Справа № 438/191/19 Головуючий у 1 інстанції: Слиш А.Т.
Провадження № 22-ц/811/432/21 Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді Мікуш Ю.Р.

Суддів: Приколоти Т.І., Савуляка Р.В.

Секретар Іванова О.О.

З участю: представника позивача адвоката Орищин О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Львові цивільну справу № 438/191/19 за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Орищин Ольги Андріївни на рішення Бориславського міського суду Львівської області від 11 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з додатковою відповідальністю «Бориславський експериментальний ливарно-механічний завод» про визнання незаконним наказу про звільнення , поновлення на роботі , стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в :

15 лютого 2019 року ОСОБА_1 , надалі позивач, звернувся до суду з позовом до Товариства з додатковою відповідальністю «Бориславський експериментальний ливарно-механічний завод», надалі відповідач, в якому після уточнень позовних вимог просить: скасувати Наказ №61-к від 08 листопада 2018 року як незаконний та виданий заднім числом; поновити позивача на роботі у Товаристві на посаді інженера-конструктора; стягнути з відповідача на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтовано тим, що з 30 жовтня 2018 року його прийнято на посаду інженера конструктора з випробовувальним терміном один місяць у ТЗДВ «Бориславський експериментальний ливарно-механічний завод». З 09 листопада по 12 листопада 2018 року він перебував на амбулаторному лікуванні в Бориславській міській лікарні. 12 листопада 2018 року позивач був призваний на військову службу у Збройні Сили України згідно наказу Міністра оборони України від 09 листопада 2018 року, про що повідомив відповідача в телефонному режимі. Крім цього, 12 листопада 2018 року відповідача про призов позивача на військову службу було повідомлено відповідним листом за підписом військового комісара Дрогобицько-Бориславського об`єднаного районного військового комісаріату.

18 січня 2019 року позивач поштовим зв`язком отримав копію наказу №61-к від 08.11.2018 про звільнення у зв`язку з невідповідністю працівника займаній посаді. Вважаючи даний наказ незаконним та виданим заднім числом просив позов задовольнити.

Рішенням Бориславського міського суду Львівської області від 11 грудня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з додатковою відповідальністю «Бориславський експериментальний ливарно-механічний завод» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Рішення суду оскаржила представник позивача-адвокат Орищин О.А.

В апеляційній скарзі зазначає, що рішення ухвалене внаслідок неповного з`ясування та недоведеності обставин, що мають значення для справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права. Звертає увагу, що висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим (такий висновок зробив Верховний Суд у постанові від 25 квітня 2018 року у справі №826/27339/15). На підтвердження невідповідності позивача займаній посаді, відповідач надав доповідну записку від 05.11.2018 року виконавчого директора ОСОБА_2 , проте умовні недоліки зазначені в цій записці не підтверджують недостатню кваліфікацію працівника, доповідна не містить висновку і обґрунтувань про невідповідність займаній посаді, що могло б зумовити розірвання трудового договору на підставі ст.28 КЗпП України. Звертає увагу, що позивач працював лише три робочі дні та у записці не вказано яких саме поставлених завдань не виконав у період з 31.10.2018 по 05.11.2018 року. Відповідачем не надано жодних документів для з`ясування, хто був безпосереднім керівником позивача, давав йому завдання та контролював їх виконання. Доповідна записка мітить виключно суб`єктивні судження виконавчого директора та не вказує на конкретні порушення працівником посадових обов`язків інженера-конструктора. Судом не дано оцінки посиланню позивача про перебування на лікарняному та проходження ним військової служби. Суд не звернув увагу на те, що 08.11.2018 року позивач працював повний робочий день, що підтверджується тебелем обліку робочого часу та довідкою, що звільнення відбулося також 08.11.2018 року. Крім цього, копія Наказу про звільнення не була вручена позивачу в день звільнення, а таку він отримав лише 18.01.2019 року поштовим зв`язком, що суперечить ст.47 КЗпП України. Зазначає, що відповідач вважав позивача своїм працівником, оскільки прийняв листок непрацездатності від 12.11.2018 року і Наказ МОУ від 09.11.2018 про призов ОСОБА_3 на військову службу, які були отримані після видачі наказу про звільнення. Вважає, що звільнення відбулося з метою невиплати відповідачу середнього заробітку за час перебування на військовій службі. Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

Відповідно до ст.360 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК) відповідачем по справі надано Відзив на апеляційну скаргу.

У Відзиві зазначає, що вважає звільнення позивача ОСОБА_1 у зв`язку з невідповідністю працівника займаній посаді правомірним (п.11 ч.1 ст.40 КЗпП України), рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги безпідставними. Просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідач по справі в судове засідання не з`явився, хоч належним чином повідомлявся як поштовим зв`язком так і на електронну адресу підприємства, що підтверджується доданими відомостями.

Відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Згідно ч.1 ст. 367 ЦПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Матеріалами справи встановлено, що відповідно до Наказу №59-к від 30 жовтня 2018 року Товариства з додатковою відповідальністю (далі ТДВ) «Бориславський експериментальний ливарно-механічний завод» ( далі відповідач, Бориславський «ЕЛМЗ») ОСОБА_1 прийнято на роботу з 31 жовтня 2018 року з випробовувальним терміном один місяць у технічний відділ інженер-конструктором згідно трудового договору на постійне місце праці з 8-ми годинним робочим днем (а.с.36 т.1).

Наказом № 61-к від 08 листопада 2018 року ОСОБА_1 звільнено з посади інженера-конструктора технічного відділу на підставі ч.2 ст.28 КЗпП україни у зв`язку з невідповідністю працівника займаній посаді. Обгрунтування звільнення: прийнятий на роботу з випробовувальним терміном (а.с.43).

Наказом №32 від 14 листопада 2018 року доповнено Наказ №61-к від 08 листопада 2018 року та зазначено підставу звільнення п.11 ст.40 КЗпП України (а.с.44).

Передумовою звільнення позивача з роботи послужила Доповідна записка виконавчого директора від 05 листопада 2018 року на ім`я директора підприємства про те, що інженер-конструктор технічного відділу ОСОБА_1 не справляється із посадовими обов`язками, не виконав поставлених завдань у період з 31 жовтня 2018 року по 05 листопада 2018 року . Просить попередити ОСОБА_1 про звільнення його за невідповідністю займаній посаді, так як такий прийнятий на роботу з випробовувальним строком. (а.с.38).

До матеріалів справи відповідачем надано копію попередження ОСОБА_4 у від 05.11.2018 року, що у зв`язку з невідповідністю займаній посаді, повідомляється про звільнення згідно ч.2 ст.28 КЗпП України, як працівнику, прийнятому на роботу з випробовувальним терміном. Просять дати письмове пояснення по даному питанню. Попередження підписано директором ТДВ «БЕЛМЗ» В.М.Лазар (а.с.41т.1).

На а.с.42 матеріалів справи є Акт від 05.11.2018 року складений начальником відділу безпеки Лазор М.М., начальником бюро кадрів Шаповалова Г., табельником ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_1 відмовився від одержання письмового повідомлення про звільнення 08.11.2018 року як такий що не пройшов випробовувальний термін успішно (а.с.42 т.1).

Згідно Акту від 08.11.2018 року, складеного начальником бюро кадрів Г.Шаповалова, табельщик М.Нановська, начальником відділу безпеки М.Лазор прийнятий на роботу інженер-конструктором з випробовувальним терміном ОСОБА_1 відмовився від ознайомлення з Наказом про звільнення та від його отримання і одержання трудової книжки. (а.с.45 т.1).

З доданого до матеріалів справи листка непрацездатності серія АДП № 067648 від 09.11.2018 року, ОСОБА_1 , перебував на амбулаторному лікуванні з 09.11.2018 року по 12.11.2018 року (а.с.46т.1).

Відповідно до ч.1 ст. 26 КЗпП при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробовування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробовування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.

За змістом ч.1 ст.27 КЗпП строк випробовування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації-шести місяців.

У разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі, він має право протягом строку випробовування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні.

Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення (частина 2 ст.28 КЗпП).

Звільнення на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП з урахуванням частини другої статті 28 КЗпП України має відбуватися за наступних умов:1) встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі; 2) письмове попередження працівника про звільнення за три дні; 3) звільнення проводиться протягом строку випробування.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що звільнення відбулося відповідно до п.11 ст.40 КЗпП з урахуванням ч.2 ст.28 КЗпП.

З висновками суду першої інстанції, апеляційний суд не погоджується, оскільки судом в порушення вимог п.1 ч.1 ст. 376 ЦПК неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи.

Відповідно до трудового законодавства, роботодавцеві надано право самостійно визначати, чи відповідає працівник займаній посаді, на яку його прийнято. Висновок роботодавця про невідповідність працівника займаній посаді має бути обґрунтованим і документально підтвердженим, про що зазначається у постанові Верховного Суду від 25 квітня 2018 року (справа № 826/27339/15).

На підтвердження невідповідності позивача займаній посаді, відповідач надав суду доповідну записку від 05.11.2018 року виконавчого директора ОСОБА_2 (а.с. 38 т.1).

Зазначені у доповідній записці недоліки у роботі позивача ОСОБА_1 не підтверджують його недостатню кваліфікацію, доповідна не містить висновку і обґрунтувань про невідповідність його займаній посаді, що б могло бути підставою для розірвання трудового договору на підставі ст. 28 КЗпП.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Наказ №59-к про прийняття на роботу ОСОБА_1 від 30.10.2018 року постановлено у вівторок, позивач приступив до роботи у середу 31.10.2018 року та виконував роботу впродовж трьох днів: середа, четвер, п`ятниця (з 31.10 по 02.11.2018 року), надалі субота та неділя були вихідними днями, в понеділок 05.11.2018 року ОСОБА_1 приступив до роботи, однак в цей день виконавчим директором було складено доповідну записку про невиконання позивачем своїх трудових обов`язків. Таким чином строк випробовування тривав 3 дні, які поставлені завдання позивач не виконав не зазначено, попередження про звільнення не містить дати звільнення.

Матеріалами справи та судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 08.11.2018 року весь робочий день перебував на робочому місці, про звільнення з роботи йому не повідомлялося.

Відповідачем по справі ТДВ «БЕЛМЗ» саме 08.11.2018 року надало ОСОБА_1 , довідку про те, що він дійсно працює на підприємстві на посаді інженера-конструктора (т.1 а.с.3,18) .

З 09.11.2018 року по 11.11.2018 року позивач перебував на амбулаторному лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності серія АДП № 067648 від 09 листопада 2018 року. (а.с.46).

Судом першої інстанції не надано правової оцінки порушенням, які допущені відповідачем при видачі спірного наказу про звільнення під час перебування позивача на амбулаторному лікуванні та проходження ним військової служби з 09.11.2018 року, що є порушенням ч.4 ст.40 КЗпП України.

Листом №6-2/1 від 03 січня 2019 року, який позивач отримав 18.01.2019 року ОСОБА_1 повідомляється про те, що він звільнений з роботи 08.11.2018року згідно Наказу №61-к від 08.11.2018 року, як працівник, прийнятий на роботу з випробовувальним терміном на один місяць та якого звільнено з роботи згідно ч.2 ст.28 КЗпП України (невідповідність працівника зайнятій посаді). Просимо Вас з`явитися на підприємство для одержання трудової книжки. (а.с.19-21).

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Враховуючи те, що після 08.11.2018 року відповідач ТДВ «БЕЛМЗ» отримав листок непрацездатності ОСОБА_1 від 12.11.2018 року (т.1 а.с.46) і Наказ Міністра Оборони України від 09.11.2018 року про призов ОСОБА_1 на військову службу за призовом осіб офіцерського складу до Збройних Сил України строком на 18 місяців (а.с.47-48), які долучені до Особової справи та не були повернені йому на день звільнення, тому, останній вважався працівником підприємства.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду у справі № 813/782/17 гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків закріплені у ст.119 КЗпП України.

За змістом ч.3 ст.119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігається місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку, проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Враховуючи вище зазначені обставини справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що звільнення позивача ОСОБА_1 відбувалося в період проходження військової служби, саме, після його звернення на Гарячу урядову лінію про неоплату середнього заробітку у зв`язку з мобілізацією на військову службу.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Враховуючи невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, є підставою відповідно до ч.1 п.п.3,4 ст. 376 ЦПК для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Одночасно, суд вирішує питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з 09 листопада 2018 року по день поновлення на роботі 27 вересня 2021 року, що становить 172 000,00грн.

Кількість днів вимушеного прогулу становить 720 робочих дні.

Згідно видаткового касового ордера від 28.11.2018 року відповідачу виплачено заробітну плату за сім робочих днів в розмірі 1212,64 грн. Отже середньоденна заробітна плата становить 173,23 грн. (1212,64 : 7 = 173,23). Кількість робочих днів вимушеного прогулу становить 720 робочих днів, тому сума до виплати за період вимушеного прогулу з 09.11.2018 року по 27.09.2021 року становить 124 725,60 грн. (173,23 грн. х 720 роб.дн.= 124 725,60 грн.)

Враховуючи вище викладені обставини справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, рішення суду першої інстанції підлягає до скасування з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.3,4, 383, 384, 389-391 ЦПК України,- суд апеляційної інстанції,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Орищин Ольги Андріївни задовольнити.

Рішення Бориславського міського суду Львівської області від 11 грудня 2020 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Скасувати Наказ Товариства з додатковою відповідальністю «Бориславський експериментальний ливарно-механічний завод» № 61-к від 08 листопада 2018 року та Наказ №32 від 14 листопада 2018 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи за ст.28 ч.2 КЗпП України та доповнення в частині звільнення за ст. 40 п.11 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інженера-конструктора Товариства з додатковою відповідальністю «Бориславський експериментальний ливарно-механічний завод» з 09 листопада 2018 року.

Стягнути з Товариства з додатковою відповідальністю «Бориславський експериментальний ливарно-механічний завод» ( м. Борислав пров. Губицьких,1) в користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 листопада 2018 року по 27 вересня 2021 року включно в розмірі 124 725,60 (Сто двадцять чотири тисячі сімсот двадцять п`ять гривень 60 коп.) (Сума стягнення визначена без відрахувань податків).

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в порядку, визначеному ст.ст. 389-391 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 07 жовтня 2021 року.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: Т.І.Приколота

Р.В.Савуляк