ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи №521/7694/19

Апеляційне провадження № 22-ц/813/2582/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів- Ващенко Л.Г., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря -Сороколет Ю.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 26 лютого 2020 року , постановлене під головуванням судді Бобуйка І.А.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовної заяви та пояснень на позов

У травні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до фізичної особи- підприємця ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3 ) про захист прав споживача шляхом розірвання договору,стягнення подвійної суми завдатку, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Позов обґрунтовано тим, що 07 лютого 2019 року між ним та ФОП ОСОБА_3 укладено договір підряду (далі - договір) за умовами п.1.1. якого відповідач взяв на себе обов`язок своїми силами за його завданням у визначений строк виконати комплекс робіт з будівництва балкону (лоджії) «під ключ», розташованого у квартирі АДРЕСА_1 , а він взяв на себе обов`язок прийняти виконані роботи та сплатити узгоджену ціну.

У п.п.2.1.-2.3. договору сторонами було погоджено, що загальна вартість робіт складає суму 26 750 грн., в тому числі 13 550 грн. завдатку, який був одержаний відповідачем перед підписанням договору відповідно до п. 2.3.

Факт отримання завдатку у зазначеній сумі відповідач визнав у листі від 25 березня 2019 року, направленому на його адресу у відповідь на його звернення.

При цьому, пунктом 1.4. договору прямо передбачено, що забезпечення матеріалами, в тому числі затратними, а також будь-якими механізмами, які необхідні для виконання робіт здійснює підрядник (відповідач). Вартість матеріалів, в тому числі витратних, а також механізмів, в тому числі й їх доставляння, які були застосовані підрядником, входять до вартості робіт за договором та не підлягають відшкодуванню з боку замовника.

09 лютого 2019 року ним було здійснено на користь відповідача доплату за вказаним договором у сумі 10 000 грн. Проте, в той же день, 09 лютого 2019 року, відповідач повідомив про необхідність розрахуватися за будівельні матеріали, необхідні для виконання робіт із особою на ім`я ОСОБА_4 , який повинен здійснити їх поставку найближчим часом. За твердженням відповідача вартість матеріалу становила приблизно суму в розмірі 12 400 - 12 700 грн. та мала бути ним сплачена, оскільки зазначена в договорі сума включає лише вартість робіт і не стосується вартості матеріалів, що за матеріали він (позивач) повинен розраховуватись окремо.

В ході неодноразових телефонних переговорів з відповідачем останній не виявив бажання врегулювати спір мирним шляхом, неодноразово наголошував на тому, що вартість матеріалів не охоплюється визначеною в договорі вартістю робіт та має бути оплачена додатково.

З метою врегулювання спірного питання він двічі звертався на адресу відповідача з листами від 01 березня та 04 квітня 2019 року, проте вирішити спір в досудовому порядку не вдалося, а тому він просив:

- розірвати договір підряду, укладений 07 лютого 2019 року, між ним та ФОП ОСОБА_3 ;

- стягнути з ФОП ОСОБА_3 на його користь грошові кошти в сумі 42 100 грн., з яких:

- 10 000 грн. - сума реальних збитків;

- 27 100 грн. - подвійна сума сплаченого завдатку,

- 3 000 грн. - сума компенсації за спричинену моральну шкоду (а.с.1-3).

Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 18 вересня 2019 року Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області (далі-ГУ Держпродспоживслужби, управління) залучено до участі у справі в якості третьої особи на стороні позивача (а.с.38-39,45).

У письмових поясненнях на позов відповідач ФОП ОСОБА_3 просив відмовити в позові повністю за безпідставністю позовних вимог, посилаючись на те, що у порушення вимог п.3.1.2 договору, в строк до 05 квітня 2019 року (40 робочих днів після укладання договору), ОСОБА_2 не сплатив йому в повному обсязі грошові кошти в розмірі 26 750 грн., що борг за договором склав 3 200 грн., що додаткові кошти розмірі 12 400 -12 700 грн. він від позивача не вимагав (а.с.32-36).

У письмових поясненнях на позов представник ГУ Держпродспоживслужби просила розглянути справу у її відсутність, вказавши, що управлінням було проведено позапланову перевірку з питання дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів при здійсненні господарської діяльності в межах звернення фізичних осіб ОСОБА_1 та ОСОБА_5 про порушення їх законних прав ФОП ОСОБА_6 . За результатами перевірки складено акт №1676/05 від 29 травня 2019 року, ФОП ОСОБА_7 надано припис №78 від 29 травня 2019 року, яким його зобов`язано: 1) довести до відома споживача ОСОБА_1 у супровідній (проектно-кошторисній) документації необхідну, доступну та достовірну інформацію щодо вартості ціни продукції визначеної у пункті 2.1. договору підряду, б/н від 07 лютого 2019 року; 2) забезпечити реалізацію права споживача ОСОБА_1 на розірвання договору у порядку п.1ч.7ст.15 Закону України «Про захист прав споживачів». Вказаний припис ФОП ОСОБА_6 виконано не було (а.с.66-70).

Рух справи в суді першої інстанції

Звертаючись до суду із позовом, ОСОБА_1 виклав в позовній заяві обставини, якими обґрунтував свої вимоги, та зазначив, що на підтвердження змісту телефонних розмов з відповідачем, який в односторонньому порядку змінив умови договору відносно загальної вартості робіт, він має намір у підготовчому засіданні заявити клопотання про їх прослуховування (а.с.1 зворот).

Крім того, позивач та його представник зверталися до суду із заявами в яких просили суд вжити заходи забезпечення позову та допитати в якості свідків позивача та його дружину ОСОБА_5 (а.с.17,37).

Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 08 травня 2019 року у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено (а.с.26).

Дані про те, що суд першої інстанції розглянув заяву позивача про допит свідків матеріали справи не містять.

Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 24 липня 2019 року відкрито провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 18 вересня 2019 року, яке в подальшому, у відсутності учасників судового процесу, в т.ч. на підставі заяви позивача про розгляд справи без його особистої участі, було відкладено на 16 жовтня 2019 року (а.с.28,43,44).

Згідно довідки секретаря судового засідання від 16 жовтня 2019 року судове засідання не відбулось у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному (а.с.63), а тому підготовче засідання перенесено на 22 січня 2020 року.

Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 22 січня 2020 року підготовче провадження закрито у відсутності сторін, в т.ч. на підставі заяви позивача про розгляд справи без його особистої участі,справу призначено до розгляду по суті на 26 лютого 2020 року (а.с.102).

Із змісту наведених вище ухвал суду першої інстанції про відкладення підготовчого засідання вбачається, що учасники судового процесу не з`явилися, що ОСОБА_1 подавав до суду заяви в яких просив розглядати справу у його відсутність, що матеріалів, які знаходяться у справі достатньо для її розгляду.

У рішенні суду першої інстанції також зазначено, що учасники судового процесу, в тому числі позивач, в судове засідання не з`явилися, подавши до суду заяви, в яких просили розглянути справу у їх відсутність (а.с.36,70,115, 118 зв.).

Короткий зміст рішення суду

Рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 26 лютого 2020 року ОСОБА_1 в позові відмовлено.

Судове рішення зокрема мотивовано тим, що позивач сам не дотримався умов договору, що ним не надано належних та допустимих доказів того, що відповідач допустив порушення умов договору, а тому правові підстави для задоволення його позовних вимог відсутні (а.с.118-121).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позов в повному обсязі.

На обґрунтування скарги зазначив, що суд першої інстанції, фактично позбавивши його доступу до правосуддя, зробив помилковий висновок про відмову в позові.

Зокрема зазначив, що:

- укладаючи договір, відповідач з самого початку не мав наміру виконувати умови договору, не мав повноважень на його укладання, ввів його в оману, оскільки при державній реєстрації ФОП ОСОБА_8 навіть не був передбачений такий вид діяльності, який зазначено у договорі, а саме: «комплекс робіт по будівництву балкону (лоджія)», тобто будівництво, ремонт або реконструкція будівель та споруд;

- виходячи з умов 1.2; 3.1.1 договору невід`ємною його частиною є креслення (ескіз) конструкції, який сторони по договору повинні були погодити та підписати. Але підрядник ФОП ОСОБА_9 ніяких креслень, ескізів конструкції йому не надавав на узгодження та підписання, тому укладання договору без його невід`ємної частини (ескізу) є неможливим та таким, що не відбулось;

- у порушення правил п.п.7 п.2ст.187 ЦПК України суд не розглянув його заяви про наявність аудіозапису, який доводить вимагання ФОП ОСОБА_6 грошових коштів, які не обумовлені договором підряду, про виклик свідків, а також не сприяв йому у наданні доказів по справі, так як судом не було проведено жодного судового засідання, не зважаючи на те, що він з`являвся на всі призначені судом дати судових засідань;

- всупереч ч.4 ст.265 ЦПК України суд проігнорував та не надав оцінки письмовим поясненням ФОП ОСОБА_3 , які він надавав ГУ Держпродспоживслужби, в яких ФОП ОСОБА_3 погодився повернути йому грошові кошти (а.с.114-115);

- акт перевірки ГУ Держпродспоживслужби відносно ФОП ОСОБА_3 і ті грубі порушення законодавства про захист прав позивача, які були зафіксовані в акті, є підтвердженням вини відповідача;

- висновок суду, що позивач не надав жодного доказу, які б підтверджували факт нанесення моральної шкоди є необґрунтований, оскільки внаслідок протиправної поведінки відповідача, йому завдано душевних страждань у зв`язку з тим, що був демонтований каркас балкону для того, щоб відповідач приступив до роботи, вже більше року позивач з дружиною мешкає у квартирі з розібраним балконом, що завдає йому душевних страждань. Здійснена оплата ФОП ОСОБА_10 позбавила позивача можливості замовити виконання ремонтних робіт у іншого спеціаліста, тому розумним і справедливим є стягнення з відповідача моральної шкоди в сумі 3 000 грн.(а.с.132-138).

Крім того, до суду апеляційного суду надійшла нотаріально посвідчена заява свідка ОСОБА_5 (дружини позивача) та записи телефонних її та позивача телефонних перемов з відповідачем та іншими працівниками фірми «Атлант-пласт», роздруківка яких була долучена до апеляційної скарги, які ухвалою Одеського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року приєднані до матеріалів справи.

Відзив на апеляційну скаргу від відповідача та третьої особи не надходив.

Учасники судового процесу про судове засідання, призначене на 26 січня 2021 року, повідомлені належним чином, заяв про відкладення розгляду справи у зв`язку з карантином та бажанням прийняти участь в її розгляді особисто, не подавали, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справи у їх відсутність.

Відповідно до положень ч.ч.4,5 ст.268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, суд підписує рішення без його проголошення; датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення.

Відтак, датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи у сенсі положень ч.5 ст.268 ЦПК України є дата складання повного судового рішення.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відмовляючи в позові в повному обсязі, суд першої інстанції зокрема виходив з недоведеності вини відповідача, оскільки позивач:

-не сплатив відповідачу залишок суми в розмірі 3 200 грн. за договором;

-не надав належних та допустимих доказів того, що відповідач допустив порушення умов договору, а тому правові підстави для задоволення його позовних вимог відсутні

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду, оскільки вони прийняті із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Факти установлені апеляційним судом

Апеляційним судом установлено, що 07 лютого 2019 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 було укладено договір підряду без номера. За умовами п.1.1. договору відповідач взяв на себе обов`язок своїми силами за завданням позивача у визначений строк виконати комплекс робіт з будівництва балкону (лоджії) «під ключ», розташованого у квартирі АДРЕСА_1 , а позивач взяв на себе обов`язок прийняти виконані роботи та сплатити узгоджену ціну за договором (а.с.6).

Згідно п. 2.1. договору вартість робіт складає 26 750 грн.

Відповідно до п.1.4. договору, забезпечення матеріалами, у тому числі і витратними, а також будь-якими механізмами, які необхідні для виконання робіт здійснює підрядник. Вартість матеріалів, в т.ч. і витратних, а також механізмів, в т.ч. та їх доставка, які застосовані підрядником, входять до вартості робіт за договором і не підлягають відшкодуванню з боку замовника.

Замовник, згідно п.3.1.2. договору, не пізніше 40 робочих днів з дня підписання даного договору зобов`язується оплатити повну вартість робіт, яка складає 26 750 грн.

Відповідно до п.3.2.1. договору після виконання замовником пункту 3.1.2. підрядник зобов`язується виконати роботи продовж 45 робочих днів з моменту виконання замовником п. 3.1.2. договору.

Як вбачається з матеріалів справи,за договором вартість виконаних робіт з будівництва балкону (лоджії) «під ключ» за п.2.1.,2.2 договору складає 26 750 грн., із яких завдатком є 13 550 грн. (а.с.6).

Відповідно до п. 1.4 договору сторонами узгоджено, що всі витрати по матеріалам для будівництва несе підрядник, які входять в узгоджену сторонами вартість 26 750 грн., укладеного договору від 07 лютого 2019 року.

09 лютого 2019 року робітником, якого надіслав ФОП ОСОБА_3 , був проведений демонтаж конструкції лоджії позивача.

У той же день, прибувши до квартири позивача, відповідач повідомив позивачу про оплату ще 10 000 грн. на придбання матеріалів.

Зазначена сума у розмірі 10 000 грн. була сплачена відповідачу, що підтверджено товарним чеком від 09 лютого 2019 року (а.с.7).

Таким чином, станом на 09 лютого 2019 року, позивачем на виконання умов договору було сплачено відповідачу грошові кошти в розмірі 23 550 грн., що складало 88% від загальної суми за договором.

Ввечері 09 лютого 2019 року, а також протягом 10-11 лютого 2019 року, в ході телефонних перемовин позивача та його дружини ОСОБА_5 з ФОП ОСОБА_3 та його працівниками, позивачу стало відомо що підрядник, у порушення вимог договору, в односторонньому порядку змінив суму договору у більшу сторону (на 12 400 - 12 700 грн. більше ніж обумовлено договором), посилаючись на те, що вартість матеріалів не входить в оговорену раніше суму, яка прописана в договорі.

Зазначене підтверджено письмовими свідченнями свідка ОСОБА_5 , справжність яких засвідчена приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Алєксєєвою О.О., роздруківкою телефонних розмов подружжя з відповідачем та його працівниками 9-11 лютого 2019 року, доданою до апеляційної скарги, яка виповідає змісту перемов, яка зафіксовані на електронному носії (а.с.140-159,185-188,189).

У зв`язку з викладеним, 14 лютого 2019 року позивач ОСОБА_1 та його дружина ОСОБА_5 звернулися за захистом своїх прав до ГУ Держпродспоживслужби (а.с.8).

За результатами перевірки ГУ Держпродспоживслужби ФОП ОСОБА_7 був наданий припис №78 від 29 травня 2019 року, яким останнього зобов`язано: 1) довести до відома споживача ОСОБА_1 у супровідній (проектно-кошторисній) документації необхідну, доступну та достовірну інформацію щодо вартості ціни продукції визначеної у пункті 2.1. договору підряду, б/н від 07 лютого 2019 року; 2) забезпечити реалізацію права споживача ОСОБА_1 на розірвання договору у порядку п.1ч.7ст.15 Закону України «Про захист прав споживачів» (а.с.72-88).

Вказаний припис ФОП ОСОБА_6 не виконано, за що його притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення вимог ч.1ст.156-1 та ч.2ст.188-2 КупАП та накладено штраф у розмірі 306 грн. Також на підставі ст.23 Закону України «Про захист прав споживачів» до нього застосовані адміністративно-господарські санкції у сумі 1891грн. (а.с.112).

Дані про виконання зазначених санкцій відповідачем у справі відсутні.

Крім того, 01 березня 2019 року ОСОБА_1 пред`явив претензію ФОП ОСОБА_3 , в якій просив розірвати договір та повернути сплачені кошти в сумі 23 550 грн., посилаючись на те, що договором визначена сума вартості робіт і матеріалів в розмірі 26 750 грн., тому інші вимоги, пов`язані з оплатою матеріалів, необхідних для виконання робіт, поза вказаної суми договору, є неправомірними (а.с.9).

25 березня 2019 року ФОП ОСОБА_3 , у відповідь на претензію, письмово повідомив позивача про необхідність доплатити вартість робіт в розмірі 3200 грн., оскільки лише після виконання п.3.1.2 договору, він виконає умови договору. Не заперечуючи те, що позивачем сплачено кошти в розмірі 23 550 грн., відповідач заперечував порушення ним умов договору зі свого боку (а.с.10).

Оскільки позасудові заходи позивача були залишені відповідачем без належного реагування, ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом у травні 2019 року (а.с.1-3).

Апеляційним судом установлено, що звертаючись до суду із позовом, ОСОБА_1 виклав в позовній заяві обставини, якими обґрунтував свої вимоги, та зазначив, що на підтвердження змісту телефонних розмов з відповідачем, який в односторонньому порядку змінив умови договору відносно загальної вартості робіт, він має намір, з метою їх дослідження, у підготовчому засіданні заявити клопотанні про їх прослуховуваання (а.с.1 зворот).

Мотиви, якими керувався суд апеляційної інстанції, та застосовані норми права.

Щодо порушення права на доступ до суду

Відповідно до ч.ч.1,2ст.7 ЦПК України розгляд справ у судах проводиться усно і відкрито, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Будь-яка особа має право бути присутньою у відкритому судовому засіданні.

Пунктом 4ч.5ст.12 ЦПК України встановлено, що суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Апеляційний суд вважає, що ці чіткі та зрозумілі вимоги процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були.

Апеляційний суд позбавлений можливості спростувати доводи апеляційної скарги про те, що головуючий у справі суддя переконав його (позивача, який безпосередньо з`являвся в усі три судові засідання, призначені на 18 вересня 2019 року, 22 січня та 26 лютого 2020 року) не займати час суду та заповнити бланк заяви про розгляд справи у його відсутність, а потім ухвалити рішення, в якому зазначити, що суд відмовляє у задоволенні позовних вимог саме на підставі того, що сторони не з`явилися та не надали докази по справі.

Так, у справі дійсно містяться три заяви позивача від 18 вересня 2019 року, 22 січня та 26 лютого 2020 року про відкладення розгляду справи, проте всі вони заповнені на спеціально заготовлених судом бланках, що може свідчити про те, що вони складені позивачем вимушено (а.с.42,98,115).

Вище, в описовій часині цієї постанови, детально наведено про те, що суд першої інстанції проводив підготовчі засідання, а також судове засідання по суті у вказані дати у відсутності учасників судового процесу, зазначаючи окремо у кожному із вказаних судових рішень про те, що позивач нібито за власною ініціативою подавав заяви, в яких просив справу розглядати без його особистої участі.

Разом з тим, ураховуючи те, що:

- ОСОБА_1 звернувся до суду з метою захисту свого порушеного права,

- його позовна заява містила доводи про намір в суді першої інстанції дослідити аудіозапис телефонних розмов з відповідачем;

-його заява від 16 вересня 2019 року про допит свідків була залишена судом без будь якого реагування,

-всі заяви про відкладення розгляду справи заповнені позивачем на спеціально заготовлених судом бланках безпосередньо в дні судових засідань,

апеляційний суд вважає алогічною явку позивача 18 вересня 2019 року, 22 січня та 26 лютого 2020 року безпосередньо до суду першої інстанції виключно для того, щоб за власною ініціативою заповнити спеціально підготовлений судом бланк про розгляд справи у його відсутність, а не для участі у судових засіданнях.

У зв`язку із неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, яке полягало в ухиленні судом від дослідження всіх наявних у позивача доказів, які він штучно був позбавлений можливості надати суду першої інстанції, апеляційний суд зобов`язаний усунути зазначене порушення норм процесуального права та надати належну оцінку новим доказам, доданим до апеляційної скарги - роздруківці телефонних розмов, які записані на наданому позивачем електронному носії, та нотаріально засвідченим показам свідка ОСОБА_5 .

Щодо розірвання договору

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі ст.865 ЦК України за договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір побутового підряду є публічним договором. До відносин за договором побутового підряду, не врегульованих цим Кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів.

Вартість робіт, виконаних за договором побутового підряду, визначається за погодженням сторін, якщо інше не передбачено у встановленому порядку прейскурантами (цінниками), тарифами тощо. Робота оплачується замовником після її остаточного передання підрядником. За згодою замовника робота може бути ним оплачена при укладенні договору побутового підряду шляхом видачі авансу або у повному обсязі (ст.873 ЦК України).

Статтею 598 ЦК України передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За ч.2 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її в строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ч.4 ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів» за наявності у роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до ч.2 ст.852, п.2 ч.1 ст.872 ЦК України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно ст.653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

Виходячи із змісту ст.ст.651,653 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є розірваним, а у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.

Розглядаючи справу,суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач виконував свої договірні зобов`язання належним чином, а позивач, як замовник, не сплатив залишок грошової суми в розмірі 3 200 грн. за договором підряду.

Як зазначено вище, 25 березня 2019 року ФОП ОСОБА_3 письмово повідомив позивача про необхідність доплатити вартість робіт в розмірі 3 200 грн., оскільки лише після виконання п.3.1.2 договору, відповідач має і повинен виконувати умови договору, що підтверджується змістом п.3.2.1 договору,та заперечував факт порушення ним умов договору зі свого боку (а.с.10).

Разом з тим, факт односторонньої зміни умов договору відносно загальної вартості робіт (включно із матеріалами) саме з боку відповідача підтверджено письмовими свідченнями свідка ОСОБА_5 , справжність яких засвідчена приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Алєксєєвою О.О., роздруківкою телефонних розмов подружжя з відповідачем та його працівниками 9-11 лютого 2019 року, доданою до апеляційної скарги, яка виповідає змісту перемов, яка зафіксовані на електронному носії (а.с.140-159,185-188,189)., висновками перевірки ГУ Держпродспоживслужби ФОП ОСОБА_7 був наданий припис №78 від 29 травня 2019 року (а.с.72-88), письмовими заявами відповідача керівнику ГУ Держпродспоживслужби про згоду повернути отримані ним гроші від ОСОБА_1 за виключенням вартості робіт за демонтаж лоджії (а.с.113-114).

З 07 лютого 2019 року дотепер відповідач взяті за договором зобов`язання не виконав, до виконання робіт, крім демонтажу лоджії, не приступив, здійснену передоплату коштів не повернув позивачу.

Факт невиконання умов договору за вказаний період підтверджено фотофіксацією (а.с.52-61,91-92).

Поряд з цим, відповідач ФОП ОСОБА_3 не надав доказів поважності причин для одностороннього збільшення загальної вартості робіт, передбаченої договором.

Тому висновок суду першої інстанції про відмову у позові з підстав порушення саме ОСОБА_1 умов договору (у зв`язку із не сплатою ним залишку коштів в розмірі 3 200 грн.) ґрунтується на неповно з`ясовних ним обставин справи.

Як вбачається із змісту ст.4 Закону України «Про захист прав споживачів», споживачі під час придбання, замовлення й використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своєї особистої потреби мають право, зокрема, на захист своїх прав державою, а також на звернення до суду й інших уповноважених органів державної влади за захистом порушених прав.

Згідно із ч.1 ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов`язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим.

Відповідно до ст.611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору, зміна умов зобов`язання, сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Таким чином, вимоги позивача про розірвання договору є обґрунтованими з огляду на ті обставини, що виконавець - відповідач ФОП ОСОБА_3 у справі в односторонньому порядку змінив умови договору, тим самим порушив взяте на себе зобов`язання, тому договір підряду необхідно розірвати, а грошові кошти сплачені за договором у розмірі 23 550 грн. підлягають поверненню позивачу, про що буде викладено нижче.

Крім того, додатковою підставою для розірвання договору є наступне.

Згідно ч. 2 ст.877 ЦК України, договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

За ч.1 ст.877 ЦКУ, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Відповідно до п.20 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого Наказом Мінрегіонбуд від 16 травня 2011року №45 (із змінами і доповненнями), оформлення проектної документації має відповідати державним стандартам щодо проектної документації на будівництво об`єктів.

Так, як зазначалось вище, п.1.2 спірного договору підряду передбачено, що об`єм та додаткові умови робіт сторони узгоджують в кресленні (ескіз конструкції), який є невід`ємною частиною Договору підряду.

Згідно п.3.1.1 договору підряду від 07 лютого 2019 року встановлено, що після ознайомлення з ескізом конструкції та узгодження у ньому всіх суттєвих для замовника Умов виконання робіт, замовник повинен його підписати.

Як вбачається із п.1.6 договору до нього не надано (ескіз) конструкції, а лише вказано загальний розмір балкону 4,81 кв.м. та його розмір (а.с.6).

Таким чином, виходячи з умов договору підряду від 07 лютого 2019 року, укладеного між сторонами, невід`ємною частиною договору є креслення (ескіз) конструкції,але підрядник ФОП ОСОБА_9 ніяких креслень, ескізів конструкції замовнику не надавав на узгодження та підписання, а також не надав їх до судів першої та апеляційної інстанцій.

Крім того, відповідачем не надано кошторис виконаних робіт, вимірів вікон на балконі квартири, площу скління балкону та інші роботи, що повинно відповідати нормативно-технічної документації в галузі будівництва, а також розрахунок вартості товару, ціни матеріалів для будівництва та вартість робіт по їх виконанню, що в свою чергу передбачає недбалість зі сторони виконавця при укладанні договору підряду.

Таким чином, згідно п.4 ч.1 ст.4, п.3ч.1ст.15,п.5ч.1ст.21 Закону України «Про захист прав споживачів», суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_6 не доведена проектно-кошторисна документація, що визначає перелік матеріалів, обсяг, зміст робіт та їх ціну до відома замовника у доступній формі, чим порушено право споживача на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про основні властивості, номінальну кількість продукції, її розмір та вартість.

Відтак, колегія суддів вважає, що в даному випадку з боку відповідача, як підрядника, маються істотні відступлення від умов договору щодо ціни, розміру та умов замовленого за договором підряду.

Вказані обставини свідчать про те, що без надання повної, достовірної інформації про товар, позивач не міг зробити свідомий вибір при укладанні договору підряду.

Із огляду на зазначене, відповідачем допущено істотні недоліки із його вини при укладанні договору підряду, які взагалі не можуть бути усунуті.

Більш того, згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у ФОП ОСОБА_3 (дата проведення державної реєстрації 04 січня 2019 року), передбачено наступні види діяльності: Код КВЕД 46.19 Діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту; код КВЕД 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах (основний) а.с.139-140.

За таких обставин, відповідач не вправі був укладати з позивачем договір підряду на виконання комплексу робіт по будівництву балкону (лоджія), тобто будівництва, ремонту або реконструкції будівель та споруд.

Тому доведеність істотного порушення виконавцем умов договору вбачається із встановлених вищевказаних обставин по справі та є підставою для розірвання договору підряду від 07 лютого 2019 року.

Щодо стягнення завдатку в подвійному розмірі та відшкодування збитків

Звертаючись до суду позивач просив стягнути подвійну суму завдатку з відповідача в розмірі 27 000 грн. (13 550 грн. х 2), посилаючись на те, що порушення зобов`язання сталося з вини відповідача, саме через зміни в односторонньому порядку умов договору підряду та відмову виконати роботи без оплати вартості матеріалів з його сторони.

Відповідно до ст.ст.570, 571 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом. Якщо порушення зобов`язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора. Якщо порушення зобов`язання сталося з вини кредитора, він зобов`язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості. Сторона, винна у порушенні зобов`язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором. У разі припинення зобов`язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.

Як вбачається зі змісту позовної заяви при укладенні договору підряду 07 лютого 2019 року ОСОБА_1 сплачено ФОП ОСОБА_3 згідно п.2.2 договору завдаток у розмірі 13 550 грн. (а.с.6,10-10 зворот).

Слід звернути увагу, що ознакою завдатку є те, що він слугує доказом укладення договору, на забезпечення якого його видано, одночасно є способом платежу та способом забезпечення виконання зобов`язання.

Аванс же не має забезпечувальної функції (див.постанову Великої Палати Верховного Суду від 07 липня 2020 року справа №296/10217/15-ц, провадження № 14-727цс19).

Враховуючи викладене, у даному випадку, сплачені позивачем кошти відповідачу у розмірі 13 550 грн. є авансом, тому відсутні законні підстави для стягнення додаткової суми грошових коштів в подвійному розмірі.

Тому доводи апелянта про стягнення завдатку в подвійному розмірі є необґрунтованими, грошова сума в розмірі 13 550 грн. хоча і зазначена в договорі як завдаток, не є завдатком в розумінні ч.1ст.570 ЦК України, а є авансом і має бути повернута в тому розмірі, в якому надавалася, в зв`язку з чим кошти в сумі 13 550 грн. піддягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Отримання від позивача 09 лютого 2019 року 10 000 грн. на придбання матеріалів відповідачем не спростовується.

Таким чином, зважаючи на те, що договір підряду не виконано дотепер, позивач набув право стягнення з відповідача на свою користь грошових коштів у розмірі 23 550 грн. (13550 грн. + 10 000 грн.).

Щодо стягнення моральної шкоди

Звертаючись до суду позивач ОСОБА_1 у позовній заяві зазначив, що внаслідок протиправної поведінки відповідача ФОП - ОСОБА_3 йому завдано моральних та душевних страждань у зв`язку з неможливістю проведення ремонтних робіт на визначених у договорі підряду умовах, неможливістю повернути грошові кошти, неможливістю до вирішення питання про стягнення з відповідача сплачених ним грошей замовити виконання ремонтних робіт із іншою особою, з необхідністю витрачати багато часу та коштів на вирішення спірних питань з цього приводу, оскільки сплатив на користь відповідача значну для нього грошову суму він не отримав роботи по реконструкції балкону, які замовив у відповідача, й йому не відомо точно, коли сплачені грошові кошти будуть повернуті. Тому вказані обставини порушують його звичайний режим життя, що спричиняє моральні переживання, в зв`язку з чим він враховуючи вимоги розумності та справедливості просив стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду в сумі 3000 грн.

Відмовляючи у позові позивачу, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що на виконання ч.1ст.81 ППК України ОСОБА_1 жодним чином не підтвердив факт нанесення йому моральної шкоди.

Так, захист прав споживачів, передбачених законодавством, здійснюється судом. При задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди (ч.1,2 ст.22 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Отже, споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону (ч.5ст.4 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Так, ст.23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.ч.4, 5 ст. 23 ЦК України).

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Згідно з п. 5 ч.1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» в редакції, чинній до 16 вересня 2011 року, споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування шкоди (збитків), завданих дефектною чи фальсифікованою продукцією або продукцією неналежної якості, а також майнової та моральної (немайнової) шкоди, заподіяної небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією у випадках, передбачених законодавством.

Законом України «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту продукції» від 19 травня 2011 року № 3390-VІ, п. 5 ч.1 ст.4 Закону України «Про захист прав споживачів» було викладено в такій редакції: споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.

Отже, з 16 вересня 2011 року право споживача на відшкодування моральної шкоди не пов`язується виключно із заподіянням її небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту продукції» цей Закон регулює відносини щодо відповідальності за шкоду, завдану потерпілому внаслідок дефекту в продукції, яка введена в обіг в Україні. До відносин, не врегульованих цим Законом, застосовуються положення цивільного, процесуального законодавства та законодавства про захист прав споживачів.

Цей Закон не обмежує будь-яких прав потерпілого згідно з договірними чи не договірними зобов`язаннями, що встановлюють іншу, ніж передбачена цим Законом, відповідальність, зокрема права на відшкодування моральної шкоди або права на відшкодування шкоди в окремих сферах цивільних відносин відповідно до законодавства.

Саме до вказаного правового висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 360/723/16-ц (провадження № 61-22702сво18).

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 01 вересня 2020 року у справі № 216/3521/16-ц, вирішуючи спір щодо відшкодування моральної шкоди за порушення споживчого договору суди мають враховувати, що моральна шкода за порушення цивільно-правового договору як спосіб захисту суб`єктивного цивільного права може бути компенсована і в тому разі, якщо це прямо не передбачено законом або тим чи іншим договором, і підлягає стягненню на підставі ст.ст.16 та 23 ЦК України і ст.4 та 22 Закону України «Про захист прав споживачів» навіть у тих випадках, коли умовами договору право на компенсацію моральної шкоди не передбачено.

Таким чином, 01 вересня 2020 року Велика Палата Верховного Суду сформувала правовий висновок про те, що виходячи з положень ст.ст.16 та 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення - право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства.

Апеляційним судом встановлено, що позивачу протиправними діями відповідача була спричинена моральна шкода, яка полягає у психологічних стражданнях, душевних хвилюваннях, що позивач відчув через неможливість дотепер (протягом майже двох років) реконструкції балкону, заплативши відповідачу значну суму коштів, здійснивши демонтаж балкону, що вимагало від нього необхідність докладання додаткових зусиль, пов`язаних із поверненням сплачених грошових коштів за договором підряду від 07 лютого 2019 року, зверненням із заявою до ГУ Держпродспоживслужби, за правовою допомогою до адвоката та для захисту порушеного права до суду, тому є наявність підстав для покладання на відповідача відповідальності у вигляді відшкодування моральної шкоди.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає визначену позивачем суму компенсації за заподіяння моральної шкоди у розмірі 3 000 грн. такою, що в повній мірі відповідає глибині його моральних страждань, з урахуванням засад розумності і справедливості.

Щодо судових витрат

Відповідно до ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки позивач ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору на підставі ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів», судові витрати за подачу позову до суду першої інстанції за майнові вимоги складають 768,40 грн. та за вимоги немайнового характеру (про розірвання договору) 768,40 грн., а всього в 1536,80 грн.

Також розмір судового збору, що підлягав сплаті при зверненні позивача до апеляційного суду з апеляційною скаргою, складає 2305,20 грн. (1536,80 грн. х 1,5).

Тому з відповідача на користь держави необхідно стягнути судовий збір в сумі 3 842 грн. (1536,80 + 2305,20).

Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 26 лютого 2020 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 , третя особа: Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області, про захист прав споживача шляхом розірвання договору, стягнення подвійної суми завдатку, відшкодування збитків та моральної шкоди задовольнити частково.

Розірвати договір підряду, укладений 07 лютого 2019 року між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 та ОСОБА_1 .

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 , мешкає: АДРЕСА_2 ) грошові кошти в розмірі 23 550 (двадцять три тисячі п`ятсот п`ятдесят) грн.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 , мешкає: АДРЕСА_2 ) моральну шкоду в сумі 3 000 (три тисячі) грн.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) на користь Державного бюджету України витрати зі сплати судового збору за розгляд справи в розмірі 3 842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 01 лютого 2021 року.

Головуючий

Судді: