідач) 14 січня 2021 року Приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Клопотовим Станіславом Давидовичем був вчинений виконавчий напис, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «ЕЛІТ ФІНАНС» (правонаступник ВАТ КБ «НАДРА» за Договором) заборгованість за Договором у розмірі 2752016 гривень 03 копійки. Про виконавчий напис Позивачу стало відомо на стадії виконавчого провадження.

Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Гамбаль О.Є. на підставі виконавчого напису реєстровий номер 3 від 14 січня 2021 року, приватного нотаріусу Харківського міського нотаріального округу Клопотова С.Д., відкрито виконавче провадження згідно з постановою ВП№65285794 від 27 квітня 2021 року. Ознайомившись із матеріалами виконавчого провадження можна прийти до висновку, що виконавчий напис є незаконним та відповідно таким, що не підлягає виконанню, оскільки він вчинений поза трирічним строком та з порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮ України №296/5 від 22 лютого 2012 року. Оспорюваний виконавчий напис містить лише зазначення, що строк платежу за кредитним договором настав, без зазначення дати виникнення простроченої заборгованості, що має значення для встановлення моменту, коли у стягувана виникло право вимоги до боржника, що в свою чергу, дає підстави вважати, що з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років. Однак строк, за який провадиться стягнення у виконавчому написі не зазначений. Враховуючи наведене, можна прийти до висновку, що виконавчий напис було видано з порушенням вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки його вчинено на підставі документів, що не свідчили про наявність безспірної заборгованості боржника, крім того, на момент вчинення виконавчого напису не було встановлено час виникнення права вимоги за кредитним договором, нотаріусом не перевірено чи не минуло більше трьох років з моменту виникнення заборгованості, отже, видача виконавчого напису за таких обставин призвела до порушення права боржника.

Порушене право позивача підлягає поновленню шляхом визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які ОСОБА_1 понесла та очікує понести у зв`язку із розглядом справи складає: 10000 гривень (витрати на професійну правничу допомогу адвоката), а також судовий збір. Детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, буде додатково наданий.

Відповідач ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» надав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі та судові витрати покласти на позивача, посилаючись на таке.

02 листопада 2007 року між ВАТ «КБ «Надра» (правонаступником якого є ПАТ «КБ «Надра», ) та ОСОБА_1 був укладений договір кредитний договір № ОД17/11/2007/840-К/108.

04 серпня 2020 року між ПАТ «КБ «НАДРА», та ТОЕ «ФК «ДНІПРОФІНАНСГРУП», , укладено Договір про відступлення прав вимога №GL48N718070_A_3, згідно з умовами якого право вимоги до позичальника за зобов`язаннями передбаченими кредитним договором № ОД17/11/2007/840-К/108 від 02 листопада 2007 року, перейшло до ТОВ «ФК «ДНІПРОФІНАНСГРУП».

20 серпня 2020 року між ТОВ «ФК «ДНІПРОФІНАНСГРУП», та ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП», , укладено Договір про відступлення прав вимоги № GL48N718070_A102, згідно з умовами якого право вимоги до позичальника за зобов`язаннями передбаченими кредитним договором № ОД17/11/2007/840-К/108 від 02 листопада 2007 року, перейшло до ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП».

26 серпня 2020 року між ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП», , та ТОВ «ФК «ЕЛІТ ФІНАНС», (Новий кредитор), укладено Договір пре відступлення прав вимоги № Б/Н, згідно з умовами якого право вимоги до позичальника за зобов`язаннями передбаченими кредитним договором № ОД17/11/2007/840-К/108 від 02 листопада 2007 року, перейшло до ТОВ «ФК «ЕЛІТ ФІНАНС»(Новий кредитор).

Відповідно до ч. 1 ст. 512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, зокрема, передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги), а, згідно зі ст. 514 цього Кодексу до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав.

Згідно з вимогами чинного законодавства заміна осіб в окремих зобов`язаннях через волевиявлення сторін (відступлення права вимоги) е різновидом правонаступництва та можлива на будь-якій стадії процесу.

Отже, за змістом статті 512 ЦК України та статті 442 ЦПК України у разі вибуття кредитора в зобов`язанні він замінюється правонаступником. КЦС ВС, у справі №0910/2-103/2011, зазначив: «Результат аналізу цих норм, зокрема пунктів 1, 2 частини першої статті 512 ЦК України дає підстави для висновку, що в разі передання кредитором своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 344/14408/15-ц (провадження № 61-1777св20).

Відповідач інформує суд, що станом на дату написання відзиву ОСОБА_5 перед ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» за Договором є непогашеною, зобов`язання по виплаті кредитних коштів не виконані та не виконуються.

Виходячи зі змісту ст. 512, 514 ЦК України, з урахуванням положень ст. 442 ЦПК України, заміна кредитора у зобов`язанні можлива з підстав відступлення вимоги (цесія), до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, у тому числі право на захист порушених цивільних прав шляхом звернення до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Клопотова С. Д. за вчиненням виконавчого напису на Договорі.

Позивачем було отримано постанову від приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Гамбаля Олександра Євгеновича від 27 квітня 2021 року про відкриття виконавчого провадження №65285794, яка винесена за результатами розгляду заяви Стягувана про примусове виконання виконавчого напису № 3, виданого 14 січня 2020 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Клопотовим С. Д. Сума заборгованості становить 2 752016 грн. 03 коп.

На підставі викладеного, керуючись положеннями ЦПК України, новий кредитор реалізував право на стягнення заборгованості.

Конституційний Суд України у рішенні по справі № 3-239/2019(5444/19) від 01 липня 2020 року зазначає, що така нотаріальна дія, як вчинення виконавчого напису, є альтернативним позасудовим способом захисту цивільних прав, а виконавчий напне нотаріуса - самостійною підставою для задоволення вимог кредитора шляхом стягнення грошових сум або витребування майна від боржника за цим виконавчим документом, якщо така вимога є безспірною.

У постанові від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувана на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувана раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (надалі - Перелік).

Разом з заявою на вчинення виконавчого напису, яку було направлено Відповідачем приватному нотаріусу Личуку Т.В., ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» було надано приватному нотаріусу документи, які підтверджують безспірність заборгованості згідно Переліку, а саме: оригінал договору № ОД17/11/2007/840-К/108 від 02 листопада 2007 року, копію Договору факторингу, згідно з яким до ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» перейшло право вимоги за Договором № ОД17/11/2007/840-К/Ю8 від 02 листопада 2007 року, розрахунок заборгованості за Договором№ ОД17/11/2007/840-К/Ю8 від 02 листопада 2007 року, засвідчений стягувачем. Таким чином, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Клопотовим С.Д. при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не було порушено вимог чинного законодавства.

За змістом ч. 2 ст. 518 Цивільного кодексу України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, він має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред`явлення йому вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов`язок до пред`явлення йому вимоги новим кредитором, - на момент його виконання.

Твердження позивача, що нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис, оскільки нотаріусом не було перевірено безспірності заборгованості є припущенням і не має під собою належного правового обґрунтування.

Нормами чинного законодавства України, зокрема, не передбачено обов`язку нотаріусу із повідомлення боржника про намір здійснення виконавчого напису на договорі.

Відповідно до статті 516 ЦК України заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові це є належним виконанням.

Отже, за змістом наведених положень закону, боржник, який не отримав повідомлення про передачу права вимоги іншій особі, не позбавляється обов`язку погашення заборгованості, а лише має право на погашення заборгованості первісному кредитору і таке виконання є належним. Така правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 23 вересня 2015 року у справі № 6-979цс15.

Жодне з перелічених положень не містить обов`язку для нового кредитора письмово повідомляти боржника про відступлене право вимоги, а також не містить строку такого повідомлення.

Поза іншим, відповідно до ст. 6 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (ст. 8 Конституції України).

Поза іншим, єдиним правовим наслідком неповідомлення боржника про зміну кредитора в зобов`язанні, що прямо передбачено нормами чинного законодавства України, є випадки виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові, що презюмується належним виконанням.

Щодо витрат на правничу (правову допомогу).

У суду відсутні правові підстави зі стягнення з відповідача витрат на професійну правову (правничу) допомогу, оскільки Позивачем в прохальній частині не міститься вимоги щодо стягнення витрат на правничу допомогу. Також не надано жодного доказу щодо підтвердження здійснення ним цих витрат. Позивач не надав документу розрахунку витрат на правничу допомогу, ані підтвердження вартості цих послуг та обґрунтованого розрахунку розподілу судових витрат та інших документів, що підтверджують наданнях послуг з правової допомоги. Відповідно до цього презумуємо, що у Позивача відсутні вимоги щодо стягнень судових витрат на правничу допомогу. Відтак, у Позивача наявні позовні вимоги лише в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно цьому, Суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову (постанови Верховного Суду від 6 березня 2019 року у справі № 571/1306/16-ц, від 29 травня 2019 року у справі № 2-3632/11, від 15 липня 2019 року у справі № 235/499/17, від 17 липня 2019 року у справі № 523/3612/16-ц, від 24 липня 2019 року у справі № 760/23795/14-ц, від 25 вересня 2019 року у справі № 642/6518/16-ц, від ЗО жовтня 2019 року у справі № 390/131/18, від 6 листопада 2019 року у справах № 464/4574/15-ц, № 756/17180/14-ц, від 13 листопада 2019 року у справі № 697/2368/15-ц, від 4 грудня 2019 року у справі № 635/8395/15-ц, від 1 квітня 2020 року у справі № 686/24003/18, від 1 липня 2020 року у справі № 287/575/16-ц, від 19 серпня 2020 року у справі № 287/587/16-ц). Таким чином, принцип диспозитивності є визначальним щодо можливості виходу за межі позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права (ч. 2 ст. 263 ЦПК України). Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом (ч. 3 ст. 263 ЦПК України). При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 263 ЦПК України). Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (ч. 5 ст. 263 ЦПК України). Представником Позивача в позовній заяві не було зазначено підтвердження де знаходяться оригінали поданих документів в додатках. Недотримання положень Цивільного процесуального кодексу свідчить про недоліки позовної заяви, а також, про відсутність підстав для задоволення позовних вимог щодо стягнення витрат правової допомоги з Відповідача.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Так, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами.

Відповідно до позиції Верховного Суду, що висвітлена у постанові КАС ВС від 11 червня 2020 року по справі №821/227/17, а також у постановах КЦС ВС від 09 червня 2020 року по справі №466/9758/16-ц та від 15 квітня 2020 року по справі №199/3939/18-ц, аналізовані витрати сторони судового процесу мають бути документально підтверджені та доведені.

Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат (Постанова КЦС ВС від 23 листопада 2020 року № 638/7748/18).

У справі «Георгуліс та інші проти Греції» (Georgoulis and others v. Grece) Європейський суд з прав людини, пославшись на наведену вище справу «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece), зазначив, шо згідно з його практикою, відшкодування судових витрат передбачає, що встановлена їх реальність, необхідність і, більше того, розумний характер їх розміру. Суд відзначив, що у цій справі на обґрунтування вимоги про відшкодування судових витрат не було надано підтверджуючих документів, які дозволили б йому точно розрахувати ці витрати.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено в п. 95 Рішенні у справі Баришевський проти України від 26 лютого 2015 року, п. п. 34-36 Рішення у справі Гімайдуліна і інших проти України від 10 грудня 2009 року, п. 88 Рішення у справі Меріт проти України від 30 березня 2004 року, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише в пазі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Верховний суд неодноразово наголошував на тому що, в частині розподілу витрат на правову (правничу) допомогу, підлягають стягнення лише ті суми таких витрат, які були фактично понесені, тобто кошти вже є витраченими (Постанова ВС від 14 листопада 2018 року у справі № 910/8682/18).

Відтак, такий розрахунок є виключно припущенням позивача. Доказування не може гуртуватися на припущеннях (ч. 6 ст. 81 ЦПК).

Верховним судом у справі № 927/986/17 було викладено правову позицію, що отримання послуг повинно бути підтверджене належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з ч. 1 ст. 229 ЦПК України, суд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: ознайомитися з письмовими та електронними доказами, висновками експертів, поясненнями учасників справи, викладеними в заявах по суті справи, показаннями свідків, оглянути речові докази.

Враховуючи принцип безпосередності судового розгляду рішення може бути обґрунтоване лише тими доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в тому судовому засіданні, в якому ухвалюється рішення.

Згідно з ч. 4 ст. 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконані« робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Позивачем не зазначено та не надано доказів обсягу послуг, виконаних адвокатом робіт та документів підтверджуючих обсяг робіт, що є підставою для відмови у задоволені позову в цій частині.

Зазначені докази Позивачем не були надані та порушують принцип змагальності, який передбачає, що сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають однакову можливість повідомити суду істотні для справи обставини, надати суду відповідні докази, що підтверджують або спростовують певні факти, а також вчиняти процесуальні дії, спрямовані на досягнення позитивного для себе рішення.

