КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження
№ 22-ц/824/385/2021
У Х В А Л А

29 січня 2021 року місто Київ

справа № 370/1954/14-ц

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді: Борисової О.В.

суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б.

розглянув заявупозивача ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Борисової О.В. у справі за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 та за апеляційною скаргою представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 серпня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Тандири О.В., у справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про заборону та припинення користування земельними ділянками, скасування державного акту про право власності та заборону вчиняти дії та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , Копилівської сільської ради Макарівського районну Київської області, третя особа: ОСОБА_6 про визнання недійсним рішення сільської ради, державних актів про право власності на земельну ділянку та скасування їх державної реєстрації, визнання договору купівлі-продажу недійсним,-

В С Т А Н О В И В:

У провадженні Київського апеляційного суду перебуває цивільна справа за апеляційною скаргою позивачаОСОБА_1 та за апеляційною скаргою представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 серпня 2020 року.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13 жовтня 2020 року визначено колегію суддів для розгляду вказаної справи у складі: головуючий суддя: Борисова О.В., судді: Ратнікова В.М., Левенець Б.Б.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року відкрито провадження в справі за апеляційною скаргою позивачаОСОБА_1 на рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 серпня 2020 року.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 серпня 2020 року було залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 серпня 2020 року було призначено до розгляду на 24 листопада 2020 року о 14.30 год.

У зв`язку з поданням представником відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 заяви про відкликання апеляційної скарги, ухвалою Київського апеляційного суду від 03 листопада 2020 року апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 серпня 2020 року повернуто апелянту.

Судове засідання, яке призначено на 24 листопада 2020 року було відкладено на 22 грудня 2020 року о 15.00 год. для належного повідомлення всіх учасників справи.

22 грудня 2020 року справа була знята з розгляду, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Борисової О.В. та суддів: Ратнікової В.М. та Левенця Б.Б. у відпустці та призначена до розгляду на 02 лютого 2021 року о 16.00 год.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 30 грудня 2020 року поновлено представнику відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 строк на апеляційне оскарження рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 серпня 2020 року.

Клопотання представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 про звільнення ОСОБА_2 від сплати судового збору задоволено частково та зменшено розмір судового збору до 1233,82 грн., що не перевищує 5 відсотків розміру річного доходу ОСОБА_2 .

Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 серпня 2020 року залишено без руху та надано строк для усунення недоліків апеляційної скарги, а саме для подачі до Київського апеляційного суду апеляційної скарги в новій редакції, яка повинна відповідати вимогам ч.ч.2, 4 ст.356 ЦПК України, наданнякопії апеляційної скарги відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі та надання оригіналу квитанції про оплату судового збору у розмірі 1233,82 грн.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 22 січня 2021 року в задоволенні клопотання представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 про продовження строку на усунення недоліків на рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 серпня 2020 року в частині відмови у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Відкрито апеляційне провадження в справі за апеляційною скаргою представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 серпня 2020 року.

Зупинено дію рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 серпня 2020 року.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 січня 2021 року справу за апеляційною скаргою представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 серпня 2020 року було призначено до розгляду на 02 лютого 2021 року о 16.00 год.

28 січня 2021 року на електронну пошту Київського апеляційного суду надійшла заява позивача ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Борисової О.В. від розгляду вказаної справи.

Заяву позивач ОСОБА_1 обґрунтовував тим, що 31 серпня 2020 року в судовому засіданні за присутності представника відповідача адвоката Кузьменко М.В. була проголошена вступна та резолютивна частина оскаржуваного рішення. 15 вересня 2020 року рішення було надіслано до Державного реєстру судових рішень, а 16 вересня 2020 року оприлюднено повний текст судового рішення в Державному реєстрі судових рішень, з яким будь-хто, тим паче адвокат Кузьменко М.В. мав змогу ознайомлюватись з 16 вересня 2020 року.

Вказував, що 30 вересня 2020 року представником відповідача ОСОБА_3 була надіслана апеляційна скарга на рішення по справі №370/1954/14-ц, яка не відповідає вимогам та змісту апеляційної скарги.

Зазначав, що за отриманням судового рішення адвокат Кузьменко М.В. до суду не звертався.

Вважає, що вищевикладене свідчить про стратегію адвоката Кузьменко М.В. - ухилятись від ознайомлення з повним текстом рішення по справі №370/1954/14-ц та таке ставлення адвоката до суду не є поважною причиною пропуску процесуальних строків, оскільки передбачено чинним процесуальним законодавством як зловживання процесуальними правами в п.2 ч.2 ст.44 ЦПК України - неодноразово адвокат Кузьменко М.В. подавав апеляційні скарги на одне теж саме рішення суду першої інстанції.

Посилався на те, що по апеляційній скарзі представника відповідача адвоката Кузьменко М.В. судом постановлена ухвала про недоліки апеляційної скарги із строком на їхусунення. Недоліки, зазначені в ухвалі, не були усунені.

Вказував на те, що 30 жовтня 2020 року представник відповідача адвокат Кузьменко М.В. подав до суду заяву про відкликання його апеляційної скарги від 30 вересня 2020 року, а тому ухвалою Київського апеляційного суду від 03 листопада 2020 року повернуто апеляційну скаргу представника відповідача адвоката Кузьменко М.В., яку він подав 30 вересня 2020 року.

Зазначав, що 30 листопада 2020 року представник відповідача адвокат Кузьменко М.В. знову звернувся з апеляційною скаргою на те ж саме судове рішення, і знову апеляційна скарга не відповідає процесуальним вимогам до форми та змісту апеляційної скарги, яку він направив поштою до Макарівського районного суду Київської області, при тому що знав положення статті 355 ЦПК України про подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції, з отриманих ним повісток і ухвал знав, що справа перебуває в Київському апеляційному суді на апеляційному розгляді, відкритому 16 жовтня 2020 року.

Вважає, що подання апеляційної скарги 30 вересня 2020 року на рішення, повний текст якого оприлюднено у вільному доступі 16 вересня 2020 року, свідчить про можливості адвоката Кузьменко M.В. дотриматись процесуальних строків на апеляційне оскарження.

Посилався на те, що п.6 ч.2 ст.43 ЦПК України на учасників судового розгляду, яким є адвокат Кузьменко М.В. накладений процесуальний обов`язок виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки. У випадку невиконання учасником справи його обов`язків суд застосовує до такого учасника справи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом.

Вказував, що як ним вбачається з ведення суддею ОСОБА_7 апеляційного розгляду справи №370/1954/14-ц внутрішній розсуд судді Борисової О.В. істотно відрізняється від чинного процесуального законодавства України, що позбавляє його законних сподівань на справедливий суд, встановлений Законом, на який він має право за статтею 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Вважає, що внутрішній розсуд судді Борисової О.В. ще і на користь представника відповідача адвоката Кузьменка М.В. та вважає, що має місце корупція, державою вже недоотримані кошти за судовий збір, а йому вже годі й сподіватись, що суд апеляційної інстанції поважатиме його права на майно за статтею 1 Протоколу №1 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, за захистом яких він звернувся до національних судів.

Зазначав, що і він і представник відповідача ОСОБА_3 , маючи однакові процесуальні права та обов`язки, обидва подали апеляційні скарги в строк 30 днів з дня оприлюднення повного тексту рішення 16 вересня 2020 року, суддя Київського апеляційного суду Борисова О.В. з використанням службових можливостей судді в інтересах одного із учасників судового розгляду - представника відповідача адвоката Кузьменка М.В. проводить судовий розгляд, допускаючи зловживання процесуальними правами з боку адвоката ОСОБА_3 переподанням апеляційних скарг поза встановленими Законом процесуальними строками, допускаючи нанесення державі фінансової шкоди від неотримання державою 5481 грн. судового збору за розгляд судом вчасно поданої апеляційної скарги представника відповідача адвоката Кузьменко М.В., надаючи можливість апеляційного розгляду за значно меншу суму судового збору за повторну апеляційну скаргу подану із значним пропущенням строків, встановлених Законом.

Посилаючись на п.5 ч.1 ст.36 ЦПК України вважає, що головуючий суддя Борисова О.В. підлягає відводу.

Відповідно до ч.8 ст.40 ЦПК України суд вирішує питання про відвід судді без повідомлення учасників справи.

Таким чином, заява про відвід головуючого судді Борисової О.В. розглядається без повідомлення учасників справи за правилами ч.8 ст.40 ЦПК України.

Дослідивши матеріали справи та заяву про відвід, колегія суддів приходить до висновку про його необґрунтованість з огляду на наступне.

Статтею 36 ЦПК України визначено вичерпний перелік підстав відводу (самовідводу) судді і розширеному тлумаченню ця норма не підлягає.

Так, згідно з ст.36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно ч. 3 ст.39 ЦПК України відвід має бути вмотивованим.

При цьому, частиною 4 ст. 36 ЦПК України передбачено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути

Як вбачається зі змісту заяви про відвід, підставою, яка викликає сумнів в об`єктивності та неупередженості головуючого судді Борисової О.В., на думку позивача ОСОБА_1 , є прийняття до розгляду апеляційної скарги представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 серпня 2020 року, яка була подана повторно 30 листопада 2020 року та зменшення розміру судового збору, який повинен був бути сплачений за подання вказаної апеляційної скарги до 1233,82 грн., що не перевищує 5 відсотків розміру річного доходу ОСОБА_2 .

Отже в даному випадку має місце незгода позивача ОСОБА_1 з процесуальним рішенням суду щодо постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 серпня 2020 року, яка була подана 30 листопада 2020 року, що не може бути підставою для відводу відповідно до ч. 4 ст. 36 ЦПК України.

Обставини, покладені в основу заяви позивача ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Борисової О.В., не свідчать про існування підстав, визначених у ст.ст.36, 37 ЦПК України, які викликають чи можуть викликати сумнів у неупередженості та об`єктивності судді, а відтак колегія суддів вважає заявлений відвід необґрунтованим.

Відповідно до ч.3 ст.40 ЦПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Таким чином, питання про відвід колегії суддів відповідно до ч.3 ст.40 ЦПК України підлягає передачі на розгляд іншому судді, визначеному у порядку, встановленому частиною першою статті 33 ЦПК України.

Керуючись ст.ст.36, 40 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Передати заяву позивача ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Борисової О.В. для автоматизованого розподілу відповідно до ч.1 ст.33 ЦПК України з метою визначення судді для її розгляду.

Ухвала набирає законної сили з дня її постановлення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: