КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лиспада 2021 року м. Київ

Справа №757/12885/20-ц

Апеляційне провадження №22-ц/824/6121/2021

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача: Соколової В.В.

суддів: Поліщук Н.В., Шкоріної О.І.

за участю секретаря Федорчук Я.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ПОЛТАВАХОЛОД» та апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Печерського районного суду міста Києва постановлену під головуванням судді Козлова Р.Ю. 10 лютого 2021 року у м. Києві, дата складення повного тексту ухвали не зазначена, за клопотанням Товариства з обмеженою відповідальністю «ХЛАДОПРОМ», Товариства з обмеженою відповідальністю «ФАБРИКА МОРОЗИВА ХЛАДОПРОМ» про призначення експертизи у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ХЛАДОПРОМ», Товариства з обмеженою відповідальністю «ФАБРИКА МОРОЗИВА ХЛАДОПРОМ» до Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, ОСОБА_1 , Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності», треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «КРОК ТЕХНО-СЕРВІС», Акціонерне товариство «ПОЛТАВАХОЛОД» про визнання недійсним свідоцтва України на знак для товарів і послуг НОМЕР_4 від 15 березня 2004 року та свідоцтва України на знак для товарів і послуг НОМЕР_5 від 10 грудня 2018 року, зобов`язання вчинити дії та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ХЛАДОПРОМ», Товариства з обмеженою відповідальністю «ФАБРИКА МОРОЗИВА ХЛАДОПРОМ» до Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» про припинення дії свідоцтва України № НОМЕР_1 на знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» та зобов`язання Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» внести зміни до Державного реєстру свідоцтва України на знак для товарів і послуг щодо припинення дії свідоцтва України № НОМЕР_1 та здійснити публікацію в офіційному бюлетені «Промислова власність»,

В С Т А Н О В И В

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 10 лютого 2021 року клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «ХЛАДОПРОМ», Товариства з обмеженою відповідальністю «ФАБРИКА МОРОЗИВА ХЛАДОПРОМ» про призначення експертизи - задоволено. Призначено у справі судову експертизу з питань інтелектуальної власності, виконання якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26, оф. 501).

На вирішення експерта (експертів) поставлено питання:

Який елемент є домінуючим в Свідоцтві на знак для товарів та послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» № НОМЕР_2 від 15 березня 2004 року?

Який елемент є домінуючим в Свідоцтві на знак для товарів та послуг № НОМЕР_3 від 10 грудня 2018 року?

Чи містить в собі знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» за Свідоцтвом № НОМЕР_2 від 15 березня 2004 року раніше зареєстрований знак для товарів та послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» за Свідоцтвом № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року?

Чи містить в собі знак для товарів і послуг НОМЕР_5 від 10 грудня 2018 року раніше зареєстрований знак для товарів та послуг « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за Свідоцтвом № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року?

Чи є знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» за Свідоцтвом № НОМЕР_2 від 15 березня 2004 року схожими настільки, що його можна сплутати з раніше зареєстрованим знаком для товарів та послуг « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за Свідоцтвом № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року?

Чи є знак для товарів і послуг за Свідоцтвом № НОМЕР_3 від 10 грудня 2018 року схожими настільки, що його можна сплутати з раніше зареєстрованим знаком для товарів та послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» за Свідоцтвом № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року?

Чи є знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» за Свідоцтвом № НОМЕР_2 від 15 березня 2004 року таким, що може ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар 30 класу МКТН - морозиво ТОВ «ФМ ХЛАДОМРОМ», відносно свідоцтва України № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року ?

Чи є знак для товарів і послуг за Свідоцтвом № НОМЕР_3 від 10 грудня 2018 року таким, що може ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар 30 класу МКТП - морозиво ТОВ «ФМ ХЛАДОПРОМ», відносно свідоцтва України № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року?

Оплату за проведення експертизи покладено на позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ХЛАДОПРОМ».

Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України.

Провадження у справі на час проведення експертизи зупинено до отримання висновку експерта.

Не погодилась із вказаною ухвалою третя особа - АТ «ПОЛТАВАХОЛОД», представником товариства подано апеляційну скаргу, в якій він вказує на те, що суд першої інстанції в порушення норм процесуального законодавства розглянув питання про призначення експертизи без участі АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» чим позбавив їх можливості представити свою позицію. Також судом першої інстанції в супереч вимогам закону не було визначено всіх процесуальних строків, в межах яких кожен з учасників судового процесу мав право подати відповідні заяви, не вирішено завдання підготовчого провадження та взагалі порушено порядок його проведення. Вказує, що з незрозумілих підстав суд вирішив проводити експертизу виключно за первісним позовом, питання про проведення експертизи за зустрічним позовом де також для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання - вирішене не було, що свідчить про необґрунтованість рішення суду. Також суд першої інстанції поставив на вирішення експертів питання, які не входять до предмету доказування у цій справі та неправильно застосував положення ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» в редакції станом на дату подання заявок.

На підставі викладеного просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову про відмову в задоволенні заяви про призначення експертизи /т.4 а.с.180-194/.

Також не погодився із вказаною ухвалою суду відповідач ОСОБА_1 . В своїй апеляційній скарзі він вказує на те, що з незрозумілих підстав суд вирішив проводити експертизу виключно за первісним позовом, питання про проведення експертизи за зустрічним позовом, де також для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання - вирішене не було, що свідчить про необґрунтованість ухвали суду. Також суд першої інстанції поставив на вирішення експертів питання, які не входять до предмету доказування у цій справі та неправильно застосував положення статті 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» в редакції станом на дату подання заявок.

Також вказує на те, що орієнтовний розрахунок суми витрат на професійну правничу допомогу, яку він очікує понести складає 30000, 00 грн.

На підставі викладеного просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову про відмову в задоволенні заяви про призначення експертизи /т.5 а.с.48-60/.

У відзивах на апеляційні скарги АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» та ОСОБА_1 , директор ТОВ «ХЛАДОПРОМ» та директор «ТОВ «ФАБРИКА МОРОЗИВА ХЛАДОПРОМ» зазначають, що судом першої інстанції АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» було залучено до участі у справі в якості третьої особи в судовому засіданні 10 лютого 2021 року, питання про призначення судової експертизи у справі №757/12885/20-ц розглядалось також в судовому засіданні 10 лютого 2021 року, а тому суд першої інстанції жодним чином не повинен був повідомляти АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» про розгляд даного питання. Вказують, що оскільки первісний і зустрічний позов є взаємопов`язаними, а їх спільний розгляд є доцільним, то обставини, які суд вирішив встановити судовою експертизою є також завжди взаємопов`язанні і для первісного позову, так і для зустрічного позову, а тому доводи апеляційних скарг про те, що судова експертиза була призначена виключно за зустрічним позовом є надуманими. Також зазначають, що судом першої інстанції було поставлено на вирішення питання, які повністю входять до предмета доказування. На підставі викладеного, просять відмовити в задоволенні апеляційних скарг АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» та ОСОБА_1 , ухвалу суду першої інстанції про призначення експертизи залишити без змін.

В судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_1 - адвокат Мітін Д.В., який приймав участь в режимі відеоконфереції, підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених у ній та просив про її задоволення.

Представник ТОВ «КРОК ТЕХНО-СЕРВІС» - адвокат Тимченко А.О., також приймав участь в режимі відеоконфереції, підтримав апеляційну скаргу подану відповідачем ОСОБА_1 ..

Представник позивачів ТОВ «ХЛАДОПРОМ» та ТОВ «ФАБРИКА МОРОЗИВА ХЛАДОПРОМ» адвокат Бондарець Р.Б. заперечував проти доводів обох апеляційних скарг, вважає ухвалу суду законною і обґрунтованою, просив залишити її без змін, а апеляційні скарги без задоволення. Наголошував на тому, що дії учасників справи направлені виключно на затягування розгляду справи, що є зловживанням своїми процесуальними правами.

Представник АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» в судове засідання 22 листопада 2021 року не з`явився. Разом з тим дане судове засідання було розпочато 15 листопада 2021 року, в ньому приймав участь в режимі відеоконференції представник АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» - адвокат Нікітенко Д.Ю., його повноваження були підтверджені копією свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та ордером ВІ № 1065378 виданим АЮ «Нікітенко і партнери» 15 листопада 2021 року, підставою видачі ордеру вказаний договір № 15/11/21 від 15 листопада 2021 року, обмеження повноважень в ордері не зазначені /т.6 а.с.135,136/. В судовому засіданні була оголошена перерва у зв`язку з технічними причинами, а саме відбулось припинення відеоконференції. Однак, представник АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» був повідомлений про дату та час продовження судового засідання 22 листопада 2021 року о 12.30 год. У визначений судом день - 22 листопада 2021 року об 11.44 год. засобами електронної пошти на адресу Київського апеляційного суду надійшла заява адвоката Нікітенка Д.Ю. про припинення представництва. В цій заяві адвокат повідомляє, що АБ «Нікітенко і партнери» було укладено договір лише на представництво інтересів АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» в судовому засіданні 15 листопада 2021 року і цей договір не було продовжено. Тому просить вважати представництво за ордером ВІ №1065378 припиненим та розглядати справу без участі адвоката Нікітенка Д.Ю.

Враховуючи, що станом на 15 листопада 2021 року належний представник був обізнаний про оголошення перерви у справі і визначений час продовження судового засідання, колегія суддів вважає, що АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» є належним чином повідомленим. Забезпечення участі представника в судовому засіданні є їх правом, отже неявка представника АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» не є такою, що перешкоджає розгляду справи апеляційним судом. При цьому, оскільки жодних заяв з приводу поданої ними апеляційної скарги до суду не надходило, дана апеляційна скарга розглядається за правилами встановленими ЦПК України.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

А тому колегія суддів апеляційного суду з урахуванням вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України, вважала за можливе розглядати справу без їх участі, оскільки їх неявка не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши доводи обох апеляційних скарг, законність та обґрунтованість ухвали суду в межах апеляційного оскарження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

З матеріалів справ вбачається, що справа перебуває в провадженні суду з березня 2020 року. Виходячи з вимог первісного позову, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, предметом спору є питання дійсності свідоцтва України на знак для товарів і послуг НОМЕР_4 від 15 березня 2004 року та НОМЕР_5 від 10 грудня 2018 року виданих на ім`я відповідача ОСОБА_1 , які містять в собі словесне позначення « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з підстав його схожості зі знаком для товарів і послуг № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року, зареєстрованим за позивачем ТОВ «ХЛАДОПРОМ», який також містить словене позначення « ІНФОРМАЦІЯ_1 » /т.1 а.с.6-16, т.3 а.с.55-59/.

Разом з позовом позивачем була надана копія Висновку експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса за результатами дослідження в сфері інтелектуальної власності № 4295/4487 від 27 лютого 2020 року, де наведені висновки щодо домінуючого елемента «ІНФОРМАЦІЯ_1» у знаках для товарів і послуг за свідоцтвами НОМЕР_4 та № НОМЕР_6, а також про їх схожість з раніше зареєстрованим знаком за свідоцтвом № НОМЕР_1 /т.1 а.с.27-64/.

До відзиву на первісний позов відповідачем Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України додані матеріали, що стали підставою для реєстрації спірних позначень, зокрема: висновки про відповідність позначення умовам надання правової охорони за результатами кваліфікаційної експертизи та висновки формальної експертизи заявки на знак для товарів і послуг /т.2 а.с.16-98/.

Відповідачем ОСОБА_1 до відзиву на первісний позов долучена копія Висновку експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності складеного судовим експертом Коваленко Т.В. 11 серпня 2017 року, в якому зроблений висновок щодо відсутності схожості знаків для товарів послуг за свідоцтвами № НОМЕР_2 та № НОМЕР_1 /т.2 а.с.152-176/.

Відповідач ОСОБА_1 звернувся до суду з зустрічним позовом 26 серпня 2020 року, згідно зі штампом поштового відділення. За вимогами зустрічного позову, предметом спору є свідоцтво на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року, зареєстроване за позивачем ТОВ «ХЛАДОПРОМ», яке містить словесне позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1» з підстав, що вказане позначення стало загальновживаним /т.3 а.с.3-49/.

Ухвалою суду постановленою усно та занесеною до протоколу судового засідання від 01 грудня 2020 року прийнятий зустрічний позов ОСОБА_1 до спільного розгляду з первісним позовом /т.3 а.с.102/.

09 лютого 2021 року стороною позивача засобами електронної пошти подано клопотання про призначення у справі судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, з метою неупередженості, незалежності судової експертизи та уникнення будь-яких суперечностей щодо достовірності її результатів, а також для здійснення повного, всебічного і об`єктивного розгляду справи /т.3 а.с.165-168/.

В ході підготовчого судового засідання 10 лютого 2021 року вказане клопотання розглянуто та задоволено судом першої інстанції.

Судом призначено судову експертизу з питань інтелектуальної власності, виконання якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

На вирішення експертів поставлено питання:

Який елемент є домінуючим в Свідоцтві на знак для товарів та послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» № НОМЕР_2 від 15 березня 2004 року?

Який елемент є домінуючим в Свідоцтві на знак для товарів та послуг № НОМЕР_3 від 10 грудня 2018 року?

Чи містить в собі знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» за Свідоцтвом № НОМЕР_2 від 15 березня 2004 року раніше зареєстрований знак для товарів та послуг « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за Свідоцтвом № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року?

Чи містить в собі знак для товарів і послуг НОМЕР_5 від 10 грудня 2018 року раніше зареєстрований знак для товарів та послуг « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за Свідоцтвом № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року?

Чи є знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» за Свідоцтвом № НОМЕР_2 від 15 березня 2004 року схожими настільки, що його можна сплутати з раніше зареєстрованим знаком для товарів та послуг « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за Свідоцтвом № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року?

Чи є знак для товарів і послуг за Свідоцтвом № НОМЕР_3 від 10 грудня 2018 року схожими настільки, що його можна сплутати з раніше зареєстрованим знаком для товарів та послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» за Свідоцтвом № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року?

Чи є знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» за Свідоцтвом № НОМЕР_2 від 15 березня 2004 року таким, що може ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар 30 класу МКТН - морозиво ТОВ «ФМ ХЛАДОМРОМ», відносно свідоцтва України № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року ?

Чи є знак для товарів і послуг за Свідоцтвом № НОМЕР_3 від 10 грудня 2018 року таким, що може ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар 30 класу МКТП - морозиво ТОВ «ФМ ХЛАДОПРОМ», відносно свідоцтва України № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року?

З матеріалів справи також вбачається, що в ході розгляду справи були залучені до участі у розгляді справи треті особи.

Так, 02 вересня 2020 року була подана заява ТОВ «КРОК ТЕХНО-СЕРВІС» про залучення їх в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору /т.2 а.с.208-215/.

В судовому засіданні 03 листопада 2020 року судом розглянута та задоволена вказана заява шляхом постановлення ухвали усно, що занесена до протоколу судового засідання /т.2 а.с.223-224/.

08 лютого 2021 року відповідачем ОСОБА_1 була подана заява про залучення АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» в якості третьої особи /т.3 а.с.158-162/. Від АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» 10 лютого 2021 року до суду надійшла також заява про їх залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору /т.3 а.с.169-173/.

В судовому засіданні 10 лютого 2021 року судом розглянуті та задоволені заяви ОСОБА_1 та АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» про залучення АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору /т.3 а.с.182/.

В силу ст. 11 ЦПК України, суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

У відповідності до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За змістом положень ч.5 вищевказаної статті суд не може перешкоджати учасникам справи у поданні доказів і зобов`язаний сприяти у поданні (забезпеченні) відповідних доказів, якщо їх подання є утрудненим або неможливим.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, що мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч.ч.1,2 ст. 77 ЦПК України).

В силу ч. 1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Відповідно до ч.ч. 4-6 ст. 103 ЦПК України, питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Відповідно ч.1 ст. 104 ЦПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Ухвала, що викладається окремим документом, складається з мотивувальної частини із зазначенням мотивів, з яких суд дійшов висновків, і закону, яким керувався суд, постановляючи ухвалу (п. 3 ч. 1 ст. 260 ЦПК України).

Призначення та проведення експертизи у цивільному судочинстві регулюється ст.ст. 103-113 ЦПК України, Законом України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року №4038-XII та Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року №53/5.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Отже, діючим цивільним процесуальним законодавством передбачено, що експертиза у справі призначається судом у разі необхідності з`ясування фактичних обставин, що становлять предмет доказування. Також за змістом вказаних норм кожна сторона має право надавати суду докази на підтвердження обставин, на які вони посилаються, обставин, для з'ясування яких необхідні спеціальні знання - висновки експертизи. У разі, якщо у сторони відсутня можливість самостійно надати висновок, відповідна сторона вправі заявити перед судом про призначення відповідної експертизи.

З наведених обставин справи вбачається, що предметом спору є об`єкти інтелектуальної власності і, зокрема, питання їх схожості настільки, що можна сплутати з раніше зареєстрованим за позивачем знаком для товарів та послуг, що безумовно є обставинами які потребують спеціальних знань. Матеріали справи містять: висновок наданий стороною позивача; висновок формальної експертизи заявки на знак для товарів і послуг наданий відповідачем Міністерством розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства, та висновок експерта наданий відповідачем ОСОБА_1 , в яких викладені різні висновки щодо схожості спірних торгових марок з торговою маркою зареєстрованою за позивачем. А отже призначення судом першої інстанції судової експертизи відповідає положенням ч.1 ст. 103 ЦПК України.

Твердження сторони відповідача ОСОБА_1 та третьої особи АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» про те, що суд першої інстанції поставив на вирішення експертів питання, які не входять до предмету доказування у цій справі не знайшли свого підтвердження. Предметом спору є питання недійсності свідоцтва України на знак для товарів і послуг № НОМЕР_2 від 15 березня 2004 року та НОМЕР_5 від 10 грудня 2018 року виданих на ім`я відповідача ОСОБА_1 , які містять в собі словесне позначення « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з підстав їх схожості зі знаком для товарів і послуг № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року, зареєстрованим за позивачем ТОВ «ХЛАДОПРОМ», який також містить словене позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1» Перед експертами судом також поставлені питання щодо схожі спірних торгівельних марок з маркою зареєстрованою за позивачем настільки, що їх можна сплутати. Питання про домінуючий елемент, входить до структури цих запитань і має значення для правильного вирішення поставлених перед експертами питань.

В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_1 , як і третя особа АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» в своїй апеляційній скарзі, стверджують, що питання щодо можливості введення в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар 30 класу МКТП - морозиво ТОВ «ФАБРИКА МОРОЗИВА ХЛАДОПРОМ» є передчасним, так як судом не з`ясовано питання початку діяльності цієї юридичної особи. Однак, судом першої інстанції хоча і зазначено дане товариство при формулюванні питання, проте вказано, що можливість введення в обману має бути встановлена експертами щодо товару або особи, яка виробляє товар, відносно свідоцтва України № НОМЕР_1 від 16 квітня 2001 року. Питання ж наявності порушеного права позивача на день подання заявки чи на звернення до суду з позовом не вирішуються судом під час проведення підготовчих дій, ці обставини підлягають встановленню під час розгляду справи по суті і оцінці під час ухвалення рішення суду за результатами розгляду справи.

Посилання відповідача ОСОБА_1 та третьої особи АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» на те, що судом першої інстанції у сьомому питанні визначено незрозумілу особу слід визнати безпідставним, оскільки є очевидним наявність описки при написанні назви позивача, яка підлягає усуненню в порядку передбаченому процесуальним законом. Однак, вказане не є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції повністю або частково.

Таким чином, твердження сторони відповідача ОСОБА_1 та третьої особи АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» викладені в доводах їх апеляційних скарг про те, що суд першої інстанції поставив на вирішення експертів питання, які не входять до предмету доказування у цій справі не знайшли свого підтвердження.

Клопотання про призначення експертизи було заявлено стороною позивача, ними були запропоновані питання, які мають бути поставлені перед експертами та гарантовано оплату вартості проведеної експертизи.

Виходячи з норм ЦПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, пропонуються сторонами у справі але визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. З матеріалів справи вбачається, що інші учасники справи не скористалась правом запропонувати інші ніж представник позивачів запитання. Тому судом першої інстанції визначив перелік питань заявлений представником позивача, що не суперечить вимогам чинного цивільного процесуального законодавства.

Доводи відповідача ОСОБА_2 та третьої особи АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» про те, що з незрозумілих підстав суд вирішив проводити експертизу виключно за первісним позовом, а питання про проведення експертизи за зустрічним позовом де також для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання - вирішене не було не приймається до уваги апеляційним судом з огляду на наступне.

Судом першої інстанції було розглянуто заявлене стороною позивача клопотання. При зверненні до суду з відзивом на первісний позов, а також при зверненні з зустрічним позовом стороною відповідача ОСОБА_1 клопотання про призначення експертизи у справі з питанням що стосуються вимог зустрічного позову заявлено не було, як то передбачено положеннями ст. 83 ЦПК України. В судовому засідання 10 лютого 2021 року, де було вирішено клопотання сторони позивача, згідно з протоколом судового засідання приймав участь представник відповідача ОСОБА_1 - адвокат Мітін Д.В., який висловив свої заперечення щодо призначення судової експертизи, однак не запропонував суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта, не заявляв клопотань щодо призначення експертизи з питань, які підлягають дослідженню в рамках розгляду зустрічного позову. Таким чином, прийняття судом першої інстанції до уваги питань визначених стороною позивача не є таким, що порушує вимоги ЦПК України, як на тому наголошує сторона відповідача ОСОБА_1 .

Не можна погодитись і з твердженням осіб, які подали апеляційні скарги про те, що суд вирішив проводити експертизу виключно за первісним позовом, оскільки ухвалою суду експертиза призначена в рамках розгляду всієї справи та вказано скласти висновок на підставі наявних в матеріалах справи даних.

Доводи апеляційних скарг щодо наявності неправильного застосував положення статті 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» в редакції станом на дату подання заявок слід визнати безпідставними, оскільки в тексті ухвали, що є предметом перегляду відсутнє посилання на вказаний законодавчий акт. При постановленні ухвали про призначення експертизи суд першої інстанції керувався нормами процесуального права, які вірно ним застосовані.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» щодо неналежного повідомлення про час та місце розгляду справи апеляційним судом встановлено, що вказана юридична особа була залучена до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору. При цьому з матеріалів справи вбачається, що клопотання про її залучення було заявлено, зокрема, безпосередньо цією особою, в тексті заяви зазначається номер справи та прізвище судді в провадженні якого перебуває справа. Вказане в свою чергу свідчить про обізнаність цієї особи про розгляд справи судом першої інстанції, а отже і можливість направити представника в судове засідання, яким вказана особа не скористалась. Разом з цим, дана особа не вказує які саме її права порушуються прийнятим судовим рішенням, не посилається на наявність у неї аналогічних клопотань чи необхідності формулювання інших запитань ніж визначені судом першої інстанції. При цьому слід зазначити, що вказана особа не буде позбавлена права надати суду докази на підтвердження власної правової позиції. А з урахуванням того, що на час постановлення оскаржуваної ухвали справа перебувала в провадженні суду тривалий час, а саме 11 місяців, що призначення такої експертизи є необхідним і не порушує прав інших осіб, враховуючи процесуальну поведінку сторін, з метою забезпечення розумних строків розгляду справи та повного і всебічного з`ясування обставин справи, колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали суду першої інстанції з формальних підстав.

В іншій частині доводи апеляційної скарги АТ «ПОЛТАВАХОЛОД» є ідентичними доводам апеляційної скарги ОСОБА_1 , яким судом апеляційної інстанції надана оцінка вище. При цьому, а ні апеляційна скарга АТ «ПОЛТАВАХОЛОД», а ні апеляційна скарга ОСОБА_1 , не містить доводів щодо ухвали суду в частині вирішення питання про зупинення провадження у справі, а отже апеляційний суд виходить з того, що в цій частині ухвала суду першої інстанції не підлягає перегляду, так як це виходить за межі доводів апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції винесена без порушення норм процесуального права, а тому відсутні підстави для її скасування.

Виходячи з положень ст.141 ЦПК України судові витрати несуть сторони у справі, до того ж вирішення питання про компенсацію судових витрат залежить від обсягу задоволених позовних вимог. Вказане унеможливлює вирішення питання про компенсацію понесених сторонами судових витрат до вирішення справи по суті. Тобто на даній стадій судового розгляду, а саме при перегляді апеляційним судом ухвали суду постановленої з процесуальних питань, вирішення цього питання не вбачається можливим, воно може бути вирішено за результатами розгляду справи по суті у сукупності з іншими судовими витратами понесеними сторонами.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ПОЛТАВАХОЛОД» - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 10 лютого 2021 року про призначення експертизи у справі - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач: В.В. Соколова

Судді: Н.В. Поліщук

О.І. Шкоріна

Повний текст постанови складений 25 листопада 2021 року.