Згідно цього, Верховний Суд 23 жовтня 2019 року прийняв постанову (справа №917/1307/18), якою розтлумачив сутність принципу змагальності та неможливість застосування учасником справи концепції «негативного доказу» для обґрунтування власної позиції. Так, Верховний Суд зазначив, що принцип змагальності полягає в обов`язку кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження або заперечення власних вимог у спорі. Мається на увазі, що позивач стверджує про існування певної обставини та подає відповідні докази, а відповідач може спростувати цю обставину, подавши власні докази, які вважає більш переконливими.

Подання до суду наявних в учасника справи доказів є його прямим обов`язком. Суд же за результатами розгляду спору має зробити у відповідних судових актах свій висновок про те, що стверджуване однією стороною на підтримку своєї позиції є більше ймовірним, аніж заперечення іншої сторони проти цього. Фактично кожне судове рішення ґрунтується на доказах, поданих учасниками справи.

Відповідно до п. 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір. Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Така позиція узгоджується із практикою Європейського суду з прав людини. Вирішуючи питання про відшкодування витрат на розгляд справи за ст. 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Суд зазначає, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим: рішення у справах «Двойних проти України» (пункт 80) від 12 жовтня 2006 року, «Гімайдуліна і інші проти України» (пункти 34-36) від 10 грудня 2009 року, «East/West Alliance Limited» проти України» (пункт 268) від 23 січня 2014 року, «Баришевський проти України» (пункт 95) від 26 лютого 2015 року та інші.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг (п. 61 Постанови ВС від 24 жовтня 2019 року у справі № 905/1795/18).

Суди зазначають, що якщо явку представника в судовому засіданні суд не визнавав обов`язковою, адвокату не обов`язково було з`являтися до суду й брати участь у засіданні (додаткова постанова Північно- західного апеляційного господарського суду від 14 лютого 2019 року у справі № 906/567/18). В порядку судового розгляду справ з розподілу судових витрат на професійну правову(правничу) допомогу, суди зазначають, що адвокату не обов`язково забезпечувати явку повноважного представника сторони (адвоката) у судове засідання, оскільки адвокат не обмежений участю у судовому засіданні в режимі відеоконференції (додаткова постанова Рівненського апеляційного господарського суду від 23 серпня 2018 року у справі № 906/175/18).

За таких обставин, у суду відсутні правові підстави щодо стягнення з Відповідача суми витрат на професійну правову (правничу) допомогу з огляду на недоведеність понесення таких витрат (невідповідність критерію Фактичного понесення таких витраті, таких витрат із предметом позову та нескладністю зазначеної справи.

З урахуванням особливостей з розподілу судових витрат, визначених ст. 141 ЦПК, сторонам надано право подавати такі докази до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі (Постанова КЦС ВС від 23 листопада 2020 року№ 638/7748/18 (61-13573св19)) та, в цілях дотримання принцип) змагальності сторін, подання сторонами процесу заперечень, міркувань, з приводу таких доказів, такий розгляд справи не може бути здійснений без урахування (без надання можливості з подання) відповідачем власних пояснень/клопотань та/або заперечень щодо таких витрат.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, вимоги зі стягнення з відповідача витрат на адвоката позивача с безпідставними та такими, що мають ознаки введення суду в оману з метою отримання безпідставної фінансової вигоди.

Додатково зазначаємо, що витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат (Постанова КЦС ВС від 23 листопада 2020 року № 638/7748/18).

Вважаємо за необхідне повідомити, що відповідно до Постанови ВС від 18 березня 2021 року, у справі 911/3142/19, направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважити повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника.

Таким чином, відповідачем, на підтвердження направлення сторонам відзиву та додатків до нього, надано квитанції рекомендованого відправлення на адресу сторін, що здійснено у відповідності до норм чинного законодавства України та відповідає зазначеній вище судовій практиці ВС.

Представник позивача надала до суду заяву про розгляд справи за їх відсутністю, наполягала на задоволенні позову.

Представники відповідача та третіх осіб на розгляд справи не з`явилися.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що рішення у справі можливо постановити із задоволенням позову. Судом встановлені такі фактичні обставини на підставі представлених сторонами письмових доказів.

Судом встановлено, що 02 листопада 2007 року між Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра» та ОСОБА_1 (позичальник), ОСОБА_4 (поручитель) був укладений Договір «Автопакет» №ОД17/11/2007/840-К/108.

Відповідно до цього Договору Банк надає Позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у сумі 29400,00 доларів США.

Згідно із п. 1.1.4 Договору Банк надає Позичальнику Кредит з терміном погашення до 02 листопада 2012 року.

