Номер провадження: 22-ц/813/2971/21
Головуючий у першій інстанції Луняченко В. О.
Доповідач Князюк О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії:

головуючого Князюка О.В.,

суддів: Таварткіладзе О.М., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря Дерезюк В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» на рішення Київського районного суду м. Одеси від 20.10.2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», третя особа Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошукова-рятувальна служба», Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 звернувся до Київського районного суду м. Одеси з позовом Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», третя особа Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошукова-рятувальна служба», Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до позовних вимог ОСОБА_1 просив суд визнати незаконним та скасувати Наказ директора казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» від 21.04.2020 року №230-к про звільнення з посади менеджера з якості сектору з якості; поновити його на посаді менеджера з якості сектору з якості в казенному підприємстві «Морська пошуково-рятувальна служба» з 21.04.2020 року; стягнути з казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивача було звільнено по п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України із порушенням чинного законодавства України:

1) під час надання попередження про майбутнє звільнення не було запропоновано вакантних посад, а потім, незважаючи на згоду із будь-якою вакантною посадою з запропонованих, за тиждень до звільнення, чотирьох вакантних посад, проігноровані вимоги законодавства про надання таких вакантних посад для подальшого працевлаштування;

2) позивача було звільнено як викривача, який звернувся до Національного агента з питань запобігання корупції з повідомлення про корупцію з боку керівництва підприємства;

3) скорочення штату відбулось за відсутністю техніко-економічного обґрунтування та без наявності будь яких підстав для цього;

4) звільнення відбулось без попередньої згоди виборного органу профспілкової організації, членом якої є позивач;

5) звільнення відбулось протягом року після закінчення повноважень члена виборного органу професійної спілки;

6) скорочення штату відбулось без направлення попередньої інформації професійної спілці та без проведення попередніх консультацій;

7) масове вивільнення здійснено без повідомлення державної служби зайнятості.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 20.10.2020 року постановлено:

-задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», третя особа Професійна спілка працівників казенного підприємства « Морська пошукова-рятувальна служба», Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

-визнати незаконним та скасувати Наказ Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» від 21.04.2020 року №230-к про звільнення ОСОБА_1 з посади менеджера з якості сектора з якості Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба».

-поновити ОСОБА_1 на посаді менеджера з якості сектора з якості Казенного підприємства « Морська пошуково-рятувальна служба».

-стягнути з Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21.04.2020 року по 20.10.2020 року включно у загальному розмірі 45 855,30 ( сорок п`ять тисяч вісімсот п`ятдесят п`ять) гривень 30 копійок.

-допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді менеджера з якості сектору якості Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» та стягнення з Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 7642,55 ( сім тисяч шістсот сорок дві ) гривні 55 копійок.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що під час звільнення було порушені вимоги про своєчасне інформування профспілкової організації про заплановані вивільнення та проведення відповідних консультацій, порушені з боку роботодавця вимоги про необхідність повідомлення державної служби зайнятості про заплановане масове вивільнення працівників, порушені вимоги про одночасне надання працівнику повідомлення про існуючі вакантні посади, не повідомлено працівника про всі існуючи посади та не виконані вимоги закону про працевлаштування особи, посада якої підлягає скороченню, а також звільнення протягом року з ініціативи роботодавця працівника, які обиралися до складу профспілкових органів .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг

09 листопада 2020 року ОСОБА_1 було подано апеляційну скаргу на рішення Київського районного суду м. Одеси від 20.10.2020 року, відповідно до якої позивач просить рішення суду першої інстанції:

- в частині стягнення з казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21 квітня 2020 року по 20 жовтня 2020 року включно у загальному розмірі 45 855,30 (сорок п`ять тисяч вісімсот п`ятдесят п`ять) гривень 30 копійок та в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 7 642,55 (сім тисяч шістсот сорок дві) гривні 55 копійок - скасувати та постановити в цій частині нове рішення, яким стягнути з казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 квітня 2020 року по 20 жовтня 2020 року включно у загальній сумі 119 415 (сто дев`ятнадцять тисяч чотириста п`ятнадцять) гривень, з якої підлягає виключенню сума податку на доходи фізичних осіб та військового збору.

- внести зміни до пункту 5.7 мотивувальної частини рішення виклавши абзац восьмий у наступній редакції: «Матеріалами справи підтверджено, що про наявність саме такого повідомлення та набуття статусу викривача було відомо керівництву підприємства на час здійснення процедури скорочення штату, а також, що звільнення ОСОБА_1 пов`язано саме із зверненням його до відповідних органів, а тому суд визнає, що звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням штату було таким, яке пов`язано із повідомленням ним про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень».

- стягнути з Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» на користь Держави судовий збір за подачу апеляційної скарги.

07 грудня 2020 року представником Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» тимчасово виконуючим обов`язки директора Мікрух Р.М. було подано апеляційну скаргу на рішення Київського районного суду м. Одеси від 20.10.2020 року, відповідно до якої відповідач просить рішення суду першої інстанції - скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

Узагальнені доводи осіб, що подали апеляційну скаргу

Узагальнені доводи апелянта ОСОБА_1 .

Апелянт ОСОБА_1 вважає рішення суду в частині визначення розміру сум, які підлягають стягненню на користь позивача не відповідають вимогам закону.

Зазначає, що вирішуючи питання про визначення розміру суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21.04.2020 року по 20.10.2020 року та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць суд не вірно застосував норми матеріального права, а саме норми Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.19955 року № 100, а тому, дійшов невірного висновку щодо розміру суми коштів, які підлягають стягненню.

В обґрунтування своєї позиції ОСОБА_1 зазначає наступне.

Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Статтею 27 Закону України «Про оплату праці», пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Здійснення розрахунків середнього заробітку визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, пунктом 2 якого визначено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу IV даного Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи із розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

При цьому, згідно з пунктом 5 наведеного вище Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті зa час вимушеного прогулу, середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства. Абзацом першим пункту 8 розділу IV Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно із пунктом 6 Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року N 13 роз`яснено, що оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає суму заробітної плати, що підлягає стягненню, без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Апелянт зазначає, що аналіз наведених норм свідчить про необхідність здійснення певного розрахунку як суми середньоденної заробітної плати так і розміру суми, що підлягає стягненню на користь працівника.

Відповідачем до суду замість розрахунку надано довідку без номера та дати згідно якої розмір моєї середньоденної заробітної плати складає 955,32 грн. Ця сума не заперечується позивачем.

За період з 21.04.2020 року по 20.10.2020 року було 125 робочих днів, тому стягненню підлягає сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі: 125 робочих днів х 955, 32 грн = 119415 (сто дев`ятнадцять тисяч чотириста п`ятнадцять) гривень, з якої підлягає виключенню сума податку на доходи фізичних осіб та військового збору.

Щодо суми заробітної плати за час вимушеного прогулу, за один місяць. За загальним правилом розрахунку сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, яка підлягає негайному стягненню за період з 21.04.2020 року по 21.05.2020 року складає: 21 робочий день х 955, 32 грн - 20061,72 (двадцять тисяч шістдесят одна, 72 копійок) гривень, з якої підлягає виключенню сума податку на доходи фізичних осіб та військового збору.

Однак, у відповідності до статті 53-4 Закону України «Про запобігання корупції» викривач, його близькі особи, звільнені з роботи у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, підлягають негайному поновленню на попередній роботі (посаді), а також їм виплачується середній заробіток за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення викривача, його близької особи на роботі (посаді) розглядається більше одного року не з їхньої вини, їм виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Відтак, у розумінні Закону України «Про запобігання корупції», особі, яка визнана НАЗК викривачем, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає негайному виконанню у повній сумі, а не за один місяць.

Отже, позивач вважає, що негайному стягненню з відповідача на користь позивача підлягає вся сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21 квітня 2020 року по 20 жовтня 2020 року (день винесення судового рішення) включно, в розмірі 119415 (сто дев`ятнадцять тисяч чотириста п`ятнадцять) гривень, з якої підлягає виключенню сума податку на доходи фізичних осіб та військового збору.

Також, ОСОБА_1 частково не згоден з мотивувальною частиною рішення (викладеною в пункті 5.7 рішення суду) щодо висновку суду про необізнаність відповідача про звернення позивача до НАЗК із відповідними заявами.

Так, позивач зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що ОСОБА_1 має статус викривача з моменту повідомлення інформації про можливі факти корупції, та, що Законами України не вимагається підтвердження такої інформації відповідними органами для статусу та не визначається терміну дії статусу часом проведення відповідної перевірки. В той же час, посилаючись на пояснення третьої особи - Департаменту запобігання та виявлення корупції Національного агентства з питань запобігання корупції, про те, що позивач звертався до Національного агентства починаючи з 09.01.2020, року 27.01.2020 року та 30.01.2020 року з повідомленнями про можливі порушення вимог Закону «Про запобігання корупції «посадовими особами КП «МПРС», тому набув статусу викривача, робить не вірний висновок про те, що його звільнення не пов`язане із цими зверненнями до НАЗК.

Апелянт ОСОБА_1 наголошує на тому, що частиною першою статті 53-3 Закону 1700-VII визначено, що права викривача виникають з моменту повідомлення інформації про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, тобто його права, як викривача виникли з 09.01.2020 року, що вірно визнано судом.

Однак, відхиляючи доводи відповідача про те, що відомості які були викладені в повідомленнях позивача не знайшли підтвердження, а тому позивач не є викривачем, вважає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновок про те, що матеріалами справи не підтверджено що про наявність саме такого повідомлення та набуття статусу викривача не було відомо керівництву підприємства на час здійснення процедури скорочення штату, а також що звільнення не пов`язано саме із звернення його до відповідних органів.

ОСОБА_1 вважає, що такий висновок протирічить матеріалам справи, якими підтверджується обізнаність відповідача про звернення позивача до НАЗК.

Відтак, апелянт ОСОБА_1 вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що звільнення позивача у зв`язку із скороченням штату не пов`язане із повідомленням ним про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень є хибним та підлягає зміні.

З огляду на вищевказане, ОСОБА_1 просить суд апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.

Узагальнені доводи апелянта КП «МПРС».

КП «МПРС» не погоджується з прийнятим рішенням суду, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, не доведено обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, наявна невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; судом першої інстанції порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до прийняття незаконного необґрунтованого рішення, з наступних підстав.

1. Позиція апелянта КП «МПРС» по справі.

17 лютого 2020 року КП «МПРС», враховуючи надважливу функцію, яку виконує відповідач та неможливість збільшення фінансування, необхідного для функціонування та розвитку Національної системи пошуку та рятування, за рахунок підвищення відрахувань від корабельного збору, що може поставити під загрозу виконання покладених на відповідача завдань щодо пошуку та рятування людей на морі, з метою вжиття заходів щодо пріоритетних напрямків використання коштів підприємством, прийнято наказ № 116-н «Про внесення змін до штатного розпису КП «МПРС», яким, в тому числі, прийнято рішення з 17.04.2020 року вивести із штатного розпису КП «МПРС» сектор з якості та, зокрема, менеджера з якості сектору якості, яку займав ОСОБА_1 . Відповідно до п. 19 постанови Пленуму ВСУ № 9 від 06.11.92 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і працi, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Представник КП «МПРС» вважає, що відповідачем було дотримано вищевказаних вимог, а саме:

1) у відповідача мали місце зміни в організації виробництва, зокрема скорочення штату працівників (Наказ № 116-н від 17.02.2020 року), пов`язані з оптимізацією невиробничих, адміністративних та інших витрат з метою вжиття заходів щодо визначення пріоритетних напрямків використання та спрямування коштів підприємства на виконання міжнародних зобов`язань України;

2) власником додержано норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника (попередження працівника у встановлені трудовим законодавством строки, пропонування вакантних посад);

3) позивачу надано список вакантних посад КП «МПРС», про отримання якого ним поставлено особистий підпис.

4) позивач не мав переважного права на залишення на роботі, оскільки переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад.

Крім цього, представник КП «МПРС» зазначає, що відповідно до сталої практики Верховного Суду встановлено, що за змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

Апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що у даному випадку скорочувалась посада менеджера з якості сектору якості, дана посада на підприємстві була одна, відтак, оцінювати переважне право ОСОБА_1 на залишення на роботі необхідності не було, так як він займав посаду, яка була одна і яка скорочена. Переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад (судова практика Верховного Суду зазначена у заявах по суті справи). 5) позивач попереджався за 2 місяці про наступне вивільнення, що підтверджується попередженням від 18.02.2020 року.

Окремо представник КП «МПРС» вказує наступне.

Роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. До такого висновку дійшов ВСУ у свої постановi від 09.08.2017 р. у справі N 6-1264 с17.

При цьому, в КП «МПРС» станом на 18.02.2020 року були відсутні вакансії, які відповідають освіті, кваліфікації та досвіду ОСОБА_1 .

Отже, враховуючи, що на момент попередження про звільнення позивача, у відповідача були відсутні вакансії які б можна було запропонувати ОСОБА_1 згідно його освіти, кваліфікації та досвіду, КП «МПРС» було дотримано вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України. Апелянт зазначає, що додатково слід зазначити, що відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. При цьому, з огляду на сталу практику Верховного Суду, на яку також посилається позивач, відповідно до якої Верховний Суд зазначає, що оскільки обов`язок із працевлаштування i працівника покладається на власника із дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, як зазначається в ч. 3 ст. 492 КЗпП України, роботодавець с таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві цього періоду та які iснували на день звільнення, та враховуючи наявність на підприємстві вакантних посад КП «МПРС» запропонувало ОСОБА_1 17.04.2020 всi iншi вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення згідно Списку вакантних посад. При цьому, ОСОБА_1 не міг бути переведений на зазначені вакантні посади, оскільки не відповідав вимогам зазначених посад за кваліфікацією, освітою та досвідом роботи, про що детально зазначено відповідачем в заявах по суті справи (позивач мас диплом інженера судноводія та недійсний диплом капітана далекого плавання).

Відповідно до правових висновків, яких дійшов Верховний Суд у постанові вiд 01.09.2020 року у справі № 755/6539/18, законодавством не встановлена заборона для роботодавця ознайомлювати працівника, посада якого скорочується, із усіма вакантними посадами на підприємстві, як і не встановлено жодного обмеження для працівника претендувати на будь-яку вакантну посаду, яку він має бажання обіймати. При цьому бажання працівника бути переведеним на певну посаду не встановлює жодного обов`язку щодо переведення такого працівника на обрану ним посаду, у разі невідповідності кваліфікації такого працівника до обраної посади.

Зазначене відповідає також правовій позиції, висловленій Верховним Судом України у постановi від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17.

Щодо прийняття 36 працівників в період з 18.02.2020 року по 21.04.2020 року, то представник КП «МПРС» вказує, що зазначені працівники приймались на посади, які не були вакантними або не підходили ОСОБА_1 за кваліфікаційними вимогами, а отже, обов`язку щодо їх пропонування у відповідача не виникало, про що неодноразово було наголошено в заявах по суті справи.

Так, 31 із 36 працівників це моряки (плавсклад підприємства), інші 5 працівників були прийняті або переведені на посади, які не були вакантними або не могли бути запропоновані ОСОБА_1 за його кваліфікацією, освітою та досвідом.

Як вже зазначалось, позивач має диплом капітана далекого плавання, однак він не міг бути підставою для працевлаштування ОСОБА_1 , оскільки вказаний диплом не є дійсним, з огляду на наступне.

Для зайняття посад плавскладу (моряків), в тому числі капітана, відповідно до вимог Міжнародної конвенції про підготовку і дипломування моряків та несення вахти 1978 року, наказу МПУ від 07.08.2013 року № 567 «Про затвердження Положення про звання осіб командного складу морських суден та порядок їх присвоєння», який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 серпня 2013 р. за № 1466/23998 (далі - Положення ), у ОСОБА_1 відсутні підтвердження диплому капітана, відсутні чинні свідоцтва про відповідну схвалену обов`язкову підготовку, відсутній диплом оператора ГМЗЛБ (загальний), ним не пройдено відповідні підготовки та перепідготовки, підготовку за програмою післядипломної освіти (підвищення кваліфікації) відповідно до пункту 11 розділу І цього Положення, про що більш детально зазначено в письмових поясненнях відповідача від 16.10.2020 року № 1/61/1891-20.

