Справа № 583/3218/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року Охтирський міськрайонний суд Сумської області в складі:

головуючого судді Сидоренка Р.В.,

за участю секретаря судового засідання Шаміладзе В.В.,

представника позивача адвоката Кудіна О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду №5 в місті Охтирці Сумської області справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Кошельок», третя особа приватний нотаріус Остапенко Євген Михайлович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

13 серпня 2021 року позивач звернувся до суду із зазначеним позовом, який мотивує тим, що у серпні 2021 року дізнався про наявність відкритого відносно нього виконавчого провадження від 24.06.2021 року ВП № 65901601, та про наявність у нього заборгованості перед Відповідачем в розмірі 9018 гривень. Він взагалі на визнає існування боргу чи будь-яких зобов`язань перед відповідачем, оскільки не укладав будь-яких кредитних договорів із ним. Між ним та відповідачем не існує жодних договірних відносин.

Також заборгованість була стягнута не на підставі нотаріально посвідченого договору. Крім того, він не повідомлявся за 30 днів про наявність заборгованості та необхідності її погашення, отже вимога не була безспірною. Також при вчиненні напису нотаріус керувався скасованою і незаконною постановою КМ України.

З огляду на викладене позивач просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 21.05.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем зареєстрований в реєстрі за № 52670, про стягнення з ОСОБА_1 безспірної заборгованості у розмірі 9018,00 грн.. Стягнути з відповідача судові витрати.

Позивач у судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи.

Його представник у судовому засіданні позов підтримав з підстав викладених у ньому. Прохав врахувати останню правову позицію Великої палати Верховного Суду щодо незаконності вчинення виконавчого напису не на підставі нотаріально посвідченого договору.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився без повідомлення причин, про час та місце судового засідання був належним чином повідомлений. Будучи обізнаним про розгляд справи судом.

Однак відповідач, скористався процесуальним правом подачі відзиву на позовну заяву у встановлений ухвалою суду строк, подав відзив на позовну заяву, в якому просив у задоволенні позовних вимог відмовити. Свою позицію обґрунтовує тим, 02.02.2021 між ТОВ «Кошельок» та ОСОБА_1 укладено договір про надання коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту № -233383 в електронній формі. За умовами п.1.1 договору кредитодавець зобов`язується надати позичальнику кредит у сумі 3000 грн. на засадах строковості, платності та зворотності, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти за користування кредитом, на умовах, визначених договором. Пунктом 2.1 договору визначено, що кредит надається строком на 19 днів, початком якого є дата підписання договору, а закінченням є дата зарахування на поточний рахунок кредитодавця. Згідно з п. 2.5 договору, датою отримання кредиту вважається дата списання відповідної суми з рахунку кредитодавця, яка зазначається у графіку розрахунків, що є додатком до цього договору. Відповідачем в порядку встановленому п. 2.5 договору позики на картковий рахунок відповідача була перерахована сума кредиту в розмірі 3 000 грн., що підтверджується повідомленням ТОВ «Платежі Онлайн», яке надає ТОВ «Кошельок» технічну можливість для проведення операцій, по якій банк - еквайер здійснює зарахування коштів, згідно з договором про організацію переказу грошових коштів.

15.09.2021 р. від позивача надійшла відповідь на відзив у якій зазначені мотиви безпідставності аргументів сторони відповідача з посиланням на судову практику касаційного суду.

Третя особа приватний нотаріус Остапенко Є.М. в судове засідання також не з`явився, про час та місце судового засідання був повідомлений шляхом оголошення про виклик розміщеного на сайті суду.

Ухвалою судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16 серпня 2021 року в даній справі відкрито спрощене позовне провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 20 вересня 2021 року.

Ухвалою суду від 20.09.2021 р. суд зобов`язав приватного виконавця виконавчого округу Сумської області Закорко Вадима Вікторовича, надати відомості щодо наявності матеріалів виконавчого провадження (ВП №65901601) відкритого на підставі виконавчого напису за № 52670 від 21.05.2021 року вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, щодо стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за договором позики на загальну суму 9018,00 грн., за наявності надати належним чином завірені копії документів в тому числі виконавчого напису за № 52670 від 21.05.2021 року вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М.

01.10.2021 на виконання вказаної ухвали приватний виконавець надіслав витребувані документи.

Проаналізувавши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню у повному обсязі з наступних підстав.

21.05.2021 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович виніс виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 52670 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Кошельок» боргу в розмірі 9018,00 грн. згідно з Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595.

24.06.2021 на підставі зазначеного виконавчого напису нотаріуса постановою приватного виконавця виконавчого округу Сумської обл. Закорка Вадима Вікторовича відкрите виконавче провадження № 65901601 щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Остапенка Є.М. № 52670 від 21.05.2021 року про стягнення з нього на користь ТОВ «Кошельок» заборгованості в розмірі 9018 грн.

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" (надалі - Закон) та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (надалі - «Порядок»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону та Глава 16 розділу ІІ Порядку.

Так, згідно зі статтею 87 Закону, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (надалі - «Перелік»).

Статтею 88 Закону визначені умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті, нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (далі - Перелік).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. При цьому цей Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку.

26 листопада 2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами" та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин".

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчені стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Суд звертає увагу на те, що відповідач, разом з відзивом на позовну заяву, надав суду в електронному вигляді лише Правила надання позики на умовах фінансового кредиту ТОВ «Кошельок» і графік платежів, який є додатком до цих Правил; повідомлення про зарахування коштів на карту клієнта через платіжну систему ТОВ «Онлайн платежі» 02.02.2021 р. 3000 грн., що ніяким чином не підтверджує існування нотаріально посвідченого договору про надання позики, в тому числі на умовах фінансового кредиту № -233383 від 02.02.2021 між ОСОБА_1 та ТОВ «Кошельок», як і самого факту його укладення, що категорично заперечує позивач.

Суд звертає увагу на те, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та не чинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року було залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року було відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Ч. 1 ст. 18 ЦПК України визначено, що судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України.

Тобто, на день постановлення виконавчого напису 21.05.2021, чинна редакція Постанови Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року в частині Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (п. 2) передбачала можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Як вбачається з матеріалів справи нотаріусу могла бути надана лише копія договору, яка не містить замість фізичного підпису електронний ідентифікатор (набір цифр). Суд звертає увагу, що позивач категорично заперечує сам факт укладення договору, і взагалі існування будь-яких правочинів між ним та відповідачем.

Крім того, суд звертає увагу на те, що зазначена вище постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14 мотивована тим, що зміни до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, не враховують положень п. 6 ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», згідно якого, якщо кредитодавець на основі умов договору про надання споживчого кредиту вимагає здійснення внесків, строк сплати яких не настав, або повернення споживчого кредиту, такі внески або повернення споживчого кредиту можуть бути здійснені споживачем протягом тридцяти календарних днів, а за споживчим кредитом, забезпеченим іпотекою, та за споживчим кредитом на придбання житла - шістдесяти календарних днів з дня одержання повідомлення про таку вимогу від кредитодавця. Якщо протягом цього періоду споживач усуне порушення умов договору про надання споживчого кредиту, вимога кредитодавця втрачає чинність. Таким чином, законодавець забезпечує право боржника на захист його інтересів шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, у пункті 2 Переліку відсутня вимога про надання нотаріусу документів, які б підтверджували повідомлення боржника кредитором про наявність заборгованості та необхідність її погашення, що безперечно є порушенням прав боржника. Водночас, доповнений Постановою розділ Переліку «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» дозволяє кредиторам без повідомлення боржника здійснювати «односторонній» розрахунок заборгованості та звільняє кредитора від обов`язку доведення безспірності боргу, його суми та факту прострочення, , що згідно Постанови суду є порушенням вимог ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів». За таких обставин нотаріус не може здійснювати захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису.

Відповідно до п.п. 1.1., 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються. Тобто, у разі відсутності заперечень боржника, вимога кредитора-заставодержателя вважається безспірною.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Як роз`яснено у п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Відповідно до п. 3.1., 3.5 ст. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до вимог ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Як убачається з матеріалів справи, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факти наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, відтак, не виконані вимоги ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» про безспірність заборгованості. Відповідачем не надано суду для огляду та оцінки доказів направлення боржнику вимоги про погашення заборгованості у зазначеному розмірі, а, аналізуючи зібрані у справі докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що сума боргу, зазначена у виконавчому написі нотаріуса, яка розрахована відповідачем на дату звернення із заявою про вчинення виконавчого напису, не може бути визнана безспірною, оскільки вона не тільки не визнається позивачем (він заперечує саме отримання кредитних коштів), але й тому, що розмір боргових зобов`язань позивача перед Банком, який визначений у виконавчому написі нотаріуса, відсутні докази отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень у не менш ніж тридцятиденний строк, що є обов`язковою вимогою відповідно до п. 6 ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів».

Враховуючи викладене, суд вважає, що під час вирішення спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити, зазначивши у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості та її розміру. Така ж правова позиція ВП ВС викладена у постановах від 27.03.2019 у справі № 137/1666/16ц, від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17 та від 15.01.2020 у справі №305/2082/14ц та ін.

Відповідно до частини третьої ст. 89 Цивільного процесуального кодексу України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Ст. 13 закріплено принцип диспозитивності цивільного судочинства, відповідно з яким суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, в межах заявлених ним позовних вимог на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідач не надав відзиву на викладені у позовній заяві аргументи та не з`явився у судове засідання, саме таким чином розпорядившись своїми правами. А тому, вирішуючи вимоги в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд враховує, що останній вчинений не на підставі нотаріального посвідченого договору і саме укладення договору не є безспірним. Задоволення позову у цій частині не перешкоджає ТОВ «Кошельок» звернутися за стягненням зазначеної суми у судовому порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Оскільки позивачем при поданні позову сплачено судовий збір в сумі 908 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 10, 11, 13, 133, 141, 247,258, 259, 263, 264, 265, 268,273, 351, 352, 354, 355 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В :

Позовну заяву ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис зареєстрований у реєстрі за № 52670, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Миколайовичем від 21.05.2021 року щодо стягнення із ОСОБА_1 на користь ТОВ «КОШЕЛЬОК» заборгованості в розмірі 9018,00 гривень.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Кошельок» (08135, Київська обл., Києво Святошинський р-н., с. Чайки, вул. Авіа конструктора Антонова, 8А, ) на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судові витрати пов`язані із сплатою судового збору в сумі 908 гривень.

Рішення суду може бути оскаржене безпосередньо до Сумського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в тридцятиденний строк з дня проголошення рішення. В разі проголошення вступної та резолютивної частини або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, в той же строк з дня складання повного судового рішення.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи через Охтирський міськрайонний суд Сумської області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Охтирського міськрайонного суду Р.В.Сидоренко