Провадження № 22-ц/4808/857/21
Головуючий у 1 інстанції Ковалюк І. П.
Суддя-доповідач Фединяк
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2021 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів:

головуючого Фединяка В.Д. ( суддя-доповідач)

суддів: Бойчука І.В., Девляшевського В.А.

секретаря Петріва Д.Б.

з участю представників: ОСОБА_1 адвоката Крайняка І.М.;

ОСОБА_2 адвоката Івасишин З.З.;

Служба у справах дітей Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради Бітківської Д.Є.;

Міністерство юстиції України Заника М.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеконференції цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 третя особа Міністерство юстиції України, Служба у справах дітей Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради про повернення малолітньої дитини до місця постійного проживання, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 ОСОБА_3 на рішення Івано-Франківського міського суду від 29 березня 2021 року, ухвалене у складі судді Ковалюк І. П. у м.Івано-Франківську, повний текст рішення складено 08 квітня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ОСОБА_2 третя особа Міністерство юстиції України, Служба у справах дітей виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради про повернення малолітньої дитини до місця постійного проживання.

Позовні вимоги мотивовані тим, що сторони з березня 2017 року перебувають в шлюбі, що підтверджується свідоцтвом про шлюб від 05.03.2017 року, виданого Деснянським районним у місті Києві відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у місті Києві, актовий запис 344. Після одруження, спільно проживають в Ізраїлі, за місцем проживання чоловіка. ІНФОРМАЦІЯ_1 в Ізраїлі в м. Рамат-Ган у подружжя народилась донька - ОСОБА_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження, виданого у приміщенні відділу реєстрації актів цивільного стану населення та імміграції в м. Рамат-Ган 21.08.2019 року. З самого народження він приймав активну участь в житті та вихованні доньки. 22 липня 2019 року подружжя разом з донькою прилетіли до України з наміром повернутись 12 серпня 2019 року. Разом з тим, ОСОБА_2 відмовилась повертатись в ОСОБА_5 та без його згоди утримую доньку в Україні. 25 вересня 2019 року він самостійно повернувся в ОСОБА_5 . Дії матері вказують на порушення нею прав та інтересів малолітньої доньки сторін, адже малолітня ОСОБА_6 народилась в Ізраїлі та з самого народження отримала громадянство Ізраїлю, що підтверджується її паспортом. З самого народження дитина проживала лише в Ізраїлі, в своїй сім`ї, отримуючи необхідне медичне обслуговування та розвиток. При цьому, як мати так і донька перебували на повному його утриманні. За час перебування дружини з донькою в Україні, після 12.08.2019 року батько мав лише поодинокі випадки спілкування з донечкою по телефону. Відповідачка маніпулює дитиною для отримання від нього грошових коштів, що підтверджується телефонною перепискою між сторонами (копія переписки додається). Він стурбований тим, що ОСОБА_6 перебуває в чужому для неї оточенні, з іншими цінностями та ставленням до дитини. Адже в Ізраїлі діти виховуються в повній свободі і любові, зі ставленням до дитини з самого народження як до особистостями зі своїми потребами і бажаннями, які в жодному разі не стримують. Грубе ставлення до ОСОБА_7 в її новому оточенні, виховання її через заборони, може глибоко травмувати дівчинку.

В рамках вирішення питання щодо повернення малолітньої ОСОБА_7 , Міністерство юстиції України через свої територіальні органи намагалось встановити місце проживання дитини ОСОБА_7 в Івано-Франківську за останнім відомим батькові місцем перебування дитини, а саме за адресою: АДРЕСА_1 - проте за вказаною адресою дитини виявлено не було. Жодного письмового або усного пояснення щодо підстав утримання нею малолітньої дитини в Україні без згоди батька відповідним органам влади України відповідачка не надала. Як вбачається із документів, він розпочав процедуру повернення дитини, що незаконно утримується її матір`ю, майже одразу, коли дружина йому повідомила про небажання повертатися з донькою в Ізраїль, а саме ІНФОРМАЦІЯ_2 . А отже є всі підстави для задоволення даного позову, що поданий батьком в інтересах його малолітньої доньки, яка незаконно утримується в Україні та ще й не має можливості вільно спілкуватися з батьком. Вказує, що утримання дитини на території України порушує право батька на піклування за донькою, вважають за необхідне задовольнити позов в повному обсязі, визнавши утримання дитини неправомірним та зобов`язавши матір повернути доньку в Ізраїль до її постійного місця проживання. Просив визнати незаконним утримування ОСОБА_2 , на території України малолітньої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; повернути малолітню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на територію Держави Ізраїль за адресою її постійного проживання: АДРЕСА_2 ; якщо рішення не буде виконано у добровільному порядку, зобов`язати відповідачку - ОСОБА_2 , передати малолітню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , її батькові ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини в ОСОБА_9 на нього; винести рішення у цій справі протягом шести тижнів від дати отримання цієї позовної заяви; допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини в ОСОБА_9 .

Рішенням Івано-Франківського міського суду від 29 березня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи без самостійних вимог: Міністерство юстиції України, Служба у справах дітей виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради про повернення малолітньої дитини до місця постійного проживання в Ізраїль та про зобов`язання матері передати дитину батьку відмовлено.

Не погоджуючись із даним рішенням суду, представник ОСОБА_1 адвокат Крайняк І. М. подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування оскаржуваного рішення з ухваленням нового про задоволення позову, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт вказує на те, що переміщення доньки ОСОБА_8 з Ізраїлю в Україну відбулось у законний спосіб, за згодою обох батьків, проте утримання дитини в Україні відбувається без його згоди, що є порушенням вимог чинного законодавства, незаконним, не відповідає інтересам дитини та порушує його права як батька. ОСОБА_2 не довела поважності причини перебування в Україні та знаходження з неї неповнолітньої дитини ОСОБА_4 . Вказує, що його дочка з 11 серпня 2019 року без його згоди утримується ОСОБА_2 в Україні, 03 вересня 2019 року Центральний орган Держави Ізраїль за його зверненням направляв заяву про повернення ОСОБА_8 , яка відповідає вимогам Гаазької Конвенці. З вимогою про повернення дитини позивач звернувся у термін менше року після її незаконного утримання, отже суд першої інстанції передчасно досліджував питання про те, які умови для проживання, виховання і розвитку дитини створені її матір`ю в Україні та чи прижилась дитина в новому середовищі. Крім того, він як батько спроможний забезпечити умови для нормального розвитку дитини в Ізраїлі, громадянство якої має малолітня дитина згідно паспорта № НОМЕР_1 . Презумпція на користь матері в справах про опіку над дитиною не підтримується міжнародною практикую та не відповідає інтересам дитини.

25 травня 2021 року адвокат Івасишин З.З. подала відзив на апеляційну скаргу, в якому доводи апеляційної скарги заперечує. Вказує, що ОСОБА_10 надав згоду, на те, щоб дитина перебувала в Україні, що підтверджується показанням свідків. Крім того, з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилась в новому середовищі. Відібрання дитини від матері, вилучення її з звичного середовища та переміщення в іншу країну нанесе психічну шкоду дитині. Крім того, в Ізраїлі проводяться воєнні дії, що ставлять під ризик життя та здоров`я дитини при її поверненні в ОСОБА_11 ..

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 адвокат Крайняк І. М. підтримав доводи апеляційної скарги, просить задовольнити подану скаргу.

ОСОБА_12 доводи апеляційної скарги заперечила. Рішення суду вважає законним та обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши матеріали справи та перевіривши відповідно до ст. 367 ЦПК України наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги з таких підстав.

Згідно вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність і допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що позивач не надав достатніх доказів на підтвердження здійснення ним права піклування щодо малолітньої дитини, й відомостей про те, що при неповерненні дитини у запланований день 12.08.2019 р., позивач здійснював фактичне чи з юридичних підстав піклування про дитину. Наявні ризики того, що повернення дитини може завдати їй фізичної або психічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку та порушити її тісний зв`язок з матір`ю, а також, що дитина вже більше року проживає на території України.

Ухвалене судом першої інстанції рішення не відповідає вимогам закону та матеріалам справи.

Відповідно до частини першої статті 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи і встановлено судом, ОСОБА_13 та ОСОБА_2 перебувають у зареєстрованому у шлюбі, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_2 виданого Деснянським районним у місті Києві відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління в юстиції у місті Києві, актовий запис №344 (Т. 1 а.с. 41)

У вказаному шлюбі ІНФОРМАЦІЯ_5 народилась дочка ОСОБА_8 (Т.1 а.с.32).

Мати дитини ОСОБА_2 є громадянкою України, що підтверджується копією паспорту громадянина України, має постійне місце проживання (реєстрацію) в Україні з 2011 року за адресою: АДРЕСА_3 (т. 1 а.с.38-39)

Батько дитини - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , країна народження Таджикистан (Т.1 а.с.11).

Відповідно до свідоцтва про народження ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 народилась у м. Рамат-Ган у лікарні «Тель Ха-Шомер» (а.с.33).

22 липня 2019 року позивач разом з дружиною та дитиною прилетіли до України з метою відвідати батьків дружини.

З копії роздруківок електронних квитків пасажирів вбачається, що датою вильоту з Ізраїлю до Києва 22 липня 2019 року, дата вильоту з Києва до Тель-Авів 12 серпня 2019 року(т. а.с.48-50).

27 серпня 2019 року подано запит Державої Ізраїль на повернення дитини ОСОБА_8 (Т.1 а.с.20-26)

Як вбачається з копії декларації №0001-463Р-АТ00 про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , має лікаря-педіатра в КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» Івано-Франківської міської ради(т. 1 а.с.158).

Відповідно до копії Реєстраційної картки № 221807 виданої 10.10.2019 року, ОСОБА_4 внесена до загальноміського реєстру дітей-заявників на поступлення до «ДНЗ №22 «Світанок»(т. 1 а.с.159).

Згідно з частиною другою статті 2 ЦПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

У частині четвертій статті 10 ЦПК України визначено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV Україна приєдналася до Гаазької конвенції.

Відповідно до статті 12 Гаазької конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

У статті 13 Гаазької конвенції передбачено, що незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

Статтею 20 Гаазької конвенції передбачено, що у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

Отже, Гаазька конвенція визначає вичерпний перелік обставин, за наявності яких судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини. Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Гаазька конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 344/12248/16-ц (провадження № 61-12975св18) вказано, що: «твердження заявника про те, що ОСОБА 4 має безперешкодну можливість прибувати до України і спілкуватися з дитиною не спростовують правильність висновків суду апеляційної інстанції про зобов`язання повернути дитину до держави постійного проживання, оскільки права піклування включають не лише право на спілкування з дитиною, а й право визначати її місце проживання. [...] Суд касаційної інстанції також зазначає, що рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання не є рішенням про визначення місця проживання дитини і не вирішає питання, які стосуються піклування».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 лютого 2020 року у справі № 521/16839/18 (провадження № 61-5573св19) вказано, що: «зважаючи на те, що переміщення дитини відбулось 04 травня 2017 року, позов про повернення дитини ОСОБА_1 пред`явив у жовтні 2018 року, однак з 12 червня 2017 року ОСОБА_1 вживались визначені Конвенцією дії щодо повернення незаконного переміщення дитини, суди попередніх інстанції невиправдано застосували абзац другий статті 12 Конвенції, положення якого є виключними обставинами лише в разі, коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту викрадення дитини. [...] Більш того, відповідно до статті 19 Конвенції, жодне з рішень, прийнятих відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини не можна вважати таким, що вирішує будь-яке питання про піклування. Тобто, рішення про повернення дитини не може позбавити права особу яка зобов`язується повернути дитину в державу її постійного місця проживання, звернутися до суду та отримати рішення по суті питання піклування про дитину».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 серпня 2019 року у справі № 201/3664/17 вказано, що: «хибним є висновок апеляційного суду, що даний спір є спором між батьками щодо місця проживання малолітніх дітей та щодо участі у вихованні дітей того з батьків, хто проживає окремо від них, оскільки вказані питання можуть бути вирішені лише після повернення дітей до держави постійного місця проживання. В даному ж випадку підлягають з`ясуванню законність переміщення дітей через кордон держави Ізраїль та їх утримання матір`ю на території України, а також наявність передбачених Конвенцією підстав для відмови в поверненні дітей».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 405/2584/17 вказано, що: «розглядаючи питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати по суті питання щодо піклування про дитину та визначення її місця проживання, оскільки це питання, виходячи зі змісту статті 16 Конвенції, належать до виключної компетенції держави постійного проживання дитини».

Постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 серпня 2018 року у справі № 2-4237/12 колегія суддів до уваги не бере, оскільки щодо цієї справи 28 січня 2021 року ЄСПЛ ухвалив рішення (Satanovska and Rodgers v. Ukraine, заява № 12354/19) щодо порушення Україною зобов`язань за статтею 8 Конвенції.

ЄСПЛ зазначив, що «не лише зі статті 8 Конвенції, але й із самої Гаазької конвенції, враховуючи прямо закріплені в ній виключення до принципу своєчасного повернення дитини до її країни постійного проживання, безпосередньо випливає те, що таке повернення не може бути призначене автоматично або механічно (див. справи «Maumousseau та Washington», згадана вище, § 72, і «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 138). В контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який, відповідним чином, є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Суд розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою (див., з відповідними змінами, справу «Hokkanen v. Finland», рішення від 23 вересня 1994 року, § 55, Series A no. 299-A; а також «Maumousseau та Washington», згадану вище, § 62, та «Neulinger та Shuruk», згадану вище, § 141).

Суд вважає, що гармонійне тлумачення Європейської конвенції та Гаазької конвенції (див. вище, пункт 94) може бути досягнуте за умови дотримання наступних двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб Суд мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті 8 Конвенції (див. справу «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 133). Таким чином, Суд вважає, що стаття 8 Конвенції накладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, яке може підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько (див. згадану вище справу «Maumousseau та Washington», § 73). Це також дозволить Суду, завдання якого не полягає в заміні національних судів, здійснити покладений на нього європейський нагляд.

Стаття 8 Конвенції наклала процесуальне зобов`язання на латвійські органи влади, вимагаючи, щоб правдоподібне твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі повернення було ефективно розглянуте судами, а їхні висновки були викладені у вмотивованому судовому рішенні (див. вище, пункт 107). Відповідно до статті 13 (b) Гаазької конвенції, суди, які розглядають запит про повернення, не зобов`язані задовольняти його, «якщо особа, установа або інший орган, який виступає проти повернення дитини, встановлює, що ... існує серйозний ризик». Саме той батько, який виступає проти повернення, повинен в першу чергу надати в цьому зв`язку достатні докази. Таким чином, у даній справі саме заявниця повинна була надати достатні докази на обґрунтування своїх тверджень, які, крім того, повинні були стосуватися існування ризику, спеціально кваліфікованого статтею 13 (b) як «серйозного». Крім того, Суд зазначає, що хоча останнє положення не є обмежувальним в питанні точного значення «серйозного ризику», - який може спричинити не тільки «фізичну чи психологічну шкоду», але й «нестерпну ситуацію», - воно не може тлумачитися у світлі статті 8 Конвенції як таке, що включає всі незручності, неминуче пов`язані з процесом повернення: виключення, передбачене в статті 13 (b), стосується лише ситуацій, які виходять за рамки того, що дитина може розумно витримати. Заявниця виконала своє зобов`язання, надавши звіт психолога про те, що існує ризик травми для дитини в разі негайного розлучення з її матір`ю. Крім того, вона також заявила, що Т. мав судимості, і послалася на випадки жорстокого поводження з його боку. Відповідно, латвійські суди повинні були провести ефективну перевірку, що дозволила б їм підтвердити або ж відхилити існування «серйозного ризику» (див. справу «В. проти Бельгії», № 4320/11, §§ 70-72, рішення від 10 липня 2012 року). Відповідно, Суд вважає, що відмова взяти до уваги таке твердження, підтримане заявницею в тому, що воно базувалося на висновках, наданих спеціалістом, які могли б розкрити можливе існування серйозного ризику за змістом статті 13 (b) Гаазької конвенції, суперечила вимогам статті 8 Конвенції. Незмагальний характер звіту психолога не був достатнім для того, щоб звільнити суди від їхнього обов`язку ефективно його розглянути, тим більше що повноваження окружного суду дозволяли йому надати цей документ сторонам для перехресного допиту ними або навіть призначити іншу експертизу з власної ініціативи, що дозволяло законодавство Латвійської Республіки (див. вище, пункт 45). Питання про те, чи могла матір поїхати за своєю дитиною до ОСОБА_14 і підтримувати контакт з нею, також слід було розглянути. Крім того, Суд підкреслює, що в будь-якому випадку, оскільки права, що гарантуються статтею 8 Конвенції, яка є частиною латвійського законодавства і підлягає прямому застосуванню, становлять «фундаментальні принципи запитуваної держави, які стосуються захисту прав людини та основних свобод» за змістом пункту 20 Гаазької конвенції, окружний суд не міг обійтися без розгляду таких питань з огляду на обставини справи. Що стосується необхідності дотримання коротких строків, встановлених Гаазькою конвенцією, і на які посилався Ризький окружний суд в мотивувальній частині свого рішення (див. вище, пункт 25), Суд повторює, що хоча стаття 11 зазначеної конвенції дійсно передбачає, що судові органи повинні діяти оперативно, це не звільняє їх від обов`язку здійснити ефективну перевірку тверджень однієї зі сторін, основаних на одному з чітко передбачених виключень, а саме на статті 13 (b) в цій справі» (X v. LATVIA, № 27853/09, § 98, 101, 106, 107, 115 - 118, ЄСПЛ, від 26 листопада 2013 року).

У частині третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Гаазька конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Особа або установа, які стверджують, що дитина була незаконно вивезена (переміщена) з країни - учасниці Гаазької Конвенції 1980 року або утримується на території іноземної держави з порушенням права на опіку про дитину або права на доступ до неї, відповідно до статті 8 Гаазької Конвенції 1980 року може звернутися із заявою до спеціально призначеного Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

В Україні такі функції Центрального органу виконує Міністерство юстиції України.

Стаття 12 Гаазької Конвенції 1980 року визначає негайне повернення дитини до держави її постійного місця проживання, якщо на момент початку процедури повернення дитини з дня її незаконного утримання пройшло менше одного року.

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини порушує її права та інтереси і право батька чи матері на піклування про дитину, без згоди якого (ї) відбулась зміна місця проживання дитини.

Встановлено, що згідно паспорта № НОМЕР_3 ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_6 є громядянкою Ізраілю (т. 1 а.с.104)

Відповідно до статті 28 ЦК України цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження.

Закон України «Про громадянство України» визначає, що реєстрація громадянства України - це внесення запису про набуття особою громадянства України спеціально уповноваженим на те органом у відповідні облікові документи.

Згідно з частиною четвертою статті 14 Закону України «Про громадянство України» дитина, яка є іноземцем, один із батьків якої є громадянином України, а другий - іноземцем, реєструється громадянином України за клопотанням того з батьків, який є громадянином України.

Під час розгляду питання про повернення дитини до держави її походження не вирішується питання встановлення особи, котрій у майбутньому буде надано право піклування про дитину.

По суті питання про піклування та надання одному або обом батькам опікунських прав належить до юрисдикції компетентних органів тієї держави, на території якого дитина мала постійне місце проживання, допоки не була переміщена (статті 16, 19 Гаазької Конвенції 1980 року).

Посилання ОСОБА_2 у відзиві на апеляційну скаргу про те, що прийняття судом позитивного рішення про повернення дитини беззаперечно розлучить доньку з матір`ю та сім`єю, є безпідставним, оскільки зазначене не перешкоджає матері супроводжувати малолітню ОСОБА_4 під час її повернення та звернутись до компетентних органів держави Ізраїль для вирішення по суті питання опіки та визначення її місця проживання.

Предметом даного позову є виключно повернення малолітньої дитини в порядку виконання державою Україна взятих на себе зобов`язань.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову виходив з того, що з моменту переміщення дитини пройшло більше року і дитина прижилась у новому середовищі та наявний ризик того, що повернення дитини може завдати їй фізичної або психічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку та порушити її тісний зв`язок з матір`ю, а також, що дитина вже більше року проживає на території України.

Однак суд не врахував, що:

- переміщення дитини відбулось 22 липня 2019 року, а звернення до суд про повернення малолітньої дитини до місця постійного проживання подано 13 листопада 2019 року, тобто в межах річного строку.

- процедура повернення дитини до держави її постійного проживання відповідно до Гаазької конвенції не є спором про визначення місця проживання дитини і не вирішує питань, які стосуються піклування, тому обставини, що батько має безперешкодну можливість прибувати до України і спілкуватися з дитиною, не мають правового значення для цілей застосування Гаазької конвенції;

- у цій справі підлягають з`ясуванню законність утримання матір`ю дитини на території України, а також наявність передбачених Гаазькою конвенцію підстав для відмови в її поверненні до держави постійного проживання;

- як відмова врахувати заперечення проти повернення, які можуть підпадати під сферу дії статей 13, 20 Гаазької конвенції, так і відсутність мотивів відхилення таких заперечень, суперечить меті та завданню Гаазької конвенції, вимогам статті 8 Конвенції.

- посилання на те, що наявні ризику, що повернення дитини у ОСОБА_9 поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди є припущенням. Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження того, що існує серйозний ризик того, що таке повернення загрожує дитині психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нетерпимі умови.

За таких обставин суд першої інстанції відмовляючи у позову, не здійснив всебічного з`ясування обставин справи і ефективної перевірки доводів відповідача, не з`ясували чи підтверджені вони належними, допустимими та достатніми доказами, що дало б змоги підтвердити або ж відхилити існування «серйозного ризику» при застосуванні положень Гаазької конвенції у контексті обставин цієї справи.

Враховуючи наведене, підлягає скасування рішення суду першої інстанції та ухваленням нового про задоволення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 третя особа Міністерство юстиції України, Служба у справах дітей виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради про повернення малолітньої дитини до місця постійного проживання.

Згідно п.п.1,2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до частини 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги, підлягає стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 2881,50 ( дві тисячі вімсот вісімдесять одну ) грн судового збору за подання апеляційної скарги .

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Івано-Франківського міського суду від 29 березня 2021 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 третя особа Міністерство юстиції України, Служба у справах дітей виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради про повернення малолітньої дитини до місця постійного проживання задовольнити.

Визнати незаконним утримування ОСОБА_2 на території України малолітньої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; повернути малолітню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на територію Держави Ізраїль за адресою її постійного проживання: АДРЕСА_2 ; якщо рішення не буде виконано у добровільному порядку, зобов`язати ОСОБА_2 передати малолітню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , її батькові ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Витрати пов`язані з поверненням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 в Державу Ізраїль покласти на ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 2881,50 ( дві тисячі вімсот вісімдесять одну ) грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з часу складання повного судового рішення.

Повний текст складено 14 липня 2021 року.

Судді: В.Д.Фединяк

І.В.Бойчук

В.А.Девляшевський