ПОСТАНОВА
Іменем України

16 квітня 2021 року м. Кропивницький

справа № 396/1820/19

провадження № 22-ц/4809/614/21

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: Карпенка О. Л. (головуючий, суддя-доповідач), Голованя А. М., Мурашка С. І.,

за участю секретаря судового засідання Діманової Н. І.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Контакт 92»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Контакт 92» на рішення Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області (суддя Русіна А. А.) від 23 грудня 2020 року,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
11 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю «Контакт 92» (далі ТОВ «Контакт 92») з позовом про визнання незаконним та скасування наказу про його звільнення, поновлення на роботі.

Свої вимоги позивач обґрунтував тим, що з 01 квітня 2016 року він працював у ТОВ «Контакт 92» на посаді складача потягів. У травні 2016 року був призваний на строкову військову службу, а з 23 вересня 2016 рік по 23 вересня 2019 рік проходив військову службу за контрактом.

Наказом ТОВ «Контакт 92» від 18 травня 2016 року № 5-кд його звільнено з посади у зв`язку із прогулом без поважних причин на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Про факт свого звільнення він дізнався 11 жовтня 2019 року, коли відповідач ознайомив його з наказом № 5-кд від 18 травня 2016 року та повернув трудову книжку.

Своє звільнення з роботи під час проходження військової служби в особливий період позивач вважає незаконним та таким, що здійснене з порушенням ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», частин 1-3 ст. 119 КЗпП України, які гарантують для нього збереження на цей період посади та середнього заробітку.

Посилаючись на ці обставини, позивач просив суд визнати незаконним та скасувати наказ ТОВ «Контакт 92» від 18 травня 2016 року № 5-кд про його звільнення з посади складача потягів у зв`язку з прогулом без поважних причин та поновити на цій посаді з 18 травня 2016 року.

Під час розгляду справи представник ОСОБА_1 адвокат Ведющенко В. В. подав заяву про відмову від позовної вимоги про поновлення позивача на посаді в ТОВ «Контакт 92» та уточнив вимогу про визнання незаконним і скасування наказу (с. 135 137).

Ухвалою Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 25 вересня 2020 року заяву представника позивача адвоката Ведющенка В. В. про відмову від частини позовних вимог задоволено, а провадження у справі в частині вимоги про поновлення позивача на роботі закрито.

Короткий зміст рішення суду
Рішенням Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено. Суд визнав незаконним та скасував наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Контакт 92» від 18 травня 2016 року № 5-кд про звільнення ОСОБА_1 з посади складача потягів у зв`язку з прогулом без поважних причин на підставі ч. 4 ст. 40 КЗпП України.

Також суд стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю «Контакт 92» в дохід держави судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що 15 травня 2016 року позивач дійсно не перебував на роботі, але з поважної причини так, як він був викликаний військовим комісаріатом на збірний пункт для проходження призовної комісії, а згодом відбув для проходження військової служби. Суд дійшов висновку, що позивач не допустив прогул без поважних причин, а отже його звільнення здійснено відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства. Крім того, суд вказав, що у зв`язку із проходженням позивачем військової служби у особливий період за ним мала б зберігатися посада та середній заробіток.

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Контакт 92» оскаржило його в апеляційному порядку та просило скасувати і ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції неправильно встановив, що позивач телефоном повідомив відповідача про його призов на військову службу. Відповідної заяви позивач не подав відповідачу, що виключало можливість встановлення причин його відсутності на роботі та видання наказу про увільнення його від роботи на період військової служби зі збереженням передбачених законодавством гарантій. Не надходило таке повідомлення відповідачу і від військового комісаріату. Крім того, суд не врахував, що днем початку військової служби позивача є день його відправлення у військову частину з обласного збірного пункту, тобто у цьому випадку з 18 травня 2016 року. До того позивач викликався до збірного пункту 13 та 16 травня 2016 року, доказ того, що він був викликаний 15 травня 2016 року в справі відсутні,

Відповідач мав підстави для звільнення позивача з роботи з підстави, передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та дотримався законної процедури звільнення.

Узагальнені доводи позивача
Позивач правом подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу не скористався.
Розгляд справи в суді апеляційної інстанції
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 15 лютого 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною старою ТОВ «Контакт 92» на рішення Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2020 року.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 18 березня 2021 року справу призначено до розгляду на 06 квітня 2021 року о 10:00.

Учасники справи повідомлені належним чином про час, дату та місце розгляду справи, але в судове засідання не з`явилися.

Від представників сторін до суду засобами електронного зв`язку надійшли заяви про розгляд справи без їх участі.

Згідно з ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

У зв`язку з неявкою всіх учасників справи та відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Крім того, згідно з частинами 4, 5 ст. 268 та ст. 383 ЦПК України, постанова не проголошується, а датою її ухвалення є дата складання повного тексту судового рішення.

Суд першої інстанції встановив такі обставини
Згідно з записом № 13 у трудовій книжці ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі наказу по ТОВ «Контакт 92» від 31 березня 2016 року № 1-кд ОСОБА_1 був прийнятий на посаду складача потягів з 01 квітня 2016 року (с. 8 - 9).

ОСОБА_1 був викликаний повісткою на 04 травня 2016 року до призовного пункту в м. Новоукраїнка (с. 147).
04 травня 2016 року він отримав повістку про явку 06 травня 2016 року до призовного пункту для проходження призовної комісії (с. 145, 147).
11 травня 2016 року ОСОБА_1 отримав повістку в якій зазначено, що на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» він призваний на строкову військову службу та йому наказано 13 травня 2016 року з`явитися для відправки на збірний пункт за адресою: АДРЕСА_1 (с. 147).
16 травня 2016 року позивач, як призовник, отримав військовий квиток та був повторно викликаний на збірний пункт для відправки 16 травня 2016 року (с. 145).
З 18 травня по 23 вересня 2016 року ОСОБА_1 проходив строкову військову службу, а потім до 23 вересня 2019 року військову службу за контрактом.
15 травня 2016 року комісія у складі трьох осіб (директор ТОВ «Контакт-92 Хахалін В.В., складачі поїздів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) склала акт про відсутність на роботі складача потягів ОСОБА_1 без поважних причин з 07.00 год до 19.00 год (впродовж 11 годин) 15 травня 2016 року (с. 67).
15 травня 2016 року ТОВ «Контакт 92» надіслав спецзв`язком на адресу позивача пропозицію в строк до 17 травня 2016 року надати письмове пояснення про причини його відсутності на роботі 15 травня 2016 року (с. 68).
Відомості про вручення цього повідомлення позивачу відсутні.
Пояснення від ОСОБА_1 до ТОВ «Контракт-92» не надійшли.
Наказом директора ТОВ «Контакт 92» від 18 травня 2016 року№ 5-кд ОСОБА_1 звільнено через відсутність на роботі 15 травня 2016 року більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, п. 4 ст. 40 КЗпП України (с. 108).
Двічі, 18 травня 2016 року та 08 липня 2016 року, ТОВ «Контакт 92» надсилав засобами спецзв`язку на адресу ОСОБА_1 письмові повідомлення про його звільнення з посади складача потягів на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України та пропозицію прибути до головного офісу ТОВ «Контакт 92» для ознайомлення з наказом про звільнення й отримання трудової книжки ( с. 70-71).
Відомості про доставку цих повідомлень адресату відсутні.
Мотиви ухваленого апеляційним судом рішення
Конституційне право кожного на працю (ст. 43 Конституції України) включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Працівники реалізують права на працю шляхом укладення трудового договору.
Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ч. 1 ст. 21 КЗпП України).
Працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір (ст. 139 КЗпП України).
Трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на основі типових правил (ч. 1 ст. 142 КЗпП України).
За змістом статей 146, 147 КЗпП України за успіхи у роботі до працівника можуть бути застосовані заходи заохочення, а за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано стягнення у вигляді догани або звільнення.
За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.

Трудове законодавство України не містить визначення понять порушення трудової дисципліни або ж дисциплінарного проступку.
Однак аналіз змісту Глави Х КЗпП України дає суду підстави для висновку, що порушення трудової дисципліни являється винним протиправним невиконанням або неналежним виконанням працівником своїх трудових обов`язків.
Як й іншим видам правопорушення, йому притаманні такі елементи його складу: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.
За змістом ст. 147 КЗпП України, вина працівника в порушенні трудової дисципліни є обов`язковою ознакою, яка надає можливість притягнути його до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частинами 2 4 ст. 149 КЗпП України за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України).
У п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня.

Верховний Суд у постанові від 08 травня 2019 року у справі ЄУН: 489/1609/17 вказав, що для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.

Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.

Відповідно до ч. 1 ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Статтею 150 КЗпП України передбачено, що дисциплінарне стягнення може бути оскаржене працівником у порядку, встановленому чинним законодавством (глава XV цього Кодексу).
У цій справі суд першої інстанції правильно встановив, що між сторонами по справі існували трудові правовідносини.

Сторони визнають, що позивач працював на посаді складача вагонів і 15 травня 2016 року (неділя) він мав виконувати свої трудові обов`язки, але фактично був відсутній на роботі.

