Справа № 355/693/21
Провадження № 2/355/640/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2021 року

Баришівський районний суд Київської області у складі:

головуючого судді - Червонописького В.С.,

за участі: секретаря судового засідання Котенко Л.О.,

розглянувши у порядку загального позовного провадження в залі суду в смт. Баришівка цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю « Фінансова Компанія « Кредит-Капітал», про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

І. Стислий виклад позиції позивача та відповідача

25 травня 2021 року за вх.№ 3247 ОСОБА_1 (далі позивач), звернулася до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю « Фінансова Компанія « Кредит-Капітал» (надалі відповідач»), про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позов обґрунтовує тим, що 19 січня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем було вчинено виконавчий напис про стягнення з неї на користь відповідача заборгованості в розмірі 24677,88 грн.

Позивач вважає вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинено з порушенням вимог Закону України « Про нотаріат», постанови Кабінету міністрів України від 29 червня 2019 року № 1172 « Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5.

Виходячи з наведених обставин позивач просив визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача на його користь судові витрати.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» 09.07.2021 подало відзив на вказану позовну заяву в якому зазначає, що позовні вимоги Позивачки є не обгрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення.

ІІ. Заяви ( клопотання) учасників справи

На адресу суду від сторони позивача надійшла заява про розгляд справи без участі сторони позивача. Проти ухвалення заочного рішення не заперечують ( а.с.72).

Представник відповідача будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду справи в судове засідання не з`явився, поважності причини своєї неявки суд не повідомив.

ІІІ. Інші процесуальні дії у справі

1. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.05.2021 призначення розгляду даної справи не відбулося оскільки не вистачає потрібної кількості суддів для розподілу справи ( а.с.26)

2. Відповідно до розпорядження керівника апарату суду за № 153 від 27.05.2021 проведено повторний авторозподіл справи та визначено суддю Червонописького В.С.( а.с.28);

3. 15.06.2021 постановлено ухвалу про прийняття справи до свого провадження та відкриття провадження. Вирішено проводити розгляд справи у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 07.07.2021 на 14 год. (а.с. 30).

4. 09.07.2021 за вх.№ 4133 до суду надійшов відзив на позовну заяву з додатками ( а.с.39-63);

5. 31.08.2021 в судове засідання не з`явилися сторони. Від представника позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи ( а.с.66).

Розгляд справи перенесено на 13 годину 18.10.2021 року ( а.с.69).

Судом на підставі частини другої статті 247 ЦПК, у зв`язку із неявкою в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

ІV. Фактичні обставини встановлені Судом.

05.09.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Мілоан» з однієї сторони та громадянкою ОСОБА_1 з другої сторони було укладено Кредитний договір №6056670 відповідно до якого, Позивачу були надані кредитні кошти у тимчасове платне користування на поточні потреби, на наступних умовах:

1) сума кредиту - 6 000,00 грн. (шість тисяч гривень, 00 копійок);

2) проценти за користування кредитом: 1800.00 грн., які нараховуються за ставкою 2% від фактичного залишку кредиту за кожен день строку користування кредитом;

3) дата повернення кредиту - 20.09.2019.

Відповідно до п. 2.4.1. Кредитного договору Позичальник зобов`язується повернути кредит, сплатити комісію за надання кредиту та проценти за користування кредитом не пізніше 20.09.2021 року ( а.с.46-48).

ТзОВ «Мілоан» свої зобов`язання перед Позивачем виконав в повному обсягу надавши йому, відповідно до п 1.1. Кредитного договору кредитні кошти. В свою чергу Позичальник, своїх обовязків по поверненню коштів відповідно до умов договору не виконав.

Відповідно до умов чинного законодавства та п. 3.2.6. Кредитного договору № 6056670 від 05.09.2019, між ТзОВ «Мілоан» та відповідачем було укладено Договір відступлення прав вимоги №48-МЛ від 05 березня 2020 року відповідно до якого, Відповідач набув статусу нового кредитора та отримав право грошової вимоги по відношенню в тому числі і до ОСОБА_1 як до боржника ТзОВ «Мілоан» ( а.с.50-54).

За матеріалами справи (а.с.58) представник ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» 27.11.2020 за вих.№ 19535736/1 направив на адресу ОСОБА_1 претензію щодо негайного погашення заборгованості.

04.01.2021 за вих.№ 19535736/2 представник ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацькому Ігорю Вікторовичу із заявою про вчинення виконавчого напису для стягнення із ОСОБА_1 на користь ТзОВ « Фінансова Компанія « Кредит-Капітал» заборгованості в розмірі 23 747,88 грн.( а.с.56).

19 січня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем було вчинено виконавчий напис № 4148 про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь відповідача заборгованості в розмірі 23 747,88 грн. та 930,00 грн. коштів за вчинення виконавчого напису. Стягнення заборгованості проводиться за період з 05.03.2020 року по 28.11.2020 року ( а.с.13)

На підставі вказаного виконавчого напису, приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Валявським Олександром Анатолійовичем була ухвалена постанова про відкриття виконавчого провадження № 64973558 ( а.с.17) та 26.03.2021 року постанова про арешт коштів боржника ( а.с.18).

V.Оцінка суду.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами пов`язані із стягненням з позивача на користь відповідача суми заборгованості, стягнення якої було здійснено на підставі виконавчого напису нотаріуса.

В ситуації, що розглядається, позивач не погодився із обґрунтованістю вчинення виконавчого напису нотаріуса, оскільки на переконання позивача, нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не було надано оригіналу нотаріально посвідченого кредитного договору.

Суд звертає увагу, що за загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

З іншої сторони, відповідно до статті 18 ЦК нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року № 3425-12 (далі Закон від 2 вересня 1993 року № 3425-12) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону від 2 вересня 1993 року № 3425-12 ).

Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону від 2 вересня 1993 року № 3425-12). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону від 2 вересня 1993 року № 3425-12 та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону від 2 вересня 1993 № 3425-12 року для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону від 2 вересня 1993 року № 3425-12 визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

У своєму відзиві на позовну заяву представник відповідача стверджує, що Відповідачем було проведено роботу щодо ситуації з погашення наявної заборгованості Позивача та виконання кредитних зобов`язань, а саме:

1) Позивачу було надіслано письмову Претензію про погашення кредитної заборгованості № 19535736/1 від 27.11.2020 року;

2) Надано термін для добровільного врегулювання Позивачем зобов`язання в зв`язку з чим, 28.11.2020 року Відповідач надіслав поштовим відправленням лист з претензією за адресою, вказаною Позивачем в кредитному договорі.

В даному відзиві відповідач стверджує про те, що відповідно до висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 800/547/17 (П/9901/87/18), провадження № 11-268заі18 - направлення листів рекомендованою кореспонденцією на дійсні адреси є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним. При цьому отримання зазначених листів адресатом перебуває поза межами контролю відправника.

Суд вважає за необхідне з цього приводу зазначити наступне.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Аналіз підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, дає підстави дійти висновку про те, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 800/547/17 (П/9901/87/18), на яку посилається відповідач, розглядалося питання оскарження працівником органу прокуратури притягнення його до дисциплінарної відповідальності. А оскільки спосіб повідомлення осіб дисциплінарного провадження законом не перебачено, то як резюмувала Велика Палата направлення листів рекомендованою кореспонденцією на дійсні адреси є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним.

Пленумом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2014 року було сформовано узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні та вказано, що неповідомлення боржника про вимогу кредитора є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. За таких обставин, в даній справі, суд має керуватися саме підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій в зв`язку з чим, посилання представника відповідача на дану обставину на думку суду є безпідставною.

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі від 2 вересня 1993 року № 3425-12 та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону від 2 вересня 1993 року № 3425-12).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону від 2 вересня 1993 року № 3425-12 ). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК, статей 50, 87, 88 Закону від 2 вересня 1993 року № 3425-12 захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй по станові від 30 вересня 2019 року по справі № 357/12818/17, провадження № 61-44380св18.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17, провадження № 12-278гс 18) зроблено висновок, що «вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону від 2 вересня 1993 року № 3425-12 у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».

Також Верховний Суд у своїй постанові від 15 квітня 2020 року по справі № 158/2157/17 (провадження № 61-14105 св 18) звернув увагу на те, що оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 24 лютого 2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Так само і в даній ситуації в матеріалах справи відсутній кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису і який був посвідчений нотаріально.

Більш того, відповідач стверджує про те, що кредитний договір був підписаний в електронному вигляді, а Переліком не передбачено подання копії електронного договору в паперовій формі.

Відповідно до статей 12, 81 ЦПК кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Надані позивачем докази, Суд визнає належними і допустимими, також достовірними і достатніми, оскільки ці докази містять у собі інформацію щодо предмета позовних вимог, вони логічно пов`язані з тими обставинами, які свідчать про доведення відсутності обставин про існування безспірної заборгованості, що підтверджує обґрунтованість позовних вимог.

В свою чергу відповідачем не надано в судове засідання доказів, які б спростовували позовні вимоги, підтверджували існування безспірної заборгованості, надсилання боржнику відповідної вимоги.

Виходячи з вищевикладеного, Суд розглянувши справу в межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи, приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають до повного задоволення.

V. Оцінка суду

За приписами ст. ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до ст. 18 цього Кодексу, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Частиною 2 статті 1 Закону України «Про нотаріат» визначено, що вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах ( державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю ( приватні нотаріуси ).

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість ( ст. 87 Закону України «Про нотаріат» ).

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Статтею 90 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року ( п. 3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 ).

Згідно п. 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років; безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 ( п. 3.5. Порядку ).

Таким чином, нотаріус здійснює захист цивільних прав стягувача шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом, а перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Крім того, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 20.05.2015 року по справі №6-158цс15.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», для одержання виконавчого напису подаються оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, для одержання вищевказаного виконавчого напису, відповідач не надав приватному нотаріусу всі необхідні документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, зокрема, оригінал кредитного договору, оскільки останній був підписаний в електронному вигляді, а Переліком не передбачено подання копії електронного договору в паперовій формі.

Окрім того, при вирішення вказаної справи суд враховує, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, про визнання нечинним і скасування п. 1 та п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року, визнано незаконним та нечинним розділ "Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин", а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріусу на нотаріально не посвідченому кредитному договорі, зазначена постанова набула законної сили, при цьому в мотивувальній частині постанови апеляційної інстанції зазначено: « Оскільки оскаржувані положення Змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, можуть бути застосовані до необмеженого кола фізичних осіб у зв`язку із укладенням ними кредитних договорів та існуванням у них простроченої заборгованості, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальникам, вважає за необхідне визнати не чинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, з моменту її прийняття».

Таким чином, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку па підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року у редакції станом на час вчинення оспорюваною виконавчого напису приватного нотаріуса, стосувався лише нотаріально посвідчених договорів і не міг застосовуватись до кредитного договору. укладеного між позивачем та відповідачем в електронному вигляді з накладенням електронних підписів.

За таких обставин суд вважає, що оскільки виконавчий напис нотаріуса, відповідно до якого стягнуто заборгованість з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Авентус Україна», вчинений 08 липня 2020 року, тому приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. не мав права керуватись розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Тому, суд, перевіряючи доводи викладені в позовній заяві ОСОБА_2 погоджується із зазначеними доводами в частині незаконності вчинення нотаріусом виконавчого напису на підставі положень Переліку, які рішенням суду визнанні нечинними.

Більш того, в своєму відзиві на позовну заяву відповідач стверджує, що у зв`язку з тим, що ОСОБА_2 належним чином не виконувала своїх зобов`язань відповідно до умов Договору, Товариством на її адресу була направлена письмова вимога про усунення порушень від 22.05.2020 року ( вих. № 1461816-5-2020), яка була залишена без виконання.

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити, що матеріали справи не містять доказів щодо вручення позивачу вказаної вимоги.

Пленумом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2014 року було сформовано узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні та вказано, що неповідомлення боржника про вимогу кредитора є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Матеріали справи не містять доказів повідомлення позивача про вимогу товариства і таких не надано суду другої інстанції.

Наявна у справі копія письмової вимоги ( а.с. 51 ) не свідчить, на переконання суду про виконання кредитором зобов`язань з цього приводу, оскільки ним не надано суду доказів щодо її відправлення адресату та отримання позивачкою, а відтак, вона ( вимога ) не може бути віднесена до числа належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів відповідно до положень ст.ст. 77-80 ЦПК України.

Разом з тим, суд критично відноситься до позиції позивачки в тій частині, що договір про надання коштів у позику від 04.11.2019 року нею не підписувався, що свідчить про його укладення.

Так, згідно ст. 13 Закону України «Про споживче кредитування», договір про споживчий кредит, договори про надання додаткових та супутніх послуг кредитодавцем і третіми особами та зміни до них укладаються у письмовій формі ( у паперовому вигляді або у вигляді електронного документа, створеного згідно з вимогами, визначеними Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг», а також з урахуванням особливостей, передбачених Законом України «Про електронну комерцію» ). Кожна сторона договору отримує по одному примірнику договору з додатками до нього. Примірник договору, що належить споживачу, має бути переданий йому невідкладно після підписання договору сторонами. Примірник договору про споживчий кредит, укладеного у вигляді електронного документа та додатки до нього надаються споживачу у спосіб, що дозволяє встановити особу, яка отримала примірник договору та додатків до нього, зокрема шляхом направлення на електронну адресу або іншим шляхом з використанням контактних даних, зазначених споживачем під час укладення договору про споживчий кредит.

Відповідно до ст. 3 ч.1 п. 5 Закону України «Про електронну комерцію» електронний договір - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків та оформлена в електронній формі.

Таким чином суд вважає, що укладення між ТОВ «Авентус Україна» та ОСОБА_2 договору було вчинено на підставі положень Закону України «Про електронну комерцію» та Закону України «Про споживче кредитування», а тому, твердження позивачки в цій частині суд вважає безпідставними.

Відповідно до статей 12, 81 ЦПК кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Надані позивачем докази, Суд визнає належними і допустимими, також достовірними і достатніми, оскільки ці докази містять у собі інформацію щодо предмета позовних вимог, вони логічно пов`язані з тими обставинами, які свідчать про доведення відсутності обставин про існування безспірної заборгованості, що підтверджує обґрунтованість позовних вимог.

В свою чергу відповідачем не надано в судове засідання доказів, які б спростовували позовні вимоги, підтверджували існування безспірної заборгованості, надсилання боржнику відповідної вимоги.

Виходячи з вищевикладеного, Суд розглянувши справу в межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи, приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають до повного задоволення.

VІ. Розподіл судових витрат між сторонами

Згідно із статтею 133 ЦПК судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу та пов`язані із залученням, експертів та проведенням експертизи.

Відповідно до статті 141 ЦПК судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача, у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Так, згідно квитанції № 0.0..1 від 04.05.2021 року ПАТ «ПриватБанк» (а.с.1) позивачем було сплачено 908,00 грн. судового збору, який підлягає стягненню з відповідача.

З цих підстав, керуючись статтями 2, 5, 10-13, 18, 258-259, 263 265, 280-283 Цивільного процесуального кодексу України, суд, -

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю « Фінансова Компанія « Кредит-Капітал» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити повністю.

Визнати виконавчий напис, вчинений 19 січня 2021 року № 4148 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршадським Ігорем Вікторовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» заборгованості в розмірі 24677,88 ( двадцять чотири тисячі шістсот сімдесят сім грн.88 коп.) таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія « Кредит-Капітал» , код ЄДРПОУ , адреса: вул. Смаль-Стоцького, буд.1, корп. 28, м. Львів, 79008, адреса для листування: проспект Голосіївський, буд.132, офіс 22, м. Київ, 03127 на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 судового збору в розмірі 908.00 грн.

Учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності у особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення - якщо така адреса відсутня.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Позивач має право оскаржити рішення в загальному порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом України.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду.

До дня початку функціонування єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Баришівський районний суд Київської області.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Повний текст рішення виготовлено 08.11.2021.

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 .

Представник позивача : Адвокатське бюро « Калінін і Партнери» в особі адвоката Калініна Сергія Костянтиновича, вул. Холодногірська, буд.45, м. Суми, 40004, РНОКПП: НОМЕР_2 , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія « Кредит-Капітал» , код ЄДРПОУ , адреса: вул. Смаль-Стоцького, буд.1, корп. 28, м. Львів, 79008, адреса для листування: проспект Голосіївський, буд.132, офіс 22, м. Київ.

Суддя В.Червонописький