ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року м.Суми

Справа №591/2002/20

Номер провадження 22-ц/816/1522/21

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Левченко Т. А. (суддя-доповідач),

суддів - Собини О. І. , Ткачук С. С.

з участю секретаря судового засідання - Назарової О.М.,

сторони:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна»,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Сумського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Жалковського Володимира Юрійовича

на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 22 червня 2021 року, ухвалене у складі судді Сидоренко А.П., в приміщенні Зарічного районного суду м. Суми, повний текст якого складено 02 липня 2021 року, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2020 року ОСОБА_1 через свого представника - адвоката Жалковського Володимира Юрійовича звернулася до суду з позовом до Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» (далі - ПрАТ «ВФ Україна»), треті особи: Акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк» (далі - АТ КБ «ПриватБанк»), Акціонерне товариство «Універсал Банк» (далі - АТ «УніверсалБанк»), про стягнення матеріальної та моральної шкоди.

Свої вимоги мотивує тим, що вона приблизно з 2003 року користується послугами стільникового мобільного зв`язку за абонентським номером НОМЕР_1 , що обслуговується ПрАТ «ВФ Україна».

17 травня 2019 року позивачка при особистому зверненні до відділення-магазину Vodafonе, розташованого по вул. Соборній, 1 в м. Суми, зареєструвалась в мережі Vodafonе, надавши працівникам (спеціалістам) для реєстрації свої персональні дані (в тому числі для сканування (копіювання) паспорту громадянина України, для подальшої ідентифікації особи) та підписавши відповідні заяви та інші документи.

Вказує, що вищезазначений абонентський номер також є фінансовим номером позивачки та використовується нею для здійснення фінансових операцій в банківських системах (Internet Banking).

28 грудня 2019 року о 15 год. 30 хв. невідома особа, звернувшись до InfoCentrVodafonе, замовила послугу заміни, перевипуску SIM-картки за абонентським номером НОМЕР_2 , який є фінансовим номером позивача та використовується останньою для здійснення фінансових операцій у банківських системах. Даному замовленню було присвоєно номер заявки 1-46.

У подальшому, о 16 год. 29 хв. 28 грудня 2019 року відповідачем, без належного попередження позивача, не дотримавшись відповідної перевірки щодо встановлення (ідентифікації) належного користувача абонентського номеру, зазначеного вище, здійснено заміну, перевипуск SIM-картки із зазначеним абонентським номером та SIM-картка, яка знаходилась в телефоні ОСОБА_1 перестала працювати, а перевипущена SIM-картка навпаки почала працювати в мобільному терміналі, належному невідомій особі.

Відповідно до інформації, наданої відповідачем в рамках досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 0003932 від 28 грудня 2019 року останній дзвінок на мобільний термінал ОСОБА_1 надійшов о 16 год. 11 хв. 28 грудня 2019 року, з абонентського номеру НОМЕР_3 . У цей час абонентський номер позивача перебував в зоні дії базової станції мобільного оператора за адресою: м. Суми, вул. Ярослава Мудрого, 69; азимут - 120; ІМЕІ мобільного терміналу - НОМЕР_4 ; тип з`єднання - mts.

О 16 год. 30 хв. абонентський номер позивача ( НОМЕР_2 ) починає працювати в іншому, невідомому мобільному терміналі, який перебував в зоні дії базової станції мобільного оператора за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Віталія Матусевича, 11 ( АДРЕСА_1 ); азимут - 0; ІМЕІ мобільного терміналу - НОМЕР_5 ; тип з`єднання - gprsCall, INTERNET.

О 16 год. 31 хв. змінюється базова станція із позначенням - 33301-29727, та на абонентський номер позивача надходять SMS-повідомлення від різних операторів (APPLE, GOOGLE, VIBER, ALFABANK, MONOBANK, PRIVATBANK, DINERO, UKRPOZYKA) та починає працювати за типом з`єднання - gprsCall, INTERNET.

У період часу з 16 год. 30 хв. до 17 год. 10 хв. невстановлена особа, використовуючи абонентський номер НОМЕР_2 для входу до банківських систем (Internet Banking) та подальшого підтвердження переказу коштів, вчинила викрадення з карткових АТ КБ «ПриватБанк» та НОМЕР_6 акціонерного товариства «Універсал Банк» (платіжної системи «Monobank») грошових коштів, належних позивачу, на загальну суму 26077,89 грн.

Вказує, що за фактом викрадення грошових коштів з банківських карткових рахунків позивача, внесені відомості до ЄРДР за №0003932 від 28 грудня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, ОСОБА_1 вважає що з боку ПрАТ «ВФ України» наявні дії, що порушують її права, як споживача телекомунікаційних послуг відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів». Відповідач, не здійснивши відповідної перевірки щодо ідентифікації належного користувача (споживача), надаючи послуги, відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів», о 15 год. 30 хв. від неналежного користувача (невідомої особи) отримав заявку на заміну, перевипуск SIM- картки з абонентським номером НОМЕР_2 , належним позивачу. Не зважаючи на те, що до 16 год. 11 хв. ОСОБА_1 продовжує користуватись абонентським номером (тобто мобільний термінал позивача перебуває у справному стані, приймав телефонні дзвінки та INTERNET з`єднання), о 16 год. 30 хв. відповідач задовольняє розгляд заявки та здійснює заміну, перевипуск зазначеної SIM- картки.

Зазначає, що станом на 28 грудня 2019 року з невідомих причин по абонентському номеру НОМЕР_2 була відключена послуга «Обмеження віддаленої заміни SIM-картки», яку ОСОБА_1 підключила 17 травня 2019 року, особисто звернувшись до відділення-магазину Vodafone, розташованого по вул. Соборній, 1 в м. Суми, що підтверджується screenshot-зображенням екрану мобільного терміналу позивача, а саме знімком SMS-повідомлення з наступним текстом: «По Вашему номеру установлено ограничение на удаленную заменуSIM-карты. При необходимости восстановить SIM-карту, пожалуйста, обратитесь в магазин Vodafoneс документом, удостоверяющим Вашу личность. Детали: ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Дана послуга передбачає здійснення заміни, перевипуску SIM-картки лише при особистій присутності власника номеру та пред`явленні паспорту громадянина України, що унеможливлює здійснення віддаленої заміни, перевипуску SIM-картки за телефонним зверненням до InfoCentrVodafone.

Вказує, що при особистому зверненні позивача до InfoCentrVodafone за коротким номером для абонентів мережі Vodafone «111» та спеціалістів відділення-магазину Vodafone, зазначена послуга була відключена 19 грудня 2019 року спеціалістом Vodafone по вул. Іллінська, 8, м. Суми, для здійснення зміни формату SIM-картки з можливістю підтримання інтернету з швидкісним покриттям 4-G за заявою ОСОБА_1 , однак заново не була підключена з невідомих причин.

При зміні формату SIM-картки 19 грудня 2019 року у позивача не було відібрано заяву про дозвіл на зняття послуги «Обмеження віддаленої заміни SIM-картки». Спеціаліст відділення-магазину Vodafone проінформувала, що у зв`язку із обмеженими технічними можливостями для зміни формату SIM-картки з швидкісним покриттям 4-GINTERNET, остання відключить послугу «Обмеження віддаленої заміни SIM-картки», та після заміни SIM-картки вказана послуга буде одразу ж поновлена. Тому, до 28 грудня 2019 року позивачка була впевнена, що послуга «Обмеження віддаленої заміни SIM-картки» підключена та працює. Крім того, при поданні заявки на віддалену заміну, перевипуск SIM- карти, на абонентський номер належного користувача від Vodafone надходить SMS-повідомлення з наступним текстом: «Увага! Протягом 60 хвилин буде виконана заміна SIM-картки за цим номером. Якщо Ви не подавали заявку (номер заявки), підключіть самостійно «Обмеження віддаленої заміни SIM-картки» (Послуги>Інші послуги) в додатку Му Vodafoneабо телефонуйте (безкоштовно в Україні)». Подібного SMS-повідомлення позивачем від Vodafone отримано не було, натомість відповідно до інформації, наданої відповідачем в рамках досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003932 від 28 грудня 2019 року, SMS-повідомлення з інформуванням про заміну, пере випуск SIM-карти було відправлено на абонентський номер, з якого було подано заявку на заміну, перевипуск SIM-карти, а саме о 15 год. 40 хв. 28 грудня 2019 року SMS-повідомлення від ПрАТ «ВФ Україна» із попередженням направлено на абонентський номер НОМЕР_7 .

Вважає, що через незаконні дії працівників (спеціалістів) Vodafone, що полягають у: самовільному знятті функції обмеження віддаленої заміни SIM-карти; не відправленні SMS-повідомлення із текстом попередження про заміну, пере випуск SIM-карти на абонентський номер позивача, заявка на заміну якого була подана; відправленні з невідомих причин SMS-повідомлення із текстом попередження про заміну, перевипуск SIM-карти на абонентський номер сторонньої особи (злочинця); наданні доступу до абонентського номеру ОСОБА_1 , що також є її фінансовим номером телефону для здійснення фінансових операцій в банківських системах, стороннім (третім) особам, без здійснення відповідної перевірки та встановлення (ідентифікації) належного користувача, та які в подальшому призвели до викрадення грошових коштів з банківських рахунків позивача, відповідач, надаючи телекомунікаційні послуги (продукцію) порушив вимоги Закону України «Про захист прав споживачів», Закону України «Про телекомунікації», чим завдав ОСОБА_1 матеріальних збитків на загальну суму 26077,89 грн.

Крім того, унаслідок неправомірних дій відповідача ОСОБА_1 перенесла моральне потрясіння, душевне хвилювання, у неї погіршилось самопочуття, погіршився сон, почастішали випадки безсоння, погіршився загальний фізичний та емоційний стан. Вказані вище події відбувались напередодні новорічних свят, а через викрадення грошових коштів позивач не могла забезпечити належного святкування, в тому числі проведення часу із своїми рідними. Позивачка працює в правоохоронних органах, а через неправомірні дії відповідача вона зазнала приниження авторитету в робочій сфері як робітника поліції. Це також відобразилось й на загальній працездатності позивача, що призвело до зменшення робочої можливості.

Посилаючись на вказані обставини, просить стягнути з відповідача на її користь компенсацію завданої матеріальної шкоди внаслідок порушення її прав, як споживача продукції Vodafone, в сумі 26077,89 грн та компенсацію завданої моральної шкоди внаслідок порушення її прав, як споживача продукції Vodafone в сумі 50000,00 грн.

Зарічний районний суд м. Суми рішенням від 22 червня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовив.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Жалковський В.Ю., посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В доводах апеляційної скарги зазначає, що внаслідок неправомірних дій відповідача, що порушують права споживача, насамперед надання доступу до абонентського номеру НОМЕР_8 , зареєстрованого в мережі за паспортними даними позивачки, ОСОБА_1 понесла матеріальні збитки в сумі 26077 грн 89 коп., оскільки невідома особа, використовуючи абонентський номер НОМЕР_2 , отримала доступ до банківських систем (Internet Banking) та здійснила незаконні фінансові операції на вказану суму коштів.

Крім того вказує, що висновок суду про відмову у відшкодуванні моральної шкоди є помилковим, оскільки моральна шкода за порушення цивільно-правового договору (у тому числі без складання письмового договору, що передбачено Законом України «Про телекомунікацію») як спосіб захисту суб`єктивного цивільного права може бути компенсована і в тому разі, якщо це прямо не передбачено законом або тим чи іншим договором, і підлягає стягненню на підставі статей 16 та 23 ЦК України і статей 4 та 22 Закону «Про захист прав споживачів» навіть у тих випадках, коли умовами договору право на компенсацію моральної шкоди не передбачено.

Від ПрАТ «ВФ Україна» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Вказує, що рішення суду є законним, обґрунтованим та прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права, судом з`ясовано всі обставини по справі та досліджено всі надані сторонами докази.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивачки та її представника адвоката Жалковського В.Ю., які підтримали доводи апеляційної скарги, представника відповідача адвоката Лисих Р.В., який заперечує проти доводів апеляційної скарги,дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 є споживачем телекомунікаційних послуг, які надаються ПрАТ «ВФ Україна».

28 грудня 2019 року, о 16 год. 29 хв. виконана заміна SIM-карти. Заявка на заміну створена 28 грудня 2019 року, 15 год. 30 хв., дзвінок був з переключення з номеру НОМЕР_7 . Розмова в системі не знайдена, був оформлений запит SD 19501805. Вирішення запиту - запис не доступна (а. с. 20-23, т. 1).

З копії виписки по картці НОМЕР_9 АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_1 вбачається, що 28 грудня 2019 року було здійснено перекази з картки на суму 1306,50 грн, на суму 7035,00 грн, на суму 105,00 грн (а. с. 24, т. 1).

З копії виписки по картці НОМЕР_10 АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_1 вбачається, що 28 грудня 2019 року відбулось зняття коштів з рахунку на суму 2010,00 грн (а. с. 25, т. 1).

13 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернулась до АТ «Універсал Банк» з метою отримання кредиту, у зв`язку з чим нею було заповнено анкету-заяву (а. с.143, т. 1).

З копії виписки по картці НОМЕР_11 АТ «Універсал Банк» на ім`я ОСОБА_1 вбачається, що за період з 01 грудня 2019 року по 31 грудня 2019 року мається заборгованість в сумі 16535,58 грн. 28 грудня 2019 року по вказаній карті проводились зняття коштів у наступних розмірах: о 16 год 53 хв. 06 сек. -10361,09 грн; о 16 год. 53 хв. 34 сек. - 5200,00 грн; о 16 год. 54 хв. 30 сек. - 5200,00 грн, о 17 год. 09 хв. 27 сек. - 10400,00 грн (а. с. 26-29, т. 1).

28 грудня 2019 року за заявою Жалковського В.Ю. зареєстровано кримінальне провадження № 0003932 за фактом того, що 28 грудня 2019 року в період часу з 16.53 по 17.08 год. невідомі особи шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами належними ОСОБА_1 , перерахувавши їх з банківських рахунків останньої, чим завдали ОСОБА_1 матеріального збитку на загальну суму 26077 грн. 89 коп. (ЖЕО №100205 від 28 грудня 2019 року), що підтверджується копією витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (а. с. 30, т. 1).

04 лютого 2020 року ОСОБА_1 звернулась до ПрАТ «ВФ Україна» (Vodafon) з вимогою відновити її права, як споживача послуг, шляхом відшкодування завданої майнової шкоди в розмірі 26077 грн 89 коп., здійснивши перерахунок коштів на реквізити банківського рахунку (а. с. 31-33, т. 1).

03 березня 2020 року ПрАТ «ВФ Україна» (Vodafon) надало відповідь на ім`я ОСОБА_1 , в якій зазначено, що сервіс «Заборона заміни SIM-карти» за номером НОМЕР_12 була відключена, адже це необхідно для проведення зміни формату SIM -картки, який було здійснено 19 грудня 2019 року за запитом користувача в згаданому представництві. За інформацією, отриманою від працівників відділення, про це було повідомлено ініціатора звернення, а також роз`яснено як в подальшому даний сервіс активувати. Також повідомляється, що 28 грудня 2019 року о 16 год. 29 хв. за номером НОМЕР_12 була здійснена заміна SIM-карти. До моменту її проведення на цей мобільний номер було надіслано повідомлення такого змісту: «Увага! Протягом 60 хвилин буде виконана заміна SIM-карти за цим номером. Якщо ви не подавали заявку 1-46, підключіть самостійно «Обмеження віддаленої заміни SIM-картки в додатку My Vodafone або телефонуйте НОМЕР_13 (безкоштовно в Україні)». Наступна заміна виконана 29 грудня 2019 року о 14 год. 53 хв. (а. с. 34-35, т.1).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 не надано доказів на підтвердження сукупності необхідних складових для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності, а тому відсутні правові підстави для стягнення з відповідача на користь позивачки матеріальної та моральної шкоди.

Проте повністю погодитись з висновками суду першої інстанції не можна, так як вони не в повній мірі відповідають обставинам справи та суд дійшов з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Відповідно до п. 17 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» послуга - діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 32 Закону України « Про телекомунікації» споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право: на державний захист своїх прав; вільний доступ до телекомунікаційних послуг; безпеку телекомунікаційних послуг; вибір оператора, провайдера телекомунікацій; вибір виду та кількості телекомунікаційних послуг; безоплатне отримання від оператора, провайдера телекомунікацій вичерпної інформації щодо змісту, якості, вартості та порядку надання телекомунікаційних послуг; своєчасне і якісне одержання телекомунікаційних послуг; отримання від оператора, провайдера телекомунікацій наявних відомостей щодо наданих телекомунікаційних послуг; обмеження оператором, провайдером телекомунікацій доступу споживача до окремих видів послуг на підставі його власної письмової заяви; на відшкодування збитків, заподіяних унаслідок невиконання чи неналежного виконання оператором, провайдером телекомунікацій обов`язків, передбачених договором із споживачем чи законодавством. Абонент, який отримує телекомунікаційні послуги без укладення договору в письмовій формі, може зареєструватися в оператора, надавши йому персональні дані відповідно до закону в порядку, встановленому національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

У частині 1 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації» визначено обов`язки операторів телекомунікацій, зокрема: здійснювати діяльність у сфері телекомунікацій відповідно до законодавства за умови включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а у визначених законом випадках також за наявності відповідних дозволів; надавати телекомунікаційні послуги за встановленими показниками якості; надавати споживачам вичерпну інформацію, необхідну для укладення договору, а також щодо телекомунікаційних послуг, які вони надають; надавати абонентам послугу перенесення абонентського номера, користування персональним номером у порядку, встановленому національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації; вести достовірний облік телекомунікаційних послуг, що надаються споживачеві; забезпечувати правильність застосування тарифів; зберігати записи про надані телекомунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом, та надавати інформацію про надані телекомунікаційні послуги в порядку, встановленому законом; оприлюднювати тарифи на телекомунікаційні послуги, що встановлюються самим оператором, не пізніше ніж за сім календарних днів до їх введення; попереджувати споживачів про можливе скорочення переліку телекомунікаційних послуг чи відключення їх кінцевого обладнання у випадках і порядку, передбачених правилами надання і отримання цих послуг; вживати заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами; подавати до центрів системи екстреної допомоги населенню за єдиним телефонним номером 112: невідкладно після отримання екстреного виклику від абонента рухомого (мобільного) зв`язку - дані про його номер і місцезнаходження; щомісяця - інформацію про абонентські номери фіксованого телефонного зв`язку, прізвища, імена, по батькові, найменування та адреси, що містяться в базі даних; виконувати інші обов`язки відповідно до законодавства України.

Згідно зі ст. 40 Закону України «Про телекомунікації» оператор, провайдер телекомунікацій несе перед споживачами за ненадання або неналежне надання телекомунікаційних послуг таку майнову відповідальність: 1) за ненадання оплачених телекомунікаційних послуг або надання їх в обсязі, меншому за оплачений, - у розмірі оплаченої вартості ненаданих послуг та штрафу в розмірі 25 відсотків вартості послуг;

2) за затримку передавання телеграми, що призвело до її невручення або до несвоєчасного вручення, - штраф у розмірі 50 відсотків вартості оплаченої послуги, а також повернення споживачу отриманих за послугу грошей;

3) за безпідставне відключення кінцевого обладнання, - у розмірі абонентної плати за весь період відключення;

4) за безпідставні скорочення чи зміну переліку послуг, - у розмірі абонентної плати за один місяць;

5) в інших випадках - у розмірах, передбачених договором про надання телекомунікаційних послуг;

6) у разі неусунення протягом однієї доби із зафіксованого моменту подання абонентом заявки щодо пошкодження телекомунікаційної мережі, яке унеможливило доступ споживача до послуги або знизило до неприпустимих значень показники якості телекомунікаційної послуги, абонентна плата за весь період пошкодження не нараховується, а оператор телекомунікацій у разі неусунення пошкодження протягом п`яти діб із зафіксованого моменту подання абонентом відповідної заявки сплачує споживачу штраф у розмірі 25 відсотків добової абонентної плати за кожну добу перевищення цього терміну, але не більше ніж за три місяці.

Оператори, провайдери телекомунікацій не несуть майнової відповідальності перед споживачами телекомунікаційних послуг за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань з надання телекомунікаційних послуг унаслідок дії непереборної сили (землетрус, повінь, ураган тощо), викрадання чи пошкодження зловмисниками лінійних та станційних споруд, що використовуються оператором телекомунікацій, або з вини споживача у випадках, передбачених цим Законом.

Питання відшкодування завданих споживачеві фактичних збитків, моральної шкоди, втраченої вигоди через неналежне виконання оператором, провайдером телекомунікацій обов`язків за договором про надання телекомунікаційних послуг вирішуються в судовому порядку.

Оператори, провайдери телекомунікацій не несуть відповідальності за зміст інформації, що передається їх мережами.

Згідно з ч. 1 ст. 906 ЦК України збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

На підставі ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

З витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що 28.12.2019 року за заявою Жалковського В.Ю. зареєстровано кримінальне провадження. Обставинами, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення зазначено: 28.12.2019 року в період часу з 16.53 по 17.08 годин невідомі особи шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами належними ОСОБА_1 , перерахувавши їх з банківських рахунків останньої, чим завдали ОСОБА_1 матеріального збитку на загальну суму 26077 грн 89 коп. (а. с. 30 т. 1).

Отже згідно кримінального провадження безпосереднє заподіяння майнової шкоди позивачці здійснено діями невідомих осіб, які шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами з її банківських рахунків.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження вини ПрАТ «ВФ Україна» у вчиненні саме викрадення грошових коштів з банківських рахунків ОСОБА_1 .

Таким чином, відповідно до положень ст. 1166 ЦК України, ст. 40 Закону України «Про телекомунікації», суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для відшкодування відповідачем матеріальної шкоди на користь позивачки у розмірі викрадених з її банківських рахунків грошових коштів в сумі 26077 грн 89 коп.

Разом з тим, колегія суддів вважає помилковим висновок місцевого суду про відсутність підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до ч. 1 та п. 9 ч. 2 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу з застосуванням, зокрема, такого способу захисту, як відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Згідно з положеннями ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Згідно з ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

У пункті п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди № 4 від 31 березня 1995 року розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Стаття 40 Закону України «Про телекомунікації» передбачає вирішення в судовому порядку питання відшкодування споживачеві моральної шкоди через неналежне виконання оператором, провайдером телекомунікацій обов`язків за договором про надання телекомунікаційних послуг.

Моральна шкода за порушення цивільно-правового договору як спосіб захисту суб`єктивного цивільного права може бути компенсована і в тому разі, якщо це прямо не передбачено законом або тим чи іншим договором, і підлягає стягненню на підставі статей 16 та 23 ЦК України і статей 4 та 22 Закону «Про захист прав споживачів» навіть у тих випадках, коли умовами договору право на компенсацію моральної шкоди не передбачено.

Наведений правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 01 вересня 2020 року у справі № 216/3521/16-ц (провадження № 14-714цс19).

17.05.2019 року ПрАТ «ВФ Україна» в установленому законодавством порядку проведено реєстрацію ОСОБА_1 як користувача за мобільним номером НОМЕР_2 , та того ж дня по зазначеному номеру відбулось замовлення позивачкою та активування відповідачем безоплатної послуги «Обмеження віддаленої заміни SIM-карти».

19.12.2019 року ОСОБА_1 звернулась в представництво Vodafone Україна в м. Суми по вул. Ільїнська, 8 із заявою про заміну формату SIM-карти на 4G Ready. Спеціалістами відповідача, для проведення зазначеної заміни було відключено послугу «Обмеження віддаленої заміни SIM-карти». Після заміни SIM-карти вказана послуга позивачці не була відновлена. Вказані обставини визнані відповідачем у відзиві на позовну заяву (а. с. 50-59 т. 1).

Позивачка зазначає, що працівник відповідача, яка здійснювала заміну SIM-карти та відключила послугу «Обмеження віддаленої заміни SIM-карти» пояснила їй, що послуга буде відновлена після заміни SIM-карти. Відповідач, заперечуючи проти вимог позивачки зазначає, що останній було роз`яснено якими способами в подальшому можливо перевірити активацію та/або самостійно повторно активувати зазначену безоплатну послугу. Але повторне замовлення позивачкою та активування відповідачем послуги «Обмеження віддаленої заміни SIM-карти» відбулось 29.12.2019 року.

Проте зазначені твердження відповідача про те, що позивачка повинна була самотійно повторно активувати зазначену безоплатну послугу, спростовуються інформацією з офіційного веб-сайту https://www.vodafone.ua,/ який є у загальному доступі мережі Інтернет для усіх споживачів послуг стільникового мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна». Зокрема у розділі «Заміна поточної активної SIM-картки на нову з підтримкою 4G» зазначено: «Важливо: стан поточного рахунку, тарифний план і всі підключені послуги на момент заміни будуть перенесені на нову SIM-картку» (а. с. 182 т. 2).

В установленому порядку, від підключеної їй послуги «Обмеження віддаленої заміни SIM-карти», позивачка не відмовлялася. Проте з матеріалів справи вбачається, що у період з 19 грудня 2019 року по 29 грудня 2019 року відповідачем послуга «Обмеження віддаленої заміни SIM-карти» за номером НОМЕР_2 не була перенесена на нову SIM-картку позивачки.

Не відновлення відповідачем підключеної позивачці послуги «Обмеження віддаленої заміни SIM-карти» призвело до заміни її SIM-карти за заявою невідомої особи в іншому місті України. За допомогою мобільного номеру позивачки невідома особа отримала доступ до її банківських рахунків з яких було знято грошові кошти. Внаслідок неякісного надання відповідачем телекомунікаційних послуг, позивачці як споживачу цих послуг була завдана моральна шкода, яка полягає у її душевних стражданнях з приводу неправомірного доступу сторонніх осіб до її мобільного номеру, які призвели до вимушених змін у звичному укладі її життя: її SIM-картка перестала працювати, їй необхідно було вчиняти відповідні дії по блокуванню своїх банківських рахунків, відновленню SIM-картки.

Суд першої інстанції наведеного не врахував та дійшов помилкового висновку про відсутність факту завдання ПрАТ «ВФ Україна» моральної шкоди позивачці як споживачу телекомунікаційних послуг.

При визначенні розміру моральної шкоди, колегія суддів враховує встановлені обставини справи, характер та обсяг страждань позивачки, їх тривалість та, виходячи із загальних засад справедливості, добросовісності та розумності, вважає необхідним визначити моральну шкоду у розмірі 10 000 гривень.

Отже, на підставі п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення цих позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивачки моральної шкоди у розмірі 10 000 гривень.

Відповідно до положень статті 141 ЦПК України з ПрАТ «ВФ Україна» підлягає стягненню на користь держави судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції в сумі 2102 грн. (840,80 грн та 1261,20 грн).

Керуючись ст. ст. 367; 374 ч. 1 п. 2; 376 ч. 1 п. 3, п. 4; 381-382 ЦПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Жалковського Володимира Юрійовича задовольнити частково.

Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 22 червня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди скасувати та ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення цих позовних вимог.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 10 000 гривень.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» на користь держави судовий збір у розмірі 2102 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає

Повне судове рішення складено 15 листопада 2021 року.

Головуючий: Т.А. Левченко

Судді: О.І. Собина

С.С. Ткачук