Відповідно до п. 3.1.1. Договору в якості забезпечення виконання Позичальником зобов`язань щодо погашення Кредиту/Кредитної лінії, сплати відсотків та інших платежів, передбачених цим Договором, можливих штрафних санкцій, Позичальник передає в заставу Автотранспортний засіб, що набувається Позичальником (автомобіль марки Mercedes Smart, рік випуску 2004, красного кольору, заводський номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 ).

14 січня 2021 року Приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Клопотовим Станіславом Давидовичем був вчинений виконавчий напис, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «ЕЛІТ ФІНАНС» (правонаступник ВАТ КБ «НАДРА» за Договором) заборгованість за Договором у розмірі 2752016 гривень 03 копійки.

Про виконавчий напис ОСОБА_1 стало відомо на стадії виконавчого провадження.

Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Гамбаль О.Є. на підставі виконавчого напису реєстровий номер 3 від 14 січня 2021 року, приватного нотаріусу Харківського міського нотаріального округу Клопотова С.Д., відкрито виконавче провадження згідно з постановою ВП№65285794 від 27 квітня 2021 року.

Ознайомившись із матеріалами виконавчого провадження можна прийти до висновку, що виконавчий напис є незаконним та відповідно таким, що не підлягає виконанню, оскільки він вчинений поза трирічним строком та з порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮ України №296/5 від 22 лютого 2012 року.

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону). Цим актом є, зокрема. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону та Глава 16 розділу II Порядку.

Так, згідно зі статтею 87 Закону, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

Статтею 88 Закону визначені умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Згідно із п. 3.4. Порядку строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувана виникло право примусового стягнення боргу.

Оспорюваний виконавчий напис містить лише зазначення, що строк платежу за кредитним договором настав, без зазначення дати виникнення простроченої заборгованості, що має значення для встановлення моменту, коли у стягувана виникло право вимоги до боржника, що в свою чергу, дає підстави вважати, що з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років.

Крім іншого, відповідно до п. 4. Порядку Виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, посаду, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та місце проживання (місцезнаходження) стягувана; найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, суму державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано; дату набрання чинності виконавчим написом; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, скріплений печаткою; інші відомості, передбачені статтею 18 Закону України «Про виконавче провадження».

Однак строк, за який провадиться стягнення у виконавчому написі не зазначений.

Враховуючи вищезазначене, суд вважає, що виконавчий напис було видано з порушенням вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки його вчинено на підставі документів, що не свідчили про наявність безспірної заборгованості боржника, крім того, на момент вчинення виконавчого напису не було встановлено час виникнення права вимоги за кредитним договором, нотаріусом не перевірено чи не минуло більше трьох років з моменту виникнення заборгованості, отже, видача виконавчого напису за таких обставин призвела до порушення права боржника.

Порушене право позивача підлягає поновленню шляхом визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 2 ЦК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

За правилами ст. ст. 12, 13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися в суд за захистом свого цивільного права у випадку його порушення з вимогою про примусове виконання зобов`язання в натурі. Згідно ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків встановлених ст. 82 ЦПК України.

Згідно ч. ч. 1-2 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів та показанням свідків.

У відповідності до ст. 88 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 354 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. В разі оголошення лише вступної та резолютивної частини рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися в суд за захистом свого цивільного права у випадку його порушення з вимогою про примусове виконання зобов`язання в натурі. Згідно ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Керуючись ст. ст. 15, 16, 18, 207, 516, 526, 610, 626 - 628, 1054, 1055 Цивільного кодексу України, ст. ст. 50, 87 89 Закон України «Про нотаріат», ст. ст. 3, 4, 12, 13, 19, 28, 43, 133, 134, 137, 141, 171, 175, 177, 187, 263, 265, 268, 272, 354, 355 Цивільного процесуального кодексу України, СУД

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт Фінанс», за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору - приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Клопотова Станіслава Давидовича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 14.01.2021 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Клопотовим Станіславом Давидовичем і зареєстрований в реєстрі за № 3 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ЕЛІТ ФІНАНС» заборгованості у розмірі 2752016 гривень 12 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт Фінанс» (місцезнаходження за адресою: 03056, м. Київ, пров. Ковальський, буд. 19, оф. 147, код ЄДРПОУ) на користь ОСОБА_1 (зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) сплачений судовий збір в сумі 908,0 грн.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду у повному обсязі складено 13 грудня 2021 року.

СУДДЯ В. К. Гуревський