Житомирський апеляційний суд
Справа №274/3374/21 Головуючий у 1-й інст. Большакова Т. Б.
Категорія 84 Доповідач Павицька Т. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого Павицької Т. М.,

суддів Трояновської Г.С., Миніч Т.І.,

за участю секретаря судового засідання Трикиши Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №274/3374/21 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», третя особа без самостійних вимог - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» на рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21 липня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Большакової Т.Б. в м. Бердичеві,

в с т а н о в и в :

У травні 2021 року ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом у якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №22435 від 23.11.2017, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ КБ «ПриватБанк» заборгованості у сумі 55 153,59 грн та стягнути з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір та витрати на професійну правничу допомогу.

Позовні вимоги мотивував тим, що між АТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір, за умовами якого кредитодавець зобов`язувався надати позичальнику кредит на умовах та в порядку, визначеному кредитним договором, а позичальник зобов`язався здійснювати сплату грошових коштів з метою погашення заборгованості за виданим кредитом та нарахованими процентами. Зазначає, що в березні 2021 року ОСОБА_1 стало відомо, що на виконанні в Бердичівському міськрайонному відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Житомирській області перебуває виконавче провадження №56129719 про стягнення з нього на користь АТ КБ «ПриватБанк» заборгованості за кредитним договором в сумі 55 153,59 грн, на підставі виконавчого напису №22435 виданого 23.11.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. Вважає, що надані стягувачем нотаріусу документи, на підставі яких вчинено спірний виконавчий напис №22435 від 23.11.2017 не були достатніми для підтвердження безспірності заборгованості ОСОБА_1 перед АТ КБ «ПриватБанк» на день вчинення напису. Вказує, що згідно з кредитним договором укладеним між АТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_1 строк погашення заборгованості закінчився та позивачем погашено заборгованість перед АТ КБ «ПриватБанк». Зазначає, що позовна давність за договором кредиту укладеного між АТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_1 сплила, як до основної вимоги та і до додаткових вимог про стягнення відсотків і комісії, а неіснуюча заборгованість ОСОБА_1 в сумі 55 153,59 грн нарахована поза межами строку дії договору. Крім того, вказує, що з АТ КБ «ПриватБанк» будь-яких документів, претензій або конверта із вимогою сплатити кошти ОСОБА_1 не отримував та матеріали виконавчого напису також таких даних не містять. А відтак, вважає доведеним відсутність факту повідомлення позивача про наявність до нього письмової вимоги про усунення порушень кредитного договору, відсутність у позивача обов`язку щодо виконання претензії відповідача, а тому вчинення виконавчого напису за заявою АТ КБ «ПриватБанк» не ґрунтується на вимогах закону. Вказує, що неправомірність виконавчого напису нотаріуса випливає з того, що згідно з п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса затвердженого Кабінетом Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. У зв`язку з вищевикладеним, звертає увагу на те, що відсутні докази того, що при вчиненні напису нотаріус отримував від відповідача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення, а тому вважає, що у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості ОСОБА_1 перед АТ КБ «ПриватБанк» є безспірним.

Рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21 липня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №22435 від 23.11.2017, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ КБ «ПриватБанк» заборгованості в сумі 55 153,59 грн. Стягнуто з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 судові витрати, з яких судовий збір - 1362,00 грн, витрати на правову допомогу - 6 500,00 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції АТ КБ «ПриватБанк» подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21 липня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалене із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Вказує, що між АТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір, за яким існують невиконанні кредитні зобов`язання. Зазначає, що позивачем не надано жодних доказів, які підтверджують відсутність у нього боргу або невідповідність суми боргу. Стверджує, що банком у відповідності до розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних правовідносин» Постанови Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 для вчинення виконавчого напису було надано всі необхідні документи. Вказує, що кредитний договір не був припинений у зв`язку з п.9.6. Умов та правил надання банківських послуг, які діяли на момент підписання договору, оскільки у цьому пункті чітко зазначено, що договір є дійсним до моменту належного виконання сторонами зобов`язання. Зазначає, що зобов`язання позивачем не виконано, і крім того, позивач не оскаржує наявність боргу та не оспорює його розмір, а тому вважає, що виконавчий напис є цілком правомірним, а доводи позивача є нікчемними, нотаріус діяв у рамках чинного законодавства, а тому виконавчий напис вчинено з дотриманням всіх вимог законодавства. Вказує, що позивачем не надано АТ КБ «ПриватБанк» будь-яких доказів щодо понесення витрат на правничу допомогу, а тому їх стягнення є необґрунтованим та безпідставним. З огляду на викладене вважає рішення суду першої інстанції необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що 23 листопада 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. винесено виконавчий напис, яким пропонується стягнути заборгованість на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» з ОСОБА_1 , не сплачену в строк за Генеральною угодою №б/н від 27.01.2016 року. Нотаріусом зазначено, що стягнення заборгованості проводиться за період з 27.01.2016 по 21.09.2017. Загальна сума заборгованості 53 353,59 грн, з яких: заборгованість за тілом кредиту 29 488,38 грн, заборгованість за відсотками - 4 908,73 грн, заборгованість за пенею та комісією 9 406,24 грн., штраф відповідно до п.2.2 Генеральної угоди 9 550,21 грн. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом стягнуто плату у сумі 1 800,00 грн. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за №22435.

Відповідно до копії постанови державного виконавця Бердичівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, за виконавчим написом №22435 від 23.11.2017 відкрито виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості у сумі 55 153,59 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, що з метою вчинення виконавчого напису ПAT КБ «ПриватБанк» було подано нотаріусу наступні документи:

- заяву про вчинення виконавчого напису від 23.11.2017;

- копію Генеральної угоди від 27.01.2016;

- копію розрахунку заборгованості за договором б/н від 27.01.2016, укладеного між ПАТ КБ «ПриватБанк» та клієнтом ОСОБА_1 , станом на 21.09.2017;

- копію письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором №б/н від 27.01.2016;

- копію списку згрупованих поштових відправлень ПАТ КБ «ПриватБанк»;

- копію опису вкладення в цінний лист, що підтверджує направлення на адресу позивача претензії про наявність боргу;

- копію розрахункового документа про оплату послуг поштового зв`язку;

- копію довіреності представника ПАТ КБ «ПриватБанк»;

- копію паспорта представника ПАТ КБ «ПриватБанк».

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5(далі - Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку.

Відповідно до статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло небільше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172(далі - Перелік документів).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду у подібних правовідносинах викладена у постановах від 27 березня 2019 року у справі №137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), від 02 липня 2019 року у справі №916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18),від 15 січня 2020 року у справі №305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19), від 23 червня 2020 року у справі №645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

Окрім того, неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

Відповідно до частини першої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

В заяві про вчинення виконавчого напису від 04.10. 2017 Банк зазначив, що у зв`язку з невиконанням боржником зобов`язань за Генеральною угодою б/н від 27.01.2016, щодо своєчасної сплати відсотків та погашення кредиту, відповідно до умов Генеральної угоди, боржнику було надіслано письмову вимогу про усунення порушень умов за Генеральною угодою.

Водночас, Банком не доведено належними та допустимими доказами отримання ОСОБА_1 вимоги про усунення порушень договору, у зв`язку з чим позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості.

Крім того, в заяві Банк зазначив, що загальна заборгованість ОСОБА_1 за Генеральною угодою становить 53 353,59 грн, з яких: заборгованість за тілом кредиту 29 488,38 грн, заборгованість за відсотками - 4 908,73 грн, заборгованість за пенею та комісією 9 406,24 грн, штраф відповідно до п.2.2 Генеральної угоди 9 550,21 грн.

Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 ЦК України).

Частиною другою статті 1054 ЦК України встановлено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Кредитний договір укладається у письмовій формі. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним (стаття 1055 ЦК України).

Згідно із частиною першою статті 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

За змістом статті 634 цього Кодексу договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

У переважній більшості випадків застосування конструкції договору приєднання його умови розроблює підприємець (у даному випадку АТ КБ «ПриватБанк»).

Оскільки умови договорів приєднання розробляються банком, тому повинні бути зрозумілі усім споживачам і доведені до їх відома, у зв`язку із чим банк має підтвердити, що на час укладення відповідного договору діяли саме ці умови, а не інші. Тому з огляду на зміст статей 633, 634 ЦК України можна вважати, що другий контрагент (споживач послуг банку) лише приєднується до тих умов, з якими він ознайомлений.

За змістом статті 1056-1 ЦК України, розмір процентів та порядок їх сплати за договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів. Встановлений договором розмір процентів не може бути збільшений банком, іншою фінансовою установою в односторонньому порядку.

Відповідно до частини першої статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Згідно зі статтею 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Частинами першою, другою статті 551 ЦК України визначено, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Таким чином, у разі укладення кредитного договору проценти за користування позиченими коштами та неустойка поділяються на встановлені законом (розмір та підстави, стягнення яких визначаються актами законодавства) та договірні (розмір та підстави, стягнення яких визначаються сторонами у самому договорі).

Банк, звертаючись до приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Швець Р.О. із заявою про вчинення виконавчого напису та обґрунтовуючи право вимоги посилався на Генеральну угоду про реструктуризацію заборгованості та приєднання до Умов та правил надання банківських послуг, яка була укладена між Банком та ОСОБА_1 , 27.01.20216 року

Дійсно в Генеральній угоді б/н від 27 січня 2016 року зазначено, що ОСОБА_1 ознайомився з Умови та Правили надання банківських послуг і своїм підписом підтверджує факт надання повної інформації про умови кредитування.

При цьому, матеріали на підставі, яких було вчинено виконавчий напис, не містять витяг з Тарифів обслуговування кредитних карт та витяг з Умов та Правил надання банківських послуг в ПриватБанку, які діяли на час укладення Генеральної угоди та на підставі яких, Банк здійснив розрахунок заборгованості за Генеральною угодою від 27 січня 2016 року.

У зв`язку з чим неможливо перевірити правильність нарахування заборгованості за цією угодою, оскільки самою угодою не визначена процентна ставка за кредитним договором, не визначений порядок нарахування процентів, штрафу, пені та комісії.

Тому, колегія суддів, звертає увагу, що з наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі.

За таких обставин, вважати заборгованість безспірною не можна, що виключає можливість вчинення виконавчого напису, а тому є обґрунтованим висновок суду першої інстанції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Наведені у апеляційній скарзі доводи на правильність ухваленого рішення не впливають.

Доводи апеляційної скарги про необґрунтованість та безпідставність стягнення витрат на правничу допомогу, апеляційний суд не бере до уваги, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.

Рішення суду є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» залишити без задоволення.

Рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21 липня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 21 вересня 2021 року.

Головуючий

Судді