ПОСТАНОВА

Іменем України

28 січня 2021 року м. Кропивницький

справа № 404/4283/19

провадження № 22-ц/4809/285/21

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

Голованя А.М. (головуючий, суддя-доповідач), Карпенка О.Л., Мурашка С.І.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - ОСОБА_2 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 жовтня 2020 року у складі судді Кулінки Л.Д.

ВСТАНОВИВ:

У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про усунення перешкод в реалізації права власності на домоволодіння.

У жовтні 2019 позивачем подано зміни до позовної заяви, в яких він просив усунути перешкоди у користуванні домоволодінням по АДРЕСА_1 , шляхом здійснення за рахунок відповідача викачування нечистот з вигрібної ями та убиральні, знесення убиральні та вигрібної ями, майданчика для компосту, розміщених на території домоволодіння по АДРЕСА_2 , та зобов`язати ОСОБА_2 створити вільну метрову зону, а саме: прибрати відстань не менше одного метра вглиб її двору гілки дерев, дрова, дерев`яні бруски, цеглу, листи шиферу та металу, розміщені на території домоволодіння по АДРЕСА_2 вздовж огорожі, що розділяє земельну ділянку з домоволодінням по АДРЕСА_1 , що належить йому, а також стягнути з відповідача судові витрати (а.с. 80-81).

Під час здійснення підготовчого провадження ОСОБА_1 звернувся до суду з клопотанням про призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи для встановлення обставин на обґрунтування позовних вимог.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 жовтня 2020 року клопотання ОСОБА_1 задоволено. Призначена у справі судова будівельно-технічна експертиза на вирішення якої поставлені наступні питання:

- чи розташовані на земельній ділянці по АДРЕСА_2 , на якій розміщено належне ОСОБА_2 домоволодіння, вигрібні ями, вбиральні, септики? Коли вони були побудовані, їх кількість, місце розташування на земельній ділянці та їх технічний стан?

- на якій відстані знаходяться вказані вбиральні, вигрібні ями, септики від житлового будинку (в тому числі від вікон житлового будинку) по АДРЕСА_1 ?

- чи відповідають вигрібні ями, вбиральні, септики, розташовані на території домоволодіння по АДРЕСА_2 санітарним, технічним та будівельним нормам ? В яку з вигрібних ям, вбиралень, септиків з житлового будинку по АДРЕСА_2 здійснюється каналізаційне водовідведення?

- чи є на земельній ділянці по АДРЕСА_2 компостний майданчик ? Де він розміщений та чи відповідає місце його розташування санітарним, будівельним нормам?

- який стан огорожі, яка розділяє суміжні земельні ділянки по АДРЕСА_1 , будинок АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 зі сторони ділянки по АДРЕСА_2 ?

- чи має місце захаращеність огорожі легкозаймистими та пожежно-небезпечними матеріалами зі сторони ділянки по АДРЕСА_2 , якими саме? Чи відповідає розташування цих матеріалів санітарним, будівельним нормам та нормам протипожежної безпеки?

- чи є інші порушення санітарних, будівельно-технічних норм та норм пожежної безпеки на території домоволодіння по АДРЕСА_2 , що створюють перешкоди (загрози) в користуванні нерухомим майном по АДРЕСА_1 , в чому вони полягають, чи можна їх усунути та яким саме чином?

- чи відповідає розташування вбиральні (вигребу) технічному паспорту домоволодіння АДРЕСА_2 та коли вона побудована ? Чи обладнаний вигріб спеціальною кришкою згідно пункту 2.21 ДСН?

- на якій відстані від вигребу побудований септик? Чи відповідає відстань побудованого септику пункту 3.25а* таблиці 3.2а*ДБН 360-92 «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», які діяли до 01 жовтня 2019 року (на момент звернення до суду позивача)?

- чи є міське каналізаційне водовідведення по АДРЕСА_3 ? В разі його наявності, який напрямок схилу по відношенню до земельної ділянки, належній ОСОБА_2 .?

Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручено Кропивницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, за адресою: 25000, місто Кропивницький, вулиця Волкова,13Г.

Попереджено експертів про кримінальну відповідальність відповідно до статей 384, 385 Кримінального Кодексу України.

Надані для проведення експертизи матеріали цивільної справи № 404/4283/19.

Роз`яснено сторонам положення статті 109 ЦПК України, за якою у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

Оплату за проведення експертного дослідження покладено на ОСОБА_1 .

Зобов?язано сторони бути присутніми при проведенні експертизи.

Провадження по справі на час проведення експертизи зупинено.

Не погодившись з ухвалою суду, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу суду скасувати, а справу повернути до суду першої інстанції для розгляду клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що судом були порушені норми процесуального права, порушено порядок розгляду клопотання про призначення експертизи, які призвели до постановления помилкової ухвали в частині щодо експертної установи, яка визначена судом для проведення експертизи та в частині покладення витрат за проведення експертизи лише на позивача.

Зауважив, що в своєму клопотанні він зазначав, що не заперечує щодо доручення проведення експертизи експерту (експертам) ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Укрспецбудекспертиза», оскільки ця установа була вже визначена судом при попередньому вирішенні питання про призначення експертизи і ним у встановленому законом порядку здійснено оплату за проведення експертизи, яка не була проведена оскільки відповідач не надала експерту безперешкодний доступ до огляду об`єкта дослідження.

Вказав, що прийнявши до уваги доводи відповідача щодо експертної установи, в якій має бути на думку відповідача проведена експертиза, суд не врахував надмірну тривалість підготовчого засідання, обставини справи, які свідчать про те, що відповідач жодного разу у визначені експертом та судом дату і час дослідження, не надала доступ до об`єктів дослідження.

Також, позивач зазначав, що суд не прийняв до уваги його доводи щодо недопущення порушення його прав при призначенні експертизи, недопущення затягування строку проведення експертизи та розгляду цивільної справи та доцільність призначення експертизи у визначену раніше судом експертну установу - ТОВ «Науково - виробниче підприємство «Укрспецбудекспертиза».

У Кропивницькому відділенні Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, якому суд вважав за необхідне доручити проведення експертизи, існує надмірне навантаження експертів з будівельно-технічних видів досліджень і виконання такої експертизи можливе не раніше другого півріччя 2021 року, що підтверджується довідкою КВ КНДІСЕ від 30 жовтня 2020 року № 2661 -1 -20, яку додано до апеляційної скарги.

Крім того, ОСОБА_1 вважає, що суд першої інстанції повинен був витрати на проведення експертизи покласти пропорційно заданим питанням на сторони - позивача та відповідача. Суд не навів в ухвалі про призначення експертизи жодних мотивів щодо покладення обов`язку оплати експертизи лише на позивача.

Судове рішення в частині зупинення провадження у справі не оскаржувалось.

У відзиві на апеляційну скаргу, ОСОБА_2 зазначає, що апеляційна скарга є необґрунтованою, оскільки зберігаючи об`єктивність і неупередженість, запобігаючи зловживанню позивачем його правами, чітко дотримуючись вимог закону, правильно доручив проведення судової будівельно-технічної експертизи Кропивницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Відповідач вказувала, що наполягала на проведенні експертизи у вищезазначеній експертній установі, оскільки вбачала в діях працівників Науково-дослідної лабораторії судових експертиз упереджене ставлення до неї, зважаючи на те, що з цими експертами у позивача дружні стосунки, про що він особисто підтвердив в судовому засіданні 06 жовтня 2020 року.

Зазначає, що позивач вводить суд в оману, стверджуючи, що вона не надала експерту безперешкодний доступ до огляду об`єкта дослідження, оскільки перешкод вона не чинила, а доводи позивача нічим не підтверджені.

Вважає, що суд, правильно, оплату за проведення експертизи, поклав на позивача, оскільки він, і при подачі позовної заяви, і під час підготовчого судового засідання, заявив клопотання про призначення експертизи.

В судовому засіданні апеляційного суду позивач підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити. Відповідач, будучи належним повідомленою про дату, час і місце розгляду справи у судове засідання не з`явилася.

Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу за відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Призначаючи у справі судову будівельно-технічну експертизу, суд першої інстанції виходив із обставин справи, а саме позовних вимог, які обґрунтовуванні позивачем.

З матеріалів справи убачається, що в підготовчому засіданні, за клопотанням позивача ОСОБА_1 , ухвалою Кіровського районного суду міста Кіровограда 04 березня 2020 року було призначено судову будівельно-технічну експертизу по вказаній справі, проведення якої доручено експертам Товариству з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство Укрспецбуд-експертиза, провадження по справі зупинено на час проведення експертизи (а.с. 130-134).

Позивачем ОСОБА_1 здійснено оплату вказаної експертизи в сумі 14190,00 грн (а.с.178).

Проте, до Кіровського районного суду міста Кіровограда 30.06.2020 надійшло повідомлення ТОВ «Науково-виробниче підприємство Укрспецбудекспертизи» про неможливість надання висновку судової будівельно-технічної експертизи та повернуто суду матеріали цивільної справи у зв?язку з не наданням доступу до об?єкта дослідження відповідача ОСОБА_2 (а.с. 195-199).

14.09.2020 позивач повторно звернувся до суду з заявою, в якій просив призначити судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити судовому експерту ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Укрспецбуд-експертиза».

Відповідач заперечувала щодо проведення експертизи, але у разі задоволення клопотання позивача про її призначення, просила доручити її виконання державному органу - Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (а.с. 225-230).

Принцип змагальності сторін у цивільному судочинстві закріплений п. 1 ст. 12 ЦПК України.

Пунктами 2-4 приведеної статті передбачено, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 12 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Надання оцінки ухвалі суду про призначення експертизи з точки зору належності та допустимості можливого висновку експерта, як доказу у справі, відноситься до виключної компетенції суду, який розглядає справу по суті, а тому не може бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 110 ЦПК України).

Отже, висновок експерта судом буде оцінюватись разом з іншими доказами у справі, права на подання яких позивачі не позбавлені.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги про призначення експертизи без врахування позиції позивача у справі, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Відповідно до ч. 3 ст. 103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Тобто, суд, приймаючи відповідне рішення, з урахуванням конкретних обставин справи та позицій сторін призначає експертизу та доручає її проведення відповідній експертній установі. В тому випадку, якщо сторони не досягнуть згоди щодо відповідної експертної установи суд самостійно визначає відповідну установу та доручає їй проведення експертизи.

За диспозицією вказаної статті суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно лише в тому випадку, якщо сторони не досягли згоди щодо цього питання. Суд, ухвалюючи відповідне рішення з процесуального питання чи по суті, повинен дотримуватися положень та принципів діючого процесуального законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, доводи позивача та відповідача щодо призначення експертизи свідчить про відсутність домовленості між ними щодо експертної установи, оскільки кожна із сторін просила доручити різним суб`єктам проведення експертизи, заперечуючи при цьому проти доводів опонента.

Позивач мотивуючи призначення експертизи експертами ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Укрспецбудекспертиза» посилався на те, що у випадку призначення експертизи Кропивницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз розгляд справи безпідставно затягнеться.

Відповідач стверджувала, що експерти державної установи будуть об`єктивними та незалежними при здійсненні експертного дослідження, посилаючись на упередженість експерта Хомутенка Д.Г.

Одним з елементів верховенства права є дотримання прав людини, зокрема права сторони спору на представлення її позиції та права на справедливий судовий розгляд (пункти 41 і 60 Доповіді «Верховенство права», схваленої Венеційською Комісією на 86-му пленарному засіданні, м. Венеція, 25-26 березня 2011 року).

Рівність сторін передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу та докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» («Dombo Beheer B. V. v. the Netherlands») від 27 жовтня 1993 року, заява № 14448/88, § 33).

Разом з тим, задовольняючи клопотання відповідача про проведення експертизи саме у Київському науково-дослідному інституті судових експертиз, суд не урахував, що ухвалою Кіровського районного суду міста Кіровограда від 04 березня 2020 року вже було призначено судову будівельно-технічну експертизу по вказаній справі, проведення якої доручено експертам ТОВ НВП Укрспецбудекспертиза і яка не була проведена, саме, з вини відповідача, яка не надала експерту доступу до об?єкта дослідження.

Крім того, на виконання зазначеної ухвали суду від 04 березня 2020 року, позивачем було сплачено згаданій експертній установі 14190 грн, які йому не повернуті.

Також, мотиви з яких відповідач заперечував проти експертної установи, визначеної раніше ухвалою суду, і просив призначити експертизу саме Київському науково-дослідному інституті судових експертиз через те, що експертом Хомутенком Д.Г. проводилось дослідження домоволодіння відповідача за допомогою безпілотного апарату не підтверджені доказами, а тому згідно ч.1 ст. 81 ЦПК України суд не повинен був брати їх до уваги.

Теж, слід урахувати, що дана експертиза призначена експертній установі, а не конкретному експерту, і у випадку наявності обставин щодо недовіри до нього, сторона має право заявити йому відвід.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що в частині вирішення питання про визначення експертної установи суд першої інстанції постановив ухвалу з порушенням п. 2 ч.1 ст. 376 ЦПК України, що є підставою для скасування цієї ухвали в цій частині з постановлення нового рішення.

Відтак, зважаючи на викладене та ураховуючи лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.10.2020 (а.с.26, том 2), з якого убачається, що через значне завантаження виконання будівельної експертизи цією установою можливе не раніше другого півріччя 2021 року, що порушить право позивача на розгляд справи в розумні строки, суд апеляційної інстанції вважає за обґрунтоване доручити проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі ТОВ «Науково - виробниче підприємство «Укрспецбудекспертиза».

Суд першої інстанції, постановляючи ухвалу про призначення судової будівельно-технічної експертизи, витрати по її оплаті поклав на позивача, як особу, яка заявила клопотання про її призначення.

Відповідно до положення ч. 1, 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи

Згідно з ч. 3,4 ст. 139 ЦПК України експерт, спеціаліст чи перекладач отримують винагороду за виконану роботу, пов`язану зі справою, якщо це не входить до їхніх службових обов`язків.

Суми, що підлягають виплаті залученому судом експерту, спеціалісту, перекладачу або особі, яка надала доказ на вимогу суду, сплачуються особою, на яку суд поклав такий обов`язок, або судом за рахунок суми коштів, внесених для забезпечення судових витрат.

Після закінчення розгляду справи витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу судом на загальних підставах, визначених статтею 88 ЦПК України.

З мотивів, викладених вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про покладення витрат на проведення експертизи на позивача ОСОБА_1 , оскільки така експертиза призначена судом саме за його клопотанням.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції в іншій частині постановлена з дотриманням норм процесуального права і не може бути скасована з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 383, 384, 389 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 жовтня 2020 року змінити в частині визначення виконавця експертизи.

Постановити в цій частині нове рішення. Доручити проведення судової будівельно технічної експертизи у справі ТОВ «Науково - виробниче підприємство «Укрспецбудекспертиза».

В решті ухвалу суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 02 лютого 2021 року.

Головуючий суддя А.М. Головань

Судді О.Л. Карпенко

С.І. Мурашко