П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„27 " січня 2021 року місто Маріуполь Донецької області

Єдиний унікальний номер 263/3704/19

Номер провадження 22-ц/804/300/21

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого: Зайцевої С.А.

суддів: Пономарьової О.М., Попової С.А.

за участю секретаря: Грішко С. В.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі Філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк»,

треті особи - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 жовтня 2020 року головуючого судді Музики О.М.. зі складанням повного тексту судового рішення 06 листопада 2020 року по цивільній справі про стягнення коштів банківського рахунку , суми пені , відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В :

У березні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі Філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» ( далі - АТ «Ощадбанк» ) мотивуючи вимоги тим,що між сторонами укладений договір комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу, відповідно до умов якого банк надає послугу з обслуговування банківського рахунку позивача.

Починаючи з 2008 року ОСОБА_1 є клієнтом АТ «Ощадбанк», оскільки у ньому відповідно до договору № 14/02-Д-8691 про відкриття фізичній особі карткового рахунку та здійснення його розрахунково-касового обслуговування за дебетово-кредитовою схемою на її ім`я відкритий рахунок № НОМЕР_1 , на який їй перераховувалася її заробітна плата та відповідно видана банківська картка.

У травні-червні 2017 року ОСОБА_1 підписано з АТ «Ощадбанк» заяву № НОМЕР_2 про приєднання до договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу № НОМЕР_3 та позивачу надано іншу банківську картку та наданий конверт з ПІН-кодом до неї.

До липня 2014 року позивач із родиною мешкала у м. Донецьк, однак, внаслідок бойових дій, установа, в якій працювала позивач та її чоловік перемістилася до м.Маріуполя, тому їх родина переїхала в даний населений пункт.

Позивач та її чоловік є працівниками Служби безпеки України, однак ІНФОРМАЦІЯ_1 її чоловік помер під час виконання службових обов`язків. Відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» 07 березня 2018 року на рахунок позивача, який відкритий в АТ «Ощадбанк», Головним управлінням Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях перераховані грошові кошти у сумі 609 000 грн, як компенсаційна виплата родині загиблого військовослужбовця під час виконання службових обов`язків.

Крім цього, протягом чотирьох років на рахунок позивача надходили інші кошти, зокрема, заробітна плата, відпускні, преміальні, доплати учаснику АТО тощо. Таким чином, на картковому рахунку позивача перебувало більше 750 000 грн.

29 вересня 2018 року при знятті коштів з терміналу, позивачу стало відомо, що її грошові кошти у розмірі 752 000 грн. списані з її поточного рахунку, при цьому, вона жодних транзакцій не робила, ніяких розпоряджень відповідачу на списання грошових коштів з її рахунку не надавала.

З приводу цієї обставини позивач одразу зателефонувала на гарячу лінію «Ощадбанку» та повідомила про ці події, внаслідок чого її банківська картка заблокована банком.

Також, цього дня позивач звернулася до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину та у подальшому поліцією розпочато досудове розслідування.

Як з`ясувалося пізніше, грошові кошти списанні з рахунку позивача багаторазовими транзакціями 28 вересня 2018 року з 15 год. 10 хв. до 21 год. 36 хв. на загальну суму - 752 000 грн через UKR КYIV MOBILE BANKING.

Однак, на банківській картці позивача був установлений ліміт на зняття та переведення коштів у розмірі 10 000 грн, який було знято без згоди, розпорядження та відома позивача.

01 жовтня 2018 року позивач звернулася до АТ «Ощадбанк» із запереченнями щодо проведених транзакцій з переведення коштів з карткового рахунку на інші рахунки та звернулася із заявою про повернення безпідставно списаних з її рахунку коштів, на що працівник банку переконував, що кошти будуть повернуті позивачу найближчим часом. Проте, відповідач листами від 12 жовтня 2018 року та 29 листопада 2018 року відмовив позивачу у поверненні коштів.

Позивач зазначає, що вона з власної картки знімала готівкові кошти лише у банкоматах «Ощадбанк», картку для розрахунків в торгових мережах не використовувала. Також позивач вказує, що жодній особі не розголошувала пін-код картки, не надавала картку будь-якій іншій особі, а також не надавала третій особі будь-якої інформації, за допомогою якої можливо було б провести платіжну операцію.

Донецьким обласним управлінням АТ «Ощадбанк» проведено службове розслідування, під час якого встановлено, що грошові кошти списані з карткового рахунку позивача без фізичного застосування електронного платіжного засобу або ПІН-коду картки, а також без застосування СVV-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, про що повідомлено позивача листом від 29 листопада 2018 року. Посилаючись на указані обставини, положення ст. ст. 1071, 1073 ЦК України, ст. 37 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», п. п. 8, 9 розділу IV постанови Національного банку України від 05 листопада 2014 року № 705 «Про здійснення операцій з використанням електронних платіжних засобів», вказуючи, що відповідач здійснив неналежний переказ грошових коштів позивача, без її згоди та розпорядження,просила стягнути з відповідача грошову суму у розмірі 752 000 грн та пеню у розмірі 124 080 грн.

Також, неправомірними діями відповідача позивачу заподіяно моральну шкоду, яка полягає у душевних хвилюваннях, погіршення стану здоров`я, нервових зривах. Внаслідок погіршення емоційного стану позивача та нервових хвилювань, у неї виник розлад сну, безсоння, почуття тривоги, хвилювання за подальше утримання своєї сім`ї, тому, посилаючись на ст. ст. 23, 611 ЦК України, ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів», позивач, також ,просила стягнути з відповідача на її користь 100 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 жовтня 2020 року ,з подальшим виправленням описки ухвалою суду від 10 листопада 2020 року ,позов ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з АТ «Ощадбанк» на користь ОСОБА_1 кошти з банківського рахунку у розмірі 748 392 грн, пеню за кожний день прострочення повернення переказу у розмірі 123 484, 35 грн. В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Додатковим рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 листопада 2020 року стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 3 360,69 грн понесених витрат на проведення експертиз від 04 червня 2020 року № 11/1/38СЕ-20 та від 28 серпня 2020 року № 11/1/164СЕ-20.

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 листопада 2020 року частково задоволено заяву представника відповідача адвоката Павленка Л.М. та виправлено описку, допущену у вступній частині рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 жовтня 2020 року № 263/3704/19 із зазначенням правильного номера справи.

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 грудня 2020 року виправлено описки, допущені у вступній та резолютивній частинах короткого та у повному тексті рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 жовтня 2020 року та зазначено третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

В апеляційній скарзі АТ «Ощадбанк» просить скасувати рішення суду в частині стягнення з АТ «Ощадбанк» коштів з банківського рахунку у розмірі 758 392 грн, стягнення пені за кожний день прострочення повернення переказу у розмірі 123 484, 35 грн та ухвалити у цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову в цій частині відмовити, рішення суду в частині, в якій відмовлено у задоволенні позовних вимог залишити без змін, вирішити питання щодо розподілу судових витрат, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, зазначено, що судом першої інстанції в тексті оскаржуваного рішення, серед встановлених фактичних обставин справи зазначено , що 08 вересня 2008 року між AT «Ощадбанк» та ОСОБА_1 укладений договір № 14/02-ДК-8691 про відкриття фізичній особі поточного рахунку для зарахування заробітної плати та здійснення платіжних операцій з використанням платіжної картки за дебетово-кредитною платіжною системою, до якого у подальшому укладалися додаткові угоди, не зазначаючи при цьому конкретно, що відповідно до матеріалів справи відкриття та обслуговування рахунку позивача № НОМЕР_3 з 25 квітня 2017 року здійснювалось на підставі її заяви про приєднання № 855493/250417 до договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки) від 25 квітня 2017 року (далі - заява про приєднання до ДКБО).

Так, відповідно до п. 3.1. заяви про приєднання до ДКБО шляхом підписання цієї заяви про приєднання до договору клієнт беззастережно приєднується до договору в редакції, яка на день підписання цієї заяви на приєднання розміщена на інтернет-сторінці банку укладає з банком договір, складовою частиною якого , є умови договору банківського рахунку.

На укладення між позивачем та відповідачем договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки) (далі -договір та/або ДКБО) посилалась позивач у позовній заяві та додала до позову копію заяви про приєднання до ДКБО.

Проте , судом першої інстанції досліджувались обставини справи без врахування положень укладеного між банком та позивачем, на підставі заяви позивача про приєднання, договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб.

Відповідно до виписки по рахунку позивача 28 вересня 2018 року у період часу з 15:10 по 21:36 було здійснено операції з переказу коштів з рахунку через UKR KYIV MOBILE BANKING, тобто через систему дистанційного банківського обслуговування.

Визначення системи дистанційного банківського обслуговування наведено у п. 99 ДКБО. Так, система дистанційного банківського обслуговування являє собою сукупність технічних засобів та програмного забезпечення таких як WEB - банкінг «Ощад 24/7»/МоЬі1е-банкінг «Ощад 24/7», впровадженого в банку, що дозволяють без відвідування клієнтом банку за допомогою дистанційних каналів зв`язку, визначених в документації до системи ДБО, та через сайт або мобільний телефон здійснювати операції за картковим рахунком, депозитним рахунком на підставі електронних документів клієнта, в тому числі створювати та підписувати електронні документи клієнта, отримувати банківські виписки, довідкову інформацію за вищевказаними рахунками, а також отримувати інші послуги, передбачені в документації до системи ДБО.

Пунктом 82 ДКБО визначено, що одноразовий цифровий пароль - пароль одноразової дії, який створюється генератором одноразових цифрових паролів та автоматично доставляється клієнту від банку: шляхом друку банкоматом - використовується для реєстрації у системі ДБО; шляхом надіслання СМС-повідомлень - використовується для автентифікації та підтвердження операцій в системі ДБО.

Згідно наданих суду даних з інформаційних систем та програмного забезпечення АТ «Ощадбанк», роздруківок електронних протоколів в день та час проведення оспорюваних позивачем операцій з переказу коштів по рахунку 28 вересня 2018 року на номер мобільного телефону позивача, надсилались смс-повідомлення з одноразовими цифровими паролями для підтвердження операцій в системі дистанційного банківського обслуговування, з даними щодо здійснених операцій по рахунку.

Однак, згідно змісту оскаржуваного рішення судом першої інстанції залишено поза увагою ту обставину, що одноразові цифрові паролі, для підтвердження розпоряджень на здійснення операцій по рахунку в системі ДБО «Ощад 24/7» надсилались саме на номер мобільного телефону позивача повідомленого нею банку.

