Придніпровський районний суд м.Черкаси
Справа № 711/368/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Заочне

03 вересня 2021 року м. Черкаси

Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого судді Позарецької С.М.

при секретарі Осадчій А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», треті особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, правонаступником якого є Центрально-західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), Приватний виконавець виконавчого округу Черкаської області Чупис Тетяна Петрівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

17.01.2021 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія»», треті особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., Приватний виконавець виконавчого округу Черкаської області Чупис Т.П. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Свої позовні вимоги мотивує тим, що з Єдиного реєстру виконавчих проваджень вона дізналася про наявність виконавчого провадження №63991924 з примусового виконання виконавчого напису №50044, виданого 25.09.2020р. Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., про стягнення з неї на користь ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» заборгованості в розмірі 18999,00 гривень. Після чого, вона відразу звернулась до Приватного виконавця Чупис Т. П., де отримала постанову про відкриття виконавчого провадження від 24.12.2020.

Вважає, що при вчиненні спірного виконавчого напису приватним нотаріусом не дотримано вимоги постанови КМУ №1172 від 29.06.1999 р., якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку. Заборгованість, яка зазначається у виконавчому написі, не підтверджена жодними доказами, в матеріалах виконавчого провадження відсутня копія виписки з рахунку боржника, а тому, за захистом своїх законних прав та інтересів, вона змушена звернутись до суду з даним позовом.

Так, позивач зазначає, що між нею та ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» не було укладено жодних кредитних договорів. Про розмір заборгованості вона дізналася вперше з постанови приватного виконавця, оскільки на її адресу жодних листів та вимог про погашення боргу від відповідача не надходило.11 січня 2021 року на адресу приватного нотаріуса Горай О. С. було направлено адвокатський запит, з метою отримання копії виконавчого напису №50044 від 25.09.2020 та копій всіх документів, на підставі яких його було вчинено. На час подачі позову жодної відповіді від нотаріуса позивачем не отримано.

Позивач також звертає увагу, що нотаріус не повідомив її про те, що до нього звернулися із заявою про вчинення виконавчого напису, що створило ситуацію, коли вона не могла ніяким чином заперечувати проти незаконно нарахованих сум і відповідно нотаріус не мав вчиняти виконавчий напис, оскільки ним не була перевірена безспірність вимог кредитора (відповідача). Зауважує, що наслідки такого неповідомлення зазначені в узагальненні ВССУ від 07.02.2014р. «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», а саме в п. 10 вказаного узагальнення вказано, що неповідомлення боржника про вимогу кредитора - є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, позивач свою позицію обґрунтовує тим, що відповідно до п.2.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Разом з тим, вказує, що згідно з п.3.1. Порядку №296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.Відповідно до п.3.2. Порядку №296/5, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

Також інформує, що відповідно до п. 3.3, 3.4 Глави 16 Порядку №296/5, якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Між іншим, позивач вказує, що згідно із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 28.03.2018 по справі № 444/9519/12 (провадження № 14-10цс18), право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування, чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з ч.2 ст.1050 ЦК України.

Також звертає увагу, що вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд також не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат», у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру, станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Вказаний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2019 у справі №137/1666/16-ц (провадження №84цс19).

Тож, зважаючи на викладене вище, просить суд - визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №50044 вчинений 25.09.2020 року Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» заборгованості в розмірі 18999,00 гривень.

Ухвалою суду від 12.02.2021р. з метою забезпечення позову ОСОБА_1 , зупинене стягнення у межах виконавчого провадження №63991924, що перебуває у провадженні Приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Чупис Т.П. на підставі виконавчого напису №50044 від 25.09.2020р., вчиненого Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, до набрання судовим рішенням законної сили (а.с.25-26). Копію вказаного судового рішення направлено для виконання за адресою місцезнаходження Приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Чупис Тетяни Петрівни: вул. Смілянська, буд.118, офіс 308, м. Черкаси, 18008.

Після усунення недолівків позову, ухвалою суду від 22.02.2021р. відкрито, прийнято до провадження справу та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження (а.с.31-32).

Встановлено, що наказом МЮ України від 24.02.2021р. №727/5 анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, що видане МЮУ 26.12.2011р. за №8679 ОСОБА_2 .

В зв`язку з чим, ухвалою суду від 01.04.2021 року залучено правонаступником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича на Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) (а.с.53).

Разом з тим, вирішено зобов`язати Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), яке знаходиться за адресою: 10014. м. Житомир, майдан Соборний, 1 надати до суду належним чином оформлені копії всіх документів, на підставі яких Приватним нотаріусом Горай О.С. вчинено виконавчий напис №50044 від 25.09.2020р.

Крім того, зобов`язано Житомирський обласний державний нотаріальний архів, який знаходиться за адресою: 10002. м. Житомир, вул. М.Сціборського, 60А, надати до суду належним чином оформлені копії всіх документів, на підставі яких Приватним нотаріусом Горай О.С. вчинено виконавчий напис №50044 від 25.09.2020р.

Отримавши копію позовної заяви з додатками,05.05.2021 року судом отримано від ЦентральноЗахідного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) пояснення, відповідно до вимог ст.178, 181 ЦПК України, зі змісту яких вбачається наступне.

Так, з приводу залучення Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) до участі у справі в якості третьої особи у справі, автор пояснення вважає за необхідне вказати, що згідно п. 4.28 Положення про міжрегіональні управління Міністерства юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2011 № 1707/5 (із наступними змінами і доповненнями) (далі Положення), міжрегіональне управління організовує роботу установ нотаріату, перевіряє їх діяльність і вживає заходів до її поліпшення, здійснює керівництво державними нотаріальними конторами та перевірку організації нотаріальної діяльності державних, приватних нотаріусів та уповноважених на це посадових осіб органу місцевого самоврядування, контролює дотримання нотаріусами, уповноваженими особами порядку вчинення нотаріальних дій та виконання ними правіш нотаріального діловодства тощо. Отже, даним Положенням чітко визначено функції міжрегіональних управлінь, як контролюючих органів, відносно установ нотаріату.

Відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 24.12.2008 за № 2260/5, визнано такими, що втратили чинність Правила здійснення перевірки законності виконання приватними нотаріусами своїх обов`язків, затверджені були наказом Міністерства юстиції України від 14.09.2004 №105/5, якими було передбачено право контролюючого органу здійснювати перевірку на предмет встановлення відповідності вчинених приватними нотаріусами нотаріальних дій вимогам законодавства. Зазначеним наказом Мін`юсту було затверджено новий Порядок проведення перевірки організації роботи державних нотаріальних контор, державних нотаріальних архівів, організації нотаріальної діяльності приватних нотаріусів, дотримання державними і приватними нотаріусами порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства, затверджений наказом Мін`юсту № 357/5 від 17.02.2014, який діє на сьогоднішній день, відповідно до якого Головні управління юстиції в областях наділені лише правом перевірки організації нотаріальної діяльності державних і приватних нотаріусів, дотримання ними порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства.Відповідно до приписів норм чинного законодавства нотаріус - є процесуально незалежною особою, яка самостійно приймає рішення, вчиняти нотаріальну дію чи відмовити в її вчиненні.

Також повідомляє, що відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат», нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.Відповідно до ст. 55 та ст. 124 Конституції України, кожна особа має право на судовий захист своїх прав та законних інтересів, причому юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.Своїм правом на оскарження нотаріальної дії позивач у справі скористався шляхом звернення до суду з даною позовною заявою.

Окрім того, додає, що третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, не є суб`єктом спірного правовідношення, існуючого між позивачем і відповідачем. Між особою, яка не заявляє самостійних вимог, і протилежною стороною немає матеріально-правових відносин, а тому Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) не вбачає доцільності участі у даній судовій справі, у зв`язку з чим просить розглядати зазначену справу за відсутності представника управління та за результатами розгляду справи надіслати на адресу Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції у Житомирській області прийнятий судовий акт.Між тим, при вирішенні судом питання щодо обґрунтованості та доведеності позовних вимог ОСОБА_1 покладається на розсуд суду.

Щодо зобов`язання Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) про надання копій документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис автор пояснення зауважує наступне. Так, згідно наказу Міністерства юстиції України від 24.02.2021 № 727/5, свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26 грудня 2011 року за № 8679 на ім`я ОСОБА_2 анульовано, а відповідно до наказу Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) від 25.02.2021 № 58/09 нотаріальну діяльність приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича - припинено з 25.02.2021.

Між тим, зазначає, що згідно п.п. 3.8 пункту 3 вищезазначеного наказу від 25.02.2021 року, ОСОБА_2 було зобов`язано та надано місячний строк для передачі до Житомирського обласного державного нотаріального архіву документів нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса. Проте, 12.03.2021 за вх. № 61 до Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) надійшла ухвала Житомирського окружного адміністративного суду (про забезпечення позову) від 11.03.2021 по справі № 240/3523/21, якою зупинено дію наказу Центрально - Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) № 37/09 від 03.02.2021 «Про зупинення приватної нотаріальної діяльності приватного нотаріуса ОСОБА_2 »; зупинено дію наказу Міністерства юстиції України № 727/5 від 24.02.2021 «Про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю», виданого Міністерством юстиції України 26.12.2011 за № 8679 на ім`я ОСОБА_2 »; зупинено дію наказу Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) № 58/09 від 25.02.2021 «Про припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса ОСОБА_2 ».Вказану ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду № 240/3523/21 від 11.03.2021 Міністерством юстиції України оскаржено до Сьомого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції. Розгляд даної справи в суді апеляційної інстанції призначено на 20 травня 2021 на 13.50 годин справа №240/3523/21).

Вказує, що згідно повідомлення Житомирського обласного державного нотаріального архіву станом на 30.04.2021, документи нотаріального діловодства та архів приватного нотаріуса громадянином ОСОБА_2 до нотаріального архіву не передавалися, у зв`язку з чим відсутня можливість надати витребувані ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 01 квітня 2021 документи .

Водночас повідомляє, що у відповідності до вимог ч.4 ст. 30-1 Закону України «Про нотаріат», наказ про припинення нотаріальної діяльності може бути оскаржений приватним нотаріусом до Міністерства юстиції України або до суду. Оскарження цього наказу приватним нотаріусом зупиняє реалізацію положень, передбачених частинами п`ятою цієї статті, а саме щодо «...зобов`язання протягом одного місяця з дня одержання наказу передати до відповідного державного нотаріального архіву всі документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса».

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру судових рішень ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 27.04.2021 у справі № 240/4296/21 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_2 до Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), Міністерства юстиції України, Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату, Житомирської регіональної філії Державного підприємства «Національні інформаційні системи» про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування наказів і рішення, підготовче засідання у справі призначено на 17 травня 2021 року на 10.00 годин.

Ухвалою суду від 04.06.2021р. закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Відповідачем відзив на позов не подано. Приватни нотаріусом Горай О.С. пояснення по суті позову не подані. Приватний виконавець Чупис Т.П. також не подав письмові пояснення по суті позову.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, будучи повідомленою, у встановленому законом порядку про час, дату та місце розгляду справи. 03.09.2021 року судом отримано її заяву, зі змісту якої вбачається її прохання розгляд справи проводити без її участі. Позовні вимоги підтримала в повному обсязі і просить їх задовольнити, не заперечує проти заочного розгляду справи.

В судове засідання відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Довіра та Гарантія» не з`явився, будучи неодноразово повідомленим у встановленому законом порядку про час, дату та місце розгляду справи.

Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, будучи неодноразово належним чином повідомленим про час, дату та місце розгляду справи.

В судове засідання третя особа Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький), як правонаступник приватного нотаріуса Горай О.С. не з`явився, будучи у встановленому законом порядку повідомленим про час, дату та місце розгляду справи. Як вбачається зі змісту пояснення від 05.05.2021р. за №9.2/16/2021/216/5698, отриманого судом 05.05.2021р.(а.с.73-77), наявне прохання розглядати дану справу за відсутності представника управління. Крім того, 19.07.2021 року судом отримано лист від представника третьої особи Пасічник Д.О. від 12.07.2021 року, з проханням розгляд даної справи проводити за відсутності представника третьої особи, з урахуванням пояснень на позовну заяву, поданих до суду 06.05.2021 року на №9.2/16/2021/216/5698.

В судове засідання третя особа - Приватний виконавець виконавчого округу Черкаської області Чупис Тетяна Петрівна не з`явилася, будучи повідомленою, у встановленому законом порядку про час, дату та місце розгляду справи.

Суд, відповідно до ст.ст. 280, 281 ЦПК України ухвалив про заочний розгляд справи на підставі наявних в справі доказів, оскільки позивач не заперечує проти такого вирішення справи, відзив подано не було і відповідач належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду справи, про поважність причин неявки суд не повідомлено.

Врахувавши думку учасників справи, дослідивши матеріали справи та докази в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають до задоволення за таких підстав:

встановлено, що 25.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис №50044, за яким звернуто стягнення з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 ) заборгованості в сумі 18999,00грн. Дана інформація стала відомою, оскільки Приватним виконавцем виконавчого округу Черкаської області Чупис Т.П., за завою стягувача ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія»» про примусове виконання вказаного вище виконавчого напису, відкрито виконавче провадження за №63991924, що підтверджується постановою про відкриття вказаного виконавчого провадження від 24.12.2020 року (а.с.7).

Адвокатом Руденко Ю.В. 11.01.2021 року було надіслано Приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. адвокатський запит, з проханням надати копію виконавчого напису за №50044 від 25.09.2020р. з метою подальшого його оскарження в судовому порядку, проте, у матеріалах справи відсутні відомості про його виконання нотаріусом (а.с.8).

У матеріалах позову наявне клопотання позивача від 18.01.2021 року про витребування матеріалів кредитної справи, прохання в якому стосується витребування у Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. належними чином засвідченої копії виконавчого напису №50044 від 25.09.2020 та копій всіх документів на підставі який його було вчинено (а.с.11-12). Дане клопотання судом задоволено, що підтверджується ухвалою суду, яка занесена до протоколу судового засіданя від 06.05.2021 року (а.с.96). У зв`язку з цим, судом ініційовано надіслання Приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. відповідного запиту 12.05.2021 року за №711/368/21/7520/2021(а.с.98).

Ухвалою від 01.04.2021 року, залучено правонаступником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича на Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький). Крім того, зобов`язано Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), яке знаходиться за адресою: 10014. м. Житомир, майдан Соборний, 1 у строк до 30 квітня 2021р. надати до суду належним чином оформлені копії всіх документів, на підставі яких Приватним нотаріусом Горай О.С. вчинено виконавчий напис №50044 від 25.09.2020р.; а також зобов`язано Житомирський обласний державний нотаріальний архів, який знаходиться за адресою: 10002. м. Житомир, вул. М.Сціборського, 60А, у строк до 30 квітня 2021р. надати до суду належним чином оформлені копії всіх документів, на підставі яких Приватним нотаріусом Горай О.С. вчинено виконавчий напис №50044 від 25.09.2020р.(а.с.33).

На виконання вимог ухвали від 22.02.2021 року, за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову, Приватним виконавцем виконавчого округу Черкаської області Чупис Т.В. зупинено провадження у ВП №63991924, що підтверджується постановою про зупинення вчинення виконавчих дій від 25.02.2021 року (а.с.55-56).

На виконання ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 01.04.2021 року, 06.05.2021 року отримано судом відповідь за №1161/01-22 від 28.04.2021 року, зі змісту якої встановлено, що станом на 28.04.2021 року до Житомирського обласного державного архіву документи приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. за 2020 рік на зберігання не передавалися (а.с.94).

Відповідь аналогічного змісту надано Житомирським обласним державним нотаріальним архівом на устний запит в.о.начальника відділу з питань нотаріату у Житомирській області Управління нотаріату ЦЗМУМЮ (м. Хмельницький) Орел Т. (а.с.83,92).

У матеріалах справи наявна відповідь Міністерства юстиції України від 09.03.2021 року з якої вбачається, що наказом Міністерства юстиції України від 24.02.2021 року №727/5 відповідно до рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату №1 від 18.02.2021 року, на підставі п.п. «е» та «з» п. 2 ч.1 ст.12 Закону України «Про нотаріат», а саме у зв`язку з неодноразовими порушеннями нотаріусом законодавства, грубими порушеннями закону, які завдали шкоди інтересам держави, фізичним та юридичним особам, при вчиненні нотаріальних дій, за умови, що такі порушення встановлені рішеннями судів, що набрали законної сили анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане МЮУ 26.12.2011 року за №8679 на ім`я ОСОБА_2 (а.с.48).

Крім того, у матеріалах справи наявна копія наказу Міністерства юстиції України, яким анульовано свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю, виданого МЮУ на ім`я ОСОБА_2 (а.с.49). Відомостей про те, що даний наказ скасовано, у встановленому законом порядку, у матеріалах справи відсутні.

Відповідно до даних Витягу з Єдиного державного демографічного реєстру щодо реєстрації місця проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.6) вбачається, що її зареєстрованим місцем проживання є адреса: АДРЕСА_1 , що відноситься до території Придніпровського району міста Черкаси.

Варто зазначити, що Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. не надано документів неодноразово запитуваних судом, на підставі яких вчинено спірний виконавчий напис. Крім того, таких документів не надано і відповідачем по справі.

Відповідно до ст. 55 Конституції України та ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст. 5 ЦПК України). Способи захисту визначені ст. 16 ЦК України.

Відповідно до положень ст.ст. 12, 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування (ч.ч. 3, 4 ст. 77 ЦПК України). Крім того, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 78 ЦПК України).

Гарантоване ст. 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження про порушення прав було обґрунтованим. Порушення має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Відповідно до ч.10 ст. 84 ЦПК України, у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд, залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено в судовому засіданні, відсутні докази того, що ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія»» мала право звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису щодо боржника ОСОБА_1 , про наявність заборгованості, яка б виникла на підставі грошових зобов`язань. Крім того, відсутні будь-які переконливі докази направлення та отримання ОСОБА_1 вимоги від ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія»» про необхідність сплати боргу, чи вимоги про усунення порушень за будь-яким зобов`язанням, що виникло за договором.

Слід зазначити, що сам по собі факт подання стягувачем документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відповідно до Переліку, затвердженого постановою КМУ №1172 від 29.06.1999, не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п.п.3.5 п.3 гл. 16 розд ІІ Порядку).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 Цивільного Кодексу нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом учинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, установлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства (ч.1 ст.39 Закону «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за № 282/20595.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, що чинна на час виниклих правовідносин вчинення виконавчого напису) визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 закону «Про нотаріат», в редакції, чинній на час виниклих правовідносин).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Із огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст.50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постанові 29.03.2019р. за наслідками розгляду цивільної справи №137/1666/16-ц, постанові 02.07.2019р. у справі №916/3006/17 та постанові Верховного Суду у справі №369/6415/17 від 26.02.2020 з подібних правовідносин.

За результатами розгляду справи, суд погоджується з доводами позивача, що викладені у позові. Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія»» жодними належними, допустимими та переконливими доказами не спростовано доводи позивача, як і не надано відзив на позов та документи, які б підтверджували його право звернення до нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису відносно ОСОБА_1 , документи, які б підтверджували наявність боргових зобов`язань останньої, безспірність розміру заборгованості та підтвердження направлення і отримання ОСОБА_1 , вимоги про усунення порушень. Тобто, відповідач не скористався своїм правом на подання доказів на спростування позиції позивача. Крім того, у зв`язку з неможливістю судом отримати необхідні докази, незважаючи на їх витребування у приватного нотаріуса Горай О.С., державного архіву та невиконання приватним нотаріусом ухвали суду, суд зважаючи на вимоги ч.10 ст. 84 ЦПК України, здійснює розгляд справи за наявними у справі доказами і вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 , щодо визнання виконавчого напису №50044 від 25.09.2020р. таким, що не підлягає виконанню - підлягають до задоволення.

На основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які посилався позивач, як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки судом встановлено порушення прав та інтересів позивача, а також той факт, що відповідачем під час розгляду справи не доведено законності вчинення оспорюваного виконавчого напису про стягнення коштів з ОСОБА_1 на його користь. Тож, у контексті наведеного, суд вважає, що позов про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання підлягає задоволенню, як обґрунтований і доведений.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з положень ст. 141 ЦПК України, згідно із якими судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При зверненні до суду з даним позовом позивачем було сплачено судовий збір, відповідно до квитанції №МР_АВ240477КRP_17857862 від 11.02.2021 в сумі 908,00 грн. за подання позовної заяви (а.с.19) та судовий збір за подання заяви про забезпечення позову в сумі 454,00грн. (квитанція № МР_АВ240477КRP_17857912 від 11.02.2021р. (а.с.20), а тому такі судові витрати підлягають до стягнення з відповідача на користь позивача.

Ухвалою суду від 12.02.2021р. з метою забезпечення позову ОСОБА_1 , зупинено стягнення (у межах виконавчого провадження №63991924, що перебуває у провадженні Приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Чупис Тетяни Петрівни) на підставі виконавчого напису №50044 від 25.09.2020р., вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., до набрання судовим рішенням законної сили (а.с.25-26).

Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують за його позовом про присудження, реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Отже, заходи забезпечення позову, за своєю правовою суттю - є гарантією забезпечення інтересів позивача у майбутньому при реалізації судового рішення.

Частинами 1, 4 статті 158 ЦПК України визначено, що суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи. За результатами розгляду клопотання про скасування заходів забезпечення позову, вжитих судом, постановляється ухвала.

Таким чином, з`ясувавши обставини справи, суд вважає, що заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12.02.2021, підлягають скасуванню, оскільки необхідність у таких заходах забезпечення позову на теперішній час відпала, оскільки судом повністю задоволені позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підляггає виконанню. Таке рішення суду не порушує права та інтереси учасників справи.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4, 5, 12, 13, 76-84, 141, 158, 259, 268, 280-282 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в :

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №50044 від 25.09.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення заборгованості із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансової компанії «Довіра та Гарантія»» (, м. Київ, вул. Авіаконструктора Ігоря Сікорського, 8) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , код НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) судові витрати: судовий збір в розмірі 1362грн. 00коп.

Скасувати заходи забезпечення позову, накладені ухвалою Придніпровського районного суду м.Черкаси від 12.02.2021р.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має п раво на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Черкаського апеляційного суду через суд першої інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Повний текст судового рішення складений 13.09.2021р.

Головуючий: С. М. Позарецька