ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/1114/17Головуючий у 1-й інстанції Батасюк В.М.
Провадження № 22-ц/817/746/21 Суддя - доповідач - Храпак Н.М.
Категорія - 351000000
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 липня 2021 року м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі:
головуючого - Храпак Н.М.

суддів - Дикун С. І., Парандюк Т. С.,

за участю секретаря - Боднар Р.В.

та державного виконавця ТМВ ДВС ПЗМУ МЮ (м. Івано-Франківськ) Савчук А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу №607/1114/17 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 травня 2021 року, ухвалену суддею Братасюком В.М., у цивільній справі за скаргою ОСОБА_1 , особа, чиї дії оскаржуються: державний виконавець Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Савчук Анастасія Олександрівна про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, -
В С Т А Н О В И В:
25 березня 2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд із скаргою, заінтересовані особи: державний виконавець Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Савчук Анастасія Олександрівна, боржник ОСОБА_2 про визнання протиправними дій старшого виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Савчук А.О щодо не здійснення перевірки виконання боржником рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року у справі №607/1114/17 15 березня 2021 року у час та місці побачення та не виконання вимог частини ч.4 ст.64-1 Закону України Про виконавче провадження; зобов`язання державного виконавця скласти акт про невиконання боржником 15 березня 2021 року рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року у справі №607/1114/17, винести постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розміру, надіслати до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звернутися з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, винести вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених ч.10 ст.71 цього Закону) та вжити інших заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.
В обґрунтування вказаної скарги ОСОБА_1 зазначив, що прибувши 15.03.2021 року у визначений рішенням №607/1114/17 час для побачення з дитиною, за адресою АДРЕСА_1 поруч з під`їздом №1, боржник ОСОБА_2 не забезпечила побачення його як стягувача з сином в порядку, визначеному рішенням, про що ним було повідомлено на гарячу лінію 102. У свою чергу державний виконавець у виконавчому провадженні №63212358 Савчук А.О., що на даний час мала б забезпечувати примусове виконання згаданого рішення суду, всупереч вимогам частини другої, четвертої (адже рішення не було виконано боржником і 08.03.2021 року) статті 64-1 Закону України Про виконавче провадження не здійснила перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, не склала акт та не винесла постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, не надіслала до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, не звернулася з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, не винесла вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та не вжила інших заходів примусового виконання рішення, передбачені цим Законом, з огляду на що просить скаргу задовольнити.
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 травня 2021 року в задоволенні скарги ОСОБА_1 , особа, чиї дії оскаржуються: державний виконавець Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Савчук Анастасія Олександрівна про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 травня 2021 року та задовольнити його скаргу в повному обсязі, посилаючись на те, що вона є незаконною та належним чином не обґрунтована, ухвалена з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 вказав, що державний виконавець не уповноважений був переносити виконавчі дії. Суд зазначив, що повторного невиконання рішення суду боржником взагалі не встановлено. При цьому, судом проігноровані подані зі скаргою задля доказування цих обставин клопотання про витребування доказів, виклик та допит свідків. Відмова витребувати матеріали вказаних проваджень та вирішення справи лише на підставі поданих виконавцем вибіркових копій одного з цих проваджень, поставило скаржника в гірше становище по відношенні до виконавця. Не виконання боржником 15 березня 2021 року рішення підтверджується листом від 21 травня 2021 року з ТНВК ЗОШ №9, отриманого скаржником у відповідь на його запит. Згідно даного листа, син у вказаний період рішення суду перебував у школі, що свідчить про те, що боржник не забезпечила виконання рішення, відправивши дитину до школу, а державний виконавець не перевірив виконання рішення у цей день.
Від заінтересованої особи: державний виконавець Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Савчук Анастасія Олександрівна надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити ухвалу №607/1114/17 від 14 травня 2021 року в силі, посилаючись на те, що оскаржувана ухвала є обґрунтованою, законною, винесеною в межах та з дотриманням норм чинного законодавства. Вказує, що виконання рішення суду відбувається в добровільному порядку з боку боржника. Заявник жодного разу, з моменту відкриття виконавчого провадження, не з`явився до державного виконавця, щодо вирішення питання місця побачення з дитиною, не відреагував на виклик державного виконавця та декілька раз не з`явився для виконання рішення суду, можна допустити про небажання ОСОБА_1 приймати у спілкуванні та вихованні ОСОБА_3 . Боржником ОСОБА_4 рішення виконувалося щопонеділка з моменту відкриття виконавчого провадження. 08 березня 2021 року виконання рішення суду не перевірялось, оскільки цей день був вихідним, а 15.03.2021 на адресу відділу надійшла заява боржника ОСОБА_2 про перенесення виконавчих дій, оскільки син перебував у школі на навчанні.
Боржник ОСОБА_2 своїм правом на відзив не скористалася.
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час, дату і місце проведення судового засідання, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа.
Державний виконавець ТМВ ДВС ПЗМУ МЮ (м. Івано-Франківськ) Савчук А.О. апеляційної скарги не визнала, вважаючи ухвалу суду законною та обґрунтованою.
Боржник ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилася, хоча належним чином була повідомлена про час, дату і місце проведення судового засідання.
Відповідно до частини 6 статті 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
У відповідності до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України - неявка у судове засідання будь-якого учасника процесу за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у відсутності учасників процесу.
Заслухавши пояснення державного виконавця ТМВ ДВС ПЗМУ МЮ (м. Івано-Франківськ) Савчук А.О., ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з таких мотивів.
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відмовляючи у задоволенні скарги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення суду 15.03.2021 не виконувалося з поважної причини, оскільки дитина перебувала на навчанні у школі, про що мати дитини завчасно повідомила державного виконавця і тому державний виконавець не перевіряв виконання рішення суду, а адреса: АДРЕСА_1 не була визначена місцем виконання рішення суду, окрім того протягом тривалого часу саме скаржник перешкоджав виконанню рішення суду. Також суд наголошує, що повторного невиконання рішення суду боржником взагалі не встановлено, а тому відсутні і підстави для складення акту державним виконавцем, винесення постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилання до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звернення з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, винесення вмотивованої постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживання інших заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом. Окрім цього для суд наголошує, що необхідною умовою судового захисту має бути не лише можливе порушення закону, а й доведення належними, допустимими та достатніми доказами порушення, невизнання чи оспорювання права чи інтересу скаржника в цьому випадку ОСОБА_1 .
Колегія суддів, з даним висновком суду першої інстанції погоджується, оскільки висновок суду відповідає встановленим обставинам справи, судом вірно застосовані норми матеріального і не порушено норм процесуального права.
Згідно з ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як вказано в частині третій статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
З матеріалів справи вбачається, що рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року у справі №607/1114/17, визначено спосіб участі скаржника у спілкуванні та вихованні його сина ОСОБА_3 встановивши, що батько проводить з сином час за наступним графіком:
- що понеділка, з 10 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв.;
- кожну другу та четверту суботу місяця з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв.;
- другу половину щорічних літніх канікул.
На виконанні в Тернопільському міському відділі державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) перебуває виконавче провадження №63212358 згідно виконавчого листа №607/1114/17 від 09.01.2018 виданого Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області про визначення способу участі ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно яким батько проводить з сином час за наступним графіком:
- що понеділка, з 10 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв.;
- кожну другу та четверту суботу місяця з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв.;
- другу частину щорічних літніх канікул (а.с. 30).
Судом встановлено, що 05 жовтня 2020 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та рекомендованим листом надіслано на адресу сторін (а.с. 23). Також 05 жовтня 2020 року рекомендованим листом на адресу сторін направлено виклик сторін щодо явки до державного виконавця на 12 жовтня 2020 року о 10.30 год. на предмет вирішення питання виконання рішення суду (а.с. 24).
Стягувач ОСОБА_1 на виклик державного виконавця не з`явився та не повідомив про причину неявки, хоча належним чином був повідомлений про виклик державного виконавця та відкриття виконавчого провадження.
В період з 12 жовтня 2020 року по 26 жовтня 2020 року боржник ОСОБА_2 в добровільному порядку намагалася виконувати рішення суду, однак стягувач не з`являвся на побачення з дитиною.
01.02.2021р., 08.02.2021р., 15.02.2021р., 22.02.2021р. рішення суду виконувалося, складалися державним виконавцем акти перевірки виконання рішення суду.
15.03.2021 року боржник ОСОБА_2 подала заява про перенесення виконавчих дій, у зв`язку із перебуванням дитини ОСОБА_3 у цей день, в зазначені години, на навчанні.
Державним виконавцем ухвалено рішення про перенесення вчинення виконавчих дій, щоб не порушувати конституційне право дитини на освіту.
Відповідно до статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до вимог цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Правовідносини щодо виконання судових рішень регулюються Законом України Про виконавче провадження від 02 червня 2016 року №1404-VIII (далі Закон) та Інструкцією з примусового виконання рішень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року №512/5 (далі Інструкція №512/5).
Статтею 64-1 Закону передбачено порядок виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, а саме:
1. Виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.
2. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.
3. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.
4. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом.
5. У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
6. Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею.
7. Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.
Отже, вказаним Законом чітко встановлений перелік дій, що вчиняє виконавець при виконанні рішення про встановлення побачення з дитиною.
Враховуючи те, що 15.03.2021 року боржник ОСОБА_2 подала заява про перенесення виконавчих дій, у зв`язку із перебуванням дитини ОСОБА_3 у цей день, в зазначені судом рішення години, на навчанні у школі, і державним виконавцем ухвалено рішення про перенесення вчинення виконавчих дій, щоб не порушувати конституційне право дитини на освіту, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого рішення, що державним виконавцем не допущено порушення ЗУ Про виконавче провадження.
Сам заявник підтвердив той факт, що дитина 15 березня 2021 року перебувала на навчанні у школі, що підтверджується листом від 21 травня 2021 року з ТНВК ЗОШ №9, отриманого скаржником у відповідь на його запит.
Отже, як вбачається із матеріалів справи та враховуючи вимоги законодавства, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження, щодо порушення державним виконавцем ЗУ Про виконавче провадження і не виконання рішення суду.
Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 травня 2021 року залишити без змін, оскільки висновки місцевого суду відповідають обставинам справи, узгоджуються з нормами процесуального права, які судом застосовані правильно, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.
Судові витрати за розгляд в апеляційній інстанції віднести на рахунок держави, оскільки скаржник ОСОБА_1 є учасником бойових дій, що підтверджується Посвідченням Серія НОМЕР_1 , виданого Управлінням персоналу штабу військової частини НОМЕР_2 від 06 квітня 2016 року (а.с. 139), а тому, звільнений на підставі пункту 13 частини 1 статті 5 Закону України Про судовий збір від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються учасники бойових дій, постраждалі учасники Революції Гідності, Герої України у справах пов`язаних з порушенням їхніх прав.

Керуючись ст. ст. 35, 259, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 травня 2021 року залишити без змін.
Судові витрати за розгляд в апеляційній інстанції віднести на рахунок держави.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 12 липня 2021 року.

Головуючий

Судді