Зазначена обставина, надсилання смс-повідомлень з одноразовими цифровими паролями та інформацією про здійснені операції на номер мобільного телефону позивача (фінансовий і номер телефону), який згідно умов укладеного договору відносить також до ідентифікаційних даних, вказує, що оспорювані операції під час їх проведення здійснювались з електронною ідентифікацією клієнта та електронного платіжного засобу , та відповідно висновок суду першої інстанції про недоведеність здійснення електронної ідентифікації позивача та її електронного платіжного засобу не відповідає обставинам справи, умовам укладеного договору та вимогам законодавства.

Лист філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» від 28 листопада 2018 року, на який посилається суд першої інстанції, в обґрунтування висновку про те, що кошти виведені на рахунки клієнтів банку особами, які заблокували сім-картку позивача, дистанційно її відновили та у подальшому провели операції із переказу коштів на інші картки клієнтів банку, що нібито спростовує аргумент відповідача про отримання смс - повідомлень позивачем, не може вважатися доказом, який відповідає вимогам ст. 78-80 ЦПК України, щодо допустимості, достовірності, достатності та відповідно не дає процесуальних підстав суду першої інстанції встановлювати обставини щодо блокування сторонніми особами сім-картки позивача, її дистанційного відновлення, тощо.

За відсутності таких доказів, інформація щодо обставин, наведених у вказаному листі, що надано у відповідь позивачу на її звернення, може розглядатися як припущення.

Сама позивач, ні у зверненні до банку від 01 жовтня 2018 року, ні в позовній заяві не посилалася на ту обставину, що саме сторонніми особами без її дозволу або згоди вчинялись певні дії щодо сім-картки її фінансового номеру телефону.

При дослідженні обставин щодо неможливого блокування або інших дій, нібито сторонніми особами, з номером мобільного телефону позивача, та роблячи висновок з цього приводу, судом першої інстанції залишено поза увагою, що згідно з п. 9.15. розділу ІХ Загальної частині ДКБО клієнт несе ризик та негативні наслідки передачі ним третій особі мобільного телефона - відповідної сім-картки, їх втрати, незаконного заволодіння ними, а також ризик технічного перехоплення інформації направленої на номер мобільного телефону клієнта. Саме клієнт зобов`язаний забезпечити захист свого мобільного телефону та сім-картки, на номер якої система ДБО надсилає коди підтвердження операцій.

Щодо дослідження флеш-накопичувача з фонограмою файлу аудіозапису розмови від 28 вересня 2018 року судом не враховано та залишено поза увагою, те що дзвінок до банку здійснювався саме з мобільного номеру позивача, який за умовами п. 52 ДКБО розділу ІІ належить до ідентифікаційних даних, що спростовує висновок суду про нездійснення жодним чином ідентифікації особи розмовника.

Висновок експерта, що позивач не приймала участі в аудіо записі розмови від 28 вересня 2018 року, відповідно до ст. 110 ЦПК України не має заздалегідь встановленої сили, та повинен оцінюватись судом разом з іншими доказами , відповідно до вимог ст. 89 ЦПК України.

Так, саме по собі зняття ліміту на операції по рахунку, згідно умов укладеного договору, є недостатнім для переказу коштів з рахунку, адже кожна операція з переказу коштів окремо підлягала підтвердженню одноразовим цифровим паролем, надісланим на номер мобільного телефону позивача. Крім того, висновок суду першої інстанції, про те що відповідачем не спростовано, що позивач нібито користується кнопковим мобільним телефоном без доступу до мережі інтернет є безпідставним, оскільки вказана обставина не встановлювалася під час розгляду справи на підставі будь-яких доказів.

Крім того, посилаючись на норми на п. 37.2 ст. 32 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», судом не прийнято до уваги спеціальні норми законодавства та положення укладених договорів, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, на які зверталася увага суду під час розгляду справи. Також, зазначено що судом першої інстанції не враховано висновків викладених в постановах Верховного Суду. За текстом оскаржуваного рішення суд першої інстанції послався на правову позицію Верховного Суду України наведену у постанові від 13 травня 2015 року по справі № 6-71 цс 15, однак висновки наведені у вказаній постанові зроблено з посиланням на норми Положення «Про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням», затверджене постановою Правління Національного банку України № 223 від 30 квітня 2010 року, яка втратила чинність 12 листопада 2014 року на підставі постанови Правління Національного банку України № 705 від 05 листопада 2014 року. При цьому, судом першої інстанції не враховано висновки щодо застосування норм права, наведені у постанові Верховного Суду від 10 липня 2019 року по справі № 522/22780/15-ц.

До того ж, зазначено, що в резолютивній частині оскаржуваного рішення, судом першої інстанції, в редакції ухвали цього суду від 10 листопада 2020 року, зокрема стягнуто на користь відповідача кошти з банківського рахунку, у свою чергу позовна вимога в цій частині викладена, як стягнення грошової суми та не визначена, як стягнення коштів з банківського рахунку, при цьому в описовій частині оскаржуваного рішення судом першої інстанції зазначено, що позивач в позовній заяві просила стягнути грошову суму, а не кошти з банківського рахунку, що свідчить про порушення судом норм процесуального права.

Також, зазначено, що додаткове рішення суду від 12 листопада 2020 року, яким стягнуто з АТ «Ощадбанк» на користь позивача , витрат понесених на проведення експертизи, не стосується позовних вимог та жодна позовна вимога позивача цим рішенням не вирішувались.

Відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 мотивований законністю та обґрунтованістю рішення суду першої інстанції ,просила залишити апеляційну скаргу без задоволення,рішення суду першої інстанції без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду представник АТ «Ощадбанк» адвокат Русін В.С. підтримав доводи скарги. У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та її представник адвокат Філипенко Є.С. підтримали доводи відзиву на апеляційну скаргу,просили залишити судове рішення без змін .

Треті особи ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання (а.с.96-99).Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав .

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди ніким із сторін не оскаржується, тому апеляційним судом законність та обґрунтованість рішення у вказаній частині не перевіряється .

Судом першої інстанції встановлено, що 08 вересня 2008 року між АТ «Ощадбанк» та ОСОБА_1 укладений договір № 14/02-ДК-8691 про відкриття фізичній особі поточного рахунку для зарахування заробітної плати та здійснення платіжних операцій з використання платіжної картки за дебетово - кредитною платіжною схемою, до якого у подальшому укладалися додаткові угоди.

На виконання умов цього договору ОСОБА_1 підписано заяву-анкету про відкриття їй карткового рахунку та видачу пластикової картки від 08 вересня 2020 року, в якій вона своїм підписом підтвердила, що ознайомилася з Інструкцією про порядок відкриття, використання та закриття рахунків у національній та іноземній валютах, а також підписано заяву про приєднання № 855493/250417.

У подальшому, на підставі заяв ОСОБА_1 відбувався перевипуск банківської пластикової картки, останній з яких 23 листопада 2017 року, а також цього дня нею отримано додаткову картку № НОМЕР_4 .

На підставі заяви ОСОБА_1 від 30 вересня 2013 року її номер телефону - НОМЕР_5 підключений до послуги смс-банкінгу .

01 жовтня 2018 року ОСОБА_1 звернулася із заявою до заступника керуючого ТВБВ № 10004/0490 філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк», в якій вказувала, що з її рахунку безпідставно зникли грошові кошти .

Листом від 12 жовтня 2018 року АТ «Ощадбанк» повідомило, що банком ініційоване службове розслідування з питання несанкціонованого списання грошових коштів з рахунку ОСОБА_1 , наразі триває розслідування та про його наслідки їй буде повідомлено додатково (т. 1. а. с. 23).

Листом від 29 листопада 2018 року АТ «Ощадбанк» повідомило ОСОБА_1 , що в ході службового розслідування встановлено наступне: 28 вересня 2018 року сторонніми особами здійснено блокування сім-картки фінансового номеру телефону ОСОБА_1 , з подальшим дистанційним його відновленням через гарячу лінію оператора. У ході розслідування проведено аналіз операцій за її рахунком та встановлено, що після отримання контролю над фінансовим номером телефону вказаними сторонніми особами здійснено вхід до мобільного додатку «Ощад 24/7», за допомогою якого кошти виведені на рахунки інших клієнтів АТ «Ощадбанк». З отриманої банком інформації ухвали Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 жовтня 2018 року про тимчасовий доступ до речей та документів, що містять банківську таємницю, встановлено, що за фактом зникнення грошових коштів з відкритого на ім`я ОСОБА_1 рахунку порушене кримінальне провадження № 0002427 від 03 жовтня 2018 року за ч. 5 ст. 185 КК України. Отже, зважаючи на цей факт, всі отримані в ході службового розслідування матеріали та інформація були передані під час виконання ухвали уповноваженими представника правоохоронних органів. З питання повернення грошових коштів повідомлено, що на поточний момент у ході розслідування у межах кримінального провадження не встановлено причетності працівників банку до скоєння крадіжки, тому розгляд питання щодо відшкодування завданої шкоди з боку АТ «Ощадбанк» буде можливим після закінчення зазначеного кримінального провадження та остаточного виявлення винних осіб .

Відповідно до висновку службового розслідування щодо термінового повідомлення заступника керуючого ТВБВ № 10004/0490 філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» від 01 листопада 2018 року, заволодіння грошовими коштами клієнта банку ОСОБА_1 (картковий рахунок № НОМЕР_3 ) стало можливим внаслідок шахрайських дій імовірними особами: ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 . Таким чином, закони України та нормативні акти, які регламентують діяльність банку, працівниками АТ «Ощадбанк» не порушено.

Представником банку долучені до матеріалів справи Витяг з договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб, Інструкцію користувача системи «Ощад 24/7» .

Судом досліджено флеш-накопичувач «Apacer» з фонограмою файлу, а саме: аудіо запис розмови від 28 вересня 2018 року оператора АТ «Ощадбанк» та фізичної особи про зміну ліміту на зняття коштів з карткового рахунку ОСОБА_1 , з якого чутно, що оператор АТ «Ощадбанк» жодним чином не ідентифікує особу розмовника (кодове слово-пароль тощо) .

Відповідно до висновку експерта Харківського НДЕКЦ від 04 червня 2020 року № 11/1/38 СЕ-20 лінгвістичної експертизи усного мовлення, відповісти на питання: «Чи приймала участь ОСОБА_1 в аудіо записі розмови від 28 вересня 2018 року, наявному на електронному носії інформації в матеріалах справи (а. с. 179)?» не є можливим (за лінгвістичним дослідженням усного мовлення) .

Згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ від 28 серпня 2020 року № 11/1/164 СЕ-20 ОСОБА_1 не приймала участь в аудіо записі розмови від 28 вересня 2018 року, що зафіксована у фонограмі файлу «28.09.2018 18.06 НОМЕР_5 чому не проходить операція - оператор зняв ліміт по ПК 5103 на перекази ПК ОБУ на інші ПК-1.mp3» кореневого каталогу USB-флеш накопичувача «Apacer» .

Судом витребувані та досліджені матеріали кримінального провадження № 70002427, в яких міститься: протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування адвокату Філипенку Є.С.; рапорт; заява ОСОБА_1 від 29 вересня 2018 року до начальника Центрального ВП ГУНП в Донецькій області про вчинення кримінального правопорушення щодо викрадення грошових коштів ОСОБА_1 з її банківського рахунку; протоколи допиту та додаткового допиту ОСОБА_1 , в яких вона вказала про обставини, за яких відносно неї вчинено кримінальне правопорушення; ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 жовтня 2018 року про тимчасовий доступ до відомостей, які містяться в банківській установі щодо факту викрадення грошових коштів ОСОБА_1 ; доручення на виконання ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів; протокол тимчасового доступу до речей та документів в АТ «Ощадбанк», відповідно до якого вилучено: оригінали юридичної справи з оформлення рахунку ОСОБА_1 , копії заяв про випуск додаткової картки, виписку по рахунку ОСОБА_1 , копію висновку службового розслідування, лист, копії паспортів ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , диск СD-R.

Відповідно до виписки по картковому рахунку № НОМЕР_6 ОСОБА_1 у продовж 28 вересня 2018 року починаючи з 15:10 год. по 21:36 год. з її рахунку проведено переказ коштів (значною кількістю операцій по 500 - 1000 - 2500 - 3000 грн. тощо) через UKR КYIV MOBILE BANKING на загальну суму 748 392 грн., відомості на які рахунки проведений переказ відсутні (т. 1. а. с. 208 - 217, т. 2. а. с. 77 - 107).

На виконання ухвали суду про витребування доказів, банком представлені відомості про банківську картку № НОМЕР_4 , відповідно до якої ,така заблокована 28 вересня 2018 року о 19:01:25 год., користувач ОСОБА_7 .

Також , банком долучені роздруківки смс-повідомлень на номер телефону НОМЕР_7 , з яких вбачаються повідомлення про переказ різних сум 28 вересня 2018 року за різний час, починаючи з 15:06 по 21:36 год. у різний період з однієї картки на іншу та відповідно значну кількість операцій із зміни ліміту на зняття коштів з картки.

За указаний період банком представлено регістр операцій перерахування коштів з картки позивача на інші рахунки.

Також, до матеріалів справи долучені копії банківських справ: ОСОБА_3 , яка заведена банком 10 вересня 2018 року; ОСОБА_2 , яка заведена банком 24 вересня 2018 року; ОСОБА_4 , яка заведена банком 24 вересня 2018 року; ОСОБА_5 , яка заведена банком 10 вересня 2018 року.

ПрАТ «ВФ Україна» повідомив , що смс-повідомлення у розшифрованому вигляді не можуть бути представлені.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того ,що відповідач, заперечуючи проти позову, покладає тягар доведення обставин неправомірності зняття коштів з рахунку на позивача, надавши суду,як фактично єдиний аргумент правомірності дій банку, роздруківку смс-повідомлень, які направлялися на номер телефону НОМЕР_7 .Однак, як зазначив, суд , такі обставини беззаперечно не вказують на неправомірність дій позивача, оскільки матеріали справи не містять будь-яких доказів, що позивач своїми діями чи бездіяльністю сприяла втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дала змогу банку ініціювати платіжні операції від її імені.

В листі банк вказував, що 28 вересня 2018 року сторонніми особами здійснено блокування сім-картки фінансового номеру телефону ОСОБА_1 , з подальшим дистанційним його відновленням через гарячу лінію оператора. У ході розслідування проведено аналіз операцій за її рахунком та встановлено, що після отримання контролю над фінансовим номером телефону вказаними сторонніми особами здійснено вхід до мобільного додатку «Ощад 24/7», за допомогою якого кошти виведені на рахунки інших клієнтів АТ «Ощадбанк». Отже, саме банком під час розслідування встановлено, що кошти виведені на рахунки клієнтів банку особами, які заблокували сім-картку ОСОБА_1 , дистанційно її відновили та у подальшому провели операції із переказу коштів на інші картки клієнтів АТ «Ощадбанк», що спростовує аргумент представника відповідача про отримання смс-повідомлень саме ОСОБА_1 Банком у порядку, передбаченому ст. ст. 12, 81 ЦПК України не доведено обставин, які безспірно свідчать про те, що ОСОБА_1 своїми діями чи бездіяльністю сприяла втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дала змогу банку ініціювати платіжні операції, що свідчить про відсутність її вини у перерахуванні спірних грошових коштів клієнтам банку.При цьому, як зазначено позивачем, чого не заперечувалося представником банку, на рахунку ОСОБА_1 установлений ліміт на зняття грошових коштів у розмірі 10 000 грн., однак такий збільшувався саме працівниками банку, що надало можливість переказу грошових коштів з рахунку позивача.

