Справа №639/4894/19
Провадження №2/639/113/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2021 року

Жовтневий районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді Рубіжного С.О.,

за участю секретаря Чубенко О.С.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Ольховського М.М.,

розглянувши в порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні Жовтневого районного суду м. Харкова цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тимірязевське» про захист прав споживачів, відшкодування матеріального збитку та моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

18 липня 2019 року до Жовтневого районного суду м. Харкова звернулась ОСОБА_1 із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тимірязевське» про захист прав споживачів, в якій просила суд стягнути з відповідача на її користь матеріальні збитки в розмірі 593 866,00 грн. та стягнути з відповідача на її користь моральну шкоду в розмірі 50 000,00 грн.

В обґрунтування позовної заяви позивач посилається на те, що 03 жовтня 2016 року між нею та відповідачем, ТОВ «Тимірязевське», було укладено Договір купівлі-продажу № 0310. Продавець зобов`язався передати у власність покупця дворічні привиті саджанці волоського горіха в кількості 476 одиниць. Покупець зобов`язався прийняти та сплатити товар на умовах, передбачених цим договором.

Позивач зазначає, що перед тим, як укласти Договір купівлі-продажу горіхових саджанців, вонаретельно відбирала постачальника. Компанія ТОВ «Тимірязевське» позиціонувала себе як єдиний в Україні сертифікованийрозплідник саджанців горіха волоського, який постачає саджанці з сертифікатом ТОВ «ОрганікСтандарт», що входить до реєстру виробників органічно чистої продукції. Крім того, відповідач мавобов`язків сертифікат відповідності для щеплених саджанців ДСТУ 4780:2007 «Садивний матеріалгоріхоплідних культур. Технічні умови».

Загальна вартість товару, відповідно до умов укладеного Договору, склала 209 440,00 гривень. Оплата була здійснена на умовах, передбачених договором.

Відповідно акту прийому-передачі товару №ОУ-0000002, 03.04.2017 р. позивач отримала від відповідача товар наступних сортів: сорт «Ярівський» - 68 шт., сорт «Черновецький» - 68 шт., сорт «Клишківський» - 68 шт., сорт «Яблунівський» - 68 шт., сорт «Прикарпатський» - 68 шт., сорт «Буковинський-1» - 136 шт. Загальна кількість саджанців 476 шт. на загальну суму 209 440,00 грн.

Зазначені саджанці були придбані для посадки горіхового саду на площі 5,0 га на земляхМаловисківського району Кіровоградської області. Для висадки саджанців в грунт, позивачем укладено Договір №08/02-1 від 08.02.2017 року з ТОВ «Водовід», безпосереднім видом діяльності якого є, в тому числі, і висадка саджанців дерев.

Перед висадкою саджанців в грунт, у відповідності до Договору № 37/4-1 від 15 вересня 2016р., був зроблений робочий проект: «Створення багаторічних насаджень» на площі 5,00 га для ФО ОСОБА_1 землях Маловисківського району Кіровоградської області.

Ґрунтове обстеження проведено на ділянці 5,00 га, де було закладено і морфологічно описано З розрізи. З кожного розрізу згідно ДСТУ 4287:2004 «Якість ґрунту. Відбирання проб» було відібрано ґрунтові зразки за шарами: 0-25, 25-50 та 50-100 см.

Відібрані зразки ґрунту проаналізовані у ДП «Центральна лабораторія якості води та ґрунтів» ІВПіМ НААН (свідоцтво про атестацію № 70А-71-15 від 13.11.2015 р.), яка прийшла до висновку, що ґрунт ділянки відповідає вимогам до ґрунту для закладання насаджень горіха волоського згідно ДСТУ 4951 за своїми агрохімічними, фізичними та водно-фізичними властивостями.

Висадка зазначених саджанців волоського горіху відбулася 04 квітня 2017р. та проводилась кваліфікованим агрономічним персоналом ТОВ «Водовід», у відповідності до Договору № 08/02-1, укладеного 08 лютого 2017р. та відповідно до проектно-кошторисної документації, розробленої ТОВ «Водовід» у відповідності до Договору № 37/4-1 від 15.09.2016 р. Перед садінням проведено аналіз ґрунту на ділянці. Аналіз води для поливу проведено в спеціалізованій агрохімічній лабораторії «Деметра».

За результатами осінньої ревізії 2017р. було виявлено, що частина саджанців не прижилася (61 саджанець). Про що відповідача було повідомлено електронним листом.

Відповідач надав для ремонту насаджень садивний матеріал низької якості, який не відповідав вимогам нормативних документів до дворічних саджанців (ДСТУ 4780:2007 Садивний матеріал горіхоплідних культур. Технічні умови) та умов договору купівлі - продажу ні за товарними, ні за фітосанітарними вимогами.

Саджанці для заміни були поставлені наприкінці сезону посадки, проте погодні умові (температура -2°С) не дозволили висадити їх у ґрунт, у зв`язку з чим, за рекомендацією відповідача, ці Саджанці були залишені у вологому піску до весни.

Весною 2017р. в саду було виявлено крадіжку 15 саджанців, у зв`язку з чим довелося знову звернутись до відповідача - ТОВ «Тимірязевське» та додатково придбати саджанці, про що є квитанція про оплату.

Навесні, готуючись до висадки зазначених саджанців, позивач звернула увагу на те, що коріння саджанців не виглядає здоровим, у зв`язку з чим звернулась до ДП «Державний центр сертифікації і експертизи сільськогосподарської продукції» та Інституту садівництва НААН України (Лабораторія технології зберігання та переробки плодів і ягід).

За результатами первинного аналізу наданих рослинних зразків та ґрунту, здійсненого 26.04.2018 р.: «отриманий саджанець горіха волоського, у якого на місці щеплення були розтріскування, на корі темні плями та глибокі тріщини, на зрізі кореня серцевина темно-коричневого кольору, по центру пуста».

Аналіз рослинних зразків та ґрунту передбачав - пробопідготовку, виділення патогенну з ураженого матеріалу, з послідуючою мікроскопією, та визначення частки домінуючих морфотипів, виділених ізолятів відповідно із загальноприйнятими методами в мікробіології, фітопатології.

Таким чином, мікробіологічний аналіз рослинного зразку на різних агаризованих селективних середовищах виявив присутність бактерії Xantamonasarboricolapv.juglandis, а також мікроміцетів р. Rhizopusspp. та р. Altenariaspp.

Таким чином, з моменту отримання результату первинного аналізу рослинних зразків в червні 2018р., позивач дізналась про те, що вона отримала від ТОВ «Тімірязевське» товар неналежної якості.