Крім цього, диплом капітана далекого плавання ОСОБА_1 не відповідає вимогам, встановленим наказом МПУ від 18.10.2013 № 811 «Про затвердження зразків документів осіб командного складу та суднової команди морських суден, що засвідчують належну кваліфікацію для займання посади на судні та ідентифікують їх власників», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 7 листопада 2013 р. за № 1902/24434. Зазначеним додатково підтверджується той факт, що позивач не має відповідні документи для зайняття посади плавскладу (моряка). Більш того, відсутність зазначених документів унеможливлює зайняття ним навіть посади начальника МРПЦ Бердянськ Щодо інших 5 посад, а саме: фахівця служби флоту, документального забезпечення та контролю, начальника відділу внутрішньої безпеки, інженера 1-ї категорії енергозабезпечення сектору з енергозабезпечення, економіста 1-ї категорії відділу економічного планування та прогнозування зазначаємо наступне.

1) фахівець служби флоту - вказана посада фахівця служби флоту КП «МПРС» не була вакантною, прийняття ОСОБА_2 на роботу здійснено наказом № 28-к від 23.01.2020 р., тобто до прийняття наказу від 17.02.2020, а отже здійснено поза межами періоду надання попередження позивачу та його звільнення.

2) інспектор відділу документального забезпечення та контролю КП «МПРС» - вказана посада не була вакантною, прийняття на роботу ОСОБА_3 здійснено на підставі наказу № 169-к від 20.03.2020 р. Зазначеним наказом безпосередньо передбачено, що її прийнято на посаду документального забезпечення та контролю з 23.03.2020 р. за переведенням з філії «Чорноморська філія» КП «МПРС» на підставі заяви від 27.01.2020. Отже ця посада не була вакантною та зайнята ОСОБА_3 за переведенням.

3) економіст 1-ї категорії відділу планування та прогнозування, позивач не міг бути працевлаштований на вказану посаду, оскільки не відповідає кваліфікаційним вимогам (відсутня відповідна освіта та кваліфікація, досвід роботи).

4) начальник відділу внутрішньої безпеки, ОСОБА_1 не міг бути працевлаштований на вказану посаду, оскільки не відповідає кваліфікаційним вимогам (відсутня відповідна освіта та кваліфікація, відсутній стаж роботи у правоохоронних органах та або на керівних посадах, з досвідом роботи у сфері забезпечення безпеки).

5) інженер 1 категорії енергозабезпечення сектора енергозабезпечення ОСОБА_1 не міг бути працевлаштований на вказану посаду, оскільки не відповідає кваліфікаційним вимогам (відсутній освіта відповідного напрямку та стаж роботи з групою допуску з електрозабезпечення не нижче IV до і вище 1000 B).

Враховуючи вищевикладене, представник апелянта вважає, що підприємством жодним чином не порушено вимоги ст. 492 КЗпП України, оскільки на момент попередження про звільнення позивача, у відповідача були відсутні вакансії, які б можна було запропонувати ОСОБА_1 згідно його освіти, кваліфікації та досвіду.

Щодо погодження звільнення позивача з первинною профспілковою організацією представник КП «МПРС» зазначає наступне.

В КП «МПРС» діє єдина Профспілка, а саме Професійна спілка працівників морської пошуково-рятувальної служби (), яка є первинною, зареєстрована 01.03.2012 року та легалізована в установленому чинним законодавством України порядку, між трудовим колективом в особі Професійної спілки працівників Морської пошуково-рятувальної служби () та підприємством укладено колективний договір відповідно до вимог Статуту КП «МПРС» та чинного законодавства України. Головою з 03.02.2020 року є ОСОБА_4 .

13.02.2020 року ОСОБА_1 вибув із членів Професійної спілки працівників морської пошуково-рятувальної служби на підставі поданої ним заяви (копія наявна в матеріалах справи) та станом на день його звільнення, тобто на 21.04.2020 року жодних заяв про прийняття до членів Професійної спілки працівників морської пошуково-рятувальної служби від ОСОБА_1 не надходило.

Підприємством неодноразово зазначалось в заявах по суті справи, що на адресу КП «МПРС» станом на день звільнення, тобто на 21.04.2020 року від позивача не надходило жодного документа щодо членства ОСОБА_1 в інших профспілкових організаціях, а також жодного документа чи інформації про обрання ОСОБА_1 головою Професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», яка начебто була утворена 14.02.2020 року.

Апелянт вважає, що твердження позивача про повідомлення на електронну адресу директора КП «МПРС» про членство позивача у новоутвореній профспілці є безпідставним. Знімки начебто змісту екрану монітора (начебто скріншот з електронної пошти) не є належними та допустимими електронними доказами у розумінні статті 100 ЦПК України, оскільки зі змісту знімку екрана монітора не вбачається зміст та текст вкладення та не підтверджується факт направлення, а тим більше отримання, повідомлення (зазначені вкладення могли мати як лист так збірку анекдотів). Також не надано оригіналу зазначеного доказу. У разі ненадання стороною оригіналу попередньо наданої паперової копії електронного доказу - знімку вмісту екрана монітора та поставлення іншою стороною у справі під сумнів відповідність яких копій оригіналу - судом не мають братись до уваги надані паперові копії електронного доказу. Такого висновку дійшов Верховний Суд у постановi від 21.03.2019 року у справі № 568/879/17.

Відповідно до статті Закону України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» роботодавець це юридична (підприємство, установа, організація) або фізична особа, яка в межах трудових відносин використовує працю фізичних осіб.

Таким чином, роботодавцем є не директор підприємства, а КП «МПРС», тобто юридична особа, яка має свою офіційну електронну та поштову адресу. Позивачем не не здійснено жодної дії, спрямованої на повідомлення роботодавця про те, що він є членом іншої профспілки, не зважаючи на те, що був на роботі у період до 21.04.2020 року. Таким чином, позивач за власною заявою вибув із членів Професійної спілки працівників Морської пошуково-рятувальної служби (), та на адресу підприємства до 21.04.2020 не надавав інформації та документів щодо його членства в інших профспілках.

Представник КП «МПРС» вважає, що наведе свідчить про те, що позивачем та третьою особою, представником та головою якої є сам ОСОБА_1 у справі здійснювались спрямовані заходи щодо створення штучної підстави для скасування наказу про звільнення позивача, а саме - не надання згоди профспілкової організації на звільнення позивача. Більш того, Профспілка працівників КП «МПРС», головою якою був сам позивач не повідомила роботодавця про своє існування, в порушення вимог ст. 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Таким чином апелянт вважає, що у КП «МПРС» не виникало обов`язку щодо звернення із поданням до Професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» з метою отримання попередньої згоди на звільнення позивача.

Додатково представник апелянта КП «КПРС» зазначає.

-посилання позивача на те, що КП «МПРС» не зверталося до профспілки членом якої є ОСОБА_1 щодо надання або ненадання згоди на звільнення, не є безумовною підставою для його поновлення на роботі;

-посилання позивача та третьої особи на наявний в матеріалах справи № 947/12999/20 лист профспілки від 21.04.2020 року № 16 щодо ненадання згоди на звільнення, в тому числі ОСОБА_5 (про який відповідач дізнався під час розгляду справи), не є безумовною підставою для його поновлення на роботі;

-в порушення вимог статті 43 КЗпП України та статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» лист від 21.04.2020 року № 16 профспілки, членом якої є ОСОБА_1 не є аргументом та не містить посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Враховуючи вищевикладене? КП «МПРС» вважає, що ОСОБА_1 звільнено законно, відповідно до вимог чинного трудового законодавства України.