Також, із дослідженого судом аудіо запису розмови оператора АТ «Ощадбанк» з невідомою фізичною особою, вбачається, що оператор банку одразу звертається до неї за ім`ям та по батькові - ОСОБА_1 , не ідентифікуючи особу будь-якими відомостями, та після питання цієї особи про збільшення кредитного ліміту, лише запитує номер банківської картки та роз`яснює, що на картці установлений ліміт на переказ коштів у сумі 50 000 грн. на день та одразу, не запитуючи жодних даних, оператор вказує, що може деактивувати ліміт по переказу коштів та запитує «на яку суму?», після чого оператор банку самостійно пропонує деактивувати зняття ліміту на 28 та 29 вересня 2018 року, на що погоджується фізична особа та одразу вказує, що будь-які обмеження на ліміт переказу знятті та у подальшому вказує на можливість зміни ліміту на переказ в «Ощад 24/7». Як встановлено судом, за висновком експерта у даній розмові ОСОБА_1 участі не приймає.

Отже, про відсутність неправомірних дій ОСОБА_1 вказує і наявний аудіо запис розмови оператора АТ «Ощадбанк» з невідомою особою, яка без жодних ідентифікуючих ознак, кодових запитань та отримання на них відповіді, очевидно знаючи про ліміт переведення коштів в один день, не поставила під сумнів бажання невідомої особи зняти ліміт переказу з картки позивача, самостійно вказавши дні деактивації обмеження та провівши цю операцію миттєво.

За наведених обставин суд дійшов висновку, що у цій справі ОСОБА_1 не може нести будь-якої відповідальності за здійснення банком платіжних операцій з переказу коштів з її картки на рахунки клієнтів АТ «Ощадбанк», оскільки нею особисто фізично не було використано платіжний засіб, а також у справі відсутні належні, достатні та достовірні докази, що під час переказу коштів з рахунку ОСОБА_1 на рахунки клієнтів АТ «Ощадбанк», саме вона пройшла електрону ідентифікацію та відповідно ідентифіковано її електронний платіжний засіб.

Аргументи представника відповідача про те, що на номер телефону позивача приходили смс-повідомлення про проведенні перекази та паролі для їх здійснення, і вона могла одразу відреагувати на це, спростовуються листом банку від 29 листопада 2018 року, де указано, що 28 вересня 2018 року сторонніми особами здійснено блокування сім-картки фінансового номеру телефону ОСОБА_1 , з подальшим дистанційним його відновленням через гарячу лінію оператора «Київстар».

Не спростовано відповідачем і тієї обставини, що позивач користується кнопковим мобільним телефоном без доступу до мережі Інтернет і не могла 28 вересня 2018 року здійснити ідентифікацію у програмі «Ощад 24/7», з урахуванням блокування сім-картки позивача, а також не представлено банком доказів, що саме ОСОБА_1 здійснила активацію у програмі «Ощад 24/7» 28 вересня 2018 року.

Таким чином, суд дійшов до висновку, що ОСОБА_1 не надавала будь-яких розпоряджень на переказ її коштів з рахунку 28 вересня 2018 року іншим клієнтам банку та відповідно здійснені перекази є неналежними, тому підлягають поверненню саме банківською установою, яка такі перекази здійснила.

За проведеними судом розрахунками, 28 вересня 2018 року з рахунку позивача переведено коштів на суму 748 392 грн., які і підлягає до стягнення з банку.

Враховуючи, що судом встановлено факт безпідставного (неналежного) переказу банком коштів позивача з її рахунку на рахунки клієнтів банків, суд вважав, що наявні правові підстави для застосування положень ст.37 Закону України « Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» ,та стягнення з відповідача на користь позивача пені у розмірі 0,1 % від суми неналежного переказу за кожний день, виходячи із суми неповернутих коштів - 748 392 грн. за 165 днів їх неповернення, що становить 123 484 грн. 35 коп.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду з огляду на наступне.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.

Кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст.4 ЦПК).

Частинами 1 та 3 статті 13 ЦПК встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (ч.ч. 1, 2 ст. 12 ЦПК).

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч.2 ст. 77 ЦПК України).

Відповідно до ч.ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Ст. 263 ЦПК України містить вимоги щодо законності і обґрунтованості судового рішення, а ст. 264 ЦПК України - питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду.

Рішення суду першої інстанції у цій справі вимогам ст. ст. 263-264 ЦПК України відповідає.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 1066 ЦК України за договором банківського рахунка банк зобов`язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком.

Банк має право використовувати грошові кошти на рахунку клієнта, гарантуючи його право безперешкодно розпоряджатися цими коштами.

Банк не має права визначати та контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші, не передбачені договором або законом, обмеження його права розпоряджатися грошовими коштами на власний розсуд.

Положення цієї глави застосовуються до інших фінансових установ при укладенні ними договору банківського рахунка відповідно до наданої ліцензії, а також застосовуються до кореспондентських рахунків та інших рахунків банків, якщо інше не встановлено законом.

Банк зобов`язаний вчиняти для клієнта операції, які передбачені для рахунків даного виду законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка (частина перша статті 1068 ЦК України).

Згідно зі статтею 1073 ЦК України у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 ст. 55 Закону України "Про банки і банківську діяльність" визначено, що відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком.

Правовідносини у сфері функціонування платіжних систем і систем розрахунків в Україні, проведення переказу коштів, відповідальності суб`єктів переказу, а також загального порядку здійснення нагляду за платіжними системами регулюються, зокрема, Законом України "Про банки і банківську діяльність", Законом України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженою постановою Національного банку України від 12.11.2003 № 492, Положенням про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 05.11.2014 № 705 та Положенням про діяльність в Україні внутрішньодержавних і міжнародних платіжних систем, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 25.09.2007 р. № 348.

Законом України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» (далі - Закон) визначаються загальні засади функціонування платіжних систем і систем розрахунків (далі - платіжні системи) в Україні, поняття та загальний порядок проведення переказу коштів у межах України, встановлює відповідальність суб`єктів переказу, а також визначає загальний порядок здійснення нагляду (оверсайта) за платіжними системами.

Згідно із пунктом 37.2 статті 37 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» у разі ініціації неналежного переказу з рахунка неналежного платника з вини ініціатора переказу, що не є платником, емітент зобов`язаний переказати на рахунок неналежного платника відповідну суму грошей за рахунок власних коштів, а також сплатити неналежному платнику пеню в розмірі 0,1 відсотка суми неналежного переказу за кожний день, починаючи від дня неналежного переказу до дня повернення відповідної суми на рахунок, якщо більший розмір пені не обумовлений договором між ними.

Відповідно до пунктів 8, 9 Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою правління Національного банку України «Про здійснення операцій з використанням електронних платіжних засобів» від 05 листопада 2014 року № 705, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, емітент у разі здійснення помилкового або неналежного переказу, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися, після виявлення помилки негайно відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції. Емітент у разі повідомлення користувачем про незавершену операцію з унесення коштів через платіжні пристрої банку-емітента на рахунки, відкриті в банку-емітенті, після подання користувачем емітенту відповідного документа, що підтверджує здійснення цієї операції, негайно зараховує зазначену в цьому документі суму коштів на відповідний рахунок.

Користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Сам по собі факт коректного вводу вихідних даних для ініціювання такої банківської операції, як списання коштів з рахунку користувача, не може достовірно підтверджувати ту обставину, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Наведені правила визначають предмет дослідження та відповідним чином розподіляють між сторонами тягар доведення, а отже, встановленню підлягають обставини, що беззаперечно свідчитимуть, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції від його імені. В разі недоведеності обставин, які безспірно свідчать про те, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, необхідно виходити з відсутності вини користувача у перерахуванні чи отриманні спірних грошових коштів.

Розглядаючи справу,суд першої інстанції зробив вірний висновок про те,що з вини відповідача,позивачу було заподіяно матеріальні збитки. Позивач ОСОБА_1 не надавала будь-яких розпоряджень на переказ її коштів з рахунку 28 вересня 2018 року іншим клієнтам банку та відповідно здійснені перекази є неналежними,тому підлягають поверненню саме банківською установою,яка такі перекази здійснила.

Суд першої інстанції перевірив усі докази,які навів позивач на підтвердження своїх вимог,а відповідач АТ ««Ощадбанк» на підтвердження своїх заперечень,навів у рішенні фактичні обставини,які були встановлені судом при розгляді справи,вірно застосував правові норми,що регулюють ці правовідносини,та зробив вірний висновок про часткове задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи,та порушення норм процесуального права під час дослідження та оцінки доказів є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги ,встановлено , що АТ ««Ощадбанк» посилаючись на укладання договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб , не надав до суду підписаний позивачем примірник цього договору. Також , не довів , що редакція договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб, яка на час виникнення спору розміщена в електронній формі на сайті АТ «Ощадбанк», є тією самою редакцією яка була розміщена в електронній формі під час підписання позивачем заяви про приєднання у травні 2017 року.

Крім того, АТ «Ощадбанк» не надав жодного належного та допустимого доказу, який би підтверджував, що підписуючи заяву позивач розумів умови викладені саме у договорі комплексного банківського обслуговування. Відповідач не довів, що під час підписання заяви про приєднання позивач був ознайомлений з договором комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та його умовами який розміщено на сайті, та на який посилається відповідач.

Також слід зазначити, що пунктом 6 Постанови 705 визначено, що договір про використання електронного платіжного засобу укладається в письмовій формі. Один примірник договору зберігається в банку, а другий - банк зобов`язаний надати користувачу під підпис.

Посилання апелянта на умови договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб , умови якого не були узгоджені та підписані сторонами ,є безпідставними.

Як вбачається з досліджених матеріалів справи , до заяви про приєднання № 855493/250417 ( пункт 2.2 ) не внесено номеру мобільного телефону позивача , на який , як на фінансовий номер, посилається відповідач у апеляційній скарзі.

Відповідно до пункту 9 Розділу І «Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням» затвердженого Постановою НБУ № 705 від 05 листопада 2014 року банк зобов`язаний ідентифікувати та верифікувати клієнтів, які відкривають рахунки в банку, і користувачів електронних платіжних засобів, які здійснюють операції з їх використанням за цими рахунками, відповідно до порядку, установленого законодавством України, що регулює відносини у сфері запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдженню зброї масового знищення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» ( далі - Закон): - верифікація - заходи, що вживаються суб`єктом первинного фінансового моніторингу з метою перевірки (підтвердження) належності відповідній особі отриманих суб`єктом первинного фінансового моніторингу ідентифікаційних даних та/або з метою підтвердження даних, що дають змогу встановити кінцевих бенефіціарних власників чи їх відсутність. Пунктом 27 цієї ж статті визначено, що ідентифікація - заходи, що вживаються суб`єктом первинного фінансового моніторингу для встановлення особи шляхом отримання її ідентифікаційних даних. Пунктом 26 ст. 1 Закону визначено що ідентифікаційні дані - сукупність даних, що дає змогу однозначно встановити особу, для фізичної особи - відомості, зазначені у пункті 1 частини восьмої та у пункті 1 частини дев`ятої статті 11 цього Закону. Відповідно до п.1 частини восьмої статті 11 Закону, суб`єкти первинного фінансового моніторингу під час ідентифікації та верифікації резидентів встановлюють для фізичної особи: -прізвище, ім`я та (за наявності) по батькові, дату народження, номер (та за наявності - серію) паспорта громадянина України (або іншого документа, що посвідчує особу та відповідно до законодавства України може бути використаний на території України для укладення правочинів), дату видачі та орган, що його видав, відомості про місце проживання або місце перебування, реєстраційний номер облікової картки платника податків, номер (та за наявності - серію) паспорта громадянина України, в якому проставлено відмітку про відмову від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків, чи номер паспорта із записом про відмову від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків в електронному безконтактному носії, унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі (за наявності). Якщо за звичаями національної меншини, до якої належить особа, прізвище або по батькові не є складовими імені, зазначаються лише складові імені.

Також слід зазначити, що у заяві про приєднання № 855493/250417, на яку посилається апелянт, пунктом 3.3. передбачено картковий пароль («кодове слово») для ідентифікації клієнта.

Проте, працівник банку здійснюючи зняття ліміту з картки позивача , жодним чином не здійснив ідентифікацію особи , яка наполягала на проведенні операцій з карткою позивача.

Як вбачається з матеріалів службового розслідування проведеного АТ «Ощадбанк» від 01 листопада 2018 року заволодіння грошовими коштами позивача стало можливим внаслідок шахрайських дій третіми особами.

Пункт 8 Розділу 6 Положення НБУ № 705, передбачає обов`язок банку у разі помилкового або безпідставного переказу грошей з рахунку клієнта негайно відновити залишок коштів на рахунку до того стану, в якому він був перед виконанням цієї операції.

Відповідно до п. 9 розділу 6 Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління НБУ від 5 листопада 2014 року № 705, користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Відповідач не надав належних і допустимих доказів на спростування доводів позивача, не довів, що позивач як володар та користувач кредитної картки, своїми діями чи бездіяльністю сприяла у доступі до її карткового рахунку чи надала інформацію про номер картки, СVV2 коду картки, що дало змогу ініціювати платіжні операції.

За таких обставин, не вчинення позивачем дій щодо втрати платіжних карток, повідомлення третім особам пін-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, як ненадання жодного розпорядження на списання кошів (проведення спірних транзакцій), свідчить про безпідставний переказ грошових коштів банком.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що доводи АТ «Ощадбанк» в апеляційній скарзі про те, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам закону і підлягає скасуванню, не заслуговують на увагу, оскільки наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які призвели до неправильного вирішення справи.

Посилання суду на правову позицію Верховного Суду України в справі № 6-71 цс 15 від 13 травня 2015 року не вплинуло на правільність висновків суду першої інстанції ,оскільки рішення суду грунтується на положеннях постанови правління Національного банку України від 05 листопада 2014 року №705,в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Розподіл судових витрат між сторонами врегульовано статтею 141 ЦПК України.Як вбачається з матеріалів справи,на підставі ухвали суду призначені та проведені дві експертизи,за якими отримані висновки від 04 червня 2020 року № 11/1/38СЕ-20 судова експертиза відео,-звукозапису (т.2.а.с.208-213 ) та від 28 серпня 2020 року № 11/1/164 СЕ-20 судова експертиза відео,-звукозапису (т.2.а.с.232-237),вартість кожного з яких становить 1688,50 грн.(т.2.а.с.203,206) та 1688,40 грн. (т.2.а.с.227,230). Додатковим рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 листопада 2020 року з банку на користь позивача,за проведення експертиз, стягнуто пропорційно до розміру задоволених позовних вимог 99,52% загальна сума 3360,69 грн. понесених витрат на проведення експертиз. Доводи апеляційної скарги, що зазначене додаткове рішення не стосується позовних вимог,не є слушними та спростовується дослідженими матеріалами справи .

Всі інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до іншої оцінки доказів, ніж зроблена судом першої інстанції, однак висновків суду не спростовують, а тому відхиляються.

Аргументи відзиву на апеляційну скаргу є прийнятними . При апеляційному розгляді суд апеляційної інстанції детально перевірив усі обставини та вірність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Порушень не встановлено.

Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції , судом першої інстанції в межах заявлених вимог повно і всебічно розглянуто справу, суд дав належу оцінку наданим по справі доказам, та постановив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного,апеляційний суд вважає, що законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає,а тому відповідно до положень ст.375 ЦПК України апеляційну скаргу слід залишити без задоволення,а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 374,375,381,382 ЦПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» - залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 жовтня 2020 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 05 лютого 2021 року.

Судді: