Номер провадження: 22-ц/813/5497/21
Номер справи місцевого суду: 511/1901/19
Головуючий у першій інстанції Ільяшук А. В.
Доповідач Ващенко Л. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2021 року м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Ващенко Л.Г.

суддів Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.,

за участі секретаря Дубрянської Н.О.,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на заочне рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 20 грудня 2019 року (одноособово суддя Ільящук А.В.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Вінницька міська рада в особі органу опіки та піклування про визначення місця проживання дитини,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

(короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції)

07.10.2019 року ОСОБА_1 звернулась із позовом до ОСОБА_2 , третя особа: Вінницька міська рада в особі органу опіки та піклування (далі-Орган опіки та піклування) про визначення місця проживання дитини, а саме, визначення місця проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом із матір`ю ОСОБА_1 .

Позов обґрунтовано наступним.

Позивачка ОСОБА_1 з 02.03.2013 року перебувала у зареєстрованому шлюбі із відповідачем ОСОБА_2 , який розірваний на підставі рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 12.09.2014 року. В шлюбі у сторін ІНФОРМАЦІЯ_2 народився син ОСОБА_3 . Під час вирішення справи про розірвання шлюбу питання про місце проживання малолітнього ОСОБА_4 судом не вирішувалось. Після розлучення малолітній син залишився із матір`ю і постійно проживає за адресою її проживання. На підставі рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 21.11.2018 року відповідач сплачує аліменти на утримання сина у розмірі ј частки від усіх доходів відповідача щомісячно, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, до досягнення сином повноліття.

Відповідач не спілкується із сином, не приймає участі у його вихованні, не цікавиться станом його здоров`я. Така поведінка відповідача спонукала позивачку звернутися до суду із позовом про позбавлення відповідача батьківських прав, однак рішенням суду їй було відмовлено у задоволенні позову, оскільки суд вважав позбавлення батьківських прав крайнім заходом.

Малолітній син ОСОБА_5 має хронічні захворювання, перебуває на постійному обліку в медичних закладах, потребує посиленого догляду та лікування. Після розлучення позивачка неодноразово здійснювала спроби вивезти сина ОСОБА_4 за кордон на лікування і оздоровлення, але відповідач щоразу чинив перешкоди у наданні дозволів.

Позивачка ї її представник підтримали позов у судовому засіданні 20.12.2019 року, відповідач не приймав участі у судовому засіданні 20.12.2019 року.

Заочним рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 20.12.2020 року ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні позову.

(короткий зміст вимог апеляційної скарги)

Позивачка ОСОБА_1 не погодилась із заочним рішення суду від 20.12.2019 року і в особі представника подала апеляційну скаргу, в якій просить заочне рішення суду скасувати, постановити нове рішення про задоволення позову, посилаючись на необґрунтованість рішення, порушення судом норм матеріального та процесуального пава.

(узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу)

Апеляційна скарга представника ОСОБА_1 зазначає:

Позивач ОСОБА_1 звернулась із позовом за захистом своїх прав та прав неповнолітньої дитини, оскільки такі права порушуються відповідачем ОСОБА_2 .

Статтею 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» визначено, що громадянин України, а також іноземець чи особа без громадянства, які постійно або тимчасово проживають в Україні, зобов`язані протягом тридцяти календарних днів після зняття з реєстрації місця проживання та прибуття до нового місця проживання зареєструвати своє місце проживання.

Відповідно до п.18 Правил реєстрації місця проживання, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 2 березня 2016 р. № 207, у разі реєстрації місця проживання батьків за різними адресами місце проживання дитини, яка не досягла 14 років, реєструється разом з одним із батьків за письмовою згодою другого з батьків у присутності особи, яка приймає заяву, або на підставі засвідченої в установленому порядку письмової згоди другого з батьків (крім випадків, коли місце проживання дитини визначено відповідним рішенням суду або рішенням органу опіки та піклування).

Міграційним законодавством України визначено два шляхи реєстрації місця проживання неповнолітньої дитини, батьки якої проживають за різними адресами: або за письмовою згодою батька чи матері, або на підставі відповідного рішення суду чи тішення органу опіки і піклування.

В судовому засіданні позивачкою, на підставі належних і допустимих доказів доведено, що відповідач ОСОБА_2 ухиляється від надання письмової згоди на реєстрацію місця проживання неповнолітньої дитини, внаслідок чого відбувається порушення права позивача на реєстрацію місця проживання неповнолітнього сина.

