Головуючий суду 1 інстанції - Калмикова Ю.О.
Доповідач -Коновалова В.А.
Справа № 415/9359/19
Провадження № 22-ц/810/659/21
ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
16 вересня 2021 року м. Сєвєродонецьк
Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Коновалової В.А.,
суддів: Карташова О.Ю., Кострицького В.В.,
за участю секретаря судового засідання Залюшного О.Г.,
учасники справи:
відповідачі - Лисичанська міська рада Луганської області, Лисичанське комунальне спеціалізоване підприємство по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал», Лисичанська міська військово-цивільна адміністрація Сєвєродонецького району Луганської області,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження справу
за апеляційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 11 червня 2021 року, ухвалене у складі судді Калмикової Ю.О. в м. Лисичанську Луганської області,
за позовною заявою ОСОБА_1 до Лисичанської міської ради Луганської області, Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал», Лисичанської міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою до Лисичанської міської ради Луганської області, Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал», Лисичанської міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в обґрунтування якої зазначив, що працював на посаді директора Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» з 22 березня 2019 року по 11 жовтня 2019 року на підставі укладеного 21 березня 2019 року контракту та розпорядження Лисичанського міського голови Шиліна С.І. про призначення на посаду № 70-к від 21 березня 2019 року. Контракт було укладено на термін з 22 березня 2019 року по 31 грудня 2019 року. 27 вересня 2019 року згідно розпорядження Лисичанського міського голови Шиліна С.І. № 5-кд від 27 вересня 2019 року до позивача, безпідставно, за недотримання умов контракту п.п. 2.2.1, 2-2.2, 2.2.3, 2.2.10, п. 2.1 розділу 2 (неналежна організація роботи ЛКСП Лисичанськводоканал») та невиконання протокольних доручень Департаменту облдержадміністрації Луганської області, протокольних доручень згідно з розпорядженням міського голови від 21 травня 2019 року № 247, було застосовано стягнення у вигляді догани. 11 жовтня 2019 року розпорядженням Лисичанського міського голови Шиліна С.І. № 201-к від 11 жовтня 2019 року до позивача, безпідставно, без отримання від останнього пояснень, за повторне вчинення дисциплінарного проступку, який полягав у неналежному виконанні обов`язків покладених контрактом та Статутом ЛКСП «Лисичанськводоканал», порушенні підпункту 2.2.8. пункту 2.2 контракту та пунктів 6.7, 5.2 Статуту застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення, та відповідно до цього ж розпорядження позивача звільнено з посади директора ЛКСП «Лисичанськводоканал» 11 жовтня 2019 року, незважаючи на те, що позивач на цей час перебував на стаціонарному лікуванні. Позивач вважає дії Лисичанського міського голови Шиліна С.І. безпідставними, протиправними та такими що порушують його права та законні інтереси, зокрема право на працю.
ОСОБА_1 просив суд визнати протиправним та скасувати розпорядження Лисичанського міського голови Шиліна С.І. № 5-кд від 27 вересня 2019 року про оголошення догани директору Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати розпорядження Лисичанського міського голови Шиліна С.І. № 201-к від 11 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал»; поновити ОСОБА_1 на посаді директора Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» з 11 жовтня 2019 року; стягнути з Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з дня наступного за днем звільнення з 12 жовтня 2019 року по день ухвалення рішення по справі.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Лисичанського міського суду Луганської області від 11 червня 2021 року позовна заява ОСОБА_1 до Лисичанської міської ради Луганської області, Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал», Лисичанської міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволена частково.

Суд визнав незаконним та скасував розпорядження Лисичанського міського голови Шиліна С.І. № 5-кд від 27 вересня 2019 року Про оголошення догани директору Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» ОСОБА_1 . Визнав незаконним та скасував розпорядження Лисичанського міського голови Шиліна С.І. № 201-к від 11 жовтня 2019 року Про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал». Змінив запис у пункті 23 трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 зі "звільнено з посади директора згідно з п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України " на "звільнено з посади директора у зв`язку з закінченням строку дії контракту згідно з п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, зазначивши дату звільнення "31 грудня 2019 року".

В частині позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» з 11 жовтня 2019 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовив.

Суд першої інстанції обгрунтував рішення тим, що відсутні правові підстави для звільнення позивача на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки відсутня систематичність порушення невиконання трудових обов`язків.

Суд першої інстанції визнав неправильним формулювання причини звільнення позивача та дійшов висновку про необхідність змінити запис у пункті 23 трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 зі «звільнено з посади директора згідно з п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України» на «звільнено з посади директора у зв`язку з закінченням строку дії контракту згідно з п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України», зазначивши дату звільнення «31 грудня 2019 року».

