ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/4820/1745/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

Купельського А.В. (суддя-доповідач),

Янчук Т.О., Ярмолюка О.І.,

секретар судового засідання Шевчук Ю.Г.

за участю учасників справи: представника апелянта адвоката Ваківа В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 9 вересня 2021 року (суддя Карплюк О.І.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в :

У червні 2021 року ОСОБА_1 , звертаючись до суду з вказаним позовом, зазначав, що приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. 25.11.2020 винесена постанова про відкриття виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Аланд» заборгованості у розмірі 15 715,17 грн.

Виконавче провадження відкрито на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С., вчиненого ним 08.09.2020 на Договорі №002-22514-240215, який не є нотаріально посвідченим, на відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки від 24.02.2015.

За вказаним виконавчим провадженням постановою від 17.12.2020 приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. звернено стягнення на належну ОСОБА_1 пенсію за місцем її отримання в ГУ Пенсійного фонду України в Хмельницькій області.

У постанові про відкриття виконавчого провадження адресою боржника є: АДРЕСА_1 , тоді як постійна адреса проживання і реєстрації позивача АДРЕСА_2 .

ОСОБА_1 зазначав, що ніякої заборгованості перед ТОВ «ФК «Аланд» не має і таку не визнає, у будь-яких договірних відносинах з відповідачем ніколи не перебував.

Ніякого повідомлення про наявність заборгованості, яка вказана у виконавчому написі нотаріуса Колотій В.І. від стягувача не отримував.

Вважаючи виконавчий напис №34598, вчинений 08.09.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Аланд» заборгованості у розмірі 15 715,17 грн. незаконним, вчиненим з грубим порушенням норм законодавства, позивач просив суд визнати його таким, що не підлягає виконанню, та вирішити питання розподілу судових витрат.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 9 червня 2021 року задоволено заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову. Зупинено стягнення коштів по виконавчому напису, що вчинений 8 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. №34598, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова Компанія «Аланд» заборгованості в розмірі 15715,17 грн.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 9 вересня 2021 року у позові відмовлено. Заходи забезпечення позову у виді зупинення стягнення коштів за виконавчим написом №34598, виданого 8 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості в сумі 15715 грн. 17 коп., скасовано.

Не погоджуючись з цим рішенням, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить його скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.

Вважає вказане рішення незаконним та необґрунтованим.

Посилається на те, що на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса чинне законодавство передбачало можливість вчинення такого напису на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Підставою чинення виконавчого напису нотаріусом вказаний неіснуючий пункт 2 неіснуючого розділу Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Крім того, грубим порушенням вимог ЗУ «Про нотаріат» (ст. 88) та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України з боку нотаріуса є вчинення ним спірного виконавчого напису після спливу трьох років з дня виникнення права вимоги за Договором №002-22514-240215. З наданої приватним виконавцем на адвокатський запит копії Договору №002-22514-240215 на відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки від 24 лютого 2015 року вбачається, що право вимоги на повернення (стягнення заборгованості) у кредитора виникло вже у 2015 році.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус належним чином не переконався у безспірності заборгованості, яка підлягає стягненню за виконавчим написом.

Відповідач та треті особи підстави позову не спростували.

Апелянт не погоджується з висновками суду про те, що надати суду докази, які б вказували, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, мав позивач, а не відповідач. ОСОБА_1 зазначає, що саме стягувач повинен надати докази наявності безспірної заборгованості нотаріусу, а той зобов`язаний це перевірити.

Відзиву на апеляційну скаргу до Хмельницького апеляційного суду від учасників справи не надходило.

Заслухавши доповідача, пояснення представника апелянта, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Судом встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що 24 лютого 2015 року ОСОБА_1 та ПАТ «Дельта Банк» уклали Договір №002-22514-240215 на відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки (а. с. 20).

08.09.2020 приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., вчинив виконавчий напис про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 за Договором №002-22514-240215 на відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки від 24.02.2015 (а. с. 19).

25 листопада 2020 року постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. на підставі зазначеного виконавчого напису відкрито виконавче провадження №63730 (а. с. 12).

В той же день постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. звернено стягнення на доходи ОСОБА_1 щодо виконання виконавчого напису №34598, виданого 8 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з боржника на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості в сумі 15715 грн. 17 коп. (а. с. 14).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що позивачем не надано суду доказів, які б спростували те, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Крім того, у рішенні зазначено, що позивачем в судовому порядку кредитний договір, укладений з ПАТ «Дельта Банк» не оспорюється.

Однак, з таким висновком не погоджується Хмельницький апеляційний суд.

Так, за правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі в випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документів згідно з Переліком, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум, витребування майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису. Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 87 Закону України «Про нотаріат»).

Частиною першою статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до вимог підпункту 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ цього Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ цього Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ цього Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до п. 1 Переліку №1172, для одержання виконавчого напису щодо стягнення за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку) подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

До цього Переліку постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 (яка набрала чинності 10 грудня 2014 року) були внесені зміни. Зокрема, після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» перелік був доповнений розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Із положень указаного розділу слідує, що до документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, віднесені кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання такого виконавчого напису додаються оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року (справа №826/20084/14) визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 в частині вказаних змін.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Аналіз указаних норм права дає підстави для висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

У свою чергу, боржник у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Саме таку правову позицію висловила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 23 червня 2020 року (справа №645/1979/15-ц), яка згідно з ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватися судами при застосуванні норм права.

У зв`язку з набранням законної сили постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року (справа №826/20084/14) про визнання незаконною та нечинною постанови Кабінету Міністрів України від 26листопада 2014року №662 в частині змін до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, нотаріус вправі вчинити виконавчий напис про стягнення грошових сум лише за нотаріально посвідченими договорами.

До такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 21 жовтня 2020 року (справа №172/1652/18).

Зібрані докази вказують на те, що приватний нотаріус Горай О.С. вчинив виконавчий напис від 08.09.2020 №34598 про стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів на підставі Договору №002-22514-240215 на відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки від 24.02.2015.

Цей договір не був посвідчений нотаріально та не вказує на безспірність заборгованості боржника, внаслідок чого мають місце підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, матеріали справи не містять доказів направлення надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику.

Вказані обставини та норми чинного законодавства залишилися поза увагою суду першої інстанції.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову, оскільки судом зроблено висновки, що не відповідають обставинам справи, та порушено норми матеріального права.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, ухвалює нове рішення, то відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, змінює розподіл судових витрат.

Так, при поданні позовної заяви позивач сплатив 908 грн. судового збору, за подання заяви про забезпечення позову 454 грн. судового збору, за подання апеляційної скарги 1362 грн. Тому з відповідача на користь ОСОБА_1 слід стягнути судовий збір у розмірі 2724 грн. судових витрат.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, Хмельницький апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 9 вересня 2021 року скасувати, ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Виконавчий напис №34598, вчинений 08.09.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості у розмірі 15 715,17 грн. визнати таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» (місцезнаходження: 01033, м. Київ, вул. Саксаганського, 14, офіс 301, ) 2724 грн. судових витрат.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного рішення.

Повне судове рішення складено 1 грудня 2021 року.

Судді А.В. Купельський

Т.О. Янчук

О.І. Ярмолюк