Дослідивши докази у справі, зокрема, матеріали заведеної Новоукраїнським районним військовим комісаріатом Кіровоградської області справи № 175 (с. 139 147), суд правильно встановив, що 04 травня 2016 року позивач ОСОБА_1 отримав від військового комісаріату повістку про явку 06 травня 2016 року до призовного пункту для проходження призовної комісії, а 11 травня 2016 року отримав повістку в якій зазначено, що на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» він призваний на строкову військову службу та йому наказано 13 травня 2016 року з`явитися на збірний пункт для відправки, 16 травня 2016 року він отримав військовий квиток та повторно отримав повістку для відправки 16 травня 2016 року, а фактично був відправлений на службу 18 травня 2016 року.
Відповідно до ч. 8 ст. 15 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» після набрання чинності Указом Президента України щодо проведення чергового призову призовники, яким надійшла повістка районного (міського) військового комісаріату на прибуття до призовної дільниці для проходження призовної комісії, зобов`язані прибути в пункт і у строк, зазначені в повістці.
Згідно з абз. 2 п. 57 Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого постановою КМ України від 21 березня 2002 року № 352 9у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин), призов громадян на строкову військову службу включає проходження ними призовної комісії та відправлення їх до військових частин.
Організація відправлення призваних до військових частин, покладається на військові комісаріати (п. 6 того ж Положення).
Таким чином, бувши викликаним до призовного пункту для проходження призовної комісії з 06 травня 2016 року і, як наслідок успішного її проходження, бувши викликаний на збірний пункт для відправки до військової частини на 13 травня 2016 року позивач фактично був призваний на військову службу ще з 06 травня 2016 року.
Таким чином позивач виконував свій конституційний обов`язок із захисту Вітчизни і не мав права відмовитися від нього.
Саме з цієї причини він був відсутній на роботі 15 травня 2016 року, що виключає його вину, а отже він не вчинив винного порушення трудової дисципліни (прогулу).
Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_1 фактично був відправлений до військової частини 18 травня 2016 року і саме ця дата є початком проходження ним військової служби відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 24 закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не спростовує той факт, що призваний на військову службу він був ще 06 травня 2016 року, проходив призовну комісію та готувався до відправлення до військової частини.
У справі відсутні докази того, що позивач повідомив відповідача про свій призов на військову службу, однак саме по собі неповідомлення працедавця про призов на військову службу не являється дисциплінарним проступком.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач був відсутній на роботі 15 травня 2016 року з поважної причини, якою є призов на військову службу.

Відповідач не з`ясував дійсних причин відсутності позивача на роботі. Хоч він і направив на адресу позивача пропозицію надати пояснення, але у справі відсутні докази того, що ця пропозиція була вручена позивачу і він мав необхідний в такому разі час надати обґрунтовані пояснення.

Формально поставившись до з`ясування причин відсутності позивача на роботі, відповідач дійшов хибного висновку про вчинення позивачем прогулу та безпідставно наклав на нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.

Місцевий суд правильно застосував норми ст. 233 КЗпП України так, як відповідач не заперечив твердження позивача про те, що трудову книжку йому вручено відповідачем 11 жовтня 2019 року, а до суду він звернувся 11 листопада 2019 року, тобто у місячний строк.

Докази того, що копія наказу про звільнення була вручена позивачу раніше у справі відсутні.

Відомості про отримання позивачем листів ТОВ «Контакт 92» від 18 травня 2016 року та 18 жовтня 2016 року, які направлялися за місцем його проживання, відсутні. Крім того, в цей час позивач проходив військову службу у військовій частині.

Встановивши, що звільнення позивача відбулося за відсутності для цього підстави, передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, і позивач не пропустив строк звернення до суду за вирішенням трудового спору, суд першої інстанції обґрунтовано визнав оспорюваний наказ ТОВ «Контакт 92» від 18 травня 2016 року № 5-кд незаконним та скасував його.
Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Аргументи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених у мотивувальній частині оскаржуваного рішення, та зводяться до переоцінки доказів і незгоди заявника з висновками суду щодо їх оцінки. Суд з дотриманням приписів процесуального законодавства правильно і повно встановив фактичні обставини справи, правильно визначив правовідносини сторін, які виникли із встановлених ним обставин, правові норми що підлягають застосуванню до цих правовідносин та вирішив спір відповідно до закону.

Оскільки суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Підстави для перерозподілу судових витрат чи присудження їх компенсації відсутні.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382 - 384 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Залишити вимоги апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Контакт 92» без задоволення, а рішення Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2020 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 16 квітня 2021 року.

Головуючий О. Л. Карпенко

Судді А. М. Головань

С. І. Мурашко