Належним способом захисту прав неповнолітньої дитини в частині мати зареєстроване місце проживання є відповідне рішення суду про визначення місця проживання неповнолітньої дитини, яке є підставою для такої реєстрації без письмової згоди іншого з батьків.

Обраний позивачкою ОСОБА_1 спосіб захисту є ефективним та таким, що у повній мірі узгоджується з положеннями сімейного і міграційного законодавства України.

Суд не застосував до правовідносин сторін вказані норми матеріального права та не навів у своєму рішенні мотивів відхилення доводів позивачки з цього питання.

Окрім порушення права на вільний вибір місця проживання, позивачка, як законний представник, не має можливості реалізувати право на виховання дитини, зокрема безперешкодно реалізувати право дитини на вільний виїзд за кордон України для лікуванні і оздоровлення.

Предметом позову є не тільки визначення місця проживання дитини, а також захист права одного з батьків на виховання дитини, що передбачено ст.157 СК України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо створення економічних передумов для посилення захисту права дитини на належне утримання» від 03.07.2018 року №2475-/ТІІ частина 5 ст.157 СК України була викладена в новій редакції. Як слідує з пояснювальної записки до цього закону : «Змінами до Сімейного кодексу України встановлюється, зокрема, можливість того з батьків, з ким за рішенням суду проживає дитина з інвалідністю чи тяжко хвора дитина (за відповідним переліком захворювань, далі - хвора дитина), самостійно вирішувати питання щодо тимчасового виїзду дитини за межі України з метою її лікування, навчання, а також відпочинку за наявності заборгованості другого з батьків зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за три місяці. На сьогодні закон встановлює таку можливість для виїзду дітей у разі наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за шість місяців, не враховуючи необхідності додаткового захисту для такої вразливої категорії дітей. При цьому відповідна згода другого з батьків не потребуватиметься у разі виїзду дитини за межі України разом з тим із батьків, з ким вона проживає за рішенням суду, на строк до одного місяця.»

Законодавцем було розроблено та втілено механізми реалізації права на виховання дитини та захист прав дітей на безперешкодний виїзд за кордон без згоди одного з батьків саме за допомогою рішення суду, яким визначено місце проживання дитини з другим із батьків.

Судом першої інстанції невірно визначено предмет позову, внаслідок чого не застосовані норми матеріального права, що підлягали застосуванню до виниклих правовідносин, суд без будь-якої мотивації відхилив доводи позивачки про наявність порушеного права та способи захисту такого права.

Позивачка звернулась до суду за захистом свого права на виховання дитини, при цьому встановлення у судовому порядку місця проживання дитини з одним із батьків є способом захисту такого права, що встановлено законами України. Вказуючи на те, що обраний позивачкою спосіб судового захисту порушеного права не відповідає способам, визначеним законодавством, суд першої інстанції не визначив, який спосіб судового захисту порушеного права, на думку суду, є ефективним.

Суд першої інстанції формально підійшов до вирішення позову.

Уся мотивація суду про відмову у задоволенні позову звелася фактично до речень «Суд вважає, що спір виник не щодо визначення місця проживання дитини з одним із батьків, а у зв`язку із бажанням матері зареєструвати дитину за місцем її фактичного проживання і виїхати з дитиною за кордон без згоди батька для лікування та оздоровлення. Судом встановлено, що спору про визначення місця проживання дитини, який підлягав би вирішенню на підставі ст. 161 СК України, між сторонами не має».

Позивачка у позові зазначала про необхідність встановлення місця проживання дитини разом з нею не лише на підставі ст. 161 СК України, а також з підстав ст.157 СК України, однак судом не було надано будь-якого обґрунтування про відхилення доводів позивача щодо застосування вимог вказаної норми матеріального права.

Суд першої інстанції, вказуючи на відсутність спору між сторонами, не врахував тієї обставини, що відсутність з боку батька дитини будь-якої реакції на прохання матері вирішити нагальні питання життя дитини (свідома бездіяльність), сама по собі свідчить про порушення прав матері на належне виховання спільної дитини. При цьому, реалізація прав матері на реєстрацію місця проживання дитини та виїзд з нею за кордон не можлива без вчинення батьком саме активних дій - надання згоди на реєстрацію та надання згоди на виїзд.

Не маючи будь-яких доказів виконання батьком своїх обов`язків, суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про відсутність порушення прав позивача.

Судом першої інстанції не були виконані вимоги ст. 265 ЦПК України щодо змісту рішення суду, у порушення ч.4 ст.265 ЦПК України, судом не наведено, які саме фактичні обставини встановлені судом та не встановлено зміст спірних правовідносин, не надано мотивованої оцінки кожного аргументу, наведеного позивачем щодо наявності підстав для задоволення позову, не обґрунтовано з яких мотивів суд дійшов висновку про відсутність порушеного права, свободи чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду, а також не навів мотивів незастосування норм права, на які посилалась позивачка.

(узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи)

Відповідач ОСОБА_2 не скористався правом надати відзив, заперечення або пояснення на апеляційну скаргу.

Відповідно до п. 4 ч. 8 ст. 128 ЦПК України, днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси. Якщо місцеперебування відповідача невідоме, суд розглядає справу після надходження до суду відомостей щодо його виклику до суду в порядку, визначеному ЦПК України (ч.10 ст. 130 ЦПК України).

Виходячи із положень п.4 ч.8 ст. 128 ЦПК України, з 22.11.2019 року відповідач обізнаний про наявність спору у суді (а.с.67).

Поштова кореспонденція на ім`я відповідача за місцем його реєстрації (а.с.49,176) протягом червня 2020 року-січня 2021 року повертається до Одеського апеляційного суду без вручення (а.с.62,183,184,194,219,220).

За повідомленням Виноградівської сільської ради, відповідач ОСОБА_2 не проживає за місцем реєстрації в АДРЕСА_1 (а.с.49,176).

Реєстрація місця проживання - це внесення інформації до Єдиного державного демографічного реєстру про місце проживання або місце перебування особи із зазначенням адреси, за якою з особою може вестися офіційне листування або вручення офіційної кореспонденції.

Відсутність відповідача протягом червня 2020 року-січня 2021 року за місцем реєстрації є перешкодою для ведення з ним листування або вручення йому кореспонденції, що надсилається апеляційним судом.

У справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (рішення від 07.07.1989 року п.35), Європейський суд з прав людини зробив висновок про те, що з правом особи на справедливий та публічний розгляд його справи впродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватися від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, а також вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.

Особа, яка добросовісно користується наданими законом процесуальними правами, зобов`язана слідкувати за перебігом розгляду своєї заяви (п.37 постанови Верховного Суду від 25.05.2018 року у справі № 925/125/14).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 р. у справі «Смірнова проти України»).

Зважаючи на те, що спір стосується питання виховання дитини і її прав на реєстрацію місця проживання та можливості виїхати для лікування й оздоровлення не знаходить свого остаточно вирішення у суді протягом тривалого часу (з жовтня 2019 року), враховуючи поведінку відповідача, який тривалий час не проживає за місцем реєстрації, через що створюються перепони для руху справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що за вказаних обставин розгляд справи можливий на підставі наявних у справі доказів.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

(встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини)

Судом першої інстанції встановлені і сторонами неоспорені такі обставини.

Сторони перебували у зареєстрованому шлюбі з 02.03.2013 року, який розірваний на підставі рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 12.09.2014 року (а.с.8).

В шлюбі у сторін народився син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьком якого є відповідач ОСОБА_2 (а.с.7).

З часу припинення сторонами сімейних відносин малолітній ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає разом із матір,ю, позивачкою ОСОБА_1 .

Рішенням Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22.11.2013 року з ОСОБА_2 на користь позивачки на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 стягнуті аліменти у розмірі 700 гривень щомісячно, починаючи з 05.11.2013 року і до досягнення сином повноліття. Заочним рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 21.11.2018 року змінено розмір аліментів з твердої грошової суми на ј частку від усіх доходів відповідача щомісячно, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з дня набрання рішенням законної сили і до досягнення сином повноліття (а.с.9-11).

Заочним Рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 03.09.2019 року ОСОБА_1 відмовлено у позові до ОСОБА_2 про позбавлення батьківських прав (а.с. 93-95).

Відповідно до договору купівлі-продажу від 23.07.2018 року і витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 131826908 від 23.07.2018 року, позивачка ОСОБА_1 є власницею квартири по АДРЕСА_2 (а.с.13-15).

Позивачка ОСОБА_1 з 03.08.2018 року зареєстрована в АДРЕСА_2 , на обліку у нарколога не перебуває, з 20.11.2018 року є фізичною особою-підприємцем, має стабільний дохід ( а.с.21-28)

Згідно характеристики з місця проживання позивачки міського комунального підприємства «Управляючи компанія «Господар Люкс» № 87 від 06.09.2019 року, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає разом із матір`ю, але не зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ( а.с.18)

Умови проживання позивачки є задовільними, що підтверджується актом обстеження житлових умов від 06.09.2019 року ( а.с.19).

Відповідно до довідки комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад №7 Вінницької міської ради», ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відвідував КЗ «ДНЗ№7 ВМР» з 24.11.2017 року по 31.08.2018 року, вихованням дитини займалась мати (а.с.29)

Згідно довідки № 75/05-01-02 комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад №52 Вінницької міської ради» від 09.09.2019 року, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відвідує КЗ «ДНЗ№52 ВМР» з 11.09.2018 року, батько ОСОБА_2 під час перебування дитини в закладі дошкільної освіти не приймає участі у вихованні дитини, не відвідує загально - садові заходи, не сплачує за харчування дитини (а.с.30).

З виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного хворого) ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 вбачається, що він знаходиться під наглядом в амбулаторно-поліклінічному закладі приватного медичного підприємства «Центр-В» з 15.12.2017 року у ЛОР лікаря, дитина потребує щорічного профілактичного лікування, санаторно-курортного лікування ( а.с.31).

Виконавчим комітетом Вінницької міської ради, як органом опіки та піклування проведено вивчення питання соціальної характеристики ОСОБА_3 та надано висновок №01-00-011-61950 від 05.12.2019 року про доцільність визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом із матір`ю ОСОБА_1 (а.с. 82-84).

Між сторонами виникли правовідносини з особистих немайнових прав і обов`язків батьків та дітей, які регулюються нормами СК України.

(доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції)

Суд першої інстанції, відмовляючи у позові про визначення місця проживання дитини виходив з того, що між сторонами виник спір не щодо визначення місця проживання дитини з одним із батьків, а у зв`язку із бажанням матері зареєструвати дитину за місцем її фактичного проживання і виїхати з дитиною за кордон без згоди батька для лікування та оздоровлення (а.с.100-103).

Колегія суддів не погоджується з висновками суду з таких підстав.

07.10.2019 року в суді зареєстрована позовна заява ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини разом із матір`ю з підстав ч.5 ст. 157 та ч.ч.1,2 ст. 161 СК України.

Питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті. Той із батьків, з яким за рішенням суду визначено або висновком органів опіки та піклування підтверджено місце проживання дитини, крім того з батьків, до якого застосовуються заходи примусового виконання рішення про встановлення побачення з дитиною та про усунення перешкод у побаченні з дитиною, самостійно вирішує питання тимчасового виїзду за межі України на строк, що не перевищує одного місяця, з метою лікування, навчання, участі дитини в дитячих змаганнях, фестивалях, наукових виставках, учнівських олімпіадах та конкурсах, екологічних, технічних, мистецьких, туристичних, дослідницьких, спортивних заходах, оздоровлення та відпочинку дитини за кордоном, у тому числі у складі організованої групи дітей, та у разі, якщо йому відомо місце проживання іншого з батьків, який не ухиляється та належно виконує батьківські обов`язки, інформує його шляхом надсилання рекомендованого листа про тимчасовий виїзд дитини за межі України, мету виїзду, державу прямування та відповідний часовий проміжок перебування у цій державі. Той із батьків, з яким за рішенням суду визначено або висновком органів опіки та піклування підтверджено місце проживання дитини, самостійно вирішує питання тимчасового виїзду за межі України на строк до одного місяця та більше з метою лікування, навчання, участі дитини в дитячих змаганнях, фестивалях, наукових виставках, учнівських олімпіадах та конкурсах, екологічних, технічних, мистецьких, туристичних, дослідницьких, спортивних заходах, оздоровлення та відпочинку дитини за кордоном, у тому числі у складі організованої групи дітей, у разі: наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, підтвердженої довідкою про наявність заборгованості зі сплати аліментів; наявності заборгованості зі сплати аліментів, підтвердженої довідкою про наявність заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за три місяці, якщо аліменти сплачуються на утримання дитини з інвалідністю, дитини, яка хворіє на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісне орфанне захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, або на утримання дитини, яка отримала тяжкі травми, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією лікувально-профілактичного закладу в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, який не ухиляється та належно виконує батьківські обов`язки, не має заборгованості зі сплати аліментів, звертається рекомендованим листом із повідомленням про вручення до того з батьків, з яким проживає дитина, за наданням згоди на виїзд дитини за межі України з метою лікування, навчання, участі дитини в дитячих змаганнях, фестивалях, наукових виставках, учнівських олімпіадах та конкурсах, екологічних, технічних, мистецьких, туристичних, дослідницьких, спортивних заходах, оздоровлення та відпочинку дитини за кордоном, у тому числі в складі організованої групи дітей. У разі ненадання тим із батьків, з яким проживає дитина, нотаріально посвідченої згоди на виїзд дитини за кордон із зазначеною метою, у десятиденний строк з моменту повідомлення про вручення рекомендованого листа, той із батьків, хто проживає окремо від дитини та у якого відсутня заборгованість зі сплати аліментів, має право звернутися до суду із заявою про надання дозволу на виїзд дитини за кордон без згоди другого з батьків. Довідка про наявність заборгованості зі сплати аліментів видається органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем у порядку, встановленому законом (ст. 157 ч.ч.1,5 СК України).

Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини (ст. 161 ч.ч.1,2 СК України).

З матеріалів справи вбачається наступне.

Позивачка і відповідач перебували у шлюбі з 02.03.2013 року по 12.09.2014 року,

ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народився син ОСОБА_6 . Зі змісту рішення суду від 12.09.2014 року вбачається, що відповідач обізнаний щодо обставин розірвання шлюбу (а.с.8).

Відповідач, на підставі рішень суду, з листопада 2013 року зобов`язаний до сплати аліментів на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.9-12).

Дитина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем фактичного проживання у м. Вінниці відвідує дошкільний навчальний заклад (а.с.29,30).

Згідно висновку Органу опіки та піклування від 05.12.2019 року №01-00-011-61950, дитина проживає разом із матір`ю в АДРЕСА_3 квартира78, а батько дитини ОСОБА_2 зареєстрований по АДРЕСА_1 . На засіданні комісії мати дитини стверджувала, що батько ОСОБА_2 неналежним чином виконує батьківські обов`язки, не надає згоду на реєстрацію дитини за місцем проживання та на тимчасовий виїзд дитини за кордон з метою оздоровлення дитини. Дитина ОСОБА_5 повідомив комісії, що завжди проживав з мамою, яку дуже любить. Батько ОСОБА_2 на попередню співбесіду та на засідання комісії не з`явився, за повідомленням служби у справах дітей Роздільнянської РДА Одеської області від 18.11.2019 року №03-02/1425 та довідки Виноградівської сільської ради Роздільнянського району Одеської області від 18.11.2019 року №315, ОСОБА_2 за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 не проживає, фактична адреса невідома. Згідно акту обстеження умов проживання дитини від 14.11.2019 року, за місцем проживання дитини створені належні умови для її проживання. Орган опіки та піклування дійшов висновку за доцільне визначити місце проживання дитини разом із матір`ю ОСОБА_1 (а.с.82-84).

Висновки суду першої інстанції про те, що між сторонами виник спір не щодо визначення місця проживання дитини з одним із батьків, а у зв`язку із бажанням матері зареєструвати дитину за місцем її фактичного проживання і виїхати з дитиною за кордон без згоди батька для лікування та оздоровлення, не відповідають фактичним обставинам і не узгоджуються із нормам матеріального права.

В суді виник спір щодо захисту права одного з батьків на виховання дитини шляхом визначення місця проживання дитини, що відповідає нормам ст. ст. 157, 161 СК України.

У розумінні ст. 161 СК України, якщо мати та батько проживають окремо, спір між ними про те з ким із них буде проживати малолітня дитина, вирішується судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Матеріали справи свідчать про те, що дитина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з часу народження фактично виховується матір`ю і проживає разом із нею. Будь-які докази на підтвердження того, що вихованням дитини певний час займався батько ОСОБА_2 або дитина проживала разом із батьком, у справі відсутні.

Із висновку Органу опіки та піклування вбачається, що дитина проживає разом із матір`ю у м. Вінниці. З серпня 2018 року позивачка ОСОБА_1 зареєстрована у м. Вінниці при цьому, дитина ОСОБА_5 , який постійно проживає разом із матір`ю, з вересня 2018 року відвідує КЗ «ДНЗ №52 ВМР» у м. Вінниці (а.с.5 зворот,83,84).

Висновок Органу опіки та піклування від 05.12.2019 року №01-00-011-61950 про доцільність визначення місця проживання дитини разом із матір`ю є належним і допустимим доказом у справі.

Громадянин України, а також іноземець чи особа без громадянства, які постійно або тимчасово проживають в Україні, зобов`язані протягом тридцяти календарних днів після зняття з реєстрації місця проживання та прибуття до нового місця проживання зареєструвати своє місце проживання (ст. 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», далі-Закон).

Правила здійснення реєстрації місця проживання, форми необхідних для цього документів, порядок передачі органами реєстрації інформації до Єдиного державного демографічного реєстру встановлюються Кабінетом Міністрів України.

У разі реєстрації місця проживання батьків за різними адресами місце проживання дитини, яка не досягла 14 років, реєструється разом з одним із батьків за письмовою згодою другого з батьків у присутності особи, яка приймає заяву, або на підставі засвідченої в установленому порядку письмової згоди другого з батьків (крім випадків, коли місце проживання дитини визначено відповідним рішенням суду або рішенням органу опіки та піклування, п.18 Правил реєстрації місця проживання, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 2 березня 2016 р. № 207 (далі-Правила).

Зважаючи на викладене, чинне законодавство визначає наступні шляхи реєстрації місця проживання неповнолітньої дитини, батьки якої проживають за різними адресами: або за письмовою згодою батька чи матері; або на підставі відповідного рішення суду чи рішення органу опіки і піклування.

В першому випадку наявність письмової згоди одного з батьків є обов`язковою передумовою для звернення іншого з батьків до органів реєстрації із заявою про реєстрацію місця проживання неповнолітньої дитини, при цьому письмова згода одного з батьків передбачає вчинення ним активних дій.

У разі відсутності такої письмової заяви орган реєстрації місця проживання, відповідно до ст.91 Закону, відмовляє у прийнятті документів щодо реєстрації місця проживання дитини, батьки якої проживають окремо.

Орган реєстрації відмовляє в реєстрації або знятті з реєстрації місця проживання, якщо, особа не подала передбачені цим Законом документи або інформацію (ст.91 Закону).

Таким чином, належним способом захисту прав неповнолітньої дитини в частині мати зареєстроване місце проживання є рішення суду про визначення місця її проживання, яке є підставою для такої реєстрації без письмової згоди іншого з батьків.

За змістом ч.5 ст. 157 СК України, якщо за рішенням суду визначено місце проживання дитини, той із батьків, з яким за рішенням суду визначено місце проживання дитини, самостійно вирішує питання тимчасового виїзду за межі України на строк, що не перевищує одного місяця, з метою лікування, навчання, участі дитини в дитячих змаганнях, фестивалях, наукових виставках, учнівських олімпіадах та конкурсах, екологічних, технічних, мистецьких, туристичних, дослідницьких, спортивних заходах, оздоровлення та відпочинку дитини за кордоном, у тому числі у складі організованої групи дітей.

Тобто законодавець розробив механізми реалізації права на виховання дитини та захист прав дітей, насамперед в інтересах дітей, зокрема і шляхом безперешкодного виїзду дитини за кордон без згоди одного з батьків з метою лікування, навчання, участі дитини в дитячих змаганнях, фестивалях, наукових виставках, учнівських олімпіадах та конкурсах, екологічних, технічних, мистецьких, туристичних, дослідницьких, спортивних заходах, оздоровлення та відпочинку дитини за кордоном, у тому числі у складі організованої групи дітей, у разі визначення місця проживання дитини з одним із батьків.

Позивачка, яка є законним представником малолітньої дитини, не може реалізувати право на виховання дитини, як шляхом реєстрації дитини за місцем її фактичного проживання, так і шляхом права дитини на вільний виїзд за кордон України з метою її лікуванні та оздоровлення.

З огляду на викладене, обраний позивачкою спосіб захисту є ефективним і узгоджується, як з положеннями СК України, так і Закону.

Зважаючи на викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про задоволення позову.

(мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу)

Доводи представника позивачки у скарзі стосовно необґрунтованості рішення суду і наявності підстав для задоволення позову, прийняті до уваги і є підставою для скасування рішення суду з прийняттям нового судового рішення.

(чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду)

Відповідач тривалий час бездіє, оскільки не вирішує питання щодо реєстрації місця проживання дитини, чим порушує права позивачки, з якою проживає дитина, тому порушене право позивачки підлягає захисту шляхом задоволення позову судом апеляційної інстанції.

(висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції)

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (ст. 376 ч.ч.1,2 ЦПК України).

Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про відмову у позові, висновки суду не відповідають обставинам справи, суд порушив норми матеріального права і неправильно застосував ст. ст. 157, 151 СК України, заочне рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ст. 141 ч.ч.1, 2 п.п.1-3 ЦПК України).

Судові витрати позивачки підлягають частковому відшкодуванню, виходячи з наступних розрахунків.

З подачу позовної заяви до суду першої інстанції позивачка сплатила - 768,40 гривень (а.с.1), за подачу апеляційної скарги на заочне рішення суду сплачено - 1 152,60 (768,40х150%, а.с.127).

Судові витрати у вигляді судового збору документально підтверджені, а тому підлягають стягненню з відповідача на користь позивачки у повному обсязі.

За розрахунками позивачки загальна вартість послуг за надання правової допомоги становить 10 015 гривень, яка підтверджується документально (а.с.108-112).

Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.ч.1,2,4 ст. 137 ЦПК України).

Розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб`єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні (ст. 1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах»).

Компенсація витрат на правову допомогу у цивільних справах здійснюється виходячи із часу, протягом якого така допомога надавалась у судовому засіданні, під час вчинення окремої процесуальної дії чи ознайомлення з матеріалами справи в суді, при складанні процесуальних документів, наданні інших необхідних для представництва та захисту прав замовника послуг. Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування в справі, що свідчить про те, що витрати на правову допомогу.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських послуг (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхньої вартості, виходячи з конкретних обставин справи (ухвала Верховного суду від 11.02.2019 року по справі №335/9780/15).

Європейський суд з прав людини, вирішуючи питання про відшкодування витрат на розгляд справи за ст.41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначає, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим: рішення у справах «Двойних проти України» (п. 80) від 12.10.2006 року, «Гімайдуліна і інші проти України» (п. 34-36) від 10.12.2009 року, «East/West Alliance Limited» проти України» (п. 268) від 23.01.2014 року, «Баришевський проти України» (п. 95) від 26.02.2015 року та інші. У рішенні «Лавентс проти Латвії» (п.154) від 28.11.2002 року зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір і супроводжуються необхідними документами на їх підтвердження.

Судові витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката підлягають частковому відшкодуванню, а саме, відшкодуванню підлягають: усна консультація (1 година 417 гривень); технічна робота по формуванню доказової бази тощо (1 година 417 гривень); підготовка, складання, організація поштових відправлень (2 години, 417х2=834 гривень); складання тексту позовної заяви (40% від 1 921 гривень станом на 01.01.2019 року=768,4х3=2 305,2 гривень); представництво у судовому засіданні 20.12.2019 року з 11:12 до 13:12 (а.с.96-99), всього 2 години (40% від 1 921 гривень станом на 01.01.2019 року=768,4х2=1 536,8 гривень).

Всього витрати позивачки, пов`язані з правничою допомогою адвоката, виходячи з критерію реальності адвокатських послуг, критерію розумності їхньої вартості і конкретних обставин справи, а також з врахуванням вимог ст. 1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах», підлягають відшкодуванню у розмірі 5 510 гривень (417+417 +834+2 305,2+1 536,8).

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч. 1 п.п.1-4, ч.2, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 задовольнити.

Заочне рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 20 грудня 2019 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітньої дитини задовольнити.

Визначити місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом із матір`ю ОСОБА_1 .

Стягнути з ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІПН № НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІПН № НОМЕР_2 ) судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 768,40 гривень за розгляд справи в суді першої інстанції, в розмірі 1 152,60 гривень за розгляд справи в суді апеляційної інстанції, а також 5 510 гривень витрат на професійну правничу допомогу.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови суду складено 26.01.2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко

Г.Я. Колесніков

Є.С. Сєвєрова