Суд першої інстанції вважав, що у випадку зміни дати звільнення середній заробіток за весь час вимушеного прогулу не виплачується, а працівникові за його заявою чи за позовом до суду за період тимчасової непрацездатності виплачується допомога по тимчасовій непрацездатності відповідно до положень Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування», а також стягнення з відповідача не виплачену заробітну плату за період з 12 жовтня 2019 року по 31 грудня 2019 року.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційні скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 11 червня 2021 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення з ЛКСП «Лисичанськводоканал» на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з дня наступного за днем звільнення з 12 жовтня 2019 року по день ухвалення рішення по справі та ухвалити нове рішення, яким стягнути на користь ОСОБА_1 з ЛКСП «Лисичанськводоканал» середній заробіток за час вимушеного прогулу, з дня наступного за днем звільнення з 12 жовтня 2019 року по 11 червня 2021 року - день ухвалення рішення по справі, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначив, що після звільнення з посади директора ЛКСП «Лисичанськводоканал» за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення, він не міг працевлаштуватися на роботу, позивачу неодноразово відмовляли у працевлаштуванні через такий запис у трудовій книжці. Тобто, вказане формулювання причини звільнення перешкоджало працевлаштуванню ОСОБА_1 тривалий час (протягом 10-ти місяців). У зв`язку з цим вважає, що має місце неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи. Суд першої інстанції відповідні обставини не з`ясував, хоча в силу положень ч. 3 ст. 235 КЗпП України мав би з`ясувати, що неправильне формулювання причини звільнення перешкоджало працевлаштуванню позивача.

(2) Позиція інших учасників справи

Ухвалою Луганського апеляційного суду від 29 липня 2021 року Лисичанській міській раді Луганської області, Лисичанському комунальному спеціалізованому підприємству по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал», Лисичанській міській військово-цивільній адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області роз`яснювалось право подання до апеляційного суду відзиву на апеляційну скаргу.

У відзиві на апеляційну скаргу Лисичанська міська військово-цивільна адміністрація Сєвєродонецького району Луганської області зазначає, що твердження позивача що після звільнення з посади директора ЛКСП «Лисичанськводоканал» за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, позивач не міг працевлаштуватися на роботі та йому неодноразово відмовляли у працевлаштуванні через такий запис у трудовій книжці не може братися до уваги, оскільки позивачем на підтвердження зазначених обставин доказів не надано.

Позивач в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.

Представники відповідачів в судове засідання не з`явилися про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином і в установленому законом порядку, надали заяви про розгляд справи за їх відсутності, тому у відповідності до ч. 2 ст. 372 ЦПК України їх неявка не перешкоджає розгляду справи.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість заочного рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Із матеріалів справи, а саме тексту апеляційної скарги та пояснень позивача під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції вбачається, що позивачем рішення суду в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування розпорядження Лисичанського міського голови № 5-кд від 27 вересня 2019 року, визнання протиправним та скасування розпорядження Лисичанського міського голови № 201-к від 11 жовтня 2019 року, поновлення на роботі, зміну запису у трудовій книжці не оскаржується, тому рішення суду в зазначеній вище частині не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції згідно положень ч. 1 ст. 367 ЦПК України та п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку № 12 від 24 жовтня 2008 року.

Предметом апеляційного перегляду є вимоги ОСОБА_1 до Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

У випадку зміни дати звільнення середній заробіток за весь час вимушеного прогулу не виплачується, а працівникові за його заявою чи за позовом до суду за період тимчасової непрацездатності виплачується допомога по тимчасовій непрацездатності відповідно до положень Закону України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, а також стягнення з відповідача не виплачену заробітну плату за період з 12 жовтня 2019 року по 31 грудня 2019 року.

Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі в оскаржуваній частині апеляційний суд вважає зазначити наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 22 березня 2019 року призначений на посаду директора ЛКСП Лисичанськводоканал за контрактом на підставі розпорядження № 70-к від 21.03.2019 року, що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_1 ( т.1 а.с.9-20, 26).

Позивач відповідно до контракту з керівником підприємства, що перебуває у комунальній власності Лисичанської міської ради від 21 березня 2019 року, укладеного між Лисичанським міським головою Шиліним С.І. та ОСОБА_1 призначається на посаду директора Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» на термін з 22 березня 2019 року по 31 грудня 2019 року (т.1 а.с.27-34).

Згідно з розпорядженням міського голови ОСОБА_2 Про оголошення догани директору ЛКСП по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків Лисичанськводоканал № 5-кд від 27 вересня 2019 року, за недотримання умов контракту керівником підприємства, що перебуває у комунальній власності Лисичанської міської ради від 21 березня 2019, а саме: п. п. 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.10, п. 2.1 розділу 2 а саме, за неналежну організацію роботи ЛКСП «Лисичанськводоканал» та невиконання протокольних доручень Департаменту облдержадміністрації Луганської області, протокольних доручень згідно з розпорядженням міського голови від 21 травня 2019 року № 247 «Щодо аналізу платіжної спроможності та фінансового стану ЛКСП «Лисичанськводоканал», оголошено догану директору ЛКСП «Лисичанськводоканал» ОСОБА_3 ( т.1 а.с.25).

Розпорядженням міського голови Лисичанської міської ради «Про звільнення ОСОБА_4 » № 201-к від 11.10.2019 року, зобов`язано звільнити ОСОБА_4 з посади директора ЛКСП по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків Лисичанськводоканал 11 жовтня 2019 року, достроково розірвавши контракт від 21 березня 2019 року у зв`язку із вчиненням дисциплінарного проступку, на підставі статті 147, пункту 8 частини 1 статті 36, пункту 3 частини 1 статті 40 КЗпП України (т.1 а.с. 24).

Судом першої інстанції встановлено, що до позивача до звільнення було застосовано лише одне дисциплінарне стягнення 27 вересня 2019 року у виді догани на підставі розпорядження міського голови ОСОБА_2 Про оголошення догани директору ЛКСП по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків Лисичанськводоканал № 5-кд від 27 вересня 2019 року, яке визнано судом незаконним.

Окрім того, з розпоряджень, які оскаржуються позивачем, вбачається, що до позивача застосовані дисциплінарні стягнення за порушення різних пунктів контракту та трудових обов`язків, що не становить систематичність невиконання трудових обов`язків позивачем ОСОБА_1 .

Суд першої інстанції вважав, що відсутні правові підставі для звільнення позивача на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки відсутня систематичність порушення невиконання трудових обов`язків та враховуючи те, що термін дії контракту, укладеного між Лисичанським міським головою Шиліним С.І. та ОСОБА_1 закінчився 31 грудня 2019 року, тому відсутні підстави для поновлення позивача на посаді директора Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал».

Суд першої інстанції дійшов висновку про визнання неправильним формулювання причини звільнення позивача та зобов`язання Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» змінити запис у пункті 23 трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 зі "звільнено з посади директора згідно з п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України " на "звільнено з посади директора у зв`язку з закінченням строку дії контракту згідно з п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, зазначивши дату звільнення "31 грудня 2019 року".

Зазаначені вище обставини сторонами по справі не оскаржуються.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 11 жовтня 2019 року по 18 жовтня 2019 року, що підтверджується листом непрацездатності серії АДЕ № 181809.

Згідно з довідкою № 76 від 18 жотня 2019 року, наданою ЛКЛПУ Центральна міська лікарня імені Титова, ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні у кардіологічному відділенні ЦМЛ ім. Титова м. Лисичанська з 11 жовтня 2019 року по 18 жовтня 2019 року.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Системний аналіз та тлумачення положень статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що вимушений прогул - це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції. При цьому причиною виникнення вимушеного прогулу може стати звільнення без законної підстави, що перешкоджає виконанню працівником трудової функції, обумовленої трудовим договором, неправильне формулювання причини звільнення у трудовій книжці чи затримка видачі з вини роботодавця трудової книжки, що перешкоджає працівникові реалізувати своє право на працю в іншого роботодавця.

Аналіз положень КЗпП України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» дозволяє окреслити випадки, в яких може мати місце вимушений прогул, а саме у разі: незаконного звільнення працівника; незаконного переведення працівника на іншу роботу; затримки видачі трудової книжки з вини власника чи уповноваженого ним органу; затримки виконання рішення про поновлення на роботі; необґрунтованої відмови в прийнятті на роботу; несвоєчасного укладення трудового договору; унаслідок неправильного формулювання причин звільнення у трудовій книжці, що перешкоджало подальшому працевлаштуванню працівника.

Вказані висновки свідчать про те, що вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.

Отже, у трудовому праві превалює підхід, за яким вимушений прогул визначають як час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором.

Таким чином, виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується з певним діянням роботодавця, наслідком яких стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю.

Оскільки ОСОБА_1 в період з 11 жовтня 2019 року по 18 жовтня 2019 року перебував на лікарняному, то відсутній склад трудового майнового правопорушення, тобто підстава і умови матеріальної відповідальності роботодавця. Причина того, що працівник не виконував свої трудові обов`язки і не отримував заробітну плату, є тимчасова непрацездатність, а не винні дії (бездіяльність) роботодавця.

В даному випадку середній заробіток за весь час вимушеного прогулу не виплачується, а працівникові за його заявою чи за позовом до суду за період тимчасової непрацездатності виплачується допомога по тимчасовій непрацездатності відповідно до положень Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування».

Такий висновок щодо застосування норм права, викладений у постановах Верховного Суду від 16 грудня 2020 року у справі № 461/7292/17, від 22 грудня 2020 року у справі № 501/330/18-ц.

Колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що за період перебування позивача на лікуванні з 11 жовтня 2019 року по 18 жовтня 2019 року йому виплачена допомога по тимчасової непрацездатності, про що ОСОБА_1 зазначено під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вимога позивача про стягнення з Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період 12 жовтня 2019 року по 18 жовтня 2019 року не підлягає задоволенню.

Звертаючись до суду із позовом позивачем, в тому числі, заявлено вимогу про поновлення на роботі.

Враховуючи, що судом першої інстанції встановлено відсутність правових підстав звільнення позивача на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки звільнення позивача з підстав, передбачених пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України, проведено всупереч вимогам чинного трудового законодавства у зв`язку з відсутністю систематичності порушення невиконання трудових обов`язків, та судом визнано незаконним та скасовано розпорядження міського голови Лисичанської міської ради «Про звільнення ОСОБА_4 » № 201-к від 11.10.2019 року, проте поновити ОСОБА_5 на роботі не можливо з причин закінчення 31 грудня 2019 року строку дії контракту від 29 березня 2019 року, тому колегія суддів вважає, що вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню тільки за період з 19 жовтня 2019 року по 31 грудня 2019 року, закінчення строку дії контракту, тобто за період коли позивач не мав можливості реалізовувати своє право на працю.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні повні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки ЛКСП «Лисичанськводоканал» від 19 травня 2021 року середньоденний заробіток позивача складає 1449,32 грн, виходячи із розрахунку за серпень, вересень 2019 року.

Згідно довідки ЛКСП «Лисичанськводоканал» від 19 травня 2021 року середньоденний заробіток позивача за липень складає 1323,50 грн.

Враховуюче зазначені вище норми права, колегія суддів вважає, що середньоденна заробітна плата підлягає розрахунку за два повні місяці роботи липень, серпень 2019 року (30440,47 грн + 28982,24 грн) / 43 дня = 1381,92 грн.

Колегія судді не приймає до уваги довідку ЛКСП «Лисичанськводоканал» від 10 жовтня 2019 року, оскільки в ній не заначений період за який здійснено розрахунок середньоденної заробітної плати та довідка підписана позивачем.

Враховуючи, що мало місце незаконне звільнення позивача, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення статті 235 КЗпП України щодо стягнення з ЛКСП «Лисичанськводоканал»на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 19 жовтня 2019 року по 30 грудня 2021 року (день закінчення контракту), який становить 41457,70 грн, виходячи із наступного розрахунку: 1381,92 грн (середньоденна заробітна плата) х 30 днів, при цьому питання вирішення сплати з цієї суми обов`язкових платежів у вигляді податку, зборів та інших обов`язкових платежів є обов`язком сторін при виплаті вказаної суми.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Вимога позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2020 року по 11 червня 2021 року день ухвалення рішення по справі не підлягає задоволенню, оскільки цей період не є часом вимушеного прогулу.

Щодо суті апеляційної скарги

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 11 червня 2021 року в частині позовних вимог про стягнення зЛисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу слід скасувати та в цій частині ухвалити нове судове рішення. Позовні вимоги ОСОБА_1 до Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково. Стягнути з Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 жовтня 2019 року по 31 грудня 2019 року в сумі 41457,70 грн, визначений без утримання податків, зборів інших обов`язкових платежів.

Відповідно до ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішення у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника та присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

На підставі ч.1 ст. 430 ЦПК України постанову суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі заробітної плати за один місяць допустити до негайного виконання.

Керуючись ст.ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376, 384 ЦПК України, Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 11 червня 2021 року в частині позовних вимог про стягнення зЛисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу скасувати та в цій частині ухвалити нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Стягнути з Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал», , на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 жовтня 2019 року по 31 грудня 2019 року в сумі 41457,70 грн, визначений без утримання податків, зборів інших обов`язкових платежів.

Постанова в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 20 вересня 2021 року.

Головуючий В.А. Коновалова

Судді О.Ю. Карташов

В.В.Кострицький