ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 596/202/21Головуючий у 1-й інстанції Лисюк І.О.
Провадження № 22-ц/817/701/21 Доповідач - Бершадська Г.В.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 вересня 2021 року м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі:

Головуючого - Бершадська Г.В.

Суддів - Ходоровський М. В., Храпак Н. М.,

з участю секретаря - Дідух М.Є.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Гусятинського районного суду Тернопільської області від 06 травня 2021 року (ухвалене суддею Лисюк І.О., повний текст якого складено 13 травня 2021 р.) у цивільній справі № 596/202/21 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Онлайн Фінанс", треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Кондратюк Руслан Вікторович, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» (ТзОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс»), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Кондратюка Руслана Вікторовича, приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що у лютому 2021 року до в/ч НОМЕР_1 , що в м. Чортків (по місцю служби позивача) надійшла постанова приватного виконавця Кондратюк Р.В. про звернення стянення на заробітну плату ОСОБА_1 та здійснення відрахувань із його зарплати на користь відповідача ТОВ «ФК «ОНЛАЙНФІНАНС», в якій зазначено про примусове виконання виконавчого напису №98278 від 20.11.2020 року, який виданий приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.Р. про стягнення 52683,40 грн. Також він отримав дві постанови державного виконавця від 16.01.2021 року про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, що становить 220,00 грн. та про накладення арешту на все майно, що йому належить, у межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору/основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів 58451,74 грн.

Стягувачем у постанові значиться Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс», однак будь-яких правовідносин із даною юридичною особою у нього ніколи не було, а тому зазначена у виконавчому написі заборгованість, не може бути безспірною.

Ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження стало відомо, що виконавчий напис від 20.11.2020 року вчинено на підставі кредитного договору №716715209 від 25.07.2019 року, укладеного між ТОВ Манівео швидка фінансова допомога та ним, в подальшому по даному кредитному договору право вимоги двічі відступлено та кінцевим кредитором визначено ТзОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс».. Письмової вимоги про усунення порушень він не отримував. На його думку сторонні особи заволоділи його персональними даними, а заборгованість, зазначена у виконавчому написі створено штучно та є неіснуючою.

Рішенням Гусятинського районного суду від 6 травня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Апелянт зазначив, що виконавчий напис вчинено на підставі неіснуючого кредитного договору, який фіктивні кредитори передали приватному виконавцю. Жодних вимог від нотаріуса ОСОБА_2 про усунення порушень він не отримував. Жодних зобов`язань перед ТОВ Манівео швидка фінансова допомога ніколи не мав, так як і не мав та не отримував від ТОВ Таліон Плюс чи ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» жодних документів про перехід до них будь-яких прав вимоги.

Зі змісту виконавчого напису вбачається, що він вчинений приватним виконавцем на підставі пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999 року №1172, однак вказаний пункт виключений, а тому вчинення виконавчого напису з посиланням на вказаний пункт є незаконним та самостійною підставою для задоволення позову.

Вважає, що виконавчий напис підлягає скасуванню з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису та з підстав неправомірності вимог стягувача.

В судовому засіданні представник апелянта апеляційну скаргу підтримав , зіслався на обставини викладені в ній та додатково пояснив, що позивач будь-яких кредитних відносин із жодним із вказаних у виконавчому написі товариством не мав, нотаріальних угод не укладав і його адреса реєстрації з 11.01.2018 року згідно копії паспорта АДРЕСА_1 , що не відповідає інформації зазначеній у виконавчому написі. Позивач не має жодних документів, вимоги про усунення порушення не отримував, тому свої вимоги підтверджує наявними у нього доказами. За вказаних обставин вважає недоведеною безспірність вимог стягувача.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс», будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилося.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги, колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. 20.11.2020 року вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за № 98278, про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 51483,40 грн., які є її боргом за кредитним договором № 716715209 від 25.07.2019 року, укладеним між ним та Товариством з обмеженою відповідальністю «Манівео швидка фінансова допомога». Строк, за який провадиться стягнення з 04.11.2020 року по 04.11.2020 року.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Кондратюка Руслана Вікторовича від 16 січня 2020 року відкрито виконавче провадження № 64170033 з примусового виконання вищевказаного виконавчого напису.

Постановою приватного виконавця від 16.01.2021 року накладено арешт на все майно, що належить боржнику, а також звернуто стягнення на заробітну плату та інші доходи боржника.

Відмовляючи у задоволенні позовної заяви суд першої інстанції виходив з відсутності належних та допустимих доказів про те, що сума боргу є спірною, а також з недоведеності неправомірності вчинення нотаріусом нотаріального напису.

Колегія не погоджується з висновками суду виходячи з наступного.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку).

Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Підпунктом 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення нотаріальних дій перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

26 листопада 2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року було залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року було відмовлено в задоволенні заяви ПАТ «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Пленум Вищого адміністративного суду України у п. 10.2 Постанови від 20 травня 2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» роз`яснив, що визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта. Суд визначає, що рішення суб`єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти.

Тобто, на сьогоднішній день, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

За таких обставин, оспорюваний виконавчий напис вчинено після набрання законної сили вказаним вище судовим рішенням про скасування положень, на підставі яких його було вчинено, а саме пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

З приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувана право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувана (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Така ж позиція вказана в постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі №754/9711/14-ц.

Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду викладених у постанові від 17 травня 2018 року в справі №916/3006/17, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Оскаржуваний виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем , на підставі статтей 89-91 Закону України Про нотаріат та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 про звернення стягнення з ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження невідомо, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ; місце проживання АДРЕСА_3 , фактичне місце роботи невідоме, який є боржником за кредитним договором 716715209 від 25 липня 2019 року, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю Манівео швидка фінансова допомога, ідентифікаційний код юридичної особи 38569246, правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 28/111-01 від 28.листопада 2018 року є Товариство з обмеженою відповідальністю Таліон плюс, ідентифікаційний код юридичної особи 39700642, правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 05/0820-01 від 05 серпня 2020 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» ідентифікаційний код юридичної особи 42254696, місцезнаходження: 01014, місто Київ , вулиця Звіринецька, будинок 63.

У виконавчому написі також зазначено, що строк платежу за кредитним договором 716715209 від 25 липня 2019 року настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення платежів проводиться за період з 04 листопада 2020 року по 04 листопада 2020 року. Сума заборгованості складає 51483,40 грн., в тому числі прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 14988,80 грн., за несплаченими відсотками за користування кредитом 26272,20 грн., за штрафами і пенями 10212,40 грн. За вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 32 ЗУ Про нотаріат стягнуто плати із стягувача 1200,00 грн., які підлягають стягненню із боржника на користь стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню 52683,40 грн.

Отже, зі змісту виконавчого напису видно, що виконавчий напис вчинено у зв`язку з невиконанням умов кредитного договору 716715209 від 25 липня 2019 року, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю Манівео швидка фінансова допомога, Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 28/111-01 від 28 листопада 2018 року до Товариства з обмеженою відповідальністю Таліон плюс та Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 05/0820-01 від 05 серпня 2020 року до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» і стягнення заборгованості здійснюється за один день 04 листопада 2020 року.

Наведене свідчить про те, що кредитний договір було укладено 25 липня 2019 року, а відступлення права вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю Таліон плюс мало місце 28 листопада 2018 року, тобто до укладення кредитного договору.

Вказане викликає сумніви щодо безспірності вимог стягувача.

Позивач в позовній заяві заперечував існування будь-яких кредитних відносин з усіма товариствами, які зазначені у виконавчому написі. Позивачем до позовної заяви долучено копію паспорта НОМЕР_3 з якої видно, що він з 11.01.2018 року зареєстрований в АДРЕСА_1 .

В матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_1 повідомлявся про факт відступлення права вимоги відповідачу та отримував від останнього лист-вимогу про усунення порушень за кредитним договором у розмірі, який відображено у виконавчому написі нотаріуса, яка була залишена боржником без виконання. Тобто має місце порушення підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, де зазначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що нотаріус не мав належних і достатніх підстав вважати, що вимоги стягувача і борг, для стягнення якого кредитор просив вчинити виконавчий напис, є безспірними.

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Враховуючи усі вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що позовні вимоги є підставними, порушене право позивача підлягає захисту шляхом визнання виконавчого напису за реєстровим номером 98278, вчиненого 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» грошових коштів в сумі 52683,40 гривень таким, що не підлягає виконанню.

За таких обставин рішення суду слід скасувати та постановити у справі нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 слід задовольнити.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 390, 141 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Гусятинського районного суду Тернопільської області від 06 травня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким визнати виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем 20 листопада 2020 року про стягнення з ОСОБА_1 в користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Онлайн Фінанс" 52683,40 грн., зареєстрований в реєстрі під № 98278 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Онлайн Фінанс" в користь ОСОБА_1 1362 грн. сплаченого судового збору.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 08 вересня 2021 року.

Головуючий Бершадська Г.В.

Судді: Храпак Н.М.

Ходоровський М.В.