Дата документу 25.01.2021 Справа № 310/5730/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУН 310/5730/19 Головуючий у 1 інстанції Богомолова Л.В.
Провадження №22ц/807/114/21 Суддя-доповідач: Поляков О.З.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з цивільних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

Головуючого: Полякова О.З.,

суддів: Бєлки В.Ю.

Крилової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 серпня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Алло», третя особа: Головне управління Держпродспоживслужби, про захист прав споживачів, про розірвання договору та стягнення грошових коштів, стягнення моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Алло», третя особа: ГУ Держпродспоживслужби, про захист прав споживачів, про розірвання договору та стягнення грошових коштів, стягнення моральної шкоди.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_1 зазначав, що 18 серпня 2018 року в магазині TOB «АЛЛО», що знаходиться по пр. Азовському, 35, у м. Бердянськ Запорізької області він придбав мобільний телефон Термінал Xiaomi Redmi Note 5 4/64Gb Black IMEI НОМЕР_1 за 6247,20 грн.

В процесі експлуатації зазначеного мобільного телефону постійно виникали проблеми - зависання операційної системи, мимовільні перезавантаження, не вмикання пристрою, у зв`язку з чим в порядку ст. 7 закону України «Про захист прав споживачів» 24 жовтня 2018 року в межах гарантійного терміну позивач звернувся до продавця TOB «АЛЛО», про що свідчить Заява та Акт приймання товару для оцінки якості та обслуговування за № 0124-000660.

05 листопада 2018 року «АЛЛО» повернуло йому телефон, про що було зроблено запис в гарантійному талоні, та на словах представник продавця пояснив, що було встановлене нове програмне забезпечення і всі недоліки усунені, будь-яких висновків або довідок про проведені робіт йому не були надані, гарантійний термін експлуатації не подовжено.

В ході подальшої експлуатації мобільного телефону Терміналу Xiaomi Redmi Note 5 4/64Gb Black IMEI НОМЕР_1 ОСОБА_1 виявив, що недоліки не були усунуті та додались інші недоліки, а саме: погана робота розмовного динаміка, швидка розрядка акумуляторної батареї, мимовільне перезавантаження пристрою, у зв`язку з чим він повторно звернувся до продавця TOB «АЛЛО» із заявою за гарантійним обслуговуванням, про що свідчить заява від 30 січня 2019 року та Акт приймання товару для оцінки якості та обслуговування за № 0124-000045.

За результатом розгляду звернення, позивачу було повернуто мобільний телефон Термінал Xiaomi Redmi Note 5 4/64Gb Black IMEI НОМЕР_1 з довідкою сервісного центру «Робим Гуд» № НК/3- від 06 лютого 2019 року про відмову в гарантійному обслуговуванні з висновком про попадання рідини на роз`їм USB та відмовою в гарантійному обслуговуванні.

Не погодившись з висновком СЦ «Робим Гуд» та не знайшовши порозуміння з даного питання з представниками TOB «АЛЛО» ОСОБА_1 звернувся на урядову телефонну гарячу лінію за захистом своїх прав до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, які прийняли заяву та порекомендували звернутись в рамках закону України «Про захист прав споживачів» до продавця TOB «АЛЛО» із заявою про проведення експертизи придбаної продукції на предмет визначення причини втрати якості продукції.

22 лютого 2019 року позивач звернувся з відповідною заявою про проведення експертизи до TOB «АЛЛО» та на при кінці березня 2019 року отримав від TOB «АЛЛО» листа № 100/КП від 21 березня 2019 року з необґрунтованою відмовою в проведенні експертизи якості товару, та проханням дочекатись додаткової відповіді від них стосовно можливості проведення експертизи в Дніпропетровській Торгово-промисловій палаті. До теперішнього часу будь якої додаткової відповіді від TOB «АЛЛО» щодо проведення експертизи на предмет визначення причини втрати якості продукції позивачем не отримано, пропозицій щодо вирішення даної ситуації з неналежною якістю товару від TOB «АЛЛО» не надходило.

