печерський районний суд міста києва
Справа № 761/89/21-ц
09 вересня 2021 року Печерський районний суд м. Києва
суддя Батрин О.В.
секретар судового засідання Габрись О.М.,
справа № 761/89/21-ц
учасники справи
відповідач 1: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд»
відповідач 2: Малкова Марія Вікторівна
третя особа 1:приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович
третя особа 2: Товариство з обмеженою відповідальністю «Союз кредитних юристів України «ФінфортКлаб»
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», Малкової Марії Вікторівни ,треті особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Товариство з обмеженою відповідальністю «Союз кредитних юристів України «ФінфортКлаб» про захист прав споживачів,
Позивач вважає, що вчинений нотаріусом виконавчий напис має бути визнаний судом таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з тим, що у документах, на підставі яких вчинявся виконавчий напис, відсутні докази безспірності заборгованості боржника перед кредитором.На думку позивача, відкриття виконавчого провадження відбулося не за місцем реєстрації та проживання позивача, чим порушує його права, як сторони виконавчого провадження, а томує протиправною.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 11.01.2021 справу передано до Печерського районного суду м. Києва для розгляду (а.с. 24).
Повідомленням суду від 27.05.2021 учасників справи повідомлено про розгляд справи за правилами позовного (спрощеного) провадження, яким одночасно роз`яснено їх процесуальні права на подачу відповідних заяв по суті справи у встановлені строки (а.с. 34).
Засвідчена належним чином копія ухвали про відкриття провадження у справі від 13.04.2021 та копія позовної заяви з додатками надсилалися судом на адресу відповідачата третьої особи. Відзив на позовну заяву, заяви з процесуальних питань від сторони відповідача до суду не надходили, треті особи пояснень не надали.
01.07.2021 на адресу суду від представника відповідача - Пилипенко А.М. надійшло повідомлення про неможливість надати копію кредитного договору, оскільки приватному нотаріусу було надано повний пакет оригіналів документів для вчинення виконавчого напису на кредитному договорі. Документи були виготовленні в одному екземплярі, а їх копії не виготовлялися (а.с. 38).
Згідно з ч. 1 ст. 174 ЦПК України, при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом, що є правом учасників справи. Як встановлено, ч. 4 вказаної статті Кодексу, у разі ненадання учасником розгляду заяви по суті справи у встановлений судом або законом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.
У встановлений судом строк відповідач відзив на позовну заяву не подав.
За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу у відсутність учасників справи за правилами заочного позовного провадження відповідно до ст. 280 ЦПК України.
Суд, у порядку спрощеного позовного провадження, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив наступні обставини та дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, виходячи з такого.
05.10.2020приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою М.В. винесено постанову у виконавчому провадженні № 63197708 про стягнення з боржника основної винагороди (а.с. 15).
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
При цьому, відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Так, згідно зі ст. 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до положень цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Окрім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому, стаття 50 Закону передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням положень статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Водночас, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Як вбачається з матеріалів справи, на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису нотаріусу не було надано належних та достатніх документів, що підтверджують безспірність заборгованості.
Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірила факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та неустойки у виконавчому написі зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача.
Документами, які підтверджують безспірність заборгованості, не можуть бути розрахунок заборгованості чи довідка про існування заборгованості, складені банком. Останні є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків банку і не можуть слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача до позивача.
Відповідно до ст. 88 Закону та ст. 1, 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» на підтвердження факту безспірності заборгованості ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» мали б надати нотаріусу первинні бухгалтерські документи, чеки, квитанції, та інше, які підтверджують факти оплати або неналежної оплати.
Належними доказами є первинні облікові документи, оформлені у відповідності до Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», Постанови правління НБУ № 566, Постанови правління НБУ № 174 - виписки з рахунку, платіжні доручення, меморіальні ордери та ін.
Таким чином, нотаріусу для вчинення виконавчого напису не було подано засвідчену стягувачем виписку з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
При цьому, приватний нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання позивачем (боржником) письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення напису, передбаченої пунктом 2.3 глави 16 Порядку.
10 грудня 2014 року набула чинності постанова Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою, зокрема, Перелік був доповнений новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних відносин», яким створено можливість вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями (п. 2 Переліку).
За таких обставин, суд дійшов висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.
Одночасно, позов в частині скасування постанови про відкриття виконавчого провадження № 63197708 від 05.10.2020 задоволенню не підлягає виходячи з наступних підстав.
Порядок звернення із скаргою на дію або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення передбачено розділом VII ЦПК України.
Відповідно до ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
А тому, позивач з вимогою про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження № 63197708 від 05.10.2020 повинен була звернутися в порядку, передбаченому розділом VII ЦПК України.
Згідно з ч. 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, з огляду на задоволення позовних вимог, керуючись ст. 144 ЦПК України суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у розмірі 1362 грн. (908 грн. + 454 грн.) відповідно до Закону України «Про судовий збір».
Керуючись ст. 257 ЦК України, ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та ст. 12, 13, 19, 81, 137, 141, 263-265, 267, 273, 354, 355 ЦПК України, суд,
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», Малкової Марії Вікторівни , треті особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Товариство з обмеженою відповідальністю «Союз кредитних юристів України «ФінфортКлаб» про захист прав споживачів - задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» на користь держави судовий збір в розмірі 1 261 грн. 20 коп.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.
Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому цим Кодексом. В такому випадку рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не були вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Повторне заочне рішення позивач та відповідач можуть оскаржити в загальному порядку, встановленому цим Кодексом.
Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.
Апеляційні скарги подаються учасниками справи до Київського апеляційного суду або через Печерський районний суд м. Києва, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності ЦПК України в редакції від 15 грудня 2017 року.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Позивач: ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 .
Третя особа 1: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович: АДРЕСА_3.
Суддя О.В.Батрин