Провадження № 2/389/779/20
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

(ЗАОЧНЕ)

27 липня 2021 року Знам`янський міськрайонний суд Кіровоградської області в складі: головуючого судді - Берднікової Г.В.,

при секретарі - Чукановій О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Знам`янка Кіровоградської області, в порядку загального позовного провадження, цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН», треті особи, які не заявляють самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Фортечний відділ державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південно-Східного міжрегіонального управління Мністерства юстиції (м.Дніпро), про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, 14 грудня 2020 року звернулася до суду з даною позовною заявою, в якій просить: визнати виконавчий напис №51588, виданий 25 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, таким, що не підлягає виконанню; закрити виконавче провадження №63734763, відкрите державним виконавцем відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південно-Східного міжрегіонального управління Мністерства юстиції (м.Дніпро) Пагутяк Мариною Володимирівною.

Вимоги обґрунтовала тим, що 25 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. із порушенням законодавства було видано виконавчий напис №51588 від 25 вересня 2020 року про стягнення з неї на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованості в розмірі 64239, 50 грн. На підставі зазначеного виконавчого напису, державним виконавцем Фортечного відділу ДВС у м.Кропивницькому Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) Пагутяк М.В. відкрито виконавче провадження №63734763. Однак, в порушення п.п.2.2 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, їй письмові вимоги про усунення заборгованості із зазначенням суми боргу нотаріусом не надсилались. З урахуванням викладеного, вважає, що виконавчий напис було вчинено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. передчасно, з порушенням вимог ст.88 ЗУ «Про нотаріат» та Глави 16 розділу ІІ Порядку, оскільки вона не отримувала письмову вимогу про усунення заборгованості, а також відсутні підстави для визнання суми заборгованості за кредитним договором безспірною у зв`язку з чим вона змушена звернутись до суду з даною позовною заявою.

Позивач у судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, в матеріалах справи міститься її заява в якій вона позовні вимоги підтримала в повному обсязі, просила справу розглядати за її відсутності, не заперечувала проти винесення заочного рішення.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся у встановленому порядку, причини неявки суду не повідомив, відзиву на позов не подав, будь-які клопотання, заяви чи докази від нього не надходили.

Треті особи представник Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південно-Східного міжрегіонального управління Мністерства юстиції (м.Дніпро) та приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. у судове засідання також не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, 08 червня 2021 року від останнього надійшли документи витребувані ухвалою суду.

З огляду на зазначене, суд вважає за можливе ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, проти чого не заперечує у своїй заяві позивач. Ненадання відповідачем відзиву та доказів в обґрунтування своїх можливих заперечень проти позову з причини ухилення від участі в судовому засіданні, дає суду право при заочному розгляді справи обмежитися доказами, наданими позивачем, що відповідає положенням ч.1 ст.280 ЦПК України.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що 25 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №51588, про стягнення з ОСОБА_1 , яка є боржником за Кредитним договором №248892 від 27 серпня 2017 року, укладеним з ТОВ «ВЕЛЛФІН», далі іменований стягувач, заборгованість за кредитним договором №248892 від 27 серпня 2017 року.

У виконавчому написі нотаріуса вказано, що строк платежу за кредитним договором №248892 від 27 серпня 2017 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 27 серпня 2017 року по 11 вересня 2020 року. Сума заборгованості складає 63339,50 грн, в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 1500,00 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 61839,50 грн. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача, в розмірі 900,00 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувана. Загальна сума, що підлягає стягненню 64239,50 грн.

Вказаний виконавчий напис нотаріуса, як свідчать, надані на виконання ухвали суду, приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. документи, вчинено останнім на підставі наступних документів: довідки про ідентифікацію, яка підтверджує, що клієнт ОСОБА_1 з якою укладено договір №248892 від 27 серпня 2017 року ідентифікований ТОВ «ВЕЛЛФІН»; договору позики №248892 від 27 серпня 2017 року укладеним між ТОВ «ВЕЛЛФІН» та ОСОБА_1 , згідно з яким позикодавець надав грошові кошти в позику позичальнику в сумі 1500 грн., строк договору складає 30 днів, позика повинна була бути повернутою до 26 вересня 2017 року. Також у договорі вказано, що сукупна вартість позики складає 2355 грн., з яких 855 грн. проценти за користування кредитом, 1500 грн. сума по договору. Крім того, у кредитному договорі містяться умови та розмір прострочених процентів, які боржник повинен буде сплатити банку у разі прострочення взятих на себе зобов`язань; заяви ТОВ «ВЕЛЛФІН» на вчинення виконавчого напису, в якій зазначено, що підставою для подання вказаної заяви є несплата позичальником мінімальних платежів, передбачених договором, тобто порушення позичальником зобов`язань за договором. ТОВ «ВЕЛЛФІН», зверталося з письмовою вимогою до позичальника про погашення заборгованості, однак вимога була проігнорована, тому стягувач відповідно до умов договору, набув права дострокового стягнення заборгованості. Загальна заборгованість позичальника перед стягувачем за кредитним договором №248892 від 27 серпня 2017 року становить 63339,50 грн., з яких сума заборгованості по кредиту у розмірі 1500,00 грн., сума заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом у розмірі 61839,50 грн.; виписки з особового рахунку за кредитним договором №248892 від 27 серпня 2017 року, відповідно до якої сума заборгованості за кредитним договором не погашена та за період з 27 серпня 2017 року по 11 вересня 2020 року складає 63339 грн. 50 коп., з яких: прострочене тіло 1500,00 коп.; прострочені відсотки 61839,50 грн.

На підставі вказаного виконавчого напису нотаріуса, державним виконавцем Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південно-Східного міжрегіонального управління Мністерства юстиції (м.Дніпро) Пагутяк М.В. відкрито виконавче провадження №63734763 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованості у розмірі 64239,50 грн.

Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи, зокрема, підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункту 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Відповідно до п.3.1 вказаної Глави нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому, стаття 50 Закону України «По нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити і зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22 травня 2020 року справа № 674/918/17.

Також слід зазначити, що відповідно до правового висновку, висловленого Великою Палатою Верховного Суду у постановах: від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12, провадження № 14-10цс18, від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц, провадження № 4-154цс18, від 31 жовтня 2018 року у справі № 202/4494/16-ц, провадження № 14-318цс18, після спливу визначеного договором строку кредитування право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється.

Окрім того, згідно з п.п. 3.1, 3.2, 3.5 п. 3 гл. 16 розд. ІІ Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, а при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у цьому переліку.

За змістом указаних норм права на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора, тобто нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх.

Зокрема, документом, що підтверджує цей факт, є отримання боржником вимоги стягувача щодо усунення порушень зобов`язання з підписом боржника про його отримання, що свідчить про ознайомлення боржника з поданою вимогою.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

ОСОБА_1 стверджує, що не отримувала письмової вимоги (повідомлення) від відповідача про наявність заборгованості та необхідність її погашення.

У матеріалах справи також відсутні докази отримання позивачем повідомлення про порушення ним кредитних зобов`язань. Крім того, як встановлено судом, оспорюваний виконавчий напис вчинений поміж іншого на підставі виписки з особового рахунку за кредитним договором, яка не є первинним документом за своєю природою, а являється інформаційним документом по факту обробки фактичного операційного руху грошових коштів по рахунках кредитного договору, нотаріусу повинна бути надана банківська виписка, яка має статус первинного документу відповідно до Переліку типових документів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12 квітня 2012 року № 578/5, що відповідає пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. До того ж, вказана виписка з особового рахунку містить лише загальний розмір заборгованості за простроченим тілом кредиту та простроченими відсотками, та не дає можливості встановити дату (період) виникнення та нарахування заборгованості за простроченими відсотками, який розмір відсоткової ставки було застосовано під час розрахунку та чи відповідає він розміру відсоткової ставки за відсотками зазначеному у кредитному договорі.

Таким чином, заборгованість, вказана у виконавчому написі, не є безспірною, виконавчий напис було вчинено без дотримання вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат».

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що у даному випадку нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності заборговності, що підлягає стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, тому позовна вимога ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню.

Разом з цим позовна вимога про зобов`язання державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південно-Східного міжрегіонального управління Мністерства юстиції (м.Дніпро) Пагутяк М.В закрити виконавче провадження №63734763 є безпідставною і задоволенню не підлягає, оскільки визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню тягне за собою закриття виконавчого провадження. У разі закінчення виконавчого провадження у зв`язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, виконавчий збір не стягується, а стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню.

У відповідності до положень ч.1 ст.141 ЦПК України з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» на користь позивача підлягає стягненню понесений нею документально підтверджений судовий збір у розмірі 840 грн. 80 коп.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.2,4,12,13,81,89,141,223,259,263-265,274,280-282,284,354 ЦПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем 25 вересня 2020 року та зареєстрований в реєстрі за №51588 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» заборгованості у розмірі 64239 грн. 50 коп.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку, встановленому ЦПК України. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Позивачем на рішення суду може бути подана апеляційна скарга до Кропивницького апеляційного суду протягом 30-ти днів з дня проголошення через Знам`янський міськрайонний суд Кіровоградської області. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Позивач - ОСОБА_1 , проживає по АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН», місце знаходження: вулиця Героїв Севастополя, буд.48 місто Київ, .

Третя особа: Фортечний відділ державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південно-Східного міжрегіонального управління Мністерства юстиції (м.Дніпро), місцезнаходження: вулиця Дворцова, буд.32/29, місто Кропивницький.

Третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, місце знаходження: вулиця Велика Бердичівська, буд.35 місто Житомир Київської област.

Суддя Г.В. Берднікова