Справа № 316/12/21
Провадження № 2/316/512/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" серпня 2021 р. м.Енергодар

Енергодарський міський суд Запорізької області

у складі головуючого судді Бульби О.М.,

за участю секретаря судового засідання Журавльової Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Енергодара Запорізької області, в порядку загального позовного провадження, цивільну справу №316/12/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авентус Україна», треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович, Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

06.01.2021 року ОСОБА_1 звернувся до Енергодарського міського суду Запорізької області з вищезазначеною позовною заявою, в якій зазначає, що 08.07.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем було вчинено виконавчий напис за №9702 щодо стягнення з нього, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» заборгованість в розмірі 27 872,00 грн. 25.08.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В., на підставі вищенаведеного виконавчого напису, було відкрито виконавче провадження №62877788. Також приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В. на підставі вищенаведеного виконавчого напису було винесено постанову про стягнення з позивача, розміру мінімальних витрат у виконавчому проводженні №62877788 від 25.08.2020 року в сумі 400,00 грн., та винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди в розмірі - 2787,20 грн. Також 02.10.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В. на підставі вищенаведеного виконавчого напису було винесено постанову про звернення стягнення на з/плату, та спрямовано за місцем моєї роботи. Вважає виконавчий напис нотаріуса вчинений за наявності спору про розмір боргу та за відсутністю передбачених документів. Згідно доданого ним розрахунку на користь «Авентус Україна» ним сплачено суму у розмірі 24293,00 грн.

Просить суд визнати виконавчий напис №9702, виданий 08 липня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем щодо стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНН НОМЕР_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна», , заборгованості у сумі 27872,00 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області від 12.01.2021 року відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання (а.с.19).

09.02.2021 року на адресу суду Товариством з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна», було надано письмовий відзив на позовну заяву в якому зазначає, що позивачем не було належним чином виконано договірні зобов`язання та що відповідачем були надані нотаріусу всі необхідні документи та правомірно заявлено до стягнення суми заборгованості, а нотаріусом правомірно вчинено виконавчий напис. Позовні вимоги не визнає та в їх задоволенні просить суд відмовити (а.с.36-52).

Ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області від 18.03.2021 року підготовче провадження по справі закрито та справу призначено до розгляду по суті (а.с.68).

В судове засідання позивач не з`явився, надав до суду письмову заяву про розгляд справи без його участі, позовні вимоги підтримує та просить суд їх задовольнити.

В судове засідання представник відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна», який повідомлений належним чином про розгляд даної справи судом не з`явився, у пункті третьому вимог відзиву на позовну заяву, просить розглянути справу без їх участі представника (а.с.40 зворот).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В. - належним чином повідомлений про розгляд даної справи судом, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв або клопотань до суду не надав. Заперечень проти позову третьою особою надано не було.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., належним чином повідомлений про розгляд даної справи судом, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв або клопотань до суду не надав. Заперечень проти позову третьою особою надано не було.

Враховуючи зазначене, відсутність підстав визначених ч.2 ст.223 ЦПК України для відкладення слухання справи, суд дійшов висновку про наявність достатності підстав для розгляду справи за наявними в ній матеріалами у відсутності учасників справи.

У зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи, на підставі ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази у відповідності до вимог ст.89 ЦПК України, суд дійшов наступного висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 5 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів, а суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Як передбачено ч.1 ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч.1 ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.2 ст.76 ЦПК України, ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч.ч. 1, 5, 6 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» 07.07.2020 року звернулось до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. з заявою про вчинення виконавчого напису (а.с.90).

Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем було вчинено 08.07.2020 року виконавчий напис №9702 про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна», , невиплаченої у строк відповідно до умов Кредитного договору №1117776 від 29.07.2019 року заборгованості у загальній сумі 27 872,00 грн. (а.с.84).

Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименко Романом Васильовичем, 25.08.2020 року була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження №62877788 на підставі виконавчого напису №9702 виданого 08.07.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіслаовичем (а.с.6).

Відповідно до довідки від 18.12.2020 року про розрахунок за договором №1117776 про надання коштів у позику від 29.07.2019 року, ОСОБА_1 з 28.08.2019 року по -7.12.2020 року було здійснено платежів на користь ТОВ «Авентус Україна» в загальному розмірі 24293,61 грн. (а.с.14).

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення, у тому числі, основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання і боржнику відповідного повідомлення, яке вважається надісланим, якщо є відмітка на такому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 Порядку).

При цьому, у разі, якщо, нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, він вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 Порядку).

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 19.09.2018 року у справі №207/1587/16, від 29.03.2019 року у справі №137/1666/16-ц.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Відповідно до приписів ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Умови вчинення виконавчих написів визначені «Порядком вчинення виконавчих дій нотаріусами України», затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 (далі - Порядок».

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Відповідно до п.2 «Переліку документів для одержання виконавчого напису», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису за кредитним договором додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Відповідно до п.п.3.5 п.3 Глави 16 Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

Відповідно до положень ст.ст.15, 16, 18 ЦК України та приписів ст.ст.50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

В Постанові Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 23.01.2018р. у справі № 310/9293/15ц зазначено, що вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області 18.03.2021 року було витребувано у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича (10002, м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, будинок 64) копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис № 9702 від 08.07.2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Авентус Україна» суми заборгованості у розмірі 27872,00 грн.

На виконання ухвали суду від 18.03.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. було надано копію виконавчого напису від 08.07.2020 року, копію довідки ТОВ «Авентус України» про ідентифікацію ОСОБА_1 , копію договору №1117776 від 29.07.2019 року, копію графіку платежів, копію заяви ТОВ «Авентус Україна» про вчинення виконавчого напису, копію виписки з особового рахунку(а.с.83-92).

Однак, матеріали справи не містять доказів, які свідчать на те, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус отримував від позивача первинні бухгалтерські документи, у тому числі, щодо здійснення платежів за ним (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), чи звертався до стягувача за їх витребуванням, як то не міститься і доказів надіслання нотаріусом відповідного повідомлення боржнику.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

Стороною позивача у позовній заяві зазначається, що ним, на користь «Авентус Україна» сплачено суму у розмірі 24293,00 грн., при тому що кредит надавався у сумі 8000,00 грн.

Стороною позивача у позовній заяві зазначається на наявність спору щодо розміру заборгованості за Кредитним договором №1117776 від 29.07.2019 року.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, приймаючи до уваги, що виконавчий напис приватного нотаріуса був вчинений в порушення вимог Закону «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача, що підтверджуються доказами у їх сукупності: копією постанови про відкриття виконавчого провадження від 25.08.2020 року (а.с.6), копією постанови про стягнення з боржника основної винагороди від 25.08.2020 року (а.с.7), копією постанови про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 25.08.2020 року (а.с.8), копією постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 02.10.2020 року (а.с.12), копією повідомлення від 18.12.2020 року вих.№3615/20 ТОВ «Авентус Україна» (а.с.13), копією довідки про розрахунки за договором №1117776 про надання коштів у позику від 29.07.2019 року (а.с.14), копією договору №1117776 від 29.07.2019 року (а.с.41-42), копією письмової вимоги про усунення порушень (а.с.47), копією виписки з особового рахунку за кредитним договором №1117776 (а.с.50), копією виконавчого напису від 08.07.2020 року (а.с.84), копією заяви про вчинення виконавчого напису від 07.07.2020 року (а.с.90).

Нотаріусом, який вчинив виконавчий напис не було перевірено безспірності заборгованості чи відповідальності боржника перед стягувачем ТОВ «Фінансова компанія «Авентус Україна», за відповідним Договором, існування якої, фактично заперечується стороною позивача, про що свідчить і звернення сторони позивача з даним позовом до суду, а отже позовна заява підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4, 7, 10, 12, 13, 18, 76-82, 83, 89, 95, 141, 223, 247, 258, 259, 264, 265, 268, 273, 352, 354, 355 ЦПК України, суд -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна», треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович, Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №9702, вчинений 08 липня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем щодо стягнення з ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНН НОМЕР_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна», , заборгованості у сумі 27 872,00 грн.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до Запорізького апеляційного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: О. М. Бульба