Відповідно до проведених досліджень та отриманого в їх результаті звіту: саджанці уражені бактеріями та не відповідають заявленому рівню якості. Саджанці такої якості з таким ушкодженням кореня та центрального стовбуру не підлягають відновленню та приречені загинути.

На підставі Договору № 2 про надання послуг, укладеного між ФОП ОСОБА_2 та ФО ОСОБА_1 24.04.2018р., позивачу надана консультативна послуга з оцінки стану багаторічних насаджень горіха волоського, та отримано звіт про аналіз рослинних зразків.

У звіті зазначено, що ревізія, проведена в серпні 2018 року, виявила значне погіршення стану саду. Тільки близько 150 дерев мали здоровий вигляд, мали достатні прирости, не мали пошкоджень деревини та листя.

25 саджанців сорту Буковинський 1 та 2 саджанці сорту Чернівецький зовсім не мали приросту, а 233 саджанці горіха різних сортів мали пошкодження кори - розтріскування, почорніння, підгнивання, пошкодження на листі, плямистість, некротизацію тканин листка. Зрізи тканин в місцях розтріскування та загнивання кори показали наявність некротичного відмирання серцевини та деревини, їх почорніння та утворення пустот. При розкопуванні кореня живих, але пригнічених рослин виявили чорні некротичні лінії на ньому, а на зрізі - почорніння та некротизацію серцевини. Садівницький матеріал з такими ушкодженнями кореня та центрального стовбуру відновленню не підлягають і приречені загинути.

Такі симптоми хвороб виникають при інфікуванні садивного матеріалу горіха волоського такими збудниками, як гриб ОСОБА_3 , який викликає захворювання філостіктоз, що супроводжується плямистістю відмирання листя, чим спричиняє ослаблення захисних процесів дерева призводить до активного розвитку паразитичних грибів, які зумовлюють загнивання деревини.

Ослаблення імунітету саджанців, значний шкодочинний вплив на рослину здійснює бактерія Xantamonas arboricola pv. Juglandis, виявлена в саджанцях горіха, наданого для лабораторного мікробіологічного аналізу. Оскільки зазначена вище бактерія не виявлена у ґрунті міжрядь, це свідчить про те, що вона була присутня у саджанцях, наданих ТОВ «Тімірязевське». Патоген викликає високошкодочинне захворювання - бактеріальний опік горіха грецького.

Крім того, в ґрунті з під кореня дерева, яке засохло, виявлено мікроміцети р. Penicillium spp. та р. Rosellinia spp., що викликають кореневі гнилі, та поселяються на рослині в якості паразитів та бактерії роду Pseudomonas серед яких є патогенні представники.

Високий рівень інфікування садивного матеріалу, наданого постачальником ТОВ «Тімірязевське» для закладення плодового саду, за результатом недостатнього контролю якості та фітосанітарного стану компонентів щеплення, що використані для їх виробництва та особливостей органічної технології виробництва саджанців, яка не допускає обробку садивного матеріалу хімічним засобом в процесі його вирощування, що призводить до активного розвитку патогенів в рослині, зниженні її імунітету та, при додатковій несприятливій дії абіотичних факторів, призводять до зниження якості садивного матеріалу чи його загибелі і, як результат - зниження продуктивності і плодоносного насадження в цілому.

На підставі вищевикладеного, позивач вважає, що ТОВ «Тимірязевське» надало їй товар неналежної якості, та має відшкодувати завдані їй збитки.

Також, позивач зазначає, що неправомірними діями ТОВ «Тимірязевське» їй заподіяна і моральна шкода, яка полягає в тому, що в зв`язку з поставкою неякісного товару, починаючи з квітня 2018 року, вона знаходиться у постійному стресі, оскільки вирощування горіхового саду - є дуже довгостроковим проектом, і перше плодоносіння - вступає тільки на восьмий рік. В зв`язку з загибеллю саджанців, досягнення її мети відклалася ще на невизначений строк.

Для того, щоб розібратись з питанням якості саджанців, були витрачені кошти для досліджень, залучались спеціалісти.

Окрім того, позивач проживає в місті Харкові, а сад знаходиться в Кіровоградській області, вона була змушена постійно знаходитись в дорозі, намагаючись уділити увагу і своїй сім`ї, і саду.

Всі ці обставини співпали з тим, що під час виникнення проблем з саджанцями, позивач щойно народила дитину і знаходилась у декретній відпустці по догляду за дитиною, та перебувала в очікуванні другої дитини.

Небажання директора ТОВ «Тимірязевське» ОСОБА_4 вирішити питання з відшкодуванням грошових коштів за неякісний товар мирним шляхом, погіршує здоров`я позивача, оскільки викликає хвилювання та образу на незаконні дії відповідача.

На момент подання позовної заяви до суду, позивач знаходиться на обліку в Міській поліклініці №11 Харківської міської ради. За рекомендацією лікаря позивачу небажано здійснювати далекі подорожі, нервувати та перевтомлюватись, тому вона не має можливості особисто контролювати ситуацію в саду та стан новопосаджених дерев, які в перші два роки після садіння потребують особливого догляду - своєчасного підрізування, підв`язування, контролю поливу, захисту від шкідників та ін.

Заподіяну моральну шкоду ОСОБА_1 оцінює в 50 000,00 гривень, при цьому виходить із того, що станом на сьогоднішній день не можна спрогнозувати подальший стан насаджень через зараження ґрунту, вона позбавлена можливості в подальшому отримати органічний сертифікат на продукцію, насадження потребують більш ретельного догляду, ніж це повинно бути за звичайних умов. Через це вона зазнаю душевних страждань.

Позивач зазначає, що розмір моральної шкоди визначено нею виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, враховані конкретні обставини ситуації, глибину моральних страждань, в зв`язку з незворотністю негативних наслідків, які настали для неї через загибель саду, істотність вимушених змін у моєму житті, наслідки, що наступили, та їх невідворотність .

У зв`язку з вище викладеним позивач і була змушена звернутися до суду з даною позовною заявою.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 липня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тимірязевське» про захист прав споживачів, відшкодування матеріального збитку та моральної шкоди залишено без руху.

Надано строк для усунення вказаних недоліків, протягом десяти днів з дня отримання копії ухали.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 липня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тимірязевське» про захист прав споживачів, відшкодування матеріального збитку та моральної шкоди. Призначено підготовче судове засідання.

05 вересня 2019 року на адресу суду, від представника ТОВ «Тимірязевське», надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого він просив суд відмовити у задоволені позовної заяви у повному обсязі, у зв`язку із наступними обставинами.

Так, згідно договору купівлі-продажу №0310 від 03 жовтня 2016 року, ТОВ «Тимірязевське» передало, а ОСОБА_1 прийняла 03 квітня 2017 року 476 шт. привитих дворічних саджанців горіху волоського.

Свої зобов`язання за договором №0310 від 03.10.2016 року ТОВ «Тимірязевське» виконало в повному об`ємі та належним чином, а саме згідно Акту прийому-передачі товару У-0000002 від 03.04.2017 року Відповідачем було передано Позивачу дворічні прищеплені саджанці горіху волоського у загальній кількості 476 шт. вартістю 209 440,00 грн.

Згідно п. 5.2 Договору, при отриманні товару, Покупець має право вимагати заміни чи відмовитись від отримання товару у випадку порушення Продавцем умов п.п. 2.1 (сорти горіху волоського які передавались), 2.4 Договору (вимоги до якості товару та пакування).

Як зазначалось вище, при отриманні товару від Позивача не поступило жодних претензій щодо кількості чи якості отриманого товару, це підтверджується актом від 03.04.2017 року, в зазначається що «Сторони претензій одна до одної не мають».

Якість переданого товару, зокрема підтверджується Сертифікатом «Органік Стандарт» 16-0447-02 від 07.11.2016 року та сертифікатом відповідності сортів, які були передані позивачу разом з товаром.

Отже, ТОВ «Тимірязевське» при виконанні договору, не були порушені приписи ст.ст. 526,671, 673 ЦК України.

Також, у договорі купівлі-продажу №0310 від 03.10.2016 року в п. 5.3, п. 5.4 та 5.5 встановлені додаткові гарантії 100% приживаності саджанців за умови, якщо ТОВ «Тимірязевське» буде здійснено їх висадку.

Однак, у зв`язку із тим, що позивач не виконала дану умову та звернулася до ТОВ «Водовід», то вказані гарантії не розповсюджуються на передані позивачу саджанці.

Така умова в договорах купівлі-продажу зумовлена тим, що ТОВ «Тимірязевське» при наданні гарантій 100% приживаності саджанців та безумовній заміні загиблих, повинна особисто здійснювати контроль за їх висадкою в ґрунт при дотриманні всіх належних агро- технологічних процесів (внесення добрив, абсорбенти, стимулятори по ЕМ технології, внесення компосту під саджанці) та здійснювати контроль за подальшим доглядом за садом, в іншому випадку, ТОВ «Тимірязевське» знімає з себе відповідальність за приживаність саджанців та взагалі ставить під сумнів той факт, що на землях Маловисківського району Кіровоградської області, які належать позивачу, закладений горіховий сад з саджанців отриманих саме у відповідача.

Агро-технологічні процеси необхідні при закладенні багаторічних насаджень не є реальними, а розробляються для кожного насадження окремо, в залежності від стану ґрунту, води та кліматичних умов відповідного регіону, а враховуючи той факт, що саджанці, які були передані позивачу, ніколи не піддавались впливу будь-яких хімічних препаратів, стимуляторів (є органічно чистими), то вони потребують більш ретельного специфічного підходу при посадці та вирощуванні. Де які з рекомендацій по посадці та догляду за органічно чистим горіховим садом викладені на офіційному сайті ТОВ «Тимірязевське» в мережі інтернет www.oreh.ua. в розділі «Статті».

Отже, створення горіхового саду є складний багатогранний процес, якій залежить не лише від якості садівного матеріалу, а в більшій мірі від агротехнологічних процесів по закладеннюта уходу за садом, в якому ТОВ «Тимірязевське» участь не приймало.

А доданими позивачем до позову доказами, не підтверджено коли саме саджанці та ґрунт були заражені збудниками та грибами.

Таким чином, ТОВ «Тимірязевське» в повному обсязі виконало взяті на себе зобов`язання говору купівлі-продажу від 03.10.2016 року та передало Позивачу товар відповідної кількості та належної якості, що підтверджується актом прийому-передачі та сертифікатом, а твердження позивача про зворотне не підтверджені належними та допустимими доказами.

Окрім того, Звіт про стан насаджень та садивного матеріалу горіха грецького, виготовлений ОСОБА_2 «на замовлення» позивача не є достовірним та належним доказом того, відповідач передав саджанці неналежної якості саме в момент їх передання.

Крім того, у відповідача виникає обґрунтований сумнів щодо компетентності ФОП ОСОБА_2 в галузі садівництва та можливості надавати висновки, щодо причин загибелі саджанців, оскільки він не є експертом у цій галузі. Висновки, зроблені у даному звіті є лише «консультацією», тобто особистою думкою, підприємця, основним видом діяльності якого, КВЕД є 46.90 - неспеціалізована оптова торгівля.

Обстежуючи існуючий сад в квітні 2018 року, в звіті, ФОП ОСОБА_2 , зазначає:

-Що в квітні 2017 року «частина саджанців візуально за товарними характеристиками не відповідали вимогам ДСТУ4780:2007";

-Що восени 2017 року «ТОВ «Тимірязевське» надало, також, садивний матеріал низької якості, що не відповідав вимогам нормативних документів до дворічних саджанців».

Вочевидь, ФОП ОСОБА_2 в квітні 2018 року не міг надавати оцінку стану саджанців, наданих позивачем в квітні 2017 року, отже даний звіт має явні ознаки підробки та направлений на створення доказової бази підтвердження вини ТОВ «Тимірязевське» у загибелі и саджанців позивача.

Єдиним достовірним документом, наданим позивачем у складі звіту ФОП ОСОБА_5 , на думкувідповідача є Довідка про результати мікробіологічного аналізу рослинних та ґрунтових зразків червня 2018 року. З якої вбачається, що в наданих 26.04.2018 року зразках саджанця та ґрунту наявні болезнетворні бактерії.

Однак, дана довідка підтверджує лише факт того, що ґрунт та саджанці станом на 26.04.2018 року інфіковані болезнетворними бактеріями, та не містить інформації про час та причини зараження. Крім того, на ст.3 звіту ФОП ОСОБА_2 сам вказує, що бактерію можуть переносити комахи.

Відповідач зазначає, що при закладенні саду здійснювався хімічний аналіз почви, а не бактеріологічний, тому ніяким чином не підтверджено той факт, що виявлені бактерії не були в ґрунті під час садіння саджанців ТОВ «Водовід» чи що дерева не були інфіковані комахами саме в саду позивача.

Згідно наданого позивачем витягу з робочого проекту створення багаторічних насаджень для ФО ОСОБА_1 , забезпеченість шару ґрунту азотом - дуже низька, фосфором низька, рухомим калієм - дуже висока, тому було запропоновано внесення фосфорних добрив для ґрунту на рівні 90 кг/га (9гр./м2). Тобто, перед садінням, необхідно було здійснити внесення на 5 га. саду фосфорних добрив у кількості 90кг. * 5 га. = 450 кг. Однак, всупереч зазначеному, при висадці саджанців було здійснено внесення мінеральних добрив «Амофос» безпосередньо в під коріння саджанців, а саме 100 кг. на 476 саджанців, 100000гр./ 476 шт. = 210 гр. на один саджанець.

Отже, при зростанні саджанців використовувались виключно органічні добрива та препарати, а при розробці робочого проекту та виконанні робіт по закладанні багаторічного насаджання ТОВ «Водовід» одразу були застосовані (в неправильній концентрації) хімічні препарати.

Щодо звіту про оцінку матеріального збитку, виконаного ТОВ «Аргумент- Експерт» 22 січня 2019 року зазначаємо наступне, а саме з наданого позивачем Витягу зі звіту, не зрозуміло на підставі яких документів, доказів, фактичних даних оцінювач прийшов до висновку: про розмір матеріального збитку, про якість посадочного матеріалу, про походження посадочного матеріалу, про те, що саджанці були інфіковані саме при придбанні, а не в процесі зростання;

Не надані будь-які належні документи чи докази, які підтверджують момент ураження саджанців болезнетворними вірусами та мікороорганізмами. Взагалі, незрозуміло, чому оцінка проводилась без огляду саду?;

В ст. 7 звіту зазначається, що оскільки саджанці та сад є органічно чистими, «В даному випадку, використання хімічних засобів неможливе, органічних засобів не існує, тому потрібна заміна саджанців, а також обеззараження ґрунту на яких росли пошкодженні дерева».

Однак, ТОВ «Водовід» з самого початку висадки вже застосовувались хімічні препарати, тому такі висновки звіту не відповідають дійсності та фактичним обставинам.

Крім того, звіт в цілому складений на підставі тверджень позивача, а не документів, доказів, фактичних даних, про це може свідчити також той факт, що звіт складений українською мовою, однак, таблиці з витратами на сторінках 9-11 чомусь складені російською мовою з застосуванням термінів, які не використовуються експертами чи оцінювачами «прокатка трактора из села», «сотрудники на зарплате», «такой график работы они выбрали сами»... ), це свідчить про те, що оцінювачем була надана замовнику таблиця, яку позивач сам заповнив, на підставі тих даних які він пам`ятав. Відсутні будь-які посилання на квитанції, касові ордери тощо.

Відносно стягнення з відповідача моральної шкоди, останній зазначає, що моральна шкода має делікатне походження і виникає із цивільного правопорушення, а не з договору, тому, якщо між сторонами спору існують договірні зобов`язання, стягнути моральну шкоду за їх порушення неможливо.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 жовтня 2019 року в задоволенні клопотання представника відповідача ОСОБА_6 про передачу цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тимірязівське» про захист прав споживача, відшкодування матеріальної шкоди та стягнення моральної шкоди за підсудністю відмовлено.

18 листопада 2019 року від представника відповідача надійшли додаткові пояснення, де він вважає, що позивачем були придбані саджанці горіху волоського з метою ведення підприємницької діяльності, а не для задоволення власних (особистих) потреб.

Проте, позивач ОСОБА_1 не реєструється, в законодавчо-визначеному порядку, підприємцем та не сплачує податки з заробітної плати найманих працівників, ніяким чином не свідчить проте, що вона не займається підприємництвом, а є лише ознаками адміністративного правопорушення. Отже, до взаємовідносин, між позивачем та відповідачем не може бути застосовано ЗУ «Про захист прав споживачів».

Крім того, позивачем не надано будь-яких доказів здійснення належного догляду за садом у весь час з моменту висадки саду.

Також, позивачем, не було надано до суду належного документу, який би підтверджував факт оплати за отриманий від ТОВ «Тимірязевське» товар, оскільки до позовної заяви додані платіжні доручення від 13.10.2016 року та від 03.04.2017 року про перерахування грошових коштів громадянином ОСОБА_7 , а не позивачем ОСОБА_1 .

02 грудня 2019 року через канцелярію суду, від представника позивача, надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої він посилається на наступні обставини.

Так, відповідач зазначає, що ОСОБА_1 придбала у ТОВ «ТИМІРЯЗЕВСЬКЕ» саджанці горіху волоського з метою ведення підприємницької діяльності.Дане твердження не відповідає дійсності.Свої доводи відповідач обґрунтовує тим, що земельна ділянка на якій позивач здійснив закладення волоського горіха має цільове призначення 01.01. - ведення товарного сільського виробництва, а також належить не позивачу, а ОСОБА_8 .З цього приводу повідомляємо, що ОСОБА_8 - це мати позивачки. Іншої земельної ділянки у сім`ї позивачки немає, саме тому було проведено висадження дерев волоського горіху у Кіровоградській області. Саме по собі призначення земельної ділянки - ведення товарного сільськогосподарського виробництва не свідчить, що її використовують саме з метою підприємницької діяльності.Також відповідач зазначив, що позивач залучала людей, які доглядали за садом.Дійсно були залучені особи для догляду за садом, але це також не свідчить, що сад було висаджено з метою підприємницької діяльності, оскільки будь-яка фізична особа може залучити іншу з метою виконання тієї чи іншої роботи (виконання роботи по домашньому господарству, охоронців, садівників та ін.), і це не означає, що така фізична особа є підприємцем. Залучення осіб було викликано перш за все тим, що позивач проживає у м. Харкові, а земельна ділянка розташована у Кіровоградській області, тому фізично не мала змоги наглядати за нею.

Також як аргумент з боку відповідача було наведено те, що для позивача важливо було, щоб продукція мала органічний сертифікат. Це також не свідчить про придбання дерев з метою підприємницької діяльності. Позивачу важливо було мати підтвердження увигляді сертифіката, щоб бути упевненим в тому, що горіхи з придбаних дерев будуть максимально корисними та не шкідливими для споживання сім`єю, а особливо дітьми.

Щодо неналежного документу, який би підтверджував факт сплати за товар, отриманий від ТОВ «Тимірязевське», відповідач зазначає, що позивач не надав суду належний документ, який би підтверджував факт сплати за отриманий товар від ТОВ «Тимірязевське», оскільки до позовної заяви додані платіжні доручення від 13.10.2016 та від 03.04.2017 про перерахування грошей громадянином ОСОБА_7 , а не позивачем. З цього приводу зазначаємо, що позивач перебуває у шлюбі з 2015 року із ОСОБА_7 , тому кошти чоловіка є спільним майном подружжя згідно із ст. 60 Сімейного кодексу України. Отже вказані платіжні доручення є належними документами, що свідчать про сплату товару.

Вважає безпідставним посилання відповідача на Наказ Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства №32 від 25.02.2005, відповідно до якого не запрошено ТОВ «Тимірязевське» для участі у комісії по обстеженню горіхового саду позивача.

Відповідно до п. 1.1 Наказу нормативи приживлюваності дерев і кущів при проведенні робіт із озеленення міст та інших населених пунктів обов`язкові для підприємств, організацій, установ незалежно від форм власності і відомчої належності та громадян, що ведуть роботи з озеленення територій населених пунктів України.

Згідно із п. 1.4. Наказу роботи з обліку приживлювання саджанців дерев і кущів та оцінки якості озеленення в містах та інших населених пунктах України проводяться комісіями з представників замовника-підрядника.

Таким чином із Наказу випливає, що його дія розповсюджується на озеленення міст та інших населених пунктів України, земельна ділянка, де були висаджені дерева волоського горіху знаходиться поза межами населеного пункту.

Крім того предметом позову у даній справі не є саме приживлюваність дерев, предметом даної справи є неналежна якість товару, який було придбано позивачем у ТОВ «Тимірязевське».

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 26 грудня 2019 року в задоволені клопотання представника відповідача ОСОБА_6 про витребування доказів відмовлено.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 26 грудня 2019 року клопотання позивача про виклик та допит свідків - задоволено. Викликано свідків в судове засідання.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 26 грудня 2019 року закрито підготовче провадження за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тимірязівське» про захист прав споживачів, відшкодування матеріального збитку та моральної шкоди. Призначено справу до судового розгляду в судове засідання.

Ухвалами Жовтневого районного суду м. Харкова від 12 лютого 2020 року, 02 березня 2020 року та 31 березня 2020 клопотання представника позивача про допит свідка в режимі відеоконференції по цивільній справі № 639/4894/19 за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тимірязівське» про захист прав споживачів, відшкодування матеріального збитку та моральної шкоди задоволено.

Забезпечено участь свідка ОСОБА_9 під час розгляду цивільної справи № 639/4894/19 за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тимірязівське» про захист прав споживачів, відшкодування матеріального збитку та моральної шкоди у судовому засіданні в режимі відеоконференції, яке відбудеться 28 лютого 2020 року о 14.00 годині.

Забезпечення проведення відеоконференції доручено Голосіївському районному суду м. Києва.

Ухвалами Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 березня 2020 року та 08 травня 2020 року клопотання відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по цивільній справі № 639/4894/19 за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тимірязівське» про захист прав споживачів, відшкодування матеріального збитку та моральної шкоди задоволено.

Забезпечено участь відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Тимірязевське» під час розгляду цивільної справи № 639/4894/19 за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тимірязівське» про захист прав споживачів, відшкодування матеріального збитку та моральної шкоди у судовому засіданні в режимі відеоконференції, яке відбудеться 26 березня 2020 року о 15.00 годині.

Забезпечення проведення відеоконференції доручено Приморському районному суду м. Одеси.

Позивач та її представник ОСОБА_10 , який діє на підставі ордеру серії ХВ № 001262 від 18.11.2019 р., в судовому засідання позовні вимоги підтримали у повному обсязі, надали пояснення посилаючись на обставини викладені у позовній заяві та у відповіді на відзив.

Представник відповідача Марціяш О.І., який діє на підставі ордеру серії ОД № 296945 від 26.08.2019 р. в судове засідання не заявився, раніше в судових засіданнях проти задоволення позовних вимог заперечував у повному обсязі, просив відмовити у їх задоволені, посилаючись на обставини викладені у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях.

Суд, вислухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, допитавши свідків, дослідивши долучені до матеріалів справи докази, встановив наступні обставини та відповідні ним правовідносини.

Представником позивача подані заперечення проти розгляду справи в порядку захисту прав споживача, оскільки земельна ділянка призначена для ведення сільськогосподарського виробництва та вирощування горіху здійснювалось з метою його подальшої реалізації

Позов подано до суду в порядку захисту прав споживача та як зазначено позивачем, сажанці були придбані нею для особистих потреб, вона не є підприємцем та зростання горіхового саду планувалось не для продажу плодів.

Свідок ОСОБА_11 , батько позивача в судовому засіданні надав свідчення, що земельна ділянка належить їхній родині, протягом тривалого часу існували спірні питання щодо землі із третіми особами, тому з метою збереження землі було прийнято рішення щодо ії засадження садом, право на що було надано позивачу.

Доказів того, що сажанці були придбані позивачем для підприємницької діяльності до суду не надано. Договори про придбання та засадження земельної ділянки було укладено позивачем, як фізичною особою, на підставі чого для вирішення спору підлягає застосуванню ЗУ «Про захист прав споживачів»

В судовому засіданні було встановлено, що між ТОВ «Тимірязевське», особі директора ОСОБА_4 та фізичною особою ОСОБА_1 було укладено договір купівлі-продажу №0310 від 03.10.2016 року (далі Договір), який було підписано сторонами. (т. ,а.с.9-12)

Відповідно до п.п.1.1 Договору продавець зобов`язується передати у власність покупця, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити товар на умовах, передбачених даним договором.

Підпунктом 3.2 Договору встановлено, що загальна вартість товару, що поставляється за цим договором: 209440,00 грн.

Покупець здійснює 70% попередньої оплати протягом 3 днів з дня підписання договору, 30% при відправці товару. ( п.п. 4.2 Договору)

Якість та упаковка товару повинні відповідати вимогам діючих Державних стандартів України, занесені до Державного реєстру сортів рослин, придатних для поширення в Україні, а також іншим нормативно-правовим актам діючого законодавства. (п.п. 2.4 Договору).

Згідно підпунктом 5.2 Договору при отриманні товару, покупець вправі вимагати заміни або відмови від отримання товару у випадку порушення продавцем умов п.п. 2.1, 2.4, даного Договору.

Згідно підпунктом 5.3 Договору продавець гарантує сортову відповідність та 100% приживлюваність саджанців за умови, що висадку буде здійснювати продавець.

Пунктом 5.4 визначено, що у випадку не приживлюваності або загибелі саджанців протягом 2 років з дати посадки Продавець зобов`язується здійснювати заміну, ремонт саду на протязі одного місяця з моменту отримання письмового повідомлення від Покупця.

Пунктом 5.5 визначено, що продавець гарантує сортову відповідність та 100% приживлюваність саджанців за умови, що висадку буде здійснювати продавець. Акт приживлюваності складається в травні 2018 року, за результатом продавець з свій рахунок здійснює ремонт саду.

Як вбачається з платіжних доручень від 13.10.2016 року та від 03.04.2017 року на рахунок ОСОБА_4 були перераховані суми у розмірі 146000,00 грн. та 63440,00 грн, тобто позивачем сплачено за товар ту суми, яка визначена у договорі.

Згідно акту № ОУ-0000002 прийому-передачі товару від 03.04.2017 року виконавцем було передано, а замовником прийнято по договору № 0310 від 03.10.2016 року: двохрічні щеплені саджанці горіха в т.ч. по сортам: - Буковинський -1- 136 шт; - Черновецький 68 шт; - Яблунівський 68 шт; - Прикарпатський 68 шт; - Клишківський 68 шт; - Ярівський 68 шт. Та зазначено, що сторони претензій одна до одної не мають. (т.1, а.с. 15)

Саджанці, які були надані позивача мають Certificate Organic Standard № НОМЕР_1 , який діє до 31.01.2018 року. (т.1, а.с.106)

Відповідач здійснює свою діяльність на підставі ліцензій на право виробництва і продажу садивного матеріалу сорту, занесеного до реєстру сортів рослин України, а саме сорт горіха грецького Буковинський 1, сорт горіха грецького Буковинський 2, сорт горіха грецького Клішківський, сорт горіха грецького Топорівський, сорт горіха грецького Прикарпатський, сорт горіха грецького Придністровський, сорт горіха грецького Чернівецький 1, сорт горіха грецького Чернівецький 2, сорт горіха грецького Рудківський, сорт горіха грецького Яблунівський, сорт горіха грецького Ярівський. (т.1, а.с.106а-116).

Таким чином встановлено, що відповідно до умов укладеного договору, позивач придбала сажанці у відповідача, повністю сплативши вартість товару. Після передачі товари сторони не мали претензій, що підтверджується актом прийому передачі товару.

Також підтверджено сторонами, що відповідачем було додатково надано позивачу сажанці в кількості 61 шт та додатково придбано позивачем 15 штук сажанців навесні та в осені 2017 року.

При цьому до укладання договору, 15 вересня 2016 року ОСОБА_1 уклала договір № 37/4-1 з ТОВ «Водовід», відповідно до якого останній зобов`язався розробити проектно-кошторисну документацію, а саме робочий проект «Створення багаторічних насаджень на площі 5,00 га для ФО ОСОБА_1 на землях Маловисківського району Кіровоградської області; внесення в натуру та геодезична зйомка на площі 5,00 га для ФО ОСОБА_1 на землях Маловисківського району Кіровоградської області; виконання аналізів зразків ґрунту для ФО ОСОБА_1 на землях Маловисківського району Кіровоградської області. (т.1, а.с.16-17).

Згідно Додатку №1 до договору №37/4-1 від 15.09.2016 року загальний розмір договірної ціни становить 16800,00 грн. (т.1, а.с.18)

ТОВ «Водовід» було розроблено для ФО ОСОБА_1 робочій проект, де у висновку вказано, що ґрунт ділянки відповідає вимогам до ґрунту для закладання насаджень горіха грецького згідно з ДСТУ 4951 за своїми агрохімічними, фізичними та водно-фізичними властивостями. (т.1, а.с.19-23).

Після укладання договору про придбання саженців, 08 лютого 2017 року між ФО ОСОБА_1 та ТОВ «Водовід», в особі директора ОСОБА_12 було укладено договір № 08/02-1, відповідно до п.п.1.1. замовник доручає, а виконавець бере на себе проведення таких робіт, як комплектація та будівництво системи краплинного зрошення горіха грецького на площі 5,00 га для ФО ОСОБА_1 на землях Маловисківського району Кіровоградської області. Посадка горіхового саду на площі 5,0 га для ФО ОСОБА_1 на землях Маловисківського району Кіровоградської області. (а.с.25-27)

Як зазначено позивачем, з метою встановлення неякості товару вона звернулась до співробітника ДП «Державний центр сертифікації і експертизи сільськогосподарської продукції та Інституту садівництва НААН України ОСОБА_9 яка є спеціалістом у цій галузі.

Свідок ОСОБА_9 , в судовому засіданні в режимі відеоконфренції надала свідчення про те, що вона після звернення позивача прийняла пропозицію провести обстеження саду, саженців та грунту на якому вони засадженні. Проте надати такий висновок за результатом дослідження вона не мала повноважень, тому звіт про стан насаджень було запропоновано скласти ФОП ОСОБА_2 .

Між позивачем та ФОП ОСОБА_2 було укладено договір про надання послуг №2, на підставі якого останнім надано звіт про результати мікробіологічного аналізу рослинних та ґрунтових зразків. (т.1, а.с.33-54)

В звіті зазначено, що мікробіологічний аналіз рослинного зразку на різних агаризованих селективних середовищах в ч. Петрі (с. Чапека, с. LB інкубація в термостаті при температурі 26-28 С, протягом 6-11 діб) виявив присутність бактерії.

Мікробіологічний аналіз ґрунту з ряду також виявив бактерії, і мікробіологічний аналіз ґрунту з міжряддя виявив бактерії.

25 лютого 2019 року позивачем на адресу відповідача було направлено претензію про повернення сплачених коштів та компенсацію збитків, яка була отримана останнім 01.03.2019 року. (т.1, а.с.75-77, 78).

Згідно зіст.627 ЦК сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. У договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямованих на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. (ч.1 ст. 626 ЦК України)

Закон України «Про захист прав споживачів» регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачем є фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.

Пунктом 22 ч.1 ст.1Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що споживач - це фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.

Права та обов`язки споживачів визначені ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів», якою передбачено, що споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на: 1) захист своїх прав державою; 2) належну якість продукції та обслуговування; 3) безпеку продукції; 4) необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про продукцію, її кількість, якість, асортимент, а також про її виробника (виконавця, продавця); 5) відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону; 6) звернення до суду та інших уповноважених державних органів за захистом порушених прав; 7) об`єднання в громадські організації споживачів (об`єднання споживачів).

Відповідно до статті 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

Визначення поняття гарантії якості товару міститься у частині першій статті 675 ЦК України, якою передбачено, що товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Частиною другою статті 678 ЦК України передбачено, що у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Відповідно до ст. 708 ЦК України, у разі виявлення покупцем протягом гарантійного або інших строків, встановлених обов`язковими для сторін правилами чи договором, недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару покупець має право за своїм вибором: вимагати від продавця або виготовлювача безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат, здійснених покупцем чи третьою особою, та їх виправлення; вимагати від продавця або виготовлювача заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком у разі різниці в ціні; вимагати від продавця або виготовлювача відповідного зменшення ціни; відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Положеннями абз. 2 ч. 1 ст.8 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: 1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.

Відповідно до визначення термінів у ст.1 Закону України «Про захист прав споживачів» недолік - це будь-яка невідповідність продукції вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів, умовам договорів або вимогам, що пред`являються до неї, а також інформації про продукцію, наданій виробником (виконавцем, продавцем).

Якщо ж недолік робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад 14-ти календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором - то це істотний недолік товару.

Частиною 5 ст. 8 Закону передбачено, що продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов`язані прийняти товар неналежної якості у споживача і задовольнити його вимоги.

При пред`явленні споживачем вимоги про безоплатне усунення недоліків товару вони повинні бути усунуті протягом чотирнадцяти днів з дати його пред`явлення або за згодою сторін в інший строк (ч.9 ст.8 Закону).

Частиною 14 ст.8 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що вимоги споживача, передбачені цією статтею, не підлягають задоволенню, якщо продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) доведуть, що недоліки товару виникли внаслідок порушення споживачем правил користування товаром або його зберігання. Споживач має право брати участь у перевірці якості товару особисто або через свого представника.

Положення ст. 708 ЦК України підлягають застосуванню у разі продажу товару з недоліками, не застереженими продавцем, або фальсифікації товару, проте позивачем не доведено продажу їй саме такого товару.

Так, позивачем було придбано товар 03.04.2017 року, що підтверджується актом прийому передачі товару, проте при отриманні товару від позивача будь-якої претензії щодо якості отриманого товару не поступило. В акті, який підписано сторонами зазначено, що сторони претензій одна до одної не мають.

Як встановлено договором № 0310 від 03.10.2016 року, який підписано сторонами, продавець гарантує сортову відповідність та 100% приживлюваність саджанців, лише за умови, що висадку буде здійснювати саме він. У випадку не приживлюваності або загибелі саджанців протягом 2 років з дати посадки продавець зобов`язується здійснювати заміну, ремонт саду на протязі одного місяця з моменту отримання письмового повідомлення від покупця. (п.п.5.3, 5.4 Договору).

Надавши пояснення в судовому засіданні, стороною позивача зазначено, що відповідач зобов`язаний незалежно від того, хто здійснював засадження саду саджанцями горіху, виконати свій обов`язок передбачений п.5.4 умов договору, якій має силу незалежно від інших умов договору.

Представником в свою чергу зазначено, що, п.п. 5.3-5.5 умов договору діють в сукупності, тому відповідальність за загибель сажанців може бути покладена тальки за умов дотримання вимог п.5.3 договору.

Суд аналізуючи зазначені пункти договору вважає позицію відповідача обґрунтованою. Зазначені пункти викладені в розділі 5 договору, яким визначені умови поставки та відповідальність сторін. Зазначеним розділом сторони визначили гарантію товару та відповідальність за порушення гарантії.

Позивач підписуючи договір, мала бути усвідомлювати наслідки невиконання умов договору, визначених розділом 5.

Фактично рішення про засадження саду горіхом було прийнято ще до підписання договору. Як зазначила позивач, аке рішення прийнято з метою економії грошових коштів, оскільки вартість послуг ТОВ «Водовід» значно менше від вартості послуг відповідача.

Тому враховуючи наведене, суд вважає, що позивач не дотримавшись умов договору, користувалася послугами ТОВ «Водовід», фактично звільнила відповідача від відповідальності за наслідки приживлюваності сажанців.

Будь якої доказів, що товар був неналежної якості позивачем надано не було.

До Звіту, який проведено ФОП ОСОБА_2 , суд ставиться критично, оскільки він має консультативний характер, тобто особисту думку фахівця. Крім того саджанці були придбані у квітні 2017 року, а сам звіт складено у квітні 2018 року, тобто із значним проміжком часу, що не дає суду підстав вважати, що товар було надано неналежної якості.

Посилання позивача на те, що грунт на земельній ділянці був проаналізований, що виключає його зараження суд також оцінює критично.

Як вбачається зі змісту Робочого проекту засадження, зразки ґрунту проаналізовані у ДП «Центральна лабораторія якості води та ґрунтів» ІВПіМ НААН (свідоцтво про атестацію № 70А-71-15 від 13.11.2015 р.), яка прийшла до висновку, що ґрунт ділянки відповідає вимогам до ґрунту для закладання насаджень горіха волоського згідно ДСТУ 4951 за своїми агрохімічними, фізичними та водно-фізичними властивостями. Зразки грунту бути передані та проаналізовані 26-30 вересня 2016 року (а.с. 223-226)

У звіті про стан насаджень та садивного матеріалу горіха грецького, на який посилається позивач, як доказ неякісного товару, зазначено, що стан досліджуваного насадження горіха грецького на сьогодні передбачити важко, так як при отриманні та садінні садивного матеріалу не було проведено детальний огляд наданих постачальником саджанців, зокрема не проводилося поновлення зрізу нижньої частини кореня, не визначено кількість початково вражених рослин та ступінь їх ушкодження.

Для покращення фізіологічного стану рослин необхідно регулярно та своєчасно проводити агротехнічні заходи, передбачені технологією утриманні саду горіха грецького та використовувати рекомендовані засоби захисту за схемою захисту горіха грецького.

Також зазначений звіт містить Довідку про результати мікробіологічного аналізу рослинних та ґрунтових зразків від 08 червня 2018 року з висновком, що мікробіологічний аналіз рослинного зразку на різних агаризованих селективних середовищах в ч. Петрі (с. Чапека, с. LB інкубація в термостаті при температурі 26-28 С, протягом 6-11 діб) виявив присутність бактерії. Мікробіологічний аналіз ґрунту з ряду також виявив бактерії, і мікробіологічний аналіз ґрунту з міжряддя виявив бактерії (а.с. 47).

Таким чином встановлено, що до засадження саду в вересні 2016 року було проведено агрохімічний аналіз зразків грунту.

Вже після засадження саду горіхом, після виявлення зараження сажанців було проведено мікробіологічний аналіз зразків грунту та саженців.

Доказів, того що до засадження саджанців було проведено мікробіологічний аналіз зразків грунту, позивачем не надано. Зазначена обставина підтверджує доводи відповідача, що неможливо встановити час та причини зараження саджанців.

При цьому дії позивача, як споживача послуг, суд вважає таким що не відповідають вимогам законодавства. Виявивши недоліки, позивачем в супереч вимог закону не було пред`явлено вимогу передбачену ст.. 8 ЗУ «Про захист прав споживачів». Після виявлення недоліків, позивач продовжувала виращувати сад та самостійно без участі відповідача встановлювала неякість товару, чим позбавила відповідача на здійснення прав та обов`язків.

Отримавши товар, позивач мала перевірити його якість перед засадженням, про що також було зазначено вище в Звіті про стан насаджень та в разі виявлені недоліків запропонувати відповідачу за його участю визначити причини недоліків, зокрема провести експертне дослідження у разі непогодження. Проте діючи самостійно, не запрошувала відповідача для проведення аналізу товару, що ставить під сумнів добросовісність сторони.

З наданих позивачем доказів, не вбачається доведення того, що сажанці були заражені в момент саме передачі.

В судовому засіданні були допитані також свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , які надали свідченя кожен окремо, що засаддження саду було здійснено саджанцями відповідача, які були упаковані та запечатані до іх засадження. Здійснювався належний догляд. Також проводились дії співробітником інституту для проведення аналізу товару.

Покази свідків не можуть оцінюватись судом, як безспірний доказ не якості товару.

Також доказ позивача, а саме Звіт про стан насаджень не експертним висновком, при цьому аналіз був проведений однією особою, а підписаний зовсім іншою яка взагалі його не проводила.

Згідно з ст. 12, ч.ч. 1, 5, 6ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У відповідності до ст.76 цього Кодексу доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

За частинами 1, 2, 4 статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

За ч.1 ст.79 ЦПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч.1 ст.80 ЦПК України).

Згідно ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже позивачем не доведено порушення її права відповідачем у справі, а тому суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Враховуючи вимоги про стягнення додаткових витрат та моральної шкоди є похідними, вони також не підлягають задоволенню.

Відповідач просив суд стягнути з позивача понесені останнім судові витрати на професійну правничу допомогу, з даного приводу суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України, витрати на професійну правничу допомогу відносяться до витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Частиною 3 статті 4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 № 5076-VI встановлено, що адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Доказами того, що особа є адвокатом, виходячи з положень частини 1 статті 12, частини 1 статті 6 та статті 17 Закону № 5076 є свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в поєднанні з витягом з Єдиного реєстру адвокатів України (що може бути сформований і в електронному виді) на момент подання клопотання про відшкодування правової допомоги.

Згідно пунктів 1, 2, 6 частини 1 та частини 2 статті 19 Закону № 5076 до видів адвокатської діяльності, серед іншого, відносяться: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Згідно частини 1 статті 26 Закону № 5076 документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги можуть бути серед іншого: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер.

Відповідно до ст. 28 Правил адвокатської етики,

затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України від 09 червня 2017 р. (далі Правила адвокатської етики), гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання), розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Статтею 29 Правил адвокатської етики передбачено, що адвокат має право, окрім гонорару, стягувати з клієнта та/або особи, яка уклала договір в інтересах клієнта, кошти, необхідні для покриття витрат, пов`язаних з виконанням доручення. В договорі про надання правової допомоги можуть бути визначені види передбачуваних фактичних витрат, пов`язаних з виконанням доручення (оплата роботи фахівців, чиї висновки запитуються адвокатом, транспортні витрати, оплата друкарських, копіювальних та інших технічних робіт, перекладу та нотаріального посвідчення документів, телефонних розмов, тощо), порядок їх погашення (авансування, оплата по факту в певний строк, інше) та може бути визначений їх обсяг.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування по справі.

На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг, акти виконаних або отриманих послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордеру, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). При цьому, недопустимими є документи, які не відповідають встановленим вимогам.

Так, представником відповідача на підтвердження того, що відповідач отримало правову допомогу було надано договір про надання правових послуг адвоката від 26.08.2019 року, який укладено між ОСОБА_6 та ТОВ «Тимірязевське» в особі директора ОСОБА_4 , свідоцтво про права на зайняття адвокатською діяльністю від 28.09.2012 р., попередній розрахунок суми судових витрат від 02.09.2019 року на суму 14040,00 грн., ордер серії ОД №296945 від 26.08.2019 року. (т.1, а.с. 127-128,129,130-131,136)

Окрім того, представником відповідача було надано додаткову угоду №1 до договору від 26.08.2019 року, яка була укладена між адвокатом Марціяш О.І. та Черняковим А.В., акт приймання-передачі наданих послуг №2 до договору про надання правових послуг адвоката від 26.08.2019 року, який, також підписано адвокатом Марціяш О.І. та Черніковим А.В., квитанцію до прибуткового касового ордеру № 27/02 від 27.02.2020 на суму 16970,00 грн., яка прийнята від ОСОБА_4 .

Проте, суд не вбачає підстав для стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу, яка була надана відповідачу ТОВ «Тимірязевське», оскільки будь-яких доказів, сплати даних послуг матеріали справи не містять.

Квитанція до прибуткового касового ордеру № 27/02 від 27.02.2020 на суму 16970,00 грн. була сплачено ОСОБА_4 , як фізичною особою, ані відповідачем ТОВ «Тимірязевське».

Щодо стягнення з позивача витрат пов`язаних з прибуттям представника відповідача в судові засідання суд відмовляє у задоволені, щодо стягнення даних витрат, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 138 ЦПК України витрати, пов`язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їхніх представників, а також найманням житла, несуть сторони.

Питання щодо судових витрат судом вирішується відповідно до положень ст.141 ЦПК України, враховуючи те, що позивач при зверненні до суду звільнений від оплати судового збору на підставі ч.3 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів», судовий збір підлягає компенсації за рахунок держави.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 4, 5, 13, 76-81, 133, 138, 141, 223, 265, 280-282 ЦПК України, ст. ст. 626, 627, 673, 675, 678, 708 ЦК України, ст. 1, 4, 8 Закону України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про судовий збір»,

ВИРІШИВ:

У задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тимірязевське» про захист прав споживачів, відшкодування матеріального збитку та моральної шкоди відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду шляхом подачі через Жовтневий районний суд м. Харкова апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а у разі проголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкриття чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Найменування сторін:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Тімірязевське», , місцезнаходження: м. Одеса, вул. Чорноморського козацтва, 115.

Повний текст рішення складено 21.01.2021.

Суддя С.О. Рубіжний