ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року м. Черкаси

Справа № 712/14777/18
Провадження № 22-ц/821/1645/21

Черкаський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Єльцова В. О.

суддів: Вініченка Б. Б.

Карпенко О. В.

за участю секретаря Захарченко А. Д.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач ТОВ «Факторингова компанія «Укрфінресурс»,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда Ірина Вікторівна, ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 вересня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія» «Укрфінресурс», треті особи: ОСОБА_2 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда Ірина Вікторівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в :

1.Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до ПАТ «Укрсоцбанк», треті особи: ОСОБА_2 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда І. В. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. В подальшому ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 лютого 2019 року замінено відповідача ПАТ «Укрсоцбанк» на правонаступника ТОВ «Факторингова компанія «Укрфінресурс».

Позовна заява мотивована тим, що 12 березня 2007 року між нею та АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк» укладений Договір кредиту № 895/06-034-112, відповідно до якого ОСОБА_1 були надані кошти в сумі 57 518,00 Швейцарських франків з обов`язковим щомісячним платежем 685 Швейцарських франків та з кінцевим терміном повернення основної заборгованості до 11 березня 2014 року.

Згідно п. 1.2 Договору, кредит наданий позичальнику для оплати придбаного автомобіля марки SUBARU моделі tribeca, 2007 року випуску, сірого кольору, згідно з договором купівлі-продажу № 98/02-2007 від 28 лютого 2007 року, укладеним з ТОВ «Меркурій».

Звертає увагу, що договір купівлі-продажу укладений саме у гривні, а не будь-якій іншій валюті.

Пунктом 1.3 Договору визначено, що у якості забезпечення позичальником виконання своїх зобов`язань щодо погашення даного кредиту, сплати відсотків, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат на здійснення забезпеченої заставою вимоги, сторони укладають договір застави.

12 березня 2007 року укладений Договір застави № Дз 895/06-034-112 згідно якого в якості забезпечення виконання зобов`язань передано в заставу транспортний засіб марки SUBARU tribeca, 2007 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 .

12 березня 2007 року також укладено Договір поруки № 1-895/06-034-112 між АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк», ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Зазначила, що при ознайомленні поручителя ОСОБА_2 з матеріалами виконавчого провадження встановлено, що 03 травня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І. В. вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на вказаний транспортний засіб марки SUBARU tribeca, 2007 року випуску, , державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 згідно довідки № 04/01/006275 від 01 березня 2007 року, довідки-рахунку від 28 лютого 2007 року серія ЄГП № 134633.

Згідно виконавчого напису нотаріуса в 2011 році нотаріусом пропонувалось задовольнити вимоги стягувача в сумі 26 785,33 Швейцарських франків, що згідно курсу НБУ станом на 07 квітня 2011 року становило 232 932,79 грн., з яких: сума заборгованості за кредитом 26 032,55 Швейцарських франків; сума заборгованості за відсотками 512,59 Швейцарських франків; розмір пені за несвоєчасне повернення кредиту 217,94 Швейцарських франків; розмір пені за несвоєчасне повернення відсотків 22,25 Швейцарських франків.

Вважає, що виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, оскільки на момент його вчинення заборгованості за кредитом не існувало, тим більше безспірної, тому не було жодних законних підстав вчиняти виконавчий напис.

Окрім того, істотними умовами договору не передбачено видачі кредитних коштів у іноземній валюті, оскільки первинні документи підтверджують надання кредиту в гривні, а відтак і виконавчий напис вчинявся свідомо із порушенням вимог закону.

Крім того, оспорюваний виконавчий напис видано на дострокове стягнення усієї суми нарахованої кредитором заборгованості до закінчення дії кредитного договору, тобто, до березня 2014 року включно, ігноруючи дострокове погашення кредитних зобов`язань.

При цьому оспорюваний виконавчий напис приватного нотаріуса підлягав для пред`явлення до примусового виконання в строк один рік, тому пред`явлення такого виконавчого документу у 2018 році є умисним грубим порушенням вимог закону.

Згідно з умовами кредитного договору та договору застави, банк повинен надіслати особі, яка порушила свої зобов`язання, письмову вимогу про усунення порушення. Підтвердження такого надіслання вимагає і порядок вчинення виконавчого напису нотаріуса та пересвідчення останнього у отриманні його саме боржником.

Крім того, за розрахунками позивача, заборгованості перед кредитором, станом на 03 травня 2011 року, взагалі не існує в сумі, що вказана в оскаржуваному виконавчому написі.

Жодних повідомлень від кредитора позивач не отримувала, а у нотаріуса не було підстав вчиняти виконавчий напис, оскільки він повинен був пересвідчитись у отриманні поштових відправлень як позивача, так і третьої особи-поручителя, а також у наявній згоді позичальника та поручителя із вказаними сумами заборгованості. У виконавчому написі зазначений строк, за який проводилось стягнення, а саме з 11 квітня 2010 року по 07 квітня 2011 року. У цей період часу прострочень не було, зазначена нотаріусом сума заборгованості за кредитом в розмірі 26 785,33 Швейцарських франків підтверджує дострокове стягнення на всю суму коштів, а не за період періодичних платежів; нотаріусом вказано, що строк платежу за кредитним договором настав 07 квітня 2011 року, однак кінцевий термін погашення кредиту вказано березень 2014 року.

Вважає, що виконавчий напис нотаріуса вчинений в порушення вимог закону, оскільки відповідно до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

У виконавчому написі нотаріуса не зазначено момент виникнення заборгованості дату невиконання/неналежного виконання зобов`язань позичальником. Як підтверджено кредитором у Довідці № 301.5-6839, з 27 березня 2010 року по 25 липня 2011 року, що включає період, за який звернуто стягнення у виконавчому написі нотаріуса, з 11 квітня 2010 року по 07 квітня 2011 року переплата позичальника становить 2 576,15 Швейцарських франків: обов`язковий щомісячний платіж - 685 Швейцарських франків; період з 27 березня 2010 року по 25 липня 2011 року становить 16 місяців; згідно графіку платежів у кредитному договорі за період з 27 березня 2010 року по 25 липня 2011 року до сплати 10 960 Швейцарських франків; сплачено позичальником за вказаний період 13 536,15 Швейцарських франків, тобто переплата складає 2 576,15 Швейцарських франків.

У розпорядженні нотаріуса були відсутні необхідні для стягнення документи: підтвердження здійснення звірки розрахунків з боржником та погодження такої заборгованості з поручителем на підставі первинних документів; договори на обслуговування банківських рахунків позичальника, відкритих кредитором в іноземній валюті в Швейцарських франках; первинні документи меморіальні ордери у відповідній кількості до здійснених сплат позичальником.

Просила суд виконавчий напис, вчинений 03 травня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І. В., про звернення стягнення на транспортний засіб марки SUBARU tribeca, 2007 року випуску, шасі № НОМЕР_2 , державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 згідно довідки № 04/01/006275 від 01 березня 2007 року, довідки-рахунку від 28 лютого 2007 року серія ЄГП № 134633, визнати таким, що не підлягає виконанню. Судові витрати просила покласти на відповідача.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Сонівського районного суду м. Черкаси від 23 вересня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що кредитний договір та договір застави недійсним, розірваним чи припиненим не визнаний, а тому у кредитора виникає право вимагати виконання обов`язків боржника, передбачених договором, в тому числі й право на примусове стягнення боргу у будь-який час, доки договір є чинним.

На момент вчинення виконавчого напису банк мав право на звернення стягнення.

Нотаріус діяв у рамках чинного законодавства, а отже виконавчий напис вчинено правомірно, з дотриманням всіх вимог законодавства.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , вважаючи, що рішення суду першої інстанції є невмотивованим, необґрунтованим, не ґрунтується на законі, просила суд скасувати рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 вересня 2019 року та постановити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Сплату судового збору та інші судові витрати покласти на відповідача.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції повністю проігнорував та не відобразив в оскаржуваному рішенні, докази, якими було обґрунтовано позовну заяву та клопотання позивача, допустив невиконання ухвал суду відповідачем, відсутність будь-яких документів, що є належними доказами на підставі яких було вчинено виконавчий напис нотаріуса, пропущення відповідачем строку в один рік для пред`явлення виконавчого напису нотаріуса, відсутність підтверджень вчинення нотаріальних дій щодо посвідчення приватним нотаріусом оспорюваного виконавчого напису, відсутність умов кредитного договору щодо кредитування у Швейцарських франках, не з`ясовано обставини та події.

Вважає, що судом не надано оцінки недійсності (нікчемності) Договору факторингу та Договору відступлення права вимоги від 31 липня 2018 року за кредитними зобов`язаннями та незаконно залучено ТОВ Факторингова компанія «Укрфінресурс» в якості правонаступника Банку.

Крім того, судом не взято до уваги наявність Довідки, виданої ПАТ «Укрсоцбанк», розрахунків позивача щодо дострокового погашення кредиту від 09 вересня 2011 року та не досліджувалось та не відображено відсутність будь-якого рахунку на який сплачено позичальником кошти були зараховані кредитором, а також відсутність валютного рахунку.

Зазначає, що судом проігноровано офіційну інформацію про особу кредитора та не з`ясовано відсутність письмового дозволу у Черкаської обласної філії АКБ «Укрсоцбанк» виданого ПАТ «Укрсоцбанк» на право здійснення певного виду банківських операцій.

Не відповідають дійсності висновки суду щодо відсутності розрахунків позивача, які б підтверджували спірність оскаржуваного виконавчого напису.

Також вважає, що при розгляді справи судом було порушено норми процесуального права, що виразилось у не повідомленні сторін про закінчення підготовчого провадження та призначення розгляду справи по суті, не складено протоколи судових засідань.

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 15 листопада 2019 відкрито провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 .

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 02 грудня 2019 року справу призначено до розгляду на 17 грудня 2019 року на 11 год. 00 хв. з повідомленням учасників справи про дату, час та місце розгляду справи.

Постановою Черкаського апеляційного суду від 17.12.2019, апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Постановою ВС від 14.07.2021 скасовано постанову апеляційного суду, а справу направлено на новий судовий розгляд.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 30.08.2021 справу прийнято до провадження та призначено судовий розгляд на 06.10.2021 на 10 год. 00 хв., відкладено на 03.11.2021 у зв`язку з неявкою учасників процесу.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції

Згідно Договору кредиту від 12 березня 2007 року між АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 було укладено Договір кредиту №895/06-034-112 на купівлю автотранспортних засобів (т.1 а.с. 11 13).

Відповідно до п. 1.1. Договору кредиту, кредитор надає позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпечення, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти у сумі 57 518,00 Швейцарських франків зі сплатою 10,2 % процентів річних та порядком погашення суми основної заборгованості до 10 числа кожного місяця згідно графіку, який вказаний в пп.1.1.1 п.1.1 ст. 1 Договору (т.1 а.с. 11).

Пунктом 1.2 Договору кредиту, кредит надавався на оплату придбаного автомобіля марки SUBARU tribeca, 2007 року випуску, укладеним із ТОВ «Меркурій» (т. 1 а.с. 11 зворотній бік).

12 березня 2007 року між АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк», ОСОБА_1 укладено Договір застави № Дз 895/06-034-112, згідно п. 1.1 якого, заставодавець передає в заставу заставодержателю в якості забезпечення виконання зобов`язань за договором кредиту транспортний засіб марки SUBARU tribeca, 2007 року випуску, шасі № НОМЕР_2 , державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить заставодавцю на підставі Свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 (т.1 а.с. 14).

Згідно п. 2.4.8 Договору застави, заставодержатель має право достроково звернути стягнення на Предмет застави у разі невиконання заставодавцем зобов`язань, передбачених Договором кредиту або невиконання заставодавцем зобов`язань передбачених пунктами 2.1.3.-2.1.5., 2.1.7. та 2.1.9 цього договору (т.1 а.с. 15).

Пунктом 4.2 Договору застави, звернення стягнення на предмет застави чи на відповідну його частину здійснюється у відповідності до чинного законодавства України та умов цього договору (т.1 а.с. 15).

12 березня 2007 року між АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк» і ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено Договір поруки № 1-895/06-034-112, відповідно до п. 1.1. якого поручитель зобов`язується перед Кредитором відповідати за виконання Позичальником умов щодо сплати суми кредиту, відсотків за користування кредитом, можливих штрафних санкцій, у розмірі та у випадках, передбачених договором кредиту, а також відшкодування витрат Кредитора, пов`язаних з пред`явленням вимог і отриманням виконання за Договором кредиту та збитків Кредитора, завданих порушенням Позичальником своїх обов`язків за Договором кредиту в порядку черговості, встановленої Договором кредиту (т.1 а.с. 16).

Згідно виконавчого напису нотаріуса від 03 травня 2011 року звернуто стягнення на транспортний засіб марки SUBARU tribeca, 2007 року випуску, шасі № НОМЕР_2 , державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . Строк, за який проводиться стягнення, з 11 квітня 2010 року по 07 квітня 2011 року. Запропоновано задовольнити вимоги стягувача ПАТ «Укрсоцбанк» у розмірі 26 785,33 Швейцарських франків, що станом на 07 квітня 2011 року становить 232 932 грн. (т.1 а.с. 9).

Згідно Договору факторингу від 31 липня 2018 року Фактор зобов`язується передати грошові кошти в розпорядження клієнта за плату, а клієнт зобов`язується відступити Факторові свої права грошової вимоги за Договором кредиту на купівлю автотранспортних засобів № 895/06-034-112 від 12 березня 2007 року, що укладений між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 (т.1 а.с. 59).

Відповідно до Договору відступлення права вимоги від 31 липня 2018 року, за Договором застави № Дз 895/06-034-112 від 12 березня 2007 року ПАТ «Укрсоцбанк» передало, а ТОВ «Факторингова компанія «Укрфінресурс» прийняла всі права за Договором застави, що укладений між АТ соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 (т.1 а.с. 58).

2. Мотивувальна частина

Позиція Черкаського апеляційного суду

Згідно до вимог ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

При цьому, за загальним правилом встановленим вказаною нормою права, розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється в судовому засіданні з повідомленням учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії.

Заслухавши суддю-доповідача, за участі позивача, вивчивши та обговоривши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Частиною третьою статті 3 ЦПК України визначено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до частини 4 статті 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення або неправильне застосування норм матеріального права.

Судове рішення суду першої інстанції вказаним вимогам не відповідає.

Частиною першою статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У абзаці 3 пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, вказано, що заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Згідно із пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такі правові висновки викладено у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Крім того, вказані висновки узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду у постанові від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).

Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

У частині першій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Встановивши, що спірний виконавчий напис нотаріуса було вчинено 03 травня 2011 року, суд першої інстанції не пересвідчився у тому, чи була ОСОБА_1 повідомлена про виникнення заборгованості перед банком за кредитним договором, і в якому розмірі була ця заборгованість, та отримання боржником такої вимоги, що давало б можливість боржнику усунути наявні порушення.

Відповідно до пункту 283 розділу 32 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Вчинення виконавчого напису за заявою одного з іпотекодержателів здійснюється нотаріусом після спливу десяти днів з дня одержання іншими іпотекодержателями письмового повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки. Подібні правила передбачені підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника необхідно вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Такий висновок у подібних правовідносинах зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

Як вбачається з матеріалів справи, місцевим судом у приватного нотаріуса Паракуди І. В. витребовувалися матеріали справи про вчинення вказаного виконавчого напису, проте, зі змісту листа від 12.03.2019 вих. № 40/01-16, який наданий приватним нотаріусом, вказано, що документи, на підставі яких 03 травня 2011 року вчинено виконавчий напис за реєстровим № 1846, було знищено у встановленому законом порядку.

Відповідачем також не надано суду відповідних документів, які б підтверджували надіслання банком ОСОБА_1 вимоги про негайне повернення заборгованості за кредитним договором та отримання боржником такої вимоги.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, що порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису та порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Вказане узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду, що міститься у пункті 52 постанови від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

За таких обставин, враховуючи надані сторонами докази та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що нотаріус не мав передбачених законом підстав вчиняти виконавчий напис, оскільки він мав пересвідчитися в отриманні поштових відправлень як позивача, так і третьої особи поручителя.

Доводи апеляційної скарги, матеріали справи та зміст оскаржуваної ухвали дають підстави для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які передбачені нормами ЦПК України як підстави для скасування рішення.

Згідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є неправильне застосування норм матеріального права.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає необхідним рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 вересня 2019 року скасувати, та постановити нове судове рішення про задоволення позовних вимог позивача.

Також, відповідно до ст. 141 ЦПК України, з відповідача ТОВ «Факторингова компанія» «Укрфінресурс» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 1759 грн. у відшкодування фактично понесених судових витрат за розгляд справи.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 вересня 2019 року скасувати та ухвалити нове.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія» «Укрфінресурс», треті особи: ОСОБА_2 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда Ірина Вікторівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 03 травня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І. В., про звернення стягнення на транспортний засіб марки SUBARU tribeca, 2007 року випуску, шасі № НОМЕР_2 , державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 згідно довідки № 04/01/006275 від 01 березня 2007 року, довідки-рахунку від 28 лютого 2007 року серія ЄГП № 134633.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія» «Укрфінресурс» на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 1759 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення, в порядку та за умов визначених ЦПК України.

Головуючий

Судді: