справа № 759/1382/19 головуючий у суді І інстанції Журибеда О.М.
провадження № 22-ц/824/169/2021 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого судді -Березовенко Р.В.,
суддів:Нежури В.А., Мостової Г.І.,

з участю секретаря Мариненко Я.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Святошинського районного суду міста Києва від 11 вересня 2020 року по справі за поданням старшого державного виконавця Святошинського районного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 ,-

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року старший державний виконавець Святошинського районного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України та вилучення паспорта боржника ОСОБА_1 до виконання своїх зобов`язань за рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 21.07.2020 року № 759/1382/19. Подання обґрунтовано тим, що на виконанні у Святошинському районному відділі державної виконавчої служби у м. Києві перебуває виконавче провадження № 62694556 з примусового виконання виконавчого листа Святошинського районного суду м. Києва від 21.07.2020 року № 759/1382/19 про зобов`язання ОСОБА_1 передавати батькові ОСОБА_2 малолітнього сина ОСОБА_3 у визначене судом місце, дні та часи побачень. Визначено ОСОБА_2 спосіб участі у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кожної першої та третьої суботи та неділі місяця з 11-00 год. суботи до 19-30 год. неділі. 31.07.2020 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 62694556, копії якої були надіслані сторонам. 31.07.2020 року державним виконавцем на адресу сторін виконавчого провадження було направлено виклик з`явитись на прийом до державного виконавця 10.08.2020 року о 10.00 год. для визначення місця побачень стягувача з дитиною. Постановою державного виконавця від 11.08.2020 р. було визначено місце побачень ОСОБА_2 з сином ОСОБА_3 , а саме: АДРЕСА_1 . Вимогою державного виконавця від 11.08.2020 року було зобов`язано боржника 15.08.2020 р. прибути на місце зустрічі стягувача з дитиною. Виходом державного виконавця за адресою: АДРЕСА_1 було встановлено, що на місце побачень стягувача з сином боржник ОСОБА_1 не з`явилась, про що було складено відповідний акт та винесено постанову про накладення штрафу. Вимогою державного виконавця від 17.08.2020 року було повторно зобов`язано боржника прибути на місце зустрічі стягувача з дитиною 05.09.2020 року. Виходом державного виконавця за адресою: АДРЕСА_1 було встановлено, що на місце побачень стягувача з сином боржник ОСОБА_1 не з`явилась, про що було складено відповідний акт та винесено постанову про накладення штрафу у подвійному розмірі. З метою забезпечення виконання рішення суду боржником державний виконавець звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 .

Ухвалою Святошинського районного суду міста Києва від 11 вересня 2020 року подання старшого державного виконавця Святошинського районного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 задоволено частково. Встановлено тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до виконання своїх зобов`язань за рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 21.07.2020 року № 759/1382/19 про зобов`язання ОСОБА_1 передавати батькові ОСОБА_2 малолітнього сина ОСОБА_3 у визначене судом місце, дні та часи побачень. Визначено ОСОБА_2 спосіб участі у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кожної першої та третьої суботи та неділі місяця з 11-00 год. суботи до 19-30 год. неділі. В іншій частині вимог відмовлено.

Не погоджуючись з такою ухвалою суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, не з`ясування всіх фактичних обставин справи, просила скасувати ухвалу та постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволені подання.

При цьому зазначає, що судом не досліджено жодного доказу про наявність реальної можливості виконати вимогу виконавця та факту умисного ухилення боржника від виконання рішення суду. Крім того, судом першої інстанції при ухваленні судового рішення не враховано Постанову Київського апеляційного суду від 24.06.2020 року по справі №759/1382/19, якою визначено спосіб участі батька у вихованні та спілкуванні з сином. Вказує, що постанови, листи, виклики державного виконавця на її адресу направлені та отриманні із запізненням, що унеможливлює їх виконання. Також, вказує, що перед винесенням виконавчих рішень, держаним виконавцем не враховано інтереси дитини та реальної можливості їх виконання. Апелянт вважає, що тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон є необґрунтованим та неспіврозмірною мірою, яка порушує її права та свободи.

В ухвалі про відкриття апеляційного провадження учасникам справи було надано строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу. Однак, відзив до суду не надійшов.

В судовому засіданні апелянт просила апеляційну скаргу задовольнити.

Представник стягувача, адвокат Незвіський Д.Я. в судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши думку учасників судового розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконанні у старшого державного виконавця Святошинського районного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) перебуває виконавче провадження № 62694556 з примусового виконання виконавчого листа Святошинського районного суду м. Києва від 21.07.2020 року № 759/1382/19 про зобов`язання ОСОБА_1 передавати батькові ОСОБА_2 малолітнього сина ОСОБА_3 у визначене судом місце, дні та часи побачень. Визначено ОСОБА_2 спосіб участі у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кожної першої та третьої суботи та неділі місяця з 11-00 год. суботи до 19-30 год. неділі.

Задовольняючи подання, суд першої інстанції виходив з того, що боржник, ОСОБА_1 , рішення суду не виконує, на виклики не з`являється, рішення Святошинського районного суду м. Києва не виконано, що вказує на ухилення боржника від виконання рішення суду.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України «Про виконавче провадження» випадках - на приватних виконавців.

Правовою основою діяльності органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є Конституція України, цей Закон, міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, інші закони, нормативно-правові акти, прийняті на їх виконання.

Завданням органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Пунктом 19 частини 3 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Відповідно до норм ЦПК України та Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзд в Україну громадян України» (стаття 6 вказаного Закону) одним із заходів забезпечення виконання рішення може бути тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України з вилученням паспортного документа чи без такого, причому таке обмеження можливо на підставі судового рішення за поданням виконавця лише у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням.

Згідно п.2 розділу XIII Інструкції з організації примусового виконання рішень затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 року № 512/5 та зареєстрованої Мін`юстом України від 2 квітня 2012 року № 489/20802 (із подальшими змінами) подання готується на бланку відповідного органу державної виконавчої служби, приватного виконавця.

Подання має обов`язково містити:

- для встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - найменування суду, до якого надсилається подання;

- відомості про виконавче провадження (найменування, дата, номер виконавчого документа, на підставі якого відкрито виконавче провадження, орган (посадова особа), який (яка) видав(ла) виконавчий документ, резолютивна частина рішення, номер виконавчого провадження згідно з автоматизованою системою виконавчого провадження, дата відкриття виконавчого провадження тощо);

- прізвище, ім`я та по батькові боржника (керівника юридичної особи - боржника), дату народження (число, місяць та рік);

- громадянство боржника (керівника юридичної особи - боржника) (за наявності таких даних);

- реєстраційний номер облікової картки платника податків або серію і номер паспорта боржника (керівника юридичної особи) - громадянина України, який через свої релігійні переконання відмовився від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомив про це відповідний контролюючий орган і має відмітку у паспорті (за наявності таких даних).

У разі виконання зведеного виконавчого провадження зазначаються його номер в автоматизованій системі виконавчого провадження, кількість виконавчих проваджень, включених до зведеного виконавчого провадження, загальна сума стягнення з урахуванням суми виконавчого збору та витрат виконавчого провадження, основної винагороди приватного виконавця тощо;

- обґрунтування ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань (зобов`язань боржника - юридичної особи);

- резолютивну частину подання.

До подання додаються копії виконавчого документа, постанови про відкриття виконавчого провадження. У разі виконання зведеного виконавчого провадження до подання додається облікова картка на зведене виконавче провадження. За необхідності до подань державного виконавця, приватного виконавця можуть додаватися копії інших документів. За наявності в поданні також зазначаються місце проживання (реєстрації) та інші відомості про особу, які відомі державному виконавцю, приватному виконавцю.

Відповідно до ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником, за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб),якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Тобто, за змістом ч. 1 та ч. 3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення, що примусово виконується у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

При цьому, ч. 3 ст. 441 ЦПК України передбачає, що такий захід забезпечення виконання судового рішення, як тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України щодо особи, яка ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням та на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.

Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом.

Мотивування судового рішення про обмеження права лише двома складовими: наявністю статусу боржника у виконавчому провадженні та невиконання обов`язку в добровільному порядку, що зумовлюють необхідність у тимчасовому обмеженні права на виїзд за межі України з метою забезпечення повного та своєчасного виконання виконавчих документів не відповідає вимогам законодавства.

Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Колегія суддів вважає, що тимчасове обмеження права виїзду за межі України щодо ОСОБА_1 порушує її права на вільне пересування і вважає, що застосоване обмеження не відповідає трьом критеріям, визначеним у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Гочев проти Болгарії» («Gochev v.Bulgaria» від 26.11.2009), а саме:

1) обмеження не ґрунтується на законі (п.19 ч.Зст.18 Закону України «Про виконавче провадження», ч.ч. 1, 2 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», ст.441 ЦПК України);

2) обмеження не переслідує легітимну мету, передбачену у ч.3 ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: в даному випадку обмеження не спрямоване на захист прав стягувача щодо ефективного виконання судових рішень;

3) обмеження не перебуває в справедливому балансі між правами заявника та публічним інтересом (тобто не є пропорційним меті його застосування): тимчасове обмеження заявника у виїзді за межі України завдасть істотної шкоди майновим і немайновим правам заявника і не сприятиме виконанню судових рішень та не запобігатиме ухиленню заявника від виконання законних вимог державного виконавця щодо виконання судових рішень, які набрали законної сили.

Згідно зі статтями 12,13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи доказів.

За правилами ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України), а доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).

При цьому, належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню, як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.

Правила допустимості доказів визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину в справі. Правила допустимості доказів встановлені з метою об`єктивності та добросовісності у підтвердженні доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватися для досягнення легітимної мети, а також враховуючи те, що правосудність судового рішення, яке було ухвалене з урахуванням нелегітимного доказу, завжди буде під сумнівом.

Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму та означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.

Згідно з ч. 2 ст. 77 ЦПК України, предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 ЦПК України обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.

За вимогами ст. 13 Цивільного процесуального кодексу України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи.

Державним виконавцем не доведено та матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, що підтверджують факт ухилення боржником від виконання рішення суду. Так, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 було відомо про відкриття виконавчого провадження, а також завчасно її було повідомлено про про наявність такої постанови, визначення виконавцем місця побачень батька з дитиною та викликів держаного виконавця.

Неповнота вчинення виконавчих дій, відсутність доказів на підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх боргових зобов`язань і відомостей про обізнаність боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження та строків його добровільного виконання можуть бути однією з підстав для відмови у задоволенні клопотання.

Надані до подання супровідні листи про направлення постанов та викликів держаного виконавця, на думку колегії судді, не свідчать про їх вчасне відправлення та своєчасне отримання боржником.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, що подання старшого державного виконавця Святошинського районного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 є необґрунтованим, а висновки суду першої інстанції передчасними та безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи викладені норми права та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що ухвала суду першої інстанції про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон постановлена з порушенням норм процесуального та матеріального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон.

Керуючись ст.ст. 367, 369, 374, 376, 441 ЦПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Святошинського районного суду міста Києва від 11 вересня 2020 року скасувати та постановити нове судове рішення, яким у задоволенні подання старшого державного виконавця Святошинського районного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.

Головуючий: Р.В. Березовенко

Судді: В.А. Нежура

Г.І. Мостова