ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року

м. Харків

справа №646/8935/19

провадження №22-ц/818/38/21

Харківський апеляційний суд у складі:

Головуючого: Маміної О.В.,

суддів: Кругової С.С., Пилипчук Н.П.,

за участю секретаря: Сізонової О.О.,

учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідач: акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» про захист прав споживача, відновлення становища, що існувало до порушення, про визнання протиправним та скасування рішення

за апеляційною скаргою акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз»

на рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 серпня 2020 року у складі судді Єжова В.А. , -

в с т а н о в и в :

27 грудня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до акціонерного товариства «Оператор Газорозподільної системи «Харківміськгаз» (далі за текстом - АТ «Харківміськгаз»), в якому просив визнати протиправним та скасувати протокол необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 20.12.2019 комісії акціонерного товариства «Оператор Газорозподільної системи «Харківміськгаз» (АТ «Харківміськгаз») про задоволення акту про порушення від 12.11.2019 № 410 до споживача ОСОБА_1 ,особовий рахунок НОМЕР_1 і про донарахування об`єму природного газу і його вартості у розмірі 39277,33 грн., зобов`язати акціонерне товариство «Оператор Газорозподільної системи «Харківміськгаз» (АТ «Харківміськгаз») за власний рахунок встановити споживачу ОСОБА_1 , особовий рахунок НОМЕР_1 , газовий лічильник тип МКМUG6 заводський № 057583 виробник Premagas, що належить ОСОБА_1 у будинку номер АДРЕСА_1 або безкоштовно встановити власний лічильник газу типорозміром не більше лічильника газу тип МКМUG6 заводський № 057583 виробника Premagas.

Рішенням Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 серпня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано протокол необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 20.12.2019 комісії акціонерного товариства «Оператор Газорозподільної системи «Харківміськгаз» (АТ «Харківміськгаз») про задоволення акту про порушення від 12.11.2019 № 410 до споживача ОСОБА_1 про донарахування об`єму природного газу і його вартості у розмірі 39 277,33 грн. Зобов`язано акціонерне товариство «Оператор Газорозподільної системи «Харківміськгаз» (АТ «Харківміськгаз») за власний рахунок встановити споживачу ОСОБА_1 газовий лічильник тип МКМUG6 заводський № 057583 виробник Premagas, що належить ОСОБА_1 у будинку номер АДРЕСА_1 або безкоштовно встановити власний лічильник газу типорозміром не більше лічильника газу тип МКМUG6 заводський № 057583 виробника Premagas. Стягнуто з акціонерного товариства «Оператор Газорозподільної системи «Харківміськгаз» (АТ «Харківміськгаз») на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 1536,80 грн.

В апеляційній скарзі АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз», посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 у повному обсязі.

Зазначає, що відсутні підстави для задоволення позову, оскільки підозра щодо ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу знайшла підтвердження під час проведення експертизи, про що зазначено у відповідному акті, які не спростовано позивачем під час розгляду справи. Також вказує, що обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування протоколу розгляду акту про порушення та визнання дій комісії щодо розгляду зазначеного акту не сприяє ефективному відновленню порушеного права.

Звертає увагу, що рішення суду першої інстанції не містить жодного посилання на норму права, якою передбачено встановлення лічильника газу споживачу у випадку визнання ЗВТ непридатним.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10.08.2020 року - без змін.

Зазначає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та її доводи є такими, що суперечать фактичним обставинам справи.

Вказує, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, вірно виходив зі змісту відповідності суб`єктивного права позивача за захистом якого він звернувся, характеру порушення та обраному способу забезпечення поновлення його порушених прав.

Посилається на те, що побутовий лічильник природного газу, яким обладнаним будинок позивача, було опломбовано представниками відповідача, про що складено відповідний акт, в якому не визначено критеріїв індивідуалізації заводської пломби заводу-виробника., що унеможливлює встановлення невідповідності ідентифікаційних ознак пломби на газовому лічильнику позивача із пломбами лічильника заводу-виробника.

Зазначає, що під час перевірки представниками відповідача не було встановлено порушень, які б кваліфікувалися як несанкціонований відбір природного газу, а само по собі висловлювання сумнівів у правильній роботі лічильника , про що йдеться в акті від 12.11.2019, а також демонтаж лічильника з цієї підстави, не передбачено законодавством.

Зазначає, що правомірність висновку комісії за результатами проведення експертизи щодо непридатності засобу вимірювальної техніки (лічильника газу) спростовуються матеріалами відео фіксації проведення експертизи.

Просить звернути увагу на висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду по справі № 638/2071/18 від 26.12.2019.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України - в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що будь-яких законних підстав для демонтажу лічильника та донарахування об`єму природного газу і його вартості споживачу станом на час перевірки роботи газового лічильника позивача, тобто на 12.11.2019 та на час донарахування об`єму природного газу і його вартості, тобто на 20.12.2019 не існувало.

Такі висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають вимогам закону та фактичним обставинам справи.

Судом встановлено, що будинок позивача, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 підключений до мережі газопостачання та обладнаний газовим лічильником Тип МКМ U G6 № 057583, що підтверджується актом пломбування побутового лічильника газу ПАТ «Харківміськгаз» від 04.04.2005 року ( а.с. 27).

Вказаним актом пломбування лічильника позивача, при його встановленні 04.04.2005 в домоволодінні позивача, не встановлено будь-яких критеріїв індивідуалізації заводської пломби встановленого лічильника.

12.11.2019 до домоволодіння позивача прибули співробітники відповідача - слюсар ОСОБА_2 та контролер ОСОБА_3 , оглянули газовий лічильник позивача та повідомили, що оскільки вони не можуть за зовнішнім оглядом виявити дефект лічильника, то демонтують його та відправлять на експертизу.

Представниками відповідача складено акт № 9138 від 12.11.2019 року про виявлені порушення, зі змісту якого вбачається, що слюсар відділу обслуговування вузлів обліку газу ОСОБА_2 «Висловлює сумнів у правильній роботі встановленого за адресою: АДРЕСА_1 типу МКМ U G6 зав. № 057583, з показаннями 69525 куб. м, для проведення повірки з причини: «унеможливлення виявлення дефекту лічильника шляхом зовнішнього огляду» ( а.с. 17).

Також 12.11.2019 року складено акт про порушення № 410 , зі змісту якого убачається, що: «На дату складання цього Акту на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем (мовою оригіналу): «Нет возможности выявить дефект счетчика путем внешнего осмотра», при цьому ознак пошкодження чи відсутності пломб на лічильнику позивача виявлено та зафіксовано не було .Відомості про ознайомлення споживача з актом або про відмову споживача від підпису в акті відсутні ( а.с. 16).

Згідно протоколу № 9138 о/р від 12.11.2019 року лічильник газу типу МКМ U G6 , зав. № 057583 для проведення повірки направлено на експертизу в сервісний центр з ремонту та повірки газових лічильників АТ «Харківміськгаз». ( а.с. 18).

Зі змісту акту № 4427Е від 26.11.2020 експертизи лічильника газу, складеного комісією АТ «Харківміськгаз» спільно з ДП «Укрметтрестстандарт» у складі: начальника відділу лабораторних вимірів Бур`ян Д.С., інженера з метрології ОСОБА_4 , інженера з метрології ОСОБА_5 , адвоката АО «Правовий альянс» Петриченко І.О., фахівця відділу безпеки Федорова М.В., представника ДП «Укрметтрестстандарт» Соболевської С.В. убачається, що комісією встановлено, що пломба заглушка на відліковому пристрої не відповідає зразку заводу виробника; під час проведення експертизи лічильник невскривався; механічні пошкодження та інше - згідно пункту 1.2.» та зроблено висновок: «втручання в газовий лічильник». За результатами позачергової повірки лічильник газу визнано непридатним до застосування ( а.с. 21).

До акту експертизи комісією додано довідку ДП «Укрметртестстандарт» № 39-1-4/15134 ЦСБ 4427Е від 26.11.2019 «Про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки», згідно якої лічильник позивача визнано непридатним з підстав «Невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника» та зазначено, що «За результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) не відповідає вимогам: п.п. 6.4. Р50-071-98 «Лічильники газові побутові. Методи та засоби повірки» ( а.с. 22).

З матеріалів відеозапису проведення експертизи лічильника від 26.11.2019 року, що містяться на електронному носії (диск DVD-R 4.7 GB/120 min), дослідженому судом, не убачається присутність всіх/будь-яких членів комісії, що зазначені в акті про її проведення (за актом їх 6, за відеозаписом - по приміщенню із лічильниками періодично переміщуються 4 невідомі особи), на початку відеозапису не оголошено ким, на який електронний носій здійснюється відеозапис, на початку відеозапису не оголошено кожного з членів комісії, тобто вони є знеособленими, на початку відеозапису не оголошено ідентифікаційні дані лічильника, який має бути досліджений комісією, також цих даних не наведено протягом всього відеозапису, тобто протягом всього часу відеозапису вбачається присутність у невідомому приміщенні невідомих осіб, наявність скупчення предметів, схожих на лічильники, присутність у приміщенні чоловіка, який без відкриття пакету, в якому знаходився предмет, схожий на лічильник, промовив сумнів щодо того, що пломба на лічильникові точно не така, як має бути, та таким же чином повідомив про невідповідність пломби при розпакуванні пакету з предметом, схожим на лічильник та не вбачається, щоб члени комісії, які зазначені в акті експертизи № 4427Е від 26.11.2019, проводили експертизу і після зовнішнього огляду пакувального пакета перевірили і встановили чи спростували: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ (засіб вимірювальної техніки); цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ. Таким чином, комісією з експертизи під час обстеження пломби та лічильника позивача не перевірено ознак, зазначених в протоколі про порушення, як цього вимагає пункт 5 Глави 10 «Порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб» Розділу Х Кодексу газорозподільних систем, оскільки їх і не могло бути перевірено з об`єктивних причин, адже в актах про порушення (№ 9138, 410 відповідно від 12.11.2019) не зазначено будь-яких ознак порушення. В цих актах, як вказано вище, висловлено сумнів у правильній роботі лічильника при одночасній вказівці в актах, що виявити дефект лічильника за зовнішніми ознаками немає можливості ( а.с. 23).

Згідно відповіді Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 19/121/1-54а/з від 26.12.2019 року,убачається, що у разі, якщо на вирішення трасологічної експертизи (дослідження) перед експертом поставлене питання: «Чи відповідає пломба Тип МКМ U G6 заводський №057583 виробник Premagas, встановлена на газовому лічильнику споживача, пломбі заводу-виробника цього газового лічильника?», для відповіді на зазначене питання, згідно методики «Криміналістичного дослідження простих пломб» реєстраційний код №4.2.29 в реєстрі методик проведення судових експертиз Міністерства юстиції України, окрім самого об`єкта дослідження необхідно надати зразки пломби, яка встановлюється заводом-виробником, для проведення порівняльного дослідження. Вказаною відповіддю на адвокатський запит представника позивача підтверджено, що для проведення експертного дослідження відповідності пломби на лічильнику позивача пломбі заводу-виробника цього газового лічильника потрібні самі зразки пломб, що встановлюються заводом-виробником.

Комісією АТ «Харківміськгаз» на підставі акту про порушення № 410 від 12.11.2019 з приводу виявлення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ , прийнято рішення, яке оформлено протоколом від 20.12.2019, яким акт про порушення від 12.11.2019 за № 410 задоволено, необлікований (донарахований) об`єм природного газу, визначений за граничними об`ємами споживання з урахуванням обсягу, відображеному на о/р: 5992,87 куб.м та його вартість: 39277,33 грн, у зв`язку із чим позивачеві, протягом 10 календарних днів з дати отримання цього рахунку, встановлений обов`язок оплатити вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у розмірі 39277,33 грн. До акту додано акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу ( а.с. 24-25).

Згідно повідомлення про припинення газопостачання/розподілу природного газу від 20.12.2019 відповідач повідомив позивача, що вимагає сплатити прострочену заборгованість у сумі 39277,33 грн. у повному обсязі не пізніше 10 календарних днів з дня отримання цього повідомлення, у разі її непогашення до 30.12.2019, позивача повідомлено про припинення газопостачання його об`єкту.( а.с. 26).

Правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу (населенням) урегульовано Законом України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про житлово-комунальні послуги», Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494, а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. До господарського суду вправі звернутись кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється, тобто має значення лише суб`єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту.

Реалізуючи право на судовий захист, передбачене ст.55 Конституцією України, ст.5 ЦПК України, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України, кожна сторона має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права, пов`язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Таким чином, у розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право. За приписами процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб`єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес, яке у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл. Правосуддя, за своєю суттю, визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Зазначені висновки викладено в абзаці десятому пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003.

Статтею 16 ЦК України визначені способи захисту цивільних прав та інтересів судом. При цьому, визначений вказаними статтями перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним, і суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. До інших способів судового захисту цивільних прав чи інтересів можна віднести способи, які не охоплюються переліком у названих статтях, що визначені окремими законами та договорами або застосування яких випливає із загальних положень про судовий захист.

При цьому, особа, заявляючи позов та обираючи спосіб захисту, повинна дбати про те, щоб резолютивна частина рішення, в якій остаточно закріплюється висновок суду щодо вимог позивача, могла бути виконана в процесі виконавчого провадження у справі, адже у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява № 38722/02).

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Зазначений правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 12 червня 2013 року у справі № 6-32цс13.

Ефективність як критерій способу захисту цивільного права полягає у тому, що його реалізація призведе до відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів управомоченої особи.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Здебільшого такий спосіб прямо визначений спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Так, за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акту про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільних систем, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Таким чином, зазначеними положеннями законодавства прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку і тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Крім того, пунктом 3.4 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619, визначено, що у разі незгоди будь-якої сторони з висновками комісії по газопостачальній (газотранспортній) організації спірні питання вирішуються у судовому порядку.

ОСОБА_1 обґрунтував свої позовні вимоги тим, що між ним і АТ «Харківміськгаз» існує спір щодо порядку проведення експертизи лічильника газу, а також щодо вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`явлена йому до сплати як сума заподіяних газорозподільному підприємству збитків; розмір цих збитків визначений згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і становить 39277,33 гривень.

Також позивач зазначив, що до закінчення вирішення вказаного судового спору у порушення вимог Кодексу газорозподільних систем оператор газорозподільної системи у грудні 2019 року повідомив йому про наступне припинення газопостачання у зв`язку з наявністю заборгованості.

Акт-розрахунок, який відповідно до вимог пунктів 11 та 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС складається в результаті задоволення комісією акта про порушення, є єдиним документом, передбаченим Кодексом ГРС, у якому за наслідками задоволення акту про порушення визначаються період донарахування, обсяг донарахованого природного газу і його вартість. Цей документ безпосередньо стосується прав та обов`язків споживача природного газу, оскільки визначає грошову суму, яку зобов`язаний сплатити господарюючий суб`єкт. Кодекс ГРС передбачає визначення цієї суми саме в цьому документі.

Так як в позовній заяві позивачем оскаржується саме об`єм та вартість донарахованого природного газу, суд апеляційної інстанції, враховуючи положення статті 5 Цивільного процесуального кодексу України, вважає, що заявлена позивачем вимога стосовно визнання протиправним та скасування протоколу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 20.12.2019 комісії акціонерного товариства «Оператор Газорозподільної системи «Харківміськгаз» (АТ «Харківміськгаз») про задоволення акту про порушення від 12.11.2019 № 410 до споживача ОСОБА_1 ,особовий рахунок НОМЕР_1 і про донарахування об`єму природного газу і його вартості у розмірі 39277,33 грн є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, безпосередньо впливає на права та обов`язки споживача ОСОБА_1 в контексті його відносин з АТ «Харківміськгаз», встановлює обсяг і вартість недоврахованого природнього газу та створює загрозу припинення газоопостачання споживача. що узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19)

Доводи апеляційної скарги щодо невірно обраного позивачем способу захисту порушеного права, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки відмова позивачу у доступі до правосуддя призведе до невизначеності у спірних правовідносинах щодо порядку оспорювання розміру нарахованих АТ «Харківміськгаз» матеріальних збитків.

Тому задоволення вимог шляхом визнання протиправним та скасування рішення, викладене у протоколі, не виходить за межі заявлених позовних вимог.

Крім того, звертаючись з позовом, ОСОБА_1 просив зобов`язати АТ «Оператор Газорозподільної системи «Харківміськгаз» (АТ «Харківміськгаз») за власний рахунок встановити споживачу ОСОБА_1 , особовий рахунок НОМЕР_1 , газовий лічильник тип МКМ U G6 заводський № 057583 виробник Premagas, що належить ОСОБА_1 у будинку номер АДРЕСА_1 або безкоштовно встановити власний лічильник газу типорозміром не більше лічильника газу тип МКМ G6 заводський № 057583 виробника Premagas.

Задовольняючи позов в цій частині, суд першої інстанції фактично не навів мотивів з яких він виходив, а тому вимогам ч. ч. 1, 2,5 ст. 263 ЦПК України, рішення суду першої інстанції у вказаній частині не відповідає.

Так, порядок періодичної повірки засобів вимірювальної техніки по об`єктах побутових споживачів (населенню), вузлів обліку та їх складових врегульовано главою 8, 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі - Положення), Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2498.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» засоби вимірювальної техніки - це засоби вимірювань, вимірювальні системи, матеріальні міри, стандартні зразки та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності.

Такими чином, засобом вимірювальної техніки є технічний засіб, який застосовується під час вимірювань фізичних величин і має нормовані метрологічні характеристики.

Частиною першою статті 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» передбачено, що законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Періодична повірка, обслуговування та ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) засобів вимірювальної техніки (результати вимірювань яких використовуються для здійснення розрахунків за спожиті для побутових потреб електричну і теплову енергію, газ і воду), що є власністю фізичних осіб, здійснюються за рахунок суб`єктів господарювання, що надають послуги з електро-, тепло-, газо- і водопостачання. Періодична повірка проводиться за рахунок тарифів на електро-, тепло-, газо- і водопостачання (частина четверта статті 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність»).

Пунктом 4 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що оператор газорозподільної системи при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право:

- оглядати комерційний вузол обліку природного газу та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження засобу вимірювальної техніки, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в засіб вимірювальної техніки, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу);

- здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності);

- перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку засобів вимірювальної техніки (відміток про повірку в паспортах засобів вимірювальної техніки), що входять до складу комерційного вузла обліку природного газу.

До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (комерційного вузла обліку природного газу, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання у засіб вимірювальної техніки, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою оператора газорозподільної системи чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза, порядок проведення якої передбачено Кодексом газорозподільних систем та пунктом 3.3 Положення.

Пунктом 3.3.1 Положення передбачено, що експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Після зовнішнього огляду комісією перевіряються: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених в акті про зняття лічильника газу; цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу; цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника газу; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника газу; наявність сторонніх предметів у середині лічильника газу; відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації. Після виконання цих робіт проводиться позачергова повірка лічильника згідно з ДСТУ 2708-99 «Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення». Результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи (пункти 3.3.3.1-3.3.3.4 Положення).

Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99. Лічильник газу запаковується в поліетиленовий пакет, який пломбується пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації і направляється: на встановлення у споживача - у разі визнання комісією лічильника газу придатним до застосування; на ремонт - у разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та рекомендації щодо проведення ремонту лічильника газу. У разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та висновків щодо неможливості проведення ремонту, лічильник газу передається споживачеві.

Системний аналіз цих положень законодавства дає підстави для висновку про те, що у разі встановлення непридатності лічильника до використання про це прямо вказується у акті експертизи із зазначенням виявлених у його роботі недоліків.

Згідно з частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У частинах першій та другій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За результатами позачергової повірки лічильник газу визнано непридатним до застосування ( а.с. 21).

До акту експертизи комісією додано довідку ДП Укрметртестстандарт № 39-1-4/15134 ЦСБ 4427Е від 26.11.2019 «Про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки», згідно якої лічильник позивача визнано непридатним з підстав «Невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника» та зазначено, що «За результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) не відповідає вимогам: п.п. 6.4. Р50-071-98 «Лічильники газові побутові. Методи та засоби повірки» ( а.с. 22).

Доказів на спростування зазначених висновків комісії АТ «Харківміськгаз» спільно з ДП Укрметтрестстандарт щодо визнання лічильник газу типу МКМ U G6 , зав. № 057583 непридатним до застосування , позивачем ОСОБА_1 не надано.

Встановлення у будинку позивача газового лічильника, який є непридатним до застосування, не відповідає вимогам закону. Підстав для покладення на відповідача обов`язку безкоштовно встановити власний газовий лічильник не вбачається.

Згідно із статтею 81 ЦПК України, обов`язок доказування певних обставин лежить на стороні, яка посилається на них як на підставу своїх вимог та заперечень.

Недоведеність обставин, на наявності яких наполягає позивач - є підставою для відмови у позові.

Відповідно до п. 2 ч. 1 с. 374 суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» (АТ «Харківміськгаз») за власний рахунок встановити споживачу ОСОБА_1 газовий лічильник тип МКМ U G6 заводський № 057583 виробник Premagas, що належить ОСОБА_1 у будинку номер АДРЕСА_1 або безкоштовно встановити власний лічильник газу типорозміром не більше лічильника газу тип МКМ U G6 заводський № 057583 виробника Premagas,та відмови у задоволені цих позовних вимог.

В іншій частині колегія суддів вважає, що рішення підлягає зміни, а саме: абзац другий резолютивної частини судового рішення необхідно викласти у наступній редакції: «Визнати протиправним та скасувати рішення, викладене у протоколі необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 20.12.2019 року комісії акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» (АТ «Харківміськгаз») про задоволення акту про порушення від 12.11.2019 року № 410 до споживача ОСОБА_1 про донарахування об`єму природного газу і його вартості у розмірі 39 277, 33 грн ».

У відповідності до вимог ч. ч. 1,2,10 ст. 141 , п.п. б,в ч. 4 ст. 382 ЦПК України, суд апеляційної інстанції стягує з позивача на користь відповідача судовий збір, сплачений за перегляд справи у суді апеляційної інстанції у розмірі 384,20 грн.(1152,60 грн. 768,40 грн).

Керуючись ст.ст. 367, 368, п. 2 ч. І ст.374, п.,п. 2, 4 ч. 1 ст.376, 381, 382-384, 389,390 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» задовольнити частково.

Рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 серпня 2020 року, в частині зобов`язання акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» (АТ «Харківміськгаз») за власний рахунок встановити споживачу ОСОБА_1 газовий лічильник тип МКМ U G6 заводський № 057583 виробник Premagas, що належить ОСОБА_1 у будинку номер АДРЕСА_1 або безкоштовно встановити власний лічильник газу типорозміром не більше лічильника газу тип МКМ G6 заводський № 057583 виробника Premagas, скасувати та в задоволені позовних вимог в цій частині - відмовити.

В іншій частині рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 серпня 2020 року - змінити.

Викласти абзац другий резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Визнати протиправним та скасувати рішення, викладене у протоколі необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 20.12.2019 року комісії акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» (АТ «Харківміськгаз») про задоволення акту про порушення від 12.11.2019 року № 410 до споживача ОСОБА_1 про донарахування об`єму природного газу і його вартості у розмірі 39 277, 33 грн ».

Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» () судовий збір у сумі 384 (триста вісімдесят чотири) грн. 20 (двадцять) коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий: О.В. Маміна

Судді: С.С. Кругова

Н.П. Пилипчук

Повне судове рішення складено 15 січня 2021 року.