Щодо висновків суду першої інстанції викладених в оскаржуваному рішенні апелянт звертає увагу колегії суддів на наступне:

1.суд першої інстанції у своєму рішенні протирічить своїм же висновкам, зазначаючи про начебто встановлення законодавцем певних обмежень дискреційним повноваженням роботодавця (або уповноваженої особи) щодо звільнення працівників з економічних причин;

2.судом першої інстанції здійснено неправильне тлумачення ст. 49-4 КЗпП України, та як результат, здійснено неправильний висновок щодо встановлення зазначеною нормою обмеження дискреційних повноважень роботодавця (або уповноваженої особи) щодо визначення (зміни) штатного розкладу та звільнення працівників з економічних причин;

3.не погоджується КП «МПРС» також з висновком суду щодо порушення початкової процедури скорочення штатів, оскільки, по-перше нормами чинного законодавства такого поняття не передбаченого, а по-друге КП «МПРС» було дотримано строків надання такої інформації до первинної профспілкової організації відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», а саме інформування здійснено ще 10.10.2019 року тобто до 17.01.2020 року в межах трьох місячного строку;

4.апелянт зазначає про взаємовиключні висновки суду першої інстанції на арк. 8 рішення та акр. 6-7 оскаржуваного рішення суду;

5.представник відповідача зазначає, що висновок суду про необхідність КП «МПРС» служби зайнятості про заплановане масове вивільнення працівників є хибним, з огляду на те, що по-перше поняття «виведення із штатного розпису» та «вивільнення» - є різними та відповідно неправильно розтлумачено вказані поняття, а по-друге відповідно до довідки відділу управління персоналу, протягом лютого-квітня 2020 року вивільнено було всього 25 працівників із загальної чисельності на підприємстві (228 працівників), що становить менше 10 % усіх працюючих. Та звертає увагу на те, що вказана обставина за зазначеними даними не підпадає під дію ч. 1 статті 48 Закону України «Про зайнятість населення». Також апелянт вважає за необхідне вказати, що жодною нормою чинного законодавства не передбачено повідомлення державної служби зайнятості про заплановані виведення зі штату за два місяці до запланованого терміну скорочення штатів.

Щодо висновків суду про розбіжності у позиції відповідача КП «МПРС» зазначає наступне.

По-перше, як вже зазначалось, на момент попередження позивача про звільнення, тобто на 18.02.2020 року на підприємстві були відсутні вакантні посади, які б можна було пропонувати позивачу за відповідною професією чи спеціальністю та інша робота, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду.

По-друге, 4 (чотири) вакантні посади були запропоновані позивачу 17.04.2020.

По-третє, щодо виведення із штатного розпису 37 посад, та фактичного звільнення працівників, переведення працівників апелянтом вже надані детальні пояснення як у заявах по суті справи так і у апеляційній скарзі. Висновки суду про наявність начебто 9 вакантних посад видання наказу, якого саме суд не зазначає, та з яких міркувань він дійшов такого на момент видання висновку також не зазначає.

Вкотре зазначаємо, що самим рішенням, яким виводилось 37 посад із штатного розпису передбачалось виведення iз проведення переміщення або вивільнення працівників. Більш того, працівників, що займають такі посади. Наказом від 17.02.2020 року виводились із штатного розпису структурні підрозділи, та посади, які входили до вказаних підрозділів, не всі були зайняті і фактичними працівниками.

Більш того, фактично із 37 виведених із штатного розпису посад, за п.1 ст. 40 КЗпП України, звільнено було 18 працівників, про що свідчить довідка.

Таким чином, апелянт вважає, що судом першої інстанції взагалі у вищезазначеному висновку здійснено хибні «розрахунки» вивільнених працівників, вакантних посад, та кількості запланованих працівників до звільнення.

Відповідно до до пункту 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 року №14 «Про судове рішення у цивільній справі рішення не повинно містити зайвої деталізації, яка не мас правового значення даній справі, а також незрозумілих словосполучень занадто довгих речень, через які викладення фактичних обставин важко сприймається. З урахуванням викладеного, представник КП «МПРС» вважає, що з оскаржуваного рішення суду першої інстанції вбачаються недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що с підставою для скасування судового рішення відповідно до вимог п.п. 2, 3 ч.1, ст. 376 ЦПК України.

З огляду на вищевказане, просить суд апеляційну скаргу Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» на рішення Київського районного суду м. Одеси від 20.10.2020 року задовольнити в повному обсязі, рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 14.12.2020 року провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 20.10.2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», третя особа Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошукова-рятувальна служба», Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу було відкрито.

Окремо, 12 листопада 2020 року до суду надійшла заява ОСОБА_1 про відвід головуючого судді - Князюка О. В. у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 20.10.2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», третя особа Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошукова-рятувальна служба», Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 15.12.2020 року визнано необґрунтованим заявлений ОСОБА_1 відвід головуючому судді Князюку О. В.

Передано справу до канцелярії Одеського апеляційного суду для визначення судді в порядку, встановленому частиною першою статті 33 ЦПК України для розгляду питання про відвід.

Автоматизованою системою документообігу суду в порядку, встановленому частиною 1 статті 33 ЦПК України, визначено суддю Сєвєрову Є.С. для вирішення питання про відвід судді

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.12.2020 року під головуванням судді Сєвєрової Є.С. в задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Одеського апеляційного суду у складі Князюка О.В. відмовлено.

4 грудня 2020 року ОСОБА_1 подано клопотання про розгляд справи за участю сторін. В обгрунтування поданого клопотання ОСОБА_1 посилається на те, що у справі наявні вимоги немайнового характеру, тому позивач просить суд апеляційної інстанції здійснювати розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.12.2020 року цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» на рішення Київського районного суду м. Одеси від 20.10.2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», третя особа Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошукова-рятувальна служба», Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу призначено до розгляду на 10 годину 15 хвилин на 13.05.2021 року в приміщенні апеляційного суду з повідомленням (викликом) учасників справи.

Розгляд справи неодноразово було відкладено.

22 листопада 2021 року від представника Національного агентства з питань запобігання корупції надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності.

24 листопада 2021 року від представника Профспілки працівників казенного підприємства «СПРС» - Дрозда А.О. надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника профспілки.

25 листопада 2021 року в судове засідання з`явилися представник позивача Кириленко А.В., та представники КП «Морська пошуково-рятувальна служба» - Хлопко В.Ф. та Поліщук І.О.

Представник ОСОБА_1 адвокат Кириленко А.В. апеляційну скаргу ОСОБА_1 підтримав в повному обсязі, заперечував щодо задоволення апеляційної скарги КП «МПРС».

Представники КП «МПРС» заперечували щодо задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 просили її залишити без задоволення, та задовольнити апеляційну скаргу КП «МПРС» в повному обсязі.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 16.06.2016 року був прийнятий на роботу до КП « МПРС» на посаду менеджера з якості відповідно до Наказу від 04.05.2016 року №3-к. З 27.05.2018 року був переведений на посаду менеджера з якості сектору з якості відповідно до Наказу від 27.03.2018 року №204-к.

Дані обставини відповідають запису у трудової книжці, копію якої надано позивачем (т.1 а/с 15) та визнаються сторонами.

Згідно Наказу №116-н від 17.02.2020 року виданого директором казенного підприємства « Морська пошуково-рятувальна служба» Державної служби Морського та річкового транспорту України (далі КП МПРС) Сударевим В.О., на виконання листа Державної служби морського і річкового транспорту України від 10.01.2020 року №207/07/15-20 щодо пріоритетних напрямків використання коштів підприємств на виконання міжнародних зобов`язань України, скорочення невиробничих, адміністративних та інших витрат з 17.04.2020 року виводяться зі штатного розпису КП « МПРС» 37 штатних одиниць, серед яких п. 1.7 завідувач сектору з якості, в кількості однієї штатної одиниці, з посадовим окладом 16869,00 грн. ( т.1 а/с 16).

18.02.2020 року відповідно до наказу від 17.02.2020 №116-н ОСОБА_1 попереджено про вивільнення відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України, про що він власноруч розписався на попередженні (т.1 а/с 19).

15.04.2020 року ОСОБА_1 був ознайомлений під власну підпис із списком вакантних посад КП «МПРС» у вигляді: 1) програміста системного (посада для особи з обмеженими можливостями); 2) мотористу 1 класу матрос 1 класу; 3) моторист 1 класу; 4) начальник МРПЦ (т.1 а/с 21) на якому власноруч розписався в отриманні списку.

Наказом №230-к від 21.04.2020 року, за підписом директора В.О. Сударева, ОСОБА_1 був звільнений із займаної посади менеджера з якості сектору з якості 21.04.2020 року у зв`язку із скороченням штату працівників, відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України, із виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку, грошової компенсації за 2 календарних дні невикористаної щорічної відпустки та надбавки за вислугу років за квітень місяць ( стаж безперервної роботи 5 років) ( т.1 а/с 20).

Мотивувальна частина

Застосовані норми права та висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Цивільний процесуальний кодекс України (далі ЦПК) визначає юрисдикцію та повноваження загальних судів щодо цивільних спорів та інших визначених цим Кодексом справ, встановлює порядок здійснення цивільного судочинства.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч.1 ст. 2 ЦПК).

Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, розглядаючи справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та застосовуючи при розгляді справ, зокрема, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ч.1,2 та 4 ст. 10 ЦПК).

У відповідності до вимог п.4 ст. 264 ЦПК при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.

Трудові правовідносини врегульовані Кодексом Законів про працю України (далі КЗпП).

Відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках (зокрема) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (ч.1 ст. 43 КЗпП).

Згідно п.5 ч.1 ст. 43-1 КЗпП розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації;

За змістом ч.ч. 1,2,3 ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Постановою пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 р. № 9 роз`яснено, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП1, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у роботодавця мали місце зміни в організації виробництва і праці (якщо йдеться про звільнення у зв`язку із ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, установи, організації), скорочення чисельності або штату працівників, чи додержувався власник або уповноважений ним орган норм законодавства, що регулюють звільнення працівника, які є докази змін в організації виробництва і праці, а також того, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, і те, чи не мав звільнений працівник переважне право залишитися на роботі та чи було попереджено його за 2 місяці про наступне звільнення (п. 19 постанови).

При розгляді даної справи суд не з`ясовує обставини щодо наявності (або відсутності ) порушень позивачем трудової дисципліни або відповідності позивача займаної посади, на які посилаються представники відповідача у своїх заявах по суті справи так як дані обставини не є предметом розгляду даної справи та не мають відношення до процедури звільнення за п.1 ст. 40 КЗоТ України у зв`язку із скороченням штатів.

Чисельність працівників це обліковий склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників це сукупність посад, установлених штатним розписом установи. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами (лист Мінпраці від 07.04.2011 р. №114/06/187-11).

З урахуванням наведеного, судом встановлено, що визначення у наказі №116-Н від 17.02.2020 про внесення змін до штатного розпису із зазначенням про виведення зі штатного розпису КП «МПРС» 37 штатні одиниці визнається як скорочення штату працівників підприємства.

Згідно п.п.5.1.2 та 5.1.3 Статуту Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» затвердженого Наказом Державної служби морського та річкового транспорту України 22.10.2019 року (т.2 а/с 15) підприємство самостійно організовує покладені на нього завдання та функції, планує свою діяльність, визначає стратегію та основні напрямки свого розвитку відповідно до державних програм, галузевих науково-технічних прогнозів та пріоритетів функціонування підприємства, кон`юнктури ринку продукції, товарів, робіт, послуг та економічної ситуації та плану розвитку підприємства а крім того підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис на підставі фонду оплати праці, передбаченого фінансовим планом.

Відповідно до листа від 10.01.2020 року в/о голови Державної служби Морського та річного транспорту України у відповідь на звернення казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» від 09.01.2020 року запропоновано, до прийняття проекту акту Кабінету міністрів України « Про внесення змін до підпункту 1 пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України « Про відновлення єдиної системи пошуку та рятування на морі», вжити заходів щодо пріоритетних напрямків використання коштів підприємства на виконання міжнародних зобов`язань України в межах Національної системи пошуку та рятування на морі, скорочення невиробничих, адміністративних та інших витрат у відповідності з затвердженим фінансовим планом на поточний рік (т.1 а/с 25).

У наказі про внесення змін до штатного розпису підприємства датований 17.02.2020 року в якому зазначено що з 17.04.2020 року зі штатного розпису будуть виведено 37 штатних одиниць різних відділів, секторів та служб, в якості підстави необхідності таких змін зазначено виконання листа Державної служби морського та річкового транспорту України від 10.01.2020 року (т.1 а/с 23).

Судом також вірно встановлено, що оскільки підприємство, у межах своєї компетенції, вправі самостійно визначити яким шляхом здійснювати скорочення невиробничих, адміністративних та інших витрат у тому числі і шляхом скорочення штату підприємства, що відноситься до складової права на управління діяльністю підприємства, тому суд не вирішує питання щодо доцільності відповідних змін, так як зазначене відноситься до виключної компетенції роботодавця (власника або уповноваженого ним органу).

Зазначені правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 08.04.2020 року по справі №756/10727/16.

Однак, не вирішуючи питання доцільності саме скорочення штатного розпису як організаційне рішення уповноваженого органу, суд приймає до уваги, що згідно зі статтею 49-4 КЗпП та статтею 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» законодавець встановив певні обмеження дискреційним повноваженням роботодавця (або уповноваженої особи) щодо визначення (зміни) штатного розкладу та звільнення працівників з економічних причин.

Частиною третьою статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

У трудовому законодавстві відсутня чітка норма яка регламентує дії власника або уповноваженого ним органу при плануванні звільнення працівників з причин економічного характеру.

Однак ч.2,3 ст. 49-4 КЗпП України встановлено, що ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення. Професійні спілки мають право вносити пропозиції відповідним органам про перенесення строків або тимчасове припинення чи відміну заходів, пов`язаних з вивільненням працівників.

Тобто, як вірно встановлено судом, при визначенні що скорочення штатного розпису підприємства було заплановано на 17.04.2020 року, тому не пізніше ніж 17.01.2020 року роботодавець повинен був надати первинної профспілкової організації інформацію щодо заходів по звільненню працівників та провести з ними консультації, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень і саме з моменту такого звернення законодавець визначає початок процедури скорочення штатів.

З матеріалів справи вбачається, що заперечуючи проти задоволення позову, у своєму відзиві представник відповідача визначає лист КП «МПРС» № 41/580-19 від 10.10.2019 року направлений Голові профспілкового комітету ОСОБА_6 (т.2 а/с 91) як письмову інформацією щодо наступного скорочення штатів.

Однак, апеляційний суд погоджується із висновком районного суду, що даний лист не є належним доказом направлення профспілковому комітету інформації про намічувані звільнення, у зв`язку із скорочення штату, які були проведені 17.04.2020 року, оскільки вищевказана інформація про скорочення штату, відповідно до вимог ст. 49-4 КЗпП та ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» повинна містить не лише повідомлення про можливе у майбутньому скорочення штатів із повідомленням про причини, але і мати чітку інформацію щодо причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, а також про терміни проведення звільнень. Проте у даному листі від 10.10.2019 року така інформація не міститься.

При цьому, судом також звернуто увагу на те, що у наказі від 17.02.2020 року зазначена причина необхідного скорочення - виконання листа Державної служби морського і річкового транспорту України від 10.01.2020 року №207/07/15-20 щодо пріоритетних напрямків використання коштів підприємств на виконання міжнародних зобов`язань України, скорочення невиробничих, адміністративних та інших витрат; визначена кількість і категорія працівників а також термін виведення зі штатного розпису 37 штатну одиницю, проте жодна з даних обставин не була відома на 10.10.2019 року, у зв`язку із чим, суд вірно дійшов висновку, що зазначений представником відповідача лист не може вважатись інформацією яка є початком процедури скорочення штатів запланованої на 17.04.2020 року.

Після початку процедури скорочення штатів законодавцем визначений певний алгоритм дій пов`язаних із проведенням даної процедури:

-проведення відповідних консультацій із профспілковим комітетом, попередження про наступне вивільнення персонально працівників які підпадають під скорочення штату з одночасною пропозицією працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації із урахуванням наявності у працівника переважного права залишитися на роботі;

-звернення до профспілки з письмовим поданням про надання згоди на звільнення працівника який є членом профспілки; повідомлення про можливі масові звільнення державну службу зайнятості;

-здійснення безпосереднього звільнення з виплатою всіх належних робітнику сум та належною фіксацією звільнення.

У випадку дотримання роботодавцем зазначених вимог у січні 2020 року інформація про заплановані скорочення та консультації відбулись би з профспілковим комітетом підприємства, членом якого ще був позивач, який вибув за власним бажанням з 13.02.2020 року.

Враховуючи відсутність належних та допустимих доказів своєчасного інформування профспілкової організації про заплановані вивільнення та відсутність доказів проведення відповідних консультацій із профспілковим комітетом, апеляційний суд погоджується із висновком районного суду щодо доведеності факту порушення роботодавцем процедури при здійсненні початкової процедури скорочення штатів.

Обґрунтованим є також і висновок суду першої інстанції щодо порушення з боку роботодавця КП «МПРС» вимог про необхідність повідомлення державної служби зайнятості про заплановане масове вивільнення працівників.

Так, згідно із ч.3 ст. 49-2 КЗпП у разі якщо вивільнення є масовим відповідно до ст. 48 Закону України «Про зайнятість населення» власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

За змістом Наказу соціальної політики №317 від 31.05.2018 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2013 року за №989/23521 «Про затвердження форми звітності №4-ПН «Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та порядку її подання» не пізніше ніж за два місяці до вивільнення працівників відповідна форма подається до територіального органу Державної служби зайнятості України.

Масовим вивільненням у відповідності до ст. 48 Закону України «Про зайнятість населення» масовим вивільненням з ініціативи роботодавця є одноразове або протягом 1) одного місяця: вивільнення 10 і більш працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 20 до 100 працівників; вивільнення 10 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 101 до 300 працівників; 2) трьох місяців вивільнення 20 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації незалежності від чисельності працівників.

Як вбачається з матеріалів справи, у відповіді Одеського міського центру зайнятості від 08.05.2020 року за №841/19/02 (т.1 а/с 48) зазначено, що за період з 01.02.2020 року до 21.04.2020 року відсутня інформація від КП «Морська пошуково-рятувальна служба» про заплановане масове вивільнення працівників.

Затвердженим штатним розписом КП «МПРС» від 01.05.2019 року визначена кількість працівників підприємства у 295 осіб (т.1 а/с 132), а у довідці про звільнення працівників КП «МПРС» за ініціативою роботодавця за період з 01.02.2020 по 30.04.2020, підписаною начальником відділу управління персоналом С. Терлецькою у лютому 2020 року чисельність працівників складала 288 осіб, у березні (після звільнення п`яти осіб ) чисельність працівників не змінилась та у квітні ( після звільнення ще двох осіб ) загальна чисельність працівників була 288 осіб, з яких було звільнено 18 працівників ( т.2 а/с 28).

Згідно Наказу №116-Н від 17.02.2020 про внесення змін до штатного розпису із зазначенням у наказі про виведення зі штатного розпису КП « МПРС» 37 штатні одиниці, запланованими було скорочення штату яке стосувалось більш ніж 10% від загальної кількості працівників підприємства та відсутні відомості скільки працівників зі скорочених посад будуть переведені а скільки можливо звільнені одночасно 17.04.2020 року а тому роботодавець був зобов`язаний виконати вимоги Закону щодо повідомлення державної служби зайнятості про заплановані виведення зі штату 37 працівників за два місяця до запланованого терміну скорочення штату.

Отже, як вбачається з вищевикладеного, роботадавцем планувалося вивільнити більше 10 % працівників на підприємстві, а саме 37 штатних посад з зпагальної чисельності 295 штатних посад, що з урахуванням ст. 48 Закону України «Про зайнятість населення» є масовим вивільненням.

Доводи апеляційної скарги про те, що звільнення відбулось у період лютого-квітня 2020 року лише у відношенні 25 працівників, що становить менше 10% працівників, а тому вивільнення не було масовим та не потребувало повідомлення державної служби зайнятості є помилковим, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що КП «МПРС» не було доведено до відома державної служби зайнятості про заплановане масове вивільнення працівників, чим порушено норми трудового законодавства.

Що стосується висновку суду першої інтанції про те, що при попередженні позивача про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штату, роботодавцем були порушені вимоги про одночасне надання повідомлення про існуючі вакантні посади, не повідомлено про всі існуючі посади та не виконані вимоги закону про працевлаштування особи, посада якої підлягає скороченню, то такий висновок суду є також обгрунтованим, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці, та одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно постанови Верховного Суду від 6 травня 2020 року у справі № 487/2191/17 власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Щодо дотримання законодавства роботодавцем при попередженні працівника про наступне звільнення із повідомленням про наявні вакантні посад та подальше працевлаштування апеляційний суд зазначає наступне.

Як зазначено раніше відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці, та одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно постанови Верховного Суду від 6 травня 2020 року у справі № 487/2191/17 власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Як встановлено у судовому засіданні позивач був попереджений про наступне звільнення 18.02.2020 року тобто з врахуванням визначеного законом двох місячного строку до дня фактичного звільнення, однак під час попередження йому не було запропоновано наявні на підприємстві вакантні посади. Відповідна пропозиція, з вказаною кількістю вакантних посад чотири, була надана позивачу лише 15.04.2020 року, тобто за два дні коли згідно наказу від 17.02.2020 року вже повинно було відбутись виведення посади яку займав позивач зі штатного розпису та за шість днів до фактичного звільнення, яке відбулось 21.04.2020 року.

Системний аналіз положень Трудового законодавства дозволяє прийти до висновку що певна процедура (пропозиція одночасно із попередженням за два місяці до звільнення) є захисною системою працівника а тому її недотримання є суттєвим порушенням прав вивільненого працівника.

Крім того судом враховується наявність розбіжностей у позиції відповідача який запропонував чотири посади (програміст, дві посади моториста та начальник МРПЦ), при цьому у своєму відзиві зазначає що під час початку процедури виведення зі штатного розпису 37 одиниць не планувалось масового вивільнення, так як відбувалось скорочення штатного розпису не лише шляхом звільнення, а й шляхом переміщення працівників, тобто при плануванні роботодавцем було враховано, що звільнення відбудуться менш ніж 10% від загальної чисельності працівників підприємства ( всього 288 працівників 10% від кількості складає 28 працівників) і зазначає, що на момент відання наказу на підприємстві існувало не менш 9 вакантних посад на які могли перевести працівників посади яких виводились зі штатного розпису, але позивачу інші п`ять вакантних посад не пропонувалось.

Також судом приймається до уваги довідку щодо прийняття на роботу у КП «МПРС» за період з 17.02.2020 року по 21.04.2020 року 36 працівників (т.2 а/с 10).

Посилання представників відповідача на те, що прийняті особи у цей час у своєї більшості переукладали строкові договори або переводились на посади по заявах які були подані ще до початку процедури виведення, на думку суду, є необґрунтованими тому що на момент видання Наказу від 17.02.2020 року частина даних посад була вільною подання заяви про переведення навіть при наявності резолюції не є фактом переведення на інші посади, строк договору на заняття яких закінчився, повинні бути запропоновані як вакантні з урахуванням права кожного з працівників на їх зайняття.

Також суд приймає до уваги, що під час ознайомлення із списком вакантних посад станом на 15.04.2020 року позивач власноруч розписався про отримання списку без визначення своєї позиції щодо запропонованих вакантних посад.

У позові та письмових поясненнях позивач стверджує про те, що під час ознайомлення зі списком вакантних посад він наголошував про згоду з переведенням на будь яку із запропонованих посад, однак, такого переведення не було здійснено.

У письмових заявах по суті справи представники відповідача стверджують, що позивач на момент ознайомлення зі списком вакантних посад усно виразив незгоду із запропонованими посадами, а крім того як особа яка бажала отримати вакантну посаду, зобов`язаний був самостійно звернутись до відділу управління персоналом та написати заяву про переведення його на одну із запропонованих посад однак у зв`язку із тим, що позивач не звернувся до 21.04.2020 року до відділу управління персоналом КП «МПРС» , що зафіксовано актом ( т.1 а/с 197). керівництво вирішило про відсутність бажання у позивача бути працевлаштованим у КП «МПРС» тобто що він фактично відмовився від запропонованих вакантних посад.

Законодавець встановлюючи певну процедуру пропозиції роботодавцем працівнику, посада якого підлягає скороченню, для працевлаштування вакантні посади на тому ж самому підприємстві, зазначив дану процедуру як захисту для права особи на працю та визначив про активну позицію саме роботодавця який має обов`язок здійснити дії для працевлаштування робітника, посада якого підлягає скороченню. Однак, в даному випадку, згідно позиції роботодавця він вважає що саме працівник зобов`язаний здійснювати дії по отриманню вакантної посади звертаючись до роботодавця із заявами, що не відповідає вимогам діючого законодавства.

Жодним законом не передбачено обов`язку особи яка погодилась із запропонованими вакантними посадами здійснювати будь-які активні дії по отриманню такої посади. Тягар пов`язаний із працевлаштуванням працівника, посада якого підлягає скороченню покладається саме на роботодавця ( власника, або уповноважену особу).

У даному випадку, при такії позиції роботодавця щодо необхідності для визначення своєї згоди додаткового звернення особи яка визначила бажання зайняття запропонованої вакантної посади, із заявою, дане зобов`язання повинно було бути доведено до позивача у тому ж вигляді як і надана пропозиція тобто він мав бути письмово попереджений про необхідність та строк звернення із відповідною заявою.

Під час безпосереднього ознайомлення зі списком вакантних посад актів про згоду або незгоду особи не складалось та відсутні письмова заява про відмову у запропонованих посадах.

Законодавець чітко визначає, що підставою ненадання вакантних посад для подальшого працевлаштування є саме відмова працівника, яка повинна бути чітко вираженою а не припущення роботодавця.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при попередженні позивача про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штату роботодавцем були порушені вимоги про одночасне надання повідомлення про існуючи вакантні посади, не повідомлено про всі існуючи посади та не виконані вимоги закону про працевлаштування особи, посада якої підлягає скороченню.

Судом встановлено, що у КП «МПРС» з 14.02.2020 року існують дві профспілкові організації.

Відповідач не звертався із поданням до професійної спілки працівників Казенного підприємства «МПРС» за отриманням попередньої згоди на звільнення ОСОБА_1 . Згідно до п. 2.2.9 Статуту Професійної спілки працівників КП «Морська пошуково-рятувальна служба» одним із завдань профспілки є надання згоди або відмова у наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом профспілки.

Доводи сторони відповідача, що ОСОБА_1 на момент звільнення не був членом профспілки КП «МПРС» спростовуються протоколом установчих зборів засновників Профспілки від 14.02.2020 року, Статутом Профспілки, витягом з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, поясненнями самих сторін.

Також не приймаються доводи відповідача, що Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», головою якої є Дрозд А.О., не була представником даного колективу КП «МПРС» на час звільнення ОСОБА_1 , оскільки не була легалізованою в установленому чинним законодавством порядку шляхом належного повідомлення підприємства з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 6 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» ( Закон 1045-XIV ) громадяни України мають право на основі вільного волевиявлення без будь-якого дозволу створювати профспілки, вступати до них та виходити з них на умовах і в порядку, визначених їх статутами, брати участь у роботі профспілок.

Статтею 37 Закону 1045-XIV визначено, що профспілкові організації на підприємствах, в установах, організаціях та їх структурних підрозділах представляють інтереси своїх членів і захищають їх трудові, соціально-економічні права та інтереси. Свої повноваження первинні профспілкові організації здійснюють через утворені відповідно до статуту (положення) виборні органи, а в організаціях, де виборні органи не створюються, - через профспілкового представника, уповноваженого згідно із статутом на представництво інтересів членів профспілки, який діє в межах прав, наданих цим Законом та статутом профспілки. Якщо на підприємстві, в установі або організації діє кілька первинних профспілкових організацій, представництво колективних інтересів працівників підприємства, установи або організації щодо укладання колективного договору здійснюється об`єднаним представницьким органом, який утворюється цими первинними профспілковими організаціями, за ініціативою будь-якої з них. У цьому випадку кожна профспілкова організація має визначитися щодо своїх конкретних зобов`язань за колективним договором та відповідальності за їх невиконання. Представницький орган утворюється на засадах пропорційного представництва. Первинна профспілкова організація, що відмовилася від участі в представницькому органі, позбавляється права представляти інтереси найманих працівників при підписанні колективного договору.

Профспілки діють відповідно до законодавства та своїх статутів. Статути (положення) профспілок приймаються з`їздами, конференціями, установчими або загальними зборами членів профспілки відповідного рівня і не повинні суперечити законодавству України (ч. 1,2 ст. 14 Закону 1045-XIV).

Частиною дев`ятою статті 16 Закону 1045-XIV профспілка, об`єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення). Статусу юридичної особи набувають також організації профспілки, які діють на підставі її статуту.

Рішенням Конституційного Суду України № 11-рп/2000 від 18.10.2000 року визнані неконституційними положення Закону про початок діяльності профспілок з моменту їх державної реєстрації, та зазначено, що положення Закону в частині встановлення таких умов легалізації профспілок, які фактично пов`язують початок діяльності створеної з метою забезпечення і захисту інтересів працівників організації як профспілки з моментом її реєстрації у відповідних органах, що рівнозначно вимозі про попередній дозвіл на утворення профспілки, не відповідають частині третій статті 36 Конституції України.

Таким чином, законодавець встановив початок правосуб`єктності профспілки саме з моменту її утворення шляхом прийняття статуту установчими або загальними зборами членів профспілки, та визначив можливість існування на одному підприємстві декількох професійних спілок.

Згідно протоколу установчих зборів засновників Професійної спілки працівників Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» від 14.02.2020 року створена дана профспілка, та затверджений її статут. Державна реєстрація профспілки здійснена - 14.05.2020 року.

Таким чином, починаючи з 14.02.2020 року вважається, що Професійна спілка працівників Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» стала суб`єктом трудового законодавства, та при звільненні стосовно її членів це питання роботодавець зобов`язаний погодити з даною профспілкою, у випадках визначених Законом.

Не відповідають дійсності і доводи відповідача, що адміністрація підприємства не була належним чином сповіщена про утворення 14.02.2020 року на підприємстві ще однієї профспілкової організації. Суперечка з цього питання між сторонами в судовому засіданні та пояснення свідків свідчать, що утворення 14.02.2020 року на підприємстві другої профспілки було гучною подією за участю в тому числі і адміністрації підприємства. Суд приймає до уваги, що ОСОБА_1 входив до ініціативної групи працівників підприємства, які вибули із складу існуючої профспілки і утворили нову профспілку на цьому ж підприємстві з метою захисту своїх трудових прав та інтересів.

КП «МПРС» посилається на те, що ані профспілкою, ані позивачем не було вжито жодних заходів щодо повідомлення роботодавця про членство позивача в іншій профспілці, проте вказані твердження є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, про створення зазначеної профспілкової організації повідомлявся директор КП « МПРС» через засоби електронного зв`язку 17.02.2020 року на електронну скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1

У відповідності до Наказу №46-н від 29.06.2016 року «Про використання електронної пошти» були затверджені правила користування корпоративною електронною поштою КП «МПРС», згідно яких корпоративна пошта функціонує на домені - sar.gov.ua ( п.2 ), персональні адреси працівників формуються з першою літери власного імені, прізвища працівника з символом крапки між елементами (п.11) а за директором КП МПРС Сударевим В.О. закріплена офіційна адреса електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 .

При цьому, тягар дотримання всіх вимог законодавства при звільненні працівника покладено саме на роботодавця, що є захистом від свавілля, а тому під час підготовки та здійснення процедури звільнення у зв`язку із скороченням штатів, яке фактично почалось за два місяця до самого звільнення та здійсненням попередження позивача, саме роботодавець був зобов`язаний з`ясувати у особи, які підлягає звільненню факт його членства в інших профспілкових організаціях окрім тих, з яких він вийшов, у зв`язку із чим, колегія суддів вважає доведеним факт неналежного виконання роботодавцем вимог про погодження запланованого звільнення працівника із виборним органом первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Щодо надання згоди органом профспілкової організації апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16 (провадження № 61- 30894сво18) зазначено, що «як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП) суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору».

Згідно з п. 15 Постанови Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року, «Про практику розгляду судами трудових спорів» із змінами та доповненнями, суд встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмові профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13 травня 2021 року було направлено звернення до професійної спілки працівників Казенного Підприємства «Морська Пошуково-Рятувальна Служба» (, 65038, м. Одеса, вул. Довга, 88, корп. А), та зобов`язано розглянути на засіданні комітету з додержанням вимог ст. 43 КЗпП України питання про надання згоди (відмову у наданні згоди) на звільнення ОСОБА_1 з посади менеджера з якості сектору з якості в казенному підприємстві «Морська пошуково-рятувальна служба»

Попереджено, що виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є позивач, розглядає у п`ятнадцятиденний строк питання про розірвання трудового договору з позивачем.

31.05.2021 року на адресу апеляційного суду, на виконання вимог ухвали Одеського апеляційного суду від 13 травня 2021 року, надійшла копія Протоколу Профспілкового комітету від 28.05.2021 року.

Відповідно до Протоколу Профспілкового комітету від 28.05.2021 року, більшістю голосів комітету вирішено в наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 , менеджера з якості сектору з якості в казенному підприємстві «Морська пошуково-рятувальна служба», за п. 1 ст. 40 КЗпП України відмовити.

Частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування відмови у звільнені працівника з підстав, вказаних у поданні роботодавця. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.

Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, стаття 2 ЦПК України).

Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.

Дослідивши вищевказаний висновок профспілкового комітету Професійної спілки працівників Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», колегія суддів дійшла до висновку, що незгода профспілкової організації про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_7 , провідним інженером філії «Чорноморська філії», за п. 1 ст. 40 КЗпП України, є обґрунтованою та містить правомірне обґрунтування незаконності звільнення працівника, неврахування роботодавцем фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з ОСОБА_7 є порушенням його законних прав.

Аналіз дотримання роботодавцем вимог про гарантії при звільненні працівника який займав посаду у виборному комітеті профспілки

Відповідно до ч.4 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення з ініціативи роботодавця працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення терміну, на який він обирався, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, який перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законодавством передбачена можливість звільнення з роботи чи зі служби. Така гарантія не надається працівникам у разі дострокового припинення повноважень у цих органах у зв`язку з неналежним виконанням своїх обов`язків або за власним бажанням, за винятком випадків, коли це обумовлено станом здоров`я.

З 27.11.2019 року по 03.02.2020 року позивач займав посаду голови Професійної спілки працівників морської пошуково-рятувальної служби, що визнається сторонами.

Відповідач вважає, що факт переобрання головою професійної спілки 03.02.2020 року іншої особи у зв`язку із втратою довіри до ОСОБА_1 є підставою для незастосування гарантій визначених ч.4 ст. 41 Закону 1045-XIV під час звільнення позивача.

Судом під час вивчення протоколу №1 позачергової профспілкової конференції делегатів Професійної спілки працівників Морської пошуково-рятувальної служби від 03.02.2020 року ( т.1 а/с 238) встановлено, що метою скликання позачерговою профспілкової конференції визначено недовіра голові профспілки ОСОБА_1 та членам профкому а під час конференції за пропозицією обрання головою профспілки ОСОБА_4 остання була обрана головою.

Таким чином згідно зазначеного протоколу під час конференції не розглядалось питання недовіри діючому голові , а лише було обрана нова голова. Враховуючи що , згідно вимог ч.6 ст.81 ЦПК, доказування не може ґрунтуватись на припущеннях, суд не може погодитись із позицією відповідача про те, що ОСОБА_1 припинив свої повноваження у зв`язку із неналежним виконанням своїх обов`язків а значить і що ОСОБА_1 втратив імунітет визначний ч.4 ст. 41 Закону 1045-XIV про не можливість звільнення за ініціативою власника протягом року після закінчення терміну на який він обирався.

Крім того апеляційний судом приймається до уваги факт обрання ОСОБА_1 14.02.2020 року головою Професійної спілки Працівників Казенного підприємства « Морська пошуково-рятувальна служба « , що підтверджується протоколом установчих зборів ( т.1 а/с 25) у зв`язку із чим на нього розповсюджується імунітет від звільнення за ініціативою власника передбаченого ч. 3 ст. 41 Закону 1045-XIV згідно вимог якого звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).

Щодо застосування до позивача гарантій як до викривача у відповідності до вимог Закону України «Про запобігання корупції»

Згідно змісту п.12 ч.1 ст. 1 Закону України « Про запобігання корупції» ( далі Закон 1700-VII ) викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.

Частиною першою статті 53-3 Закону 1700-VII визначено, що права викривача виникають з моменту повідомлення інформації про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону.

Згідно вимог ч.1 ст. 53-4 Закону 1700-VII Викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, їх не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону.

Таким чином при розгляді даного питання суду слід встановити чи є позивач викривачем у розмінні вимог даного Закону та чи пов`язане його звільнення із поданням ним повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних із корупцією правопорушень.

Згідно пояснень третьої особи Департаменту запобігання та виявлення корупції Національного агента з питань запобігання корупції (т.2 а/с 200) ОСОБА_1 звертався до Національного агента 09.01.2020, 27.01.2020 та 30.01.2020 з повідомленнями про можливі порушення вимог Закону « Про запобігання корупції « посадовими особами УП «МПРС» ( т2 а/с 202 четвертий абзац ) тому набув статусу викривача.

Посилання представників відповідача про відсутність у позивача статусу викривача у зв`язку із тим, що відомості які були викладені в його повідомленнях не знайшли підтвердження не приймається судом, так як статус викривача виникає з моменту повідомлення інформації про можливі факти корупції, та Законами України не вимагається підтвердження такої інформації відповідними органами для статусу та не визначає терміну дії статусу часом проведення відповідної перевірки.

Таким чином факт наявності у ОСОБА_1 з моменту звернення із відповідними повідомленнями статусу викривача у розумінні Закону 1700-VII судом підтверджується.

Одночасно із цим матеріалами справи не підтверджено що про наявність саме такого повідомлення та набуття статусу викривача було відомо керівництву підприємства на час здійснення процедури скорочення штату а також апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_1 пов`язано саме із звернення його до відповідних органів, а тому суд не визнає звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням штату таким, що пов`язано із повідомлення ним про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень.

Розрахунок стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Згідно ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з п. 4 вказаного порядку при обчисленні середньої заробітної плати за два останні місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно до правового висновку Верховного суду, викладеного у справі № 501/2316/15-ц від 26.08.2020 року у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду «вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника».

У даному випадку позивач має право на отримання середнього заробітку за період з 21.04.2020 року по 20.10.2021 року, тобто за 125 робочих дні.

Згідно з довідкою, наданою підприємством, про розмір заробітку ОСОБА_1 відповідно до правил розрахунку середнього заробітку, установленими Порядком №100, у всіх випадках її збереження середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , виходячи з виплат за два останні календарні місяці роботи, що передують місяцю звільнення (лютий-березень 2020 року) складає 955,32 грн (т.2 а.с. 13)

За час вимушеного прогулу, який становить - 125 робочих дні, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу заробітну плату в розмірі 116 549,04 гривень = 955,32грн. (середньоденна заробітна плата) х 125 робочих дні, який визначений без відрахування податку на доходи фізичних осіб і інших загальнообов`язкових платежів, суми яких підлягають утриманню при виплаті вказаної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В абзаці п`ятому пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено наступне: «Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення». Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. При цьому, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 20.10.2020 року змінити в частині розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнути з Казенного підприємства « Морська пошуково-рятувальна служба» ( ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21.04.2020 року по 20.10.2020 року включно у загальному розмірі 116 549,04 гривень.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення буде складено 29.11.2021 року.

Головуючий: О. В. Князюк

Судді: С.О. Погорєлова

О.М. Таварткіладзе