Провадження № 22-ц/801/2219/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції Бессараб Н. М.
Доповідач:Войтко Ю. Б.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ:

головуючого (судді-доповідача): Войтка Ю. Б.,

суддів Стадника І. М., Сопруна В. В.,

з участю секретаря судового засідання: Кузьменка Б. І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду № 2 апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Тимощука Володимира Вікторовича на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 26 серпня 2021 року, постановлену під головуванням судді Бессараб Н. М. в залі суду в місті Вінниці

у справі № 127/22225/21 за поданням приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Тимощука Володимира Вікторовича про тимчасове обмеження керівника фермерського господарства «Україна» Повх Леоніда Івановича у праві виїзду за межі України до повного виконання боржником - юридичною особою зобов`язань за рішеннями,

встановив:

26 серпня 2021 року приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Тимощук Володимир Вікторович звернувся до суду із вказаним поданням, у якому просить обмежити громадянина України ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання боржником - юридичною особою своїх зобов`язань перед Товариством з обмеженою відповідальністю «Адама Україна» (далі - ТОВ «АДАМА УКРАЇНА»), за виконавчим написом № 1965 від 18.12.2020 вчиненим приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Посвятенком Ю. Д.

В обґрунтування подання зазначив, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Тимощука В. В. перебуває виконавче провадження № 64319829 з примусового виконання виконавчого напису № 1965 від 18.12.2020 вчиненого приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Посвятенком Ю. Д., відповідно до якого витребувано у боржника Фермерського господарства «Україна» (далі ФГ «УКРАЇНА») шляхом передачі предмету застави на користь стягувача (кредитора за товарною аграрною розпискою) ТОВ «АДАМА УКРАЇНА», на підставі Товарної аграрної розписки, посвідченої 20.02.2020, номер за реєстром 338, приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Посвятенком Ю. Д., дата реєстрації в Реєстрі аграрних розписок 20.02.2020, номер запису 3067, якою встановлено безумовне зобов`язання здійснити поставку 7040,976 т. кукурудзи 3 класу, врожаю 2020 року в строк до 01.12.2020, що відповідає за якісними показниками таким вимогам.

Предмети застави, які підлягають витребуванню шляхом вилучення та передачі ТОВ «АДАМА УКРАЇНА»: 7040,976 т кукурудзи 3 класу, врожаю 2020 року, вирощеної на земельних ділянках, зазначених в п. 50 Товарної аграрної розписки, посвідченої 20.02.2020 приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Посвятенком Ю. Д., номер за реєстром 338; у разі недостатності зібраного врожаю для повного погашення за рахунок такої сільськогосподарської продукції зобов`язань боржника за вказаною аграрною розпискою - майбутній врожай будь-якої іншої сільськогосподарської продукції, що вирощується, або буде вирощуватися боржником за аграрною розпискою на зазначених земельних ділянках до повного виконання зобов`язань боржника за вищевказаною аграрною розпискою».

Боржник: ФГ «УКРАЇНА», , що знаходиться (згідно з виконавчим документом) за адресою: АДРЕСА_1 . Керівник Фермерського господарства «УКРАЇНА» - Повх Леонід Іванович, ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації юридичної особи - АДРЕСА_1 ; адреса проживання керівника - АДРЕСА_2 , інші відомості виконавцю не відомі.

Станом на 26.07.2021 ФГ «УКРАЇНА» так і не виконало своїх зобов`язання перед стягувачем - ТОВ «АДАМА УКРАЇНА». З моменту відкриття виконавчого провадження до сьогоднішнього дня боржник, в особі керівника, всіляко намагається уникнути зобов`язання по погашенню заборгованості та затягує виконання.

В ході примусового виконання накладено арешт на заставне майно боржника та направлено відповідні запити у відповідні інстанції з метою отримання інформації. Так, в ході вказаного виконавчого провадження, приватним виконавцем здійснено ряд виконавчих дій.

Постанову про відкриття виконавчого провадження ФГ «УКРАЇНА» отримало особисто згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, отже ОСОБА_1 , як керівник юридичної особи, був обізнаний про покладений на підприємство обов`язок виконати рішення та кримінальну відповідальність за його невиконання.

Боржник жодного разу не з`являвся до виконавця, не брав участь у виконавчому провадженні через представників, на рахунок приватного виконавця не надходили кошти для погашення боргу, на адресу не надсилалися пропозиції із погашенням боргу перед стягувачем за рахунок належного боржникові майна.

07.04.2021 приватним виконавцем було направлено керівнику боржника Повху Л. І. вимогу приватного виконавця, якою керівника було зобов`язано поставити на користь ТОВ «АДАМА УКРАЇНА» кукурудзу 3-го класу врожаю 2020 року у кількості 1760,284 згідно з правилами Інкотермс 2010 за вибором Кредитора на наступних умовах DAP, місце поставки: TOB ІЗТ, Україна, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Шмідта, б. 1; та/або ТОВ «TIC-Зерно»: Україна, Одеська область, Комінтернівський район, с. Визирка, вул. Чапаева, буд. 60 та/або ТОВ «Бруклін-Київ»: Україна, Одеська область, м. Одеса, вул. Митна, 1. Однак дана вимога повернулася з відміткою «адресат відмовився».

28.04.2021 керівнику боржника було направлено повторну вимогу приватного виконавця, якою керівника було зобов`язано поставити на користь ТОВ «АДАМА УКРАЇНА» кукурудзу 3-го класу врожаю 2020 року у кількості 1760,284 згідно з правилами Інкотермс 2010 за вибором Кредитора на наступних умовах DAP, місце поставки: TOB ІЗТ, Україна, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Шмідта, б. 1; та/або ТОВ «TIC-Зерно»: Україна, Одеська область, Комінтернівський район, с. Визирка, вул. Чапаева, буд. 60 та/або ТОВ «Бруклін-Київ»: Україна, Одеська область, м. Одеса, вул. Митна, 1. Однак ця вимога знову повернулася з відміткою «адресат відмовився».

З вищевикладеного можна зробити висновок, що ФГ «УКРАЇНА» в особі керівника Повха Л. І., умисно ухиляється від виконання рішення про поставлення стягувачу товару, визначеного виконавчим написом № 1965. Повх Л. І., як керівник юридичної особи - боржника жодного разу не з`явився до виконавця, не брав участі у виконавчому провадженні через представників чи юристів підприємства, на рахунок приватного виконавця не надходили коштів для погашення боргу, на адресу не надсилалися пропозиції із погашенням боргу перед стягувачем за рахунок належного боржникові рухомого чи нерухомого майна. Керівнику відомо про наявність відкритого виконавчого провадження та про необхідність погашення заборгованості.

Зокрема, боржник зловживає процесуальними правами, подаючи безпідставні позови до суду на дії приватного виконавця. Дії приватного виконавця за даною скаргою було визнано правомірними рішенням Вінницького окружного адміністративного суду №120/1133/21-а від 19.03.2021 та постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду №120/1133/21-а від 25.05.2021.

Виконавець, в свою чергу, проводить всі необхідні дії для примусового виконання рішення про поставлення стягувачу товару, тому звернувся до суду з вказаним поданням.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 26 серпня 2021 року у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Тимощука В. В. відмовлено.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що у матеріалах подання не достатньо доказів щодо здійснення виконавцем заходів, необхідних для своєчасного і повного виконання рішення, оскільки тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника судом можливе лише при встановленні умислу боржника на злісне ухилення від виконання ним свого обов`язку. Тобто, законом передбачені юридичні санкції у вигляді тимчасовою обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання, тобто за будь-які свідомі діяння боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини.

В апеляційній скарзі приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Тимощук В. В. просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову про задоволення його подання.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до постановлення незаконної та необґрунтованої ухвали.

Вказує, що в оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції, відмовляючи у поданні приватного виконавця, неправильно встановив, що в матеріалах подання недостатньо доказів та відомостей, які б свідчили про вчинення керівником боржника ОСОБА_1 умисних дій з ухилення від виконання обов`язків перед стягувачем та законних вимог приватного виконавця, а також безпідставно відхилив та взагалі поставив під сумнів, що даний факт не відбувся і не вбачається з матеріалів виконавчого провадження. Зазначає, що приватним виконавцем вживались всі визначені Законом України «Про виконавче провадження» дії для виконання рішення про поставлення стягувачу товару, проте, виконавчий документ боржником не виконано, будь-яких дій, спрямованих на виконання цього рішення боржником не здійснено, що суперечить вимогам частини п`ятої статті 19 Закону України «Про виконавче провадження». Крім цього, посилається на норми Закону України «Про аграрні розписки», зокрема статтю 13 цього Закону, відповідно до якої наявність аграрної розписки без відмітки про її виконання є достатнім підтвердженням безспірності вимог кредитора за аграрною розпискою. У разі невиконання боржником за аграрною розпискою зобов`язань за аграрною розпискою у вказаний у ній строк кредитор за аграрною розпискою має право звернутися до особи, уповноваженої вчиняти нотаріальні дії, за вчиненням виконавчого напису, який підлягає негайному виконанню і на підставі якого орган або особа, що здійснює примусове виконання судових рішень, рішень інших органів протягом семи днів забезпечує передачу кредитору за аграрною розпискою предмета застави аграрної розписки. У разі відсутності в натурі предмета застави, що має бути переданий кредитору за аграрною розпискою, кредитор за аграрною розпискою має право на задоволення своїх вимог за рахунок іншого майна боржника. А згідно з статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюються Кабінетом Міністрів України. Щодо посилань суду першої інстанції в оскаржуваній ухвалі, що приватним виконавцем не надано доказів ухилення саме керівника ФГ «УКРАЇНА» Повха Л. І., який несе відповідальність за неправомірні дії юридичної особи, від виконання зобов`язань, не відповідає дійсності та спростовується однією лише підставою, що ФГ «УКРАЇНА» є боржником у виконавчому провадженні та ухиляється від виконання взятих на себе безумовних зобов`язань перед ТОВ «АДАМА УКРАЇНА», забезпечених розпискою. Тому вважає, що в матеріалах справи цілком достатньо доказів та обґрунтованості подання приватного виконавця, у задоволенні якого місцевим судом безпідставно відмовлено.

Від ФГ «УКРАЇНА» надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому боржник просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 26 серпня 2021 року без змін.

Вказаний відзив судом апеляційної інстанції не беруться до уваги, оскільки в порушення вимог статті 360 ЦПК України поданий з пропуском строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження від 28.09.2021, та до нього не додано доказів надсилання його копій іншим учасникам справи.

У судовому засіданні приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Тимощук В. В. вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Представники боржника ФГ «УКРАЇНА» та стягувача ТОВ «АДАМА УКРАЇНА» в судове засідання не з`явились, про день та час слухання справи судом повідомлені належним чином, причин неявки суду не повідомили, а тому колегія суддів вважає можливим розгляд справи у їх відсутності.

У відповідності до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача у справі, пояснення приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Тимощука В. В., перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Тимощука В. В. про тимчасове обмеження керівника ФГ «УКРАЇНА» Повха Л. І. у праві виїзду за межі України до повного виконання боржником - юридичною особою зобов`язань за рішеннями, суд першої інстанції мотивував свої висновки тим, що приватний виконавець не надав доказів ухилення саме керівника ФГ «УКРАЇНА» Повха Л. І. від виконання зобов`язань, а також доказів, які б свідчили про доцільність обмеження його у праві виїзду за кордон, а також доказів щодо здійснення приватним виконавцем заходів, необхідних для своєчасного і повного виконання рішення, оскільки тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника судом можливе лише при встановленні умислу боржника на злісне ухилення від виконання ним свого обов`язку.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Так, статтею 33 Конституції України встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Пунктом 19 частини третьої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.

Право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника від виконання, покладених на нього рішенням суду зобов`язань.

Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню відповідно до положень частини третьої статті 12, статті 81 ЦПК України.

Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».

Відповідно до частини першої статті 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Згідно з частиною третьою статті 441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.

Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом.

Мотивування судового рішення про обмеження права лише двома складовими: наявністю статусу боржника у виконавчому провадженні та непогашенням боргу в добровільному порядку, що зумовлюють необхідність у тимчасовому обмеженні права на виїзд за межі України з метою забезпечення повного та своєчасного виконання виконавчих документів не відповідає вимогам законодавства.

Юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду передбачені саме за ухилення від виконання зобов`язань, а не за наявність факту їх невиконання.

При цьому, під ухиленням від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням слід розуміти такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним таких обов`язків.

Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Тимощука В. В. перебуває виконавче провадження № 64319829 з примусового виконання виконавчого напису № 1965 від 18.12.2020 вчиненого приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Посвятенком Ю. Д. щодо витребування у боржника ФГ «УКРАЇНА» шляхом передачі предмету застави на користь стягувача (кредитора за товарною аграрною розпискою) ТОВ «АДАМА Україна», на підставі Товарної аграрної розписки, посвідченої 20.02.2020, номер за реєстром 338, приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Посвятенком Ю. Д., дата реєстрації в Реєстрі аграрних розписок 20.02.2020, номер запису 3067, якою встановлено безумовне зобов`язання здійснити поставку 7040,976 т. кукурудзи 3 класу, врожаю 2020 року в строк до 01.12.2020, що відповідає якісними показниками таким вимогам: вологість - не більше 14,5 %; сміттєва домішка - не більше 2,0 %; зернова домішка - не більше 10,0 % в тому числі биті - не більше 5 %; пошкоджені - не більше 5 %; пошкоджені сушкою - не більше 2,0 %; амброзія - не допускається.

Предмети застави, які підлягають витребуванню шляхом вилучення та передачі ТОВ «АДАМА Україна»: 7040,976 т кукурудзи 3 класу, врожаю 2020 року, вирощеної на земельних ділянках, зазначених в п. 50 Товарної аграрної розписки, посвідченої 20.02.2020 року приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Посвятенком Ю. Д., номер за реєстром 338; у разі недостатності зібраного врожаю для повного погашення за рахунок такої сільськогосподарської продукції зобов`язань боржника за вказаною аграрною розпискою - майбутній врожай будь-якої іншої сільськогосподарської продукції, що вирощується, або буде вирощуватися боржником за аграрною розпискою на зазначених земельних ділянках до повного виконання зобов`язань боржника за вищевказаною аграрною розпискою».

Боржник: ФГ «УКРАЇНА», , що знаходиться (згідно з виконавчим документом) за адресою: АДРЕСА_1 . Керівник Фермерського господарства «УКРАЇНА» - Повх Леонід Іванович, ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації юридичної особи - АДРЕСА_1 ; адреса проживання керівника - АДРЕСА_2 , інші відомості виконавцю не відомі.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Тимощука В. В. від 28.01.2021 відкрито виконавче провадження № 64319829 за вказаним вище виконавчим написом.

Державним виконавцем вжито ряд заходів щодо примусового виконання, зокрема, постановою від 28.01.2021 року накладено арешт на все майно, що належить боржнику ФГ «УКРАЇНА», постановою від 05.02.2021 зупинене вчинення виконавчих дій, постановою від 07.04.2021 поновлено вчинення виконавчих дій.

07.04.2021 приватним виконавцем було направлено керівнику боржника Повху Л. І. вимогу приватного виконавця, якою керівника було зобов`язано поставити на користь ТОВ «АДАМА УКРАЇНА» кукурудзу 3-го класу врожаю 2020 року у кількості 1760,284 згідно правил Інкотермс 2010 за вибором Кредитора на наступних умовах DAP, місце поставки: TOB ІЗТ, Україна, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Шмідта, б. 1; та/або ТОВ «TIC-Зерно»: Україна, Одеська область, Комінтернівський район, с. Визирка, вул. Чапаєва, буд. 60 та/або ТОВ «Бруклін-Київ»: Україна, Одеська область, м. Одеса, вул. Митна, 1. Однак дана вимога повернулася з відміткою «адресат відмовився».

28.04.2021 керівнику боржника було направлено повторну вимогу приватного виконавця, якою керівника було зобов`язано поставити на користь ТОВ «АДАМА УКРАЇНА» кукурудзу 3-го класу врожаю 2020 року у кількості 1760,284 згідно правил Інкотермс 2010 за вибором Кредитора на наступних умовах DAP, місце поставки: TOB ІЗТ, Україна, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Шмідта, б. 1; та/або ТОВ «TIC-Зерно»: Україна, Одеська область, Комінтернівський район, с. Визирка, вул. Чапаева, буд. 60 та/або ТОВ «Бруклін-Київ»: Україна, Одеська область, м. Одеса, вул. Митна, 1. Однак дана вимога знову повернулася з відміткою «адресат відмовився».

Звертаючись до суду з даним поданням, приватний виконавець Тимощук В. В. вказував на те, що ФГ «УКРАЇНА» в особі керівника Повха Л. І. умисно ухиляється від виконання рішення про поставлення стягувачу товару, визначеного виконавчим написом № 1965. Керівник боржника юридичної особи на даний час вчиняє всілякі дії (бездіяльність) спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок (частково або повністю) у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини.

Разом з тим, під ухиленням від виконання зобов`язання варто розуміти такі дії чи бездіяльність з боку боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним рішення, за наявності при цьому можливостей вчинити дії в порядку його виконання та за відсутності об`єктивних обставин, які перешкоджають виконанню.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи свою власну.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.

Отже, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.

Зокрема, у справі «Гочев проти Болгарії» Європейський суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином.

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Отже на момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Звертаючись до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, приватний виконавець Тимощук В. В. не надав доказів ухилення саме керівника ФГ «УКРАЇНА» Повха Л. І. від виконання зобов`язань, а також доказів, які б свідчили про доцільність обмеження його у праві виїзду за кордон.

Крім того, приватний виконавець Тимощук В. В. не надав доказів перевірки фінансового стану боржника - ФГ «УКРАЇНА» станом на час звернення до суду із даним поданням.

Колегія судів дійшла до висновку, що беззаперечні докази того, що боржник в особі керівника, маючи можливість виконати зобов`язання не вчиняє дії, спрямовані на таке виконання - суду не надані.

Отже, правильним є висновок суду про відсутність підстав для задоволення подання приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Тимощука В. В. про тимчасове обмеження в праві виїзду за межі України керівника ФГ «УКРАЇНА» Повха Л. І.

Доводи приватного виконавця про те, що керівник ФГ «УКРАЇНА» Повх Л. І. знав про відкрите виконавче провадження, був повідомлений про наявність вказаного виконавчого провадження, на вимогу виконавця не з`являвся, пояснень щодо невиконання рішення про поставлення стягувачу товару не надав, не спростовують висновків суду про те, що приватний виконавець не надав доказів ухилення саме керівника ФГ «УКРАЇНА» Повха Л. І. від виконання зобов`язань, а також доказів, які б свідчили про доцільність обмеження його у праві виїзду за кордон, а також доказів щодо здійснення приватним виконавцем заходів, необхідних для своєчасного і повного виконання рішення, оскільки тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника судом можливе лише при встановленні умислу боржника на злісне ухилення від виконання ним свого обов`язку.

При цьому, копії виконавчих документів, докази відкриття по них виконавчого провадження не свідчать, що боржник умисно ухиляється від виконання зобов`язання та може виїхати за межі України, не виконавши вказане зобов`язання.

А відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення подання.

Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Тимощука Володимира Вікторовича залишити без задоволення.

Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 26 серпня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 03 листопада 2021 року.

Головуючий Ю. Б. Войтко

Судді: І. М. Стадник

В. В. Сопрун