Таким чином позивач вважає що листом TOB «АЛЛО» обмежило його в реалізації його прав споживача, та уникає своїх, як продавця, обов`язків, передбачених діючим законодавством. Позивач вважає, що відмова TOB «АЛЛО» в задоволенні законних вимог про проведення експертизи грубо порушує права позивача, як споживача, передбачені ст.ст. 4, 8, 17 Закону України «Про захист прав споживачів», що підлягають судовому захисту.

Внаслідок порушення прав позивача протиправною поведінкою TOB «АЛЛО», ОСОБА_1 було завдано моральної шкоди, яка полягає в тривалому невиконанні відповідачем законних претензій позивача по відшкодуванню його вартості, що призвело до необхідності відстоювати свою правоту в суді, звертатись в правоохоронні органи (Держпродспоживслужбу), звертатись до фахівців в області права, а відповідно, і до душевних страждань через неможливість користування придбаним майном, необхідності придбання нового Терміналу (смартфону) для підтримання зв`язку з родиною, оточуючими та виконання професійної діяльності, постійних суперечок та скандалів з даного приводу в родині (через зайві незаплановані матеріальні витрати на придбання нового Терміналу-смартфону). Всі ці фактори призвели також і до погіршення фізичного здоров`я. Такі душевні страждання відповідно до ст. 23 ЦК України також підлягають відшкодуванню відповідачем, а враховуючи їх тривалість та вперте невизнання відповідачем прав позивача, як споживача і надалі, невиконання вимог законодавства по відновленню прав, позивач вважає, що розмір грошового відшкодування завданої позивачу моральної шкоди повинен становити 10000 грн.

Посилаючись на наведені обставини, ОСОБА_1 просив суд розірвати договір купівлі-продажу Терміналу Хіаоплі Redmi Note 5 4/64Gb Black IMEI 25377 від 18 серпня 2018 року, укладений між ОСОБА_1 та TOB «АЛЛО». Стягнути з TOB «АЛЛО» грошові кошти за договором купівлі-продажу Терміналу Xiaomi Redmi Note 5 4/64Gb Black IMEI НОМЕР_1 від 18 серпня 2018 року укладений між ОСОБА_1 та TOB «АЛЛО» в сумі 6247,20 грн. на користь ОСОБА_1 . Стягнути з TOB «АЛЛО» суму моральної шкоди у розмірі 10000 грн. на користь ОСОБА_1 .

Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 серпня 2020 року в задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить скасувати рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 серпня 2020 року, та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги, ОСОБА_1 зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 17 ЗУ «Про захист прав споживачів» споживач має право на перевірку якості, безпеки, комплектності, міри, ваги та ціни продукції, що придбавається (замовляється), демонстрацію безпечного та правильного її використання. На вимогу споживача продавець (виконавець) зобов`язаний надати йому контрольно-вимірювальні прилади, документи про якість, безпеку, ціну продукції. У разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, виробник) зобов`язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції. Експертиза проводиться за рахунок продавця (виконавця, виробника). Якщо у висновках експертизи буде доведено, що недоліки виникли після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним встановлених правил використання, зберігання чи транспортування або дій третіх осіб, вимоги споживача не підлягають задоволенню, а споживач зобов`язаний відшкодувати продавцю (виконавцю, підприємству, яке виконує його функції) витрати на проведення експертизи. Споживач, продавець (виконавець, виробник) мають право на оскарження висновків експертизи у судовому порядку. Отже, Законом передбачено саме проведення експертизи, а не дослідження торговельно-промисловою палатою висновку. Відповідачем не надано документального підтвердження, що сервісний центр «Робим гуд» є експертною установою та зареєстрований у реєстрі судових експертів України.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «АЛЛО» просять залишити скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 серпня 2020 року - без змін. Зазначають, що позивач не спростовує факт того, що в момент придбання товару він не мав жодних претензій до якості товару, товар передано належної якості. У постанові Верховного Суду від 23 липня 2018 року (справа № 127/1010/17) зазначено про те. що якщо покупець маючи реальну можливість оглянути товар і виявити у ньому очевидні дефекти, не скористався цим правом до передання йому товару, а виявив їх після такого передавання, то тягар доведення відповідно до ст. 679 ЦК України покладається на нього. Крім того, у постанові Верховного Суду від 08 травня 2018 року (справа № 686/8534/17), зазначено, що саме споживач повинен підтвердити дефект продукції, натомість в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджуються наявність в товарі істотного недоліку, який виник з вини виробника товару. Щодо необхідності проведення експертизи зазначають, що Законом України «Про захист прав споживача» не визначено, які саме особи мають право здійснювати експертизу, передбачену ст. 17 Закону, не встановлено порядку проведення такої експертизи та не передбачено відповідальності за надані висновки. Передбачена ст. 17 ЗУ «Про захист прав споживачів» експертиза, не належить до предмету правового регулювання Законом України «Про судову експертизу».

Відповідно до частини першої статті 368 ЦПК України у суді апеляційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 369 цього Кодексу.

Зважаючи на те, що ціна позову у справі становить менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, справа є малозначною, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без виклику сторін.

Згідно з ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджується матеріалами справи, що 18 серпня 2018 року ОСОБА_1 в магазиніТОВ «АЛЛО`за адресою: АДРЕСА_1 , придбав мобільний телефон ТерміналXiaomi Redmi Note 5 4/64Gb Black IMEI НОМЕР_1 за ціною6247,20 грн. Згідно гарантійного талону, гарантійний строк на телефон встановлено 24 місяці (а.с. 4-5).

Умовами гарантії визначено, що вона передбачає безкоштовний ремонт або заміну виробу, комплектуючих впродовж гарантійного терміну за наявності вірно заповненого талону, чеку та за умови підтвердження факту офіційного ввезення пристрою на сайті офіційного дистриб`ютора www.cifrotech.ua/check-imei/. Для смартфонів гарантійний термін становить 24 місяці.

Пунктом 1.3. умов гарантійного зобов`язання встановлено, що гарантійне обслуговування проводиться виключно в авторизованих сервісних центрах, розташованих на території України.

Відповідно до пункту 2.1., умов гарантійного зобов`язання визначено, що вони не поширюються на вироби, недоліки яких виникли внаслідок порушення споживачем правил експлуатації, зберігання чи транспортування товару (або дії третіх осіб), зокрема, будь-які механічні ушкодження, що виникли після передачі товару споживачеві.

Також, пунктами 4.1., 4.2. цього ж зобов`язання встановлено, що гарантійні зобов`язання та безкоштовне сервісне обслуговування не поширюється на будь-які механічні пошкодження, що виникли після передачі товару покупцю (споживачу), а також ушкодження, спричинені недбалим, неохайним використанням і недотриманням правил догляду за виробом.

24 жовтня 2018 року позивач ОСОБА_1 звернувся до ТОВ «АЛЛО» с заявою про передачу придбаного мобільного телефону до сервісного центру для проведення діагностики та обслуговування, тобто з вимогою про гарантійне обслуговування мобільного телефону, який після перезавантаження не включається (а.с.8).

В акті приймання товару для оцінки якості та обслуговування від 24 жовтня 2018 року зазначено: видимі дефекти: дисплей (монітор) мікроподряпини, роз`єми - сліди експлуатації, аксесуари - сліди експлуатації (а.с.9).

Відповідно відмітки на гарантійному талоні авторизованим сервісним центром 05 листопада 2018 року було проведено програмне оновлення (а.с. 5).

З пояснень ТОВ «Робим Гуд Сервіс», які є правонаступником ТОВ «Робим гуд» вбачається, що при надходженні Терміналу Xiaomi Redmi Note 5 4/64Gb Black IMEI НОМЕР_1 до Сервісного центру ТОВ «Робим гуд» було проведено «Оновлення програмного забезпечення», про що відповідно виконано відмітку «ПО» за №29 від 05 листопада 2018 року. Згідно з гарантійними умовами виробника оновлення програмного забезпечення є технічним обслуговуванням і не вважається ремонтом та не може бути підставою для заміни товару або повернення сплачених за нього коштів. Будь-які маніпуляції із втручанням у корпус пристрою не проводилося (а.с.127).

30 січня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до ТОВ «АЛЛО» с заявою про передачу придбаного мобільного телефону до сервісного центру для проведення діагностики та обслуговування, тобто з вимогою про гарантійне обслуговування мобільного телефону, у зв`язку з тихою роботою розмовного динаміку, швидкого розряду батареї, мимовільних перезавантажень (а.с.6).

Відповідно до акту приймання товару для оцінки якості та обслуговування магазину «АЛЛО» від 30 січня 2019 року, за замовленням ОСОБА_1 , прийнятий телефон Термінал Xiaomi Redmi Note 5 4/64Gb Black, вид ремонту: гарантійний, заявлена несправність: працює тихо розмовний динамік, швидкий розряд батареї, мимовільні перезавантаження, має дефекти: дисплей (монітор) численні дрібні подряпини , корпус - потертості і дрібні подряпини, точкові відколи на лівому торці, роз`єми - сліди експлуатації, потертості, пил, аксесуари - сліди експлуатації, додаткова інформація - маленький скол на роз`єми динаміка (а.с.7).

Відповідно до довідки авторизованого сервісного центру СЦ «Робим гуд» №НК/Є- від 06 лютого 2019 року про проходження ремонту телефона Термінал Xiaomi Redmi Note 5 4/64Gb Black, несправність зі слів клієнта: працює тихо розмовний динамік, швидкий розряд батареї, мимовільні перезавантаження. Дефекти корпусу до ремонту: дисплей (монітор) численні дрібні подряпини , корпус - потертості і дрібні подряпини, точкові відколи на лівому торці, роз`єми - сліди експлуатації, потертості, пил, аксесуари - сліди експлуатації, додаткова інформація - маленький скол на роз`єми динаміка. У ході діагностики виявлені сліди попадання рідини на роз`єм USB. Згідно умов гарантії виробника, пристрій не підлягає гарантійному обслуговуванню (а.с. 10).

22 лютого 2019 року ОСОБА_1 подав ТОВ «АЛЛО» заяву, в якій просив провести експертизу телефону, оскільки він не згоден із висновком сервісного центру «Робим Гуд» (а.с. 11).

За результатом розгляду заяви, ТОВ «АЛЛО» повідомило ОСОБА_1 про те, що відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів» на вимогу споживача продавець (виконавець, виробник) зобов`язаний надати йому контрольно-вимірювальні прилади, документи про якість, безпеку, ціну продукції. У разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, виробник) зобов`язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції, що проводиться за рахунок останнього. Разом з тим, з метою отримання роз`яснень з питань проведення експертизи товарів на предмет визначення причини втрати якості продукції товариством було здійснено відповідний запит до Мінекономрозвитку України, яке повідомило про те Законом не визначено, які саме особи мають право здійснювати експертизу, передбачену ст. 17 ЗУ «Про захист прав споживача», не встановлено порядку проведення такої експертизи та не передбачено відповідальності за надані висновки. Таким чином, у зв`язку з прогалинами у законодавстві, ТОВ «АЛЛО» повідомило про неможливість організувати проведення такої експертизи. ТОВ «АЛЛО» також зазначило. Що ними було надіслано запит про можливість проведення експертизи до Дніпропетровської Торгово-промислової палати (а.с. 12).

Вищевказані запити були надіслані відповідачем до Дніпропетровської Торгово-промислової палати, Торгово-промислової палати, Тернопольської Торгово-промислової палати та Харківської Торгово-промислової палати (а.с. 46-49).

Відповідно до отриманих відповідей, жодна із цих організацій не має можливості провести експертне дослідження Терміналу (а.с. 50-52).

Також ТОВ «АЛЛО» надіслало запит № 710 від 10 травня 2019 року до Міністерства юстиції України щодо можливості проведення експертизи телефону з метою визначення причини втрати якості, на який було повідомлено, що вищевказані дослідження фахівцями науково-дослідних установи судових експертиз Міністерства юстиції України не проводяться. З метою проведення зазначеного дослідження, рекомендовано звернутись до сервісного центру виробника телефону (а.с. 53).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що довідкою авторизованого сервісного центру СЦ «Робим гуд» № НК/Є- від 06 лютого 2019 року встановлені дефекти, які стали причиною втрати якості телефону в частині потрапляння рідини на роз`єм USB, які не є гарантійним випадком та їх усунення за гарантійним зобов`язанням про здійснення безоплатного ремонту неможливе, а позивачем не доведено, що придбаний ним товар має істотні недоліки, які виникли з вини продавця телефону або фальсифікації товару. Доводи ОСОБА_1 щодо непроведення відповідачем експертизи, суд першої інстанції не прийняв, оскільки Міністерство юстиції України, розглянувши лист ТОВ «АЛЛО» від 10 травня 2019 року №710 повідомило про неможливість проведення експертизи телефону Xiaomi Redmi Note 5 з метою визначення причини втрати його якості фахівцями науково-дослідних установ судових експертиз МЮ України. На звернення ТОВ «АЛЛО» з листам про проведення експертизи телефону позивача до Дніпропетровської Торгово-промислової палати, Київської Торгово-промислової палати, Тернопольської Торгово-промислової палати, Харківської Торгово-промислової палати, відповідач також отримав відмови, оскільки вищевказані Торгово-промислові палати не мають сертифікованих спеціалістів та технічних можливостей для визначення причин втрати якості високотехнологічних електронних пристроїв. Крім того, позивачем не доведено необхідності проведення експертизи при наявності довідки авторизованого сервісного центру.

З зазначеним висновком, колегія суддів погодитись не може.

Відповідно до статті 42 Конституції України держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

Закон України «Про захист прав споживачів» (Далі-Закон) регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.

Частиною першою статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару на такий же товар або аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів» вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті, пред`являються на вибір споживача продавцеві за місцем купівлі товару, виробникові або підприємству, що задовольняє ці вимоги за місцезнаходженням споживача.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 1 цього Закону, гарантійний строк - це строк, протягом якого виробник (продавець, виконавець або будь-яка третя особа) бере на себе зобов`язання про здійснення безоплатного ремонту або заміни відповідної продукції у зв`язку з введенням її в обіг.

У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця) або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; заміни товару на такий же товар або аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.

Підставою для задоволення вимоги про розірвання договору та повернення сплаченої суми за товар, є істотний недолік цього товару, який робить неможливим його використання в цілому.

Істотним недоліком Закон називає такий недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з таких ознак, а саме: він взагалі не може бути усунутий, його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів, він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором (пункт 12 частини першої статті 1 Закону).

Вирішуючи спір, суд першої інстанції не врахував та помилково виходив з того, що саме позивач повинен довести наявність недоліку товару, а не відповідач, оскільки такий висновок спростовується змістом частини чотирнадцятої статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів», відповідно до якої вимоги споживача, передбачені цією статтею, не підлягають задоволенню лише у тому випадку, коли продавець доведе, що недоліки товару виникли внаслідок порушення споживачем правил користування товаром або його зберігання.

Так, у постанові Верховного Суду від 01 липня 2020 року справа № 751/7892/17, провадження № 61-4330 св 18, зазначено, що згідно статті 17 Закону України «Про захист прав споживачів» за умови виникнення необхідності у визначенні причин втрати якості товару під час гарантійного строку продавець зобов`язаний провести експертизу продукції; при цьому на споживача покладається обов`язок лише довести наявність істотного дефекту продукції, тягар доказування причин виникнення недоліку товару покладений на продавця. Судами не враховано, що тягар доказування відсутності істотного недоліку товару покладений саме на відповідача, а останній не довів належну якість товару, відсутності в ньому істотних недоліків та існування інших обставин, які звільняли б його від відповідальності, клопотання про призначення відповідної судової експертизи для встановлення існування недоліку товару не заявляв.

Так, довідкою про відмову в гарантійному обслуговуванні виявлено сліди попадання рідини на роз`єм USB, у зв`язку із чим пристрій не підлягає гарантійному обслуговуванню.

Однак, в матеріалах справи відсутні висновки експертизи щодо визначення причини втрати якості продукції, а саме терміналу Xiaomi Redmi Note 5 4/64Gb Black IMEI НОМЕР_1 .

Згідно умов гарантійного зобов`язання, викладених у пунктах 2.1. та 4.1. гарантійного талону, підставою для зняття зобов`язань по усуненню недоліків товару та безкоштовному сервісному обслуговуванню є наявність недоліків, котрі виникли внаслідок порушення споживачем правил експлуатації, зберігання чи транспортування товару, в тому числі будь-яких механічних пошкоджень.

Таким чином, для відмови у гарантійному обслуговуванні має існувати чіткий та нерозривний причинний зв`язок між недоліком, котрий виник у товару та порушенням споживачем правил його експлуатації.

Встановлення самого лише факту потрапляння рідини до роз`ємуUSB недостатньо для того, аби відмовити споживачу в усуненні недоліків продукції.

Для цього виробнику (виконавцю) слід довести, що недолік, на який посилається споживач, виник внаслідок таких механічних пошкоджень, а у разі, якщо встановлення таких обставин викликає труднощі, останній зобов`язаний організувати проведення експертизи, відповідно до частини 4 ст.17 Закону № 1023-ХІІ.

Однак такого свого обов`язку відповідач не виконав та проведення експертизи не забезпечив, того, що недоліки Терміналу, на які вказує позивач, стали наслідком порушення правил експлуатації товару, не довів, чим порушив вимоги Закону №1023-ХІІ.

ТОВ «Алло» не надано доказів звернення відповідача до сервісних центрів, чи представництв виробника Терміналу з питанням про проведення експертизи, хоча це було йому рекомендовано Міністерством юстиції України.

Крім того, ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області, надано ТОВ «АЛЛО» припис, в якому зазначено про необхідність у разі повторного звернення споживача організувати проведення експертизи смартфону Xiaomi Redmi Note 5 (а.с. 54).

Верховним Судом у постанові від 29 листопада 2018 року у справі № 333/6447/13-ц, провадження № 61-33050св18, також зазначено, що при вирішенні спорів про захист прав споживачів необхідно враховувати, що тягар доказування обставин, які звільняють від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язання, в тому числі й за спричинену шкоду, лежить на продавцеві.

До фактів, які підлягають доказуванню у справах про захист прав споживачів, насамперед, необхідно віднести: чи мало місце придбання продукції (замовлення послуги); чи надавалась інформація про товар (послугу) і яка саме; відомості про властивості товару та відповідність їх потребам споживача та вимогам встановлених нормативів; чи мало місце використання товару; чи мало місце заподіяння шкоди, що завдана життю, здоров`ю або майну споживача. Верховний Суд погодився із висновками суду апеляційної інстанції про те, що тягар доказування обставин, які звільняють від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язання, лежить на виконавці. Відповідно до вищезазначених норм Закону вина виконавця у неналежному виконанні зобов`язання презюмується. Вимоги споживача не підлягають задоволенню тільки у разі, якщо виконавцем буде доведено, що недоліки у виконаних роботах або наданих послугах виникли з вини самого споживача чи внаслідок дії непереборної сили.

Щодо посилання ТОВ «АЛЛО» на відсутність можливостіпроведення зазначеної експертизи, колегія суддів зазначає про неможливість покладати виключно на споживача, як слабшу сторону правовідносин, негативні наслідки, пов`язані із неможливістю проведення зазначеної експертизи, оскільки це спричинить істотний дисбаланс прав та обов`язків сторін і суперечитиме Закону № 1023-ХІІ в частині презумпції вини продавця (виконавця, виробника) у виникненні недоліків товару протягом гарантійного строку.

Також, слід зазначити, що п. 1 ч. 1 ст. 103 ЦПК України передбачено, що суд призначає експертизу у справі, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Відповідачем відповідного клопотання в ході розгляду справи заявлено не було.

Однією із засад цивільного судочинства проголошено свободу договору (ст. 3 ЦК).

Розірванню договору та поверненню сплаченої за товар грошової суми повинне передувати як виявлення у ньому протягом гарантійного строку істотних недоліків, так і те, що такі недоліки виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або виявлення фальсифікації товару.

Наявність недоліків телефону підтверджується матеріалами справи, відповідачем також не доведено, що недоліки товару виникли внаслідок порушення позивачем правил користування товаром або його зберігання, а відтак не спростовані обставини, на які послався ОСОБА_1 на підставу вимоги про розірвання договору купівлі-продажу і повернення сплачених за товар коштів. За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що договір купівлі-продажу підлягає розірванню із стягненням з відповідача вартості товару.

Щодо відшкодування моральної шкоди, заявленої позивачем у розмірі 10000 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Так, статтею 1-1 Закон України «Про захист прав споживачів» передбачено, що цей Закон регулює відносини між споживачами товарів (крім харчових продуктів, якщо інше прямо не встановлено цим Законом), робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг.

Пункт 5 частини першої статті 4 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачає, що споживачі під час укладення, зміни, виконання та припинення договорів щодо отримання (придбання, замовлення тощо) продукції, а також при використанні продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.

Відповідно до пункту 19 частини першої статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» термін «продукція» у цьому Законі вживається в значенні - будь-які виріб (товар), робота чи послуга, що виготовляються, виконуються чи надаються для задоволення суспільних потреб.

За змістом частини другої статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

З огляду на викладене Верховний Суд у постанові від 20 січня 2021 року, по справі № 159/2882/18, провадження № 61-7764св19, зазначив, що виходячи з положень статей 16 і 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення - право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства.

Статті 4 та 22 Закону України «Про захист прав споживачів» прямо передбачають право споживача на відшкодування моральної шкоди у правовідносинах між споживачами та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг.

З наведеного вбачається, що моральна шкода за порушення цивільно-правового договору як спосіб захисту суб`єктивного цивільного права може бути компенсована і в тому разі, якщо це прямо не передбачено законом або тим чи іншим договором, і підлягає стягненню на підставі статей 16 та 23 ЦК України і статей 4 та 22 Закону України «Про захист прав споживачів» навіть у тих випадках, коли умовами договору право на компенсацію моральної шкоди не передбачено.

Відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, деякі форми нематеріальної шкоди, включаючи моральні страждання, за самою їхньою природою не завжди можна підтвердити конкретними доказами (рішення у справі «Абдулазіз, Кабалес і Балкандалі проти Сполученого Королівства» (Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року), але це не заважає суду присуджувати грошову компенсацію, якщо у нього є розумні підстави вважати, що заявник зазнав моральної травми, яка потребує такого відшкодування.

Оцінюючи наведені позивачем та відповідачем доводи, а також матеріали справи, колегія суддів враховує той факт, що ОСОБА_1 зазнав певних незручностей через нерозв`язання спірної ситуації позасудовим способом, витрачанням свого особистого часу на звернення до суду, у зв`язку з неможливістю негайно захистити порушене право споживача, що певною мірою негативно позначилося на його психологічному та фізичному стані та призвело до моральних страждань з вини відповідача, позивач вимушений був здійснити зміни у своїх повсякденних планах та відчувати хвилювання, чим було зумовлено його моральні страждання.

Надаючи оцінку спричиненій позивачу моральній шкоді, колегія суддів, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, вважає що співмірною та достатньою компенсацією моральних страждань ОСОБА_1 буде стягнення з відповідача в рахунок погашення спричиненої моральної шкоди у розмірі 2000 грн.

Відповідно п. 1, 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Таким чином, зважаючи на часткову обґрунтованість доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 7 ч. 13, 367, 369 ч. 1 ст. 374, ст. 376, 381, 382, 384, п. 1 ч. 1 ст. 389 ЦПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 серпня 2020 року у цій справі скасувати, прийняти нову постанову, за якою:

«Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Алло», третя особа: Головне управління Держпродспоживслужби, про захист прав споживачів, про розірвання договору та стягнення грошових коштів, стягнення моральної шкоди задовольнити частково.

Розірвати договір купівлі-продажу Терміналу Хіаоплі Redmi Note 5 4/64Gb Black IMEI 25377 від 18 серпня 2018 року, укладений між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Алло».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Алло» на користь ОСОБА_1 грошові кошти за договором купівлі-продажу Терміналу Xiaomi Redmi Note 5 4/64Gb Black IMEI НОМЕР_1 від 18 серпня 2018 року в сумі 6247 (шість тисяч двісті сорок сім) гривень 20 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Алло» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 2000 (дві тисячі) гривень.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 25 січня 2021 року.

Головуючий:

Судді: