РІШЕННЯ

іменем України

(заочне)

Справа № 285/4366/21

провадження у справі № 2/0285/1033/21

16 листопада 2021 року м. Новоград-Волинський

Новоград-Волинський міськрайонний суд Житомирської області

в складі: головуючої - судді Михайловської А.В.,

за участі секретаря судового засідання Букши О.В.,

учасники у справі:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С.,

ТОВ "Росвен Інвест Україна"

третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк А.М.

розглянувши заочно у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича та Товариства з обмеженою відповідальністю ( надалі - ТОВ) "Росвен Інвест Україна", третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

встановив:

12.08.2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. та ТОВ "Росвен Інвест Україна", в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №27480, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з неї заборгованості у розмірі 18827,50 грн., судові витрати просила стягнути з приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначала, що спірний виконавчий напис вчинено з грубим порушенням ЦК України, ЗУ "Про нотаріат" та порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами. Також вона не погоджується з розміром заборгованості, оскільки вважає її надуманою та необгрунтованою. За таких обставин виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

17.08.2021 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

05.11.2021 року за заявою позивача про забезпечення позову судом було зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 27480 від 24.02.2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, за виконавчим провадженням ВП № 66405035 про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості у розмірі 19327,50 грн.

Учасники справи в судове засідання не прибули, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Позивач у справі подала до суду заяву про розгляд справи у її відсутності, позовні вимоги підтримала, які просила задовольнити, не заперечувала проти винесення заочного рішення у справі.

Відповідачі та третя особа в судове засідання повторно не прибули, про час та місце судового розгляду повідомлені вчасно та належним чином, про причини неможливості прибути до суду не повідомили, відзиву та пояснень на позов не подали.

16.11.2021 року судом постановлено ухвалу про заочний розгляд справи.

Враховуючи неявку в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, відповідно до положень ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

З`ясувавши обставини, на які позивач у справі посилаються як на підставу своїх вимог, дослідивши докази якими вони обґрунтовуються, суд вважає, що позов підлягає до часткового задоволення за наступних підстав.

Встановлено, що 24.02.2021 рокуприватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичемвчинено виконавчий напис № 27480 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Росвен Інвест Україна" заборгованості в загальній сумі 19327,50 грн.

05.08.2021 року приватний виконавець Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. прийняв постанову про відкриття виконавчого провадження № 66405035 щодо виконання виконавчого напису № 27480 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ"Росвен Інвест Україна" заборгованості в загальній сумі 19327,50 грн.

За загальним правилом статей 15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина першастатті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями-не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису-надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності-це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та виходячи з системного аналізу статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й встановити та зазначити у рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року (провадження № 14-12559св18).

З матеріалів справи слідує, що приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не дотримано вимог щодо безспірності заборгованості позивача перед відповідачем, оскільки сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості позивача. Крім того, позивачем запезчується наявність договірних відносин із відповідачем.

Так, як вбачається зі змісту оспорюваного виконавчого напису між позивачем та АТ "Альфа Банк" було укладено кредитний договір № 501099702 від 04.01.2019 року. АТ "Альфа Банк" 30.11.2020 року відступило право вимоги до позивача на користь ТОВ "ФК "Ел.Ен.ГРУП", а затим таке право вимоги перейшло до відповідача від 01.12.2020 року .

Натомість, позивач посилається на той факт, що вона не отримував вимоги про погашення боргу перед відповідачем. У свою чергу даний факт не спростовано відповідачем, зокрема, матеріали справи справи не містять доказів отримання позивачем повідомлення про борг.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку, а відтак суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог. За встановлених обставин оспорюваний виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

В роз`ясненнях, викладених в інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», затверджених постановою від 07 лютого 2014 року № 2, у 10 пункті роз`яснень зазначено, що, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом України «Про нотаріат» № 3425-XII.

Суд, оцінюючи належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів приходить до висновку, що факт безспірності підпадає під об`єктивний сумнів, стверджувати протилежне підстави відсутні, а тому зазначений виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Разом з тим позовні вимоги, пред`явлені до відповідача - приватного нотаріуса не підлягають задоволенню, оскільки приватний нотаріус не є належним відповідачем у цій справі, так як цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом, тобто стягувача (Постанова ВС № 519/77/18 від 14.08.2019 року).

За таких обставин суд задовольняє позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню лише в частині до ТОВ "Росвен Інвест Україна".

Вирішуючи питання судових витрат, встановлено наступне.

Так, позивач у справі сплатила судовий збір при подачі позовної заяви до суду в розмірі 908 грн. 00 коп. та при подачі заяви про забезпечення позову в розмірі 454 грн.00 коп.

Згідно положень ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За таких обставин з відповідача ТОВ "Росвен Інвест Україна", суд стягує на користь позивача лише 681 грн. 00 коп., оскільки позовні вимоги задоволено частково.

На підставі встановлених судом обставин, що мають юридичне значення у справі, керуючись ст.ст. 3, 8, 21, 55, 61, 129, 129-1 Конституції України, ст.ст.1-16, 18, 259, 628, 630, 634, 663 ЦК України, ст. ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат», 1-23, 76-82, 89, 95, 258-259, 263-265, 267, 274-279, 280-282, 352-355 ЦПК України, суд, -

ухвалив:

Позовну заяву ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Росвен Інвест Україна", третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №27480, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості у загальному розмірі 19327,50 грн.

В задоволенні позовних вимог до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальності "Росвен Інвест Україна" на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 681 грн.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Найменування сторін у справі:

позивач - ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання - АДРЕСА_1 , місце реєстрації- АДРЕСА_2 ) ;

відповідач - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича ( місцезнаходження - вул. Велика Бердичівська, 35, м. Житомир);

відповідач - ТОВ "Росвен Інвест Україна" ( місцезнаходження - бульвар Вацлава Гавела, 6, м. Київ, );

третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович ( місцезнаходження - офіс 2.8, бульвар Новий, 5, м. Житомир).

Дата складення повного судового рішення - 16.11.2021 року.

Головуюча А.В.Михайловська