ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КРИВОГО РОГУ
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 210/3876/21
Провадження № 2/210/1529/21
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

"25" серпня 2021 р. м. Кривий Ріг

Суддя Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області Ступак С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження без виклику з повідомленням сторін, в порядку ч. 2 ст. 247 ЦПК України цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», треті особа Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Єфіменко Дениса Олеговича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

В липні 2021 року до суду звернувся адвокат Бражник Денис Сергійович з позовом в інтересах ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», треті особа Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Єфіменко Дениса Олеговича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №49459, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 25.09.2020 року щодо звернення стягнення на грошові кошти у сумі 10161,00 грн. з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 на користь ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» за кредитним договором №АG 6111088 від 27.08.2018 року та стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір та сплачені витрати на адвокатські послуги.

В обґрунтування позову представника позивача зазначив, що 27.08.2018 року між ОСОБА_1 та ПАТ «ТОВ ФК «Дінеро» укладено кредитний договір AG6111088, а саме, підписано анкету-заяву, відповідно до якого Відповідачем відкрито кредитну лінію Позивачу у вигляді встановленого кредитного ліміту у загальному розмірі 3200 грн. з кінцевим терміном повернення 26.09.2018 (термін дії договору - 30 діб) року. 25.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. посвідчено виконавчий напис №49459 щодо звернення стягнення на грошові кошти у сумі 10161,00 грн. з ОСОБА_1 на користь ТОВ ФК «Довіра та гарантія».

Представник позивача зазначає, що проаналізувавши всі документи надані державним виконавцем під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, Позивач вважає, що виконавчий напис №49459 від 25.09.2020 р. вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами і, як наслідок, відкрито неправомірне виконавче провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про звернення стягнення на грошові кошти Позивача, в обґрунтування чого вказує, що матеріали виконавчого провадження, а саме виконавчий напис з додатками, не містить відомостей належного укладання (підписання) анкети-заяви АG6111088 від 27.08.2018 року, на ній відсутній власноручний підпис позичальника, а також відсутній протокол підписів ЕЦП, де було б зазначено, що дійсно ОСОБА_1 своїм електронним ключем шляхом введення паролю до ключа ЕЦП підписав саме цей документ, окрім того, матеріали виконавчого напису не містяться платіжного доручення, що саме не банківський рахунок позивача була перерахована сума позики. Позивач не був належним чином повідомлений ні про будь-яке відступлення права грошової вимоги за Кредитним договором, ні про відступлену суму вимоги, ні про «фактора», якому має бути здійснений платіж, а про зміну кредитора він дізнався з відкритого виконавчого провадження № 63947106, а тому, мав законне, передбачене частиною 2 статті 517 ЦК України, право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні.

Крім того, у нотаріальному виконавчому написі № 49459 від 25.09.2020 р. зазначено, що строк за який проводиться стягнення становить з 06.11.2018 по 11.03.2020 року, однак приватний нотаріус не лише стягує кошти після спливу терміну дії договору, коли фактично договірні відносини припинились, але й поза межами спеціальної позовної давності щодо неустойки, що є грубим порушенням Закону. Більше того, приватний нотаріус всупереч нормам Закону стягує незрозуміле тіло кредиту у розмірі 4000 грн., хоча, згідно анкети-заяви Позивача ніби-то надавався кредит у розмірі 3200 грн.

Також представник позивача зазначає, що в анкеті-заяві АG6111088 від 27.08.2018 року зазначено, що проценти за користування позикою за 30 діб (термін дії договору) становлять - 1056 грн., однак нотаріус у виконавчому написі стягує 1381 грн., що також є не зрозумілим, разом із тим матеріали виконавчого напису не містять розрахунку заборгованості, платіжних доручень, що підтвердили б факт надання кредиту або виписки по рахунку боржника, як наслідок, є грубим порушення ст. 9 Закону України « Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Представник позивача зазначає, що виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» таким, що не підлягає виконанню як з підстав порушення процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача в частині розмірі заборгованості.

Ухвалою суду від 19 липня 2021 року відкрито провадження по вказаній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику з повідомленням сторін та за клопотанням представника позивача ОСОБА_1 - Бражник Д.С. витребувано від Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. належним чином завірені копії всіх документів, на підставі яких здійснювався виконавчий напис №4949 від 25.09.2020 року.

Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» про перебування у провадженні суду вказаної цивільної справи повідомлялись належним чином, шляхом направлення ухвали про відкриття провадження від 19 липня 2021 року, в ухвалі про відкриття провадження відповідачу був наданий строк в 15 днів з дня отримання даної ухвали суду, на подачу відзиву на позовну заяву. Ухвала отримана відповідачем, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення. 11 серпня 2021 року на адресу суду від директора ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» Лукаш О.А. подано до суду клопотання, в якому просили суд відмовити у стягнення витрат на правову допомогу, в якому представник відповідача зазначив, що оскільки, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт, обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, ціною позову та значенням справи для сторони, в тому числі виливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Треті особа Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Єфіменко Д.О., також повідомлялися належним чином про перебування у провадженні суду вказаної цивільної справи, шляхом направлення ухвали про відкриття провадження від 19 липня 2021 року, в ухвалі про відкриття провадження третім особам був наданий строк на подачу пояснення на позовну заяву. Ухвала отримана приватним нотаріусом Горай О.С. та приватним виконавцем Єфіменко Д.О., що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення. Пояснень на позовну заяву від третіх осіб до суду не надійшло.

12 серпня 2021 року на адресу суду надійшов Лист від 10.08.2021 року за підписом приватного нотаріуса Горай О., в якому останній повідомив суд, про відсутність можливості подання доказів у справі, оскільки 28 липня 2021 року в приміщенні нотаріальної контори було проведено обшук та вилучено документи нотаріального діловодства та архіву відповідно до ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 27.07.2021 року.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо даних про права та взаємовідносини сторін, суд вважає можливим вирішити справу на підставі наявних у ній матеріалів.

Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

В тому числі, суд враховує вимоги ст. 80 ЦПК України, зокрема достатність доказів для вирішення справи, наданих до суду.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо даних про права та взаємовідносини сторін, суд вважає можливим вирішити справу на підставі наявних у ній матеріалів.

Суд, дослідивши матеріали справи, дійшов до наступних висновків.

27.08.2018 року між ОСОБА_1 та ПАТ «ТОВ ФК «Дінеро» укладено кредитний договір AG6111088, шляхом підписання анкети-заяви, відповідно до якого ПАТ «ТОВ ФК «Дінеро» відкрито кредитну лінію ОСОБА_1 у вигляді встановленого кредитного ліміту у загальному розмірі 3200 грн. кінцевим терміном повернення 26.09.2018 року.

Виконавчий напис, який позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню, вчинено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. 25 вересня 2020 року, зареєстровано в реєстрі за № 49459. (а.с.22)

У виконавчому написі зазначено, що нотаріус на підставі статтей 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172, пропонує звернути стягнення з громадянина, яким є ОСОБА_1 , який є Боржником за Кредитним договором АG6111088 від 27 серпня 2018 року, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дінеро», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитним договором №06112018/DG від 06 листопада 2018 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», заборгованості за кредитним договором АG6111088 від 27 серпня 2018 року.

Строк платежу за Кредитним договором АG6111088 від 27 серпня 2018 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 06 листопада 2018 року по 11 березня 2020 року. Сума заборгованості складає 9161,00 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 4000,00 грн., строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 3780,00 грн.

Розмір плати за вчинення напису складає 1000,00 гривен, що підлягає стягненню з боржника.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Єфіменко Д.О. від 17.12.2020 року відкрито виконавче за заявою про примусове виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. виданого 19.03.2021 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» заборгованості в розмірі 10161,00 гривень.

Відповідно до Довідки виданої за підписом генерального директора та фінансового директора-головного бухгалтера ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» ОСОБА_1 працює на ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», рудозбагачувальна фабрика №1, з 01.01.2021 року по 31.03.2021 рік з його заробітної плати утримується заборгованість згідно виконавчому листу вик. Єфіменко Д.О. № б/н від 29.12.2020 року до погашення боргу в сумі 11671,10 грн. на користь Приватного виконавця Єфіменко Д.О.

Відповідно до статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Стаття 87 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Стаття 88 цього закону встановлює умови вчинення виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності виконавчий напис видається у межах цього строку.

Стаття 89 закону передбачає, що у виконавчому написі повинні зазначатися: дата(рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувана; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачується стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання.

Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідно до п.п. 1.1, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Як роз`яснено у п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за поданими стягувачем документами, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

В матеріалах справи відсутні будь - які відомості щодо заборгованості ОСОБА_1 , а саме виписки по рахунку боржника, детального розрахунку заборгованості та інших доказів які б підвереджували наявну заборгованість, що не дає можливість встановити факт реальної заборгованості у ОСОБА_1 перед ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія».

Як роз`яснено у п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Пунктом 2 Розділу "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Разом з цим, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі №826/20084/14, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з пунктом 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20.05.2013 "Про судове рішення в адміністративній справі", визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Київський апеляційний адміністративний суд, взявши до уваги зазначений пункт 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20.05.2013 "Про судове рішення в адміністративній справі", дійшов висновку про необхідність визнання нечинною Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, з моменту її прийняття.

Вказаний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у справі 910/13233/17 від 29 січня 2019 року.

Таким чином убачається, що в порушення вказаних положень матеріального права оспорюваний виконавчий напис було вчинено на підставі кредитного договору, який нотаріально не посвідчувався, за відсутності засвідченої стягувачам виписки з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення, засвідченої стягувачем копії письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання.

Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених для нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Верховний суд України у справі за № 6-887цс17 висловив правову позицію, та зазначив, що з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Таким чином, суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

З матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від відповідача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед Відповідачем є безспірним.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивачки.

Відповідно до Постанови Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі за № 6-887цс17 суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Такий ж самий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року (провадження № 14-12559св18).

З матеріалів справи встановлена наявність спору між сторонами та той факт, що на адресу реєстрації позивача жодної вимоги від відповідача не надходило, що позбавило боржника можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги відповідача, або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми визначеної відповідачем та що боргові зобов`язання, зазначені у виконавчому написі є безспірними.

Оцінивши усі наявні докази в їх сукупності, суд доходить висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та доведеними, в розумінні вказаних норм, а тому підлягають задоволенню.

У зв`язку з вищевикладеним, суд дійшов переконання, що при вчиненні виконавчого напису № 49459 від 25.09.2020 року, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., порушено вимоги ст. 88 Закону та п.п. 3.1 п.3 Порядку, а саме, з наявністю спору заборгованості та його розміру.

Приймаючи до уваги те, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріусом не були враховані обставини, які свідчать про спір щодо розміру заборгованості між сторонами, суд приходить до висновку, що вказаний виконавчий напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги щодо стягнення безпідставно набутих коштів задоволенню не підлягають оскільки обставини щодо відсутності боргових зобов`язань ОСОБА_4 перед ТОВ "ФК «Довіра та Гарантія" не підтверджені належними та допустимими доказами.

Так, відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. З матеріалів справи вбачається, що стягнення грошових коштів на користь відповідача здійснювалось на погашення заборгованості, що виникла за Кредитним договором АG6111088 від 27 серпня 2018 року, укладеним ОСОБА_4 з Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дінеро». Але, доказів того, що на момент проведення стягнення грошових коштів за виконавчим написом вказаної заборгованості не існувало, суду надано не було.

Відповідно до вимог ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються Законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Частиною 2 статті 137 ЦПК України передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Відповідно до ч.3 ст. 137 ЦПК України з метою визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат подано детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом.

Згідно з ч.4 ст. 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) від 23 січня 2014 року (справа "East/West Alliance Limited" проти України" (заява N 19336/04)) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

01 липня 2021 року між Адвокатським бюро «Бражник і Партнери» та ОСОБА_1 , укладений Договір №112 про надання правової допомоги. Відповідно до п.7.1 за надання правової допомоги, Клієнт сплачує Адвокатському бюро винагороду в розмірі 8 000 грн.

Підтвердженням наданої правничої допомоги, детальний її розрахунок із зазначенням витраченого часу за договором про надання правничої допомоги та отримання слугує Акт (опис) виконаних робіт за договором про надання правової допомоги №112 від 08 липня 2021 року підписаний між клієнтом ОСОБА_1 та виконавцем Адвокатським бюро «Бражник і Партнери».

Відповідно до квитанції до прибуткового касового ордеру № 23 ОСОБА_1 сплатив за Договором №112 від 01.07.2021 року, 8 000 грн.

Враховуючи викладене, судові витрати понесені Позивачем ОСОБА_1 в даній цивільній справі, складаються з витрат на правничу допомогу у розмірі 8000 грн., вказані витрати підтвердженні матеріалами справи, а тому в цій частині позов підлягає задоволенню.

Таким чином, судові витрати підлягають стягненню з відповідача відповідно до ст.141 ЦПК України пропорційно розміру задоволених позовних вимог позивача.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд керуючись ст. 141 ЦПК України, беручи до уваги задоволення позовних вимог позивача, вважає за необхідне стягнути з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гаранті» на користь позивача понесені останніми та документально підтверджені витрати зі сплати судового збору в розмірі 908,00 грн. сплачені за звернення до суду з вказаним позовом.

Керуючись ст.18 ЦК України, Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, ст.ст. 12, 13, 76, 133, 137, 141, 258, 259, 263-265, 352, 354, 355 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», треті особа Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Єфіменко Дениса Олеговича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №49459, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 25.09.2020 року щодо звернення стягнення на грошові кошти у сумі 10161,00 грн. з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» за кредитним договором №АG 6111088 від 27.08.2018 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», (), місце знаходження: місто Київ, вулиця Ігоря Сікорського, будинок 8, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , судовий збір у розмірі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 коп.).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», (), місце знаходження: місто Київ, вулиця Ігоря Сікорського, будинок 8, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 8 000,00 грн. (вісім тисячі гривень 00 коп.)

В іншій частині в задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана учасниками справи до Дніпровського апеляційного суду через Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Відомості про учасників справи згідно п.4 ч.5 ст.265 ЦПК України:

- позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ;

- відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», (), місце знаходження: місто Київ, вулиця Ігоря Сікорського, будинок 8.

Суддя: С. В. Ступак