№ 336/1285/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2021 року м. Запоріжжя

Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у складі головуючого судді Боєва Є.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АЛАНД", треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, приватного виконавця виконавчого округу міста Київ Клименко Романа Васильовича, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

Представник позивач звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «АЛАНД», третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., Приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клименко Р.В., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги мотивував тим, що 09.02.2021 позивачу стало відомо від бухгалтера за місцем її роботи про надходження поштового відправлення від приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В. У конверті містився супровідний лист із постановою про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника за виконавчим провадженням №64092871 від 29.01.2021 щодо стягнення із позивача суми боргу в розмірі 115 324,27 грн. на користь ТОВ «ФК «АЛАНД», код ЄРДПОУ 42642578 за виконавчим написом №61297 від 05.10.2020, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., та про стягнення основної винагороди приватному виконавцю в розмірі 11 532,43 грн. та про стягнення на проведення виконавчих дій приватному виконавцю в розмірі 669 грн.

Станом на 17.02.2021, позивач не отримувала жодних вимог про існуючу у неї заборгованість перед ТОВ «ФК «АЛАНД» та/або про існування будь-яких боргових зобов`язань перед ним. Крім того, позивачу не відомі підстави нарахування ТОВ «ФК «АЛАНД» заборгованості. Позивач не має жодних правовідносин із ТОВ «ФК «АЛАНД» та не укладала із ним жодних правочинів.

11.02.2021 представником позивача було направлено адвокатський запит (вих.№01/11/21) до приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В. про надання копій матеріалів виконавчого провадження №64092871, у тому числі виконавчого напису №61297 від 05.10.2020, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С.. Даний запит було проігноровано.

15.02.2021 представником позивача було направлено повторний адвокатський запит до приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В. про надання матеріалів виконавчого провадження та направлено копію ухвали суду від 12.02.2021 у справі 336/1080/21 про забезпечення позову з метою забезпечення виконання ухвали суду та зупинення стягнення, що проводиться у виконавчому провадженні №64092871.

Крім того, вказує, що в супровідному листі та в постанові про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника вказано адреси: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , однак позивач зареєстрована та проживає за відмінною адресою: АДРЕСА_3 .

05.10.2020 приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. видав виконавчий напис №61297 на підставі ст.ст. 87-91 ЗУ «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку та підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ №1172 від 29.06.1999. В порушення п.2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 письмова вимога про усунення порушень позивачу не направлялась.

На підставі викладеного представник позивач вважає, що виконавчий напис приватного нотаріуса Горай О.С. може бути визнаний судом, таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою від 22.02.2021 відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Сторонам надано строк для надання відзиву та заперечення на відзив.

Відповідачу та третім особам копії ухвали про відкриття провадження у справі та копії позовної заяви з додатками направлялися поштою, та були їм вручені, про що свідчать зворотні повідомлення, наявні в матеріалах справи.

26.02.2021 до суду надійшло клопотання представника позивача про долучення до матеріалів справи доказів, а саме копії документів на підставі яких вчинено виконавчий напис № 61297 від 05.10.2020.

15.03.2021 представник позивача направив до суду заяву про стягнення судових витрат, за змістом заяви просить стягнути з відповідача на користь позивача суму судових витрат у розмірі 31 175,80, з них судового збору на суму 1345,80 грн. (судовий збір в сумі 454,00 грн. заява про забезпечення позову та 908,00 грн. позовна заява немайнового характеру) та витрат на професійну правничу допомогу 29 830 грн.

Визначений частиною третьою статті 279 ЦПК України строк для реалізації особами своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків сплив.

Відповідач та треті особи у наданий судом строк та станом на момент розгляду справи своїм правом подання до суду клопотань про розгляд справи з повідомленням сторін та відзиву на позовну заяву не скористались, відзив на позов не подали, заперечень щодо розгляду справи в спрощеному порядку також подано не було, будь-яких клопотань та заяв від відповідача до суду не надходило, відтак відповідно до ч. 8 ст. 178 та ч. 5 ст. 279 ЦПК України, суд розглядає справу за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що заявлений позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так судом з`ясовано, що відповідач звернувся до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. із заявою про вчинення нотаріального напису за кредитним договором № R5B від 29.10.2012, укладеному між ПАТ «ВТБ Банк» та ОСОБА_1 . До заявив АТ «ПУМБ» долучив копію кредитного договору.

05.10.2020 приватