Дата документу 27.01.2021 Справа № 328/830/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №328/830/20 Головуючий у 1-й інстанції: Гавілей М.М.
Провадження №22-ц/807/261/21 Суддя-доповідач: Подліянова Г.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого,судді-доповідача суддів: за участю секретаря Подліянової Г.С., Гончар М.С., Маловічко С.В., Остащенко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Токмацького районного суду Запорізької області від 06 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» про поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

В квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» про поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу, який мим було уточнено в травні 2020 року.
Свої позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що 01 січня 2019 року він був прийнятий в інструментальний цех фрезерувальником з виготовлення графітових електродів 5 розряду ТОВ «Токмацький ковальсько-штампувальний завод», згідно наказу №33 від 28 грудня 2018 року, про що є запис в трудовій книжці.

07 жовтня 2019 року наказом № 176 від 21 жовтня 2019 року його звільнено на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України за прогули.

28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся з заявою до керівництва ТОВ «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» про скасування наказу від 21 жовтня 2019 року № 15/К «Про звільнення ОСОБА_1 », як такий, що порушує його права та суперечить законодавству України, в зв`язку з підписанням контракту про проходження громадянами України військової служби у збройних силах України від 09 жовтня 2019 року, відповідно якого 09 жовтня 2019 року був прийнятий на військову службу за контрактом.

Листом №042/1906 від 14 листопада 2019 року керівництвом ТОВ «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» Ісаєва С.В. було запрошено на 21 листопада 2019 року на підприємство з трудовою книжкою для внесення змін до неї та ознайомлення з наказом про скасування наказу «Про звільнення ОСОБА_2 » та в той же час його звільнили у зв`язку з вступом на військову службу за контрактом, згідно пункту 3 статті 36 КЗпП України.

ОСОБА_1 важає звільнення з роботи 21 листопада 2019 року на підставі п.3 статті 36 КЗпП України у зв`язку із вступом на військову службу незаконним, оскільки гарантії збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, встановлені частиною третьою статті 119 КЗпП України, поширюються на нього, як на особу, яка на виконання свого військового обов`язку була прийняти на військову службу за контрактом під час дії в Україні особливого періоду, у зв`язку з чим вимушений звернутися до суду за захистом своїх порушених прав. Пропущення строку встановленого ст. 233 КЗпП України відбулося з причини проведення заходів досудового врегулювання суперечки між ним та відповідачем, а саме: 01.12.2019 рку він звернувся до роботодавця із заявою про скасування наказу від 21.12.2019 року, поспіль 2 місяці, 05.02.2020 року звернувся на урядову лінію, після спливу ще двох місяців, 07.04.2020 року звернувся до Токмацького бюро правової допомоги.

Із урахуванням уточненого позову, ОСОБА_1 , просив суд: поновити строк на подання позовної заяви про поновлення на роботі.
Поновити ОСОБА_1 на роботі фрезерувальником з виготовлення графітових електродів 5 розряду Товариства з обмеженою відповідальністю «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» з дати звільнення 21листопада 2019 року.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на роботі.

РішеннямТокмацького районного суду Запорізької області від 06 жовтня 2020 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» про поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу, відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати рішення Токмацького районного суду Запорізької області від 06 жовтня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким позхлоні вимоги задовольнити в овному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення прийшов до обґрунтованих висновків про незаконність звільнення ОСОБА_1 на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України, однак відмовляючи в задоволенні позову з підстав пропуску ним строку звернення до суду, встановленого законом, суд першої інстанції не врахував, що 09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 уклав контракт на проходження військової служби в Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського складу строком на шість місяців, та він намагався врегулювати суперечку в досудовому порядку, шляхом звернення до керівництва 28 жовтня 2019 року, 01 грудня 2019 року, та 05 лютого 2020 року на Урядову лінію, він весь час проживав на території військової частини був обмежений у вільних діях та у можливостях вчасно скористатися своїм правом на судовий захист порушених прав, тому, наведені ним підстави пропуску строку звернення до суду з вказаним позовом, є поважними та повинні бути враховані судом.

Відповідно до відзиву на апеляційну скаргу, Товариство з обмеженою відповідальністю «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції надано належну правову оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, з`ясовано їх правову природу та як наслідок ухвалено обгрунтоване та законне рішення, а доводи апеляційної скарги є безпідставними та необгрунтованими. В зв`язку з наведеним, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно з ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно з ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно з ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частні або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Частиною першою статті 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника.
Рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом принципу верховенства права.

Відповідно до частини першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Тобто саме на суд покладено обов`язок під час ухвалення рішення вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача та якими доказами вони підтверджуються; перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів.

Судове рішення зазначеним вимогам в повній мірі не відповідає.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, і останній, як військовослужбовець, несе службу особливого характеру під час дії в державі особливого періоду, а тому користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частиною третьою статті 119 КЗпП України, а тому звільнення позивача є незаконним і порушує трудові права ОСОБА_1 , однак у зв`язку з тим, що пропуск передбаченого ст. 233 КЗпП України строку звернення до суду, не обумовлено поважними причинами та відсутні підстави для його поновлення відповідно до ст. 234 КЗпП України, суд прийшов до висновку про необхідність відмови в задоволенні позову з цих підстав.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може повністю погодитись, оскільки до таких висновків суд прийшов з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Судом встановлено, що 01 січня 2019 року ОСОБА_1 був прийнятий в інструментальний цех фрезерувальником з виготовлення графітових електродів 5 розряду ТОВ «Токмацький ковальсько-штампувальний завод», згідно наказу №33 від 28.12.2018.(а.с. 6-9).
07 жовтня 2019 року наказом № 176 від 21.10.2019 його звільнено на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України за прогули.(а.с.14).
28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся з заявою до керівництва ТОВ «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» про скасування наказу від 21.10.2019 № 15/К «Про звільнення ОСОБА_1 », як такий, що порушує його права та суперечить законодавству України, в зв`язку з підписанням контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України від 09 жовтня 2019 року, відповідно якого 09.10.2019 був прийнятий на військову службу за контрактом. (а.с.16,17).

09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського (старшинського) складу строком на 6 місяців. (а.с.13).

Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09 жовтня 2019 року за №185-РС, старшого солдата ОСОБА_1 призначено старшим стрільцем відділення охорони взводу охорони роти охорони батальйону, ВОС-100868А.(а.с. 12).

Листом № 042/1906 від 14 листопада 2019 року керівництвом ТОВ «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» Ісаєва С.В. було запрошено на 21 листопада 2019 року на підприємство з трудовою книжкою для внесення змін до неї та ознайомлення з наказом про скасування наказу «Про звільнення ОСОБА_1 ». (а.с.18).

У зв`язку з отриманням контракту про проходження військової служби у Збройних силах України від 09.10.2019, укладеного з ОСОБА_1 , 20 листопада 2019 року наказом №173к наказ від 21.10.2019 №151к скасовано «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновлено ОСОБА_1 на роботі за спеціальністю фрезерувальник, зайнятий обробкою графітових електродів 5 розряду інструментального цеху, виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу .(а.с. 19).

21 листопада 2019 року наказом №200 про припинення трудового договору ОСОБА_1 звільнено з роботи з посади фрезерувальника, зайнятого обробкою графітових електродів 5 розряд у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом, на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП України, з яким він ознайомився 21 листопада 2019 року.(а.с.20).

Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №244 від 18.10.2019 ОСОБА_1 вибув у відрядження до військової частини м. Токмак НОМЕР_2 з 21.10.2019 до окремого розпорядження. (а.с.96-99).

Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №23 від 31.01.2020 ОСОБА_1 прибув з відрядження з військової частини м. Токмак НОМЕР_2 31.01.2020 у військову частину НОМЕР_3 .

Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №23 від 31.01.2020 ОСОБА_1 вибув у м. Молочанськ Запорізької області у щорічну основну відпустку за 2019 рік тривалістю 5 діб та 1 доба на проїзд до місця проведення відпустки.

Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №28 від 07.02.2020 ОСОБА_1 прибув 07.02.2020 з щорічної основної відпустки у військову частину НОМЕР_3 .

Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №29 від 10.02.2020 ОСОБА_1 вибув у відрядження до військової частини м. Токмак НОМЕР_2 з 11.02.2020 до окремого розпорядження.

Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №88 від 27.04.2020 ОСОБА_1 прибув з відрядження з військової частини м. Токмак НОМЕР_2 27.04.2020 у військову частину.

Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №88 від 27.04.2020 ОСОБА_1 вибув у м. Молочанськ Запорізької області у щорічну основну відпустку за 2020 рік тривалістю 23 доби та 1 доба на проїзд до місця проведення відпустки та в зворотному напрямку з 28.04.2020 по 23.05.2020.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Статтею 119 КЗпП України (у редакції, чинній на час призову та звільнення позивача з роботи) визначено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і"Про альтернативну (невійськову) службу","Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Частиною другою статті 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що громадяни України, призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
Аналіз зазначених норм права дають підстави для висновку, що гарантії, передбачені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність, встановлюють гарантії військовослужбовцям.

Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, він також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, отже є спеціальним у частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За приписами частин другої, третьої статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Видами військової служби відповідно до частини шостої статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України" від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII затверджено Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014, яким глава держави у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі постановив про оголошення та проведення часткової мобілізації.

01 квітня 2014 року набрав чинності Закон України від 27 березня 2014 року № 1169-VII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації", пунктом 6 частини другої якого статтю 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", що регламентує призов на військову службу під час мобілізації, доповнено, зокрема, частиною другою такого змісту: "За громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності".

У подальшому Президентом України ще тричі видавалися укази про часткову мобілізацію, які були затверджені законами України від 06 травня 2014 року № 1240-VII,22 липня 2014 року № 1595-VII,15 січня 2015 року № 113-VIII та, крім іншого, встановлювали строки проведення мобілізації (протягом 45 діб у перших двох випадках та 210 діб - в останньому).

Крім того, Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15 "Про часткову мобілізацію" (пункт 5) Кабінету Міністрів України було доручено, зокрема, перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь "повна готовність", а пунктом 7 доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", статтею 119 КЗпП за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року.

08 лютого 2015 року Законом України від 15 січня 2015 року № 116-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду" частину другу статті 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" викладено в такій редакції: "За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання".

Таким чином, законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом у зазначений період.

01 червня 2016 року набрав чинності Закон України від 24 грудня 2015 року № 911-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", яким, зокрема частину третю та четверту статті 119 КЗпП України викладено в редакції, яка (і на час виникнення спірних правовідносин у цій справі) передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Аналіз наведених норм, у редакціях, чинних на час укладення ОСОБА_1 контракту на проходження військової служби, дає підстави для висновку, що громадяни України, прийняті на військову службу за контрактом, користувалися передбаченими частиною третьою статті 119 КЗпП України гарантіями щодо збереження місця роботи та середньомісячного заробітку.

Визначення "особливого періоду" наведено у Законі України від 21 жовтня 1993 року "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", відповідно до статті 1 якого:
мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;
особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;
демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Відповідно до статті 1 Закону України від 06 грудня 1991 року № 1932-ХІІ "Про оборону України" особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Вирішуючи питання щодо темпоральних меж дії особливого періоду в розумінні Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17 (провадження № 11-609апп19) дійшла висновку, що за змістом наведених визначень, навіть за невведення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов`язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Як зазначалося вище, Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014 констатовано виникнення особливого періоду та кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України, що триває і до сьогодні.

Такої ж позиції дотримувалося й Міністерство оборони України, про що свідчить його листи від 18 жовтня 2016 року № 322/2/6917 і від 20 жовтня 2016 року № 316/1/906, в яких зазначено, що особливий період та кризова ситуації, яка загрожує національній безпеці України, настали з 17 березня 2014 року на підставі Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 "Про часткову мобілізацію" та триває дотепер, а їх скасування буде здійснено окремим Указом Президента України "Про демобілізацію" після стабілізації ситуації на Сході України.

Вирішуючи спір, суд, на підставі належним чином оцінених доказів, дійшов правильного висновку про те, що на час укладення позивачем контракту набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України", введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

На час укладення контракту позивачем існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України.

Таким чином, на позивача поширюються гарантії, визначені частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України. Гарантії, передбачені частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а, отже, при звільненні з роботи були порушені права позивача.

На час укладення контракту з позивачем існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції на підставі доказів, поданих сторонами, що були належним чином оцінені, правильно виходив із того, що позивач уклав контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, тому як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України.

Отже, незаконність звільнення позивача із займаної посади, його звільнення з порушенням вимог частини третьої статті 119 КЗпП України підтверджено судом першої інстанції, з чим погоджується й апеляційний суд.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову ОСОБА_1 саме у зв`язку з пропуском строку звернення до суду без поважних причин.

Водночас, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про пропущення позивачем строку без поважних причин, визначеного статтею 233 КЗпП України. При цьому в уточненій позовній заяві позивач просив поновити йому строк звернення до суду, а у тексті заяви обгрунтовував підстави поважності пропуску цього строку (а. с. 30).
Відповідно до ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Трудове законодавство України не містить вичерпного переліку підстав, які можливо визнати як поважні при пропуску строку звернення до суду з позовом про поновлення на роботі. Обставини пропуску строку звернення до суду встановлюються в кожному конкретному випадку залежно від конкретних обставин справи.

Пленум Верховного Суду України у пункті 4 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 (з відповідними змінами) "Про практику розгляду судами трудових спорів" судам роз`яснив, що встановлені статтями 228, 223 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. Укожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк.

Якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав.

Оскільки при пропуску місячного і тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з`ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи, права і обов`язки сторін.

Як вбачається з матеріалів справи з наказом про звільнення позивач був ознайомлений 21 листопада 2019 року. З позовом до суду звернувся 29 квітня 2020 року.
Як на поважність причин пропуску строку звернення до суду ОСОБА_1 посилається на те, що з моменту зарахування до військової частини проходив спеціальні навчання, весь час проживав на території військової частини був обмежений у вільних діях та у можливостях вчасно скористатися своїм правом на судовий захист порушених прав. Крім того, він не є юридично обізнаною особою та одразу після звільнення звертався до роботодавця із заявою про врегулювання цього питання мирним шляхом, але відповіді на його заяву він не отримував. З даного питання він також звертався на Урядову лінію, де його завірили, що його права будуть поновлені, але 05.03.2020 року отримав повідомлення від Головного управління Держпраці у Запорізькій області про позаплановий захід зі здійснення державного нагляду (контролю), а вже в кінці березня отримав відповідь, що під час перевірки ТОВ «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» не встановлено порушення законодавства про працю щодо його звільнення. 07 квітня 2020 року він звернувся до відділу Токмацьке бюро правової допомоги і лише 23 квітня 2020 року наказом № 101 уповноваженого працівника бюро була надана безоплатна вторинна допомога щодо складання документів процесуального характеру.З 10 квітня 2020 року він продовжив контракт на шість місяців.
З урахуванням наведеного та для забезпечення реалізації права на справедливий суд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, наведені вище доводи апеляційний суд вважає поважними причинами пропуску строку звернення до суду, та такий строк підлягає поновленню, оскільки безспірно встановлено, що ОСОБА_1 з моменту зарахування до військової частини проходив спеціальні навчання, весь час проживав на території військової частини, направлявся до іншої частини, яка знаходиться в у м. Молочанськ, Запорізької області, а тому з урахуванням особливостей проходження військової служби був обмежений у вільних діях та у можливостях вчасно скористатися своїм правом на судовий захист порушених прав.
Отже, причини пропуску позивачем строку звернення до суду з цим позовом є поважними, тому підлягають поновленню.

Проте, суд першої інстанції на вищезазначене уваги не звернув, у повній мірі не перевірив доводів та наданих позивачем доказів щодо поважності причин пропуску строку звернення до суду, на які посилався позивач, не надав їм належної оцінки, не взяв до уваги, що проживаючи на території військової частини та виконуючи відповідні завдання з урахуванням особливостей проходження військової служби, позивач був обмежений у вільних діях, дійшов до помилкового висновку, що пропуск позивачем, передбаченого ст. 233 КЗпП України строку звернення до суду, не обумовлено поважними причинами.

Оскільки звільнення ОСОБА_1 проведено з порушенням вимог чинного законодавства, строк звернення до суду з позовом за захистом порушеного права пропущено позивачем з поважних причин, тому колегія суддів приходить до висновку, що є всі правові підстави для задоволення позову ОСОБА_1 .

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом четвертим пункту 2 Порядку № 100 встановлено, що якщо протягом останніх двох календаних мвсяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працвник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Враховуючи те, що 21 листопада 2019 року було видано наказ про звільнення позивача з цього числа, то для розрахунку середньої заробітної плати необхідно взяти два останні місяці до моменту звільнення, тобто жовтень вересень 2019 року, але враховуючи, що в жовтні місяці позивач фактично не працював, що підтверджується табелем виходу на роботу ( а.с. 170), то для розрахунку середньої заробітної плати необхідно взяти два попередні місяці роботи серпень-вересень 2019 року.

З довідки наданої ТОВ «Токмацький ковальсько- штампувальний завод» від 19.01.2021 року № 08/80 вбачається, що заробітна плата ОСОБА_1 за серпень 2019 року становить 11969.81 грн, за вересень становить 9002.33 грн, тобто разом становить - 20972.14 грн (а.с. 169).

У серпні 2019 року ОСОБА_1 відпрацював 21 день, а у вересні - 11 днів, тобто разом 33 дні ( а.с. 170).

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 655.38 грн (11969.81+9002.33:33).

В період з 22 листопада 2019 року (перший день після звільнення) по 27 січня ( день ухвалення рішення про поновлення на роботі) включно, вимушений прогул ОСОБА_1 складає 295 робочих днів (за виключенням святкових та вихідних).

Як роз`яснено в пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу без утримання прибуткового податку й інших обов`язкових платежів складає 193337.10 грн (655.38х 295 днів ).

З огляду на зазначене рішення суду першої інстанції не можна в повній мірі вважати законним і обгрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з підстав, передбачених ст. 376 ЦПК України з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 .

Аргументи апеляційної скаги є виправданими.

Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, то відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, змінює розподіл судових витрат.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову на відповідача.

За звернення до суду першої інстанції позивач повинен сплатити судовий збір у розмірі 1681.60 грн, за подання апеляційної скарги у розмірі 2522.40 грн, тому ці кошти слід стягнути з відповідача на користь держави, оскільки відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України « Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору .

Керуючись ст. ст.367, 368, 374, 375, 376, 381-384, 390 ЦПК України , апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Токмацького районного суду Запорізької області від 06 жовтня 2020 року у цій справі скасувати. Прийняти нове судове рішення наступного змісту.

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» про поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на посаді фрезерувальника з виготовлення графітових електродів 5 розряду Товариства з обмеженою відповідальністю «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» з 21 листопада 2019 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 листопада 2019 року до дати постановлення судом даного рішення, тобто до 27 січня 2021 року, у розмірі 193337.10 грн ( без урахування сплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» в дохід держави у розмірі 4204.00 грн судових витрат.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повна постанова складена 29 січня 2021 року.

Головуючий суддя СуддяСуддя
Подліянова Г.С.Гончар М.С.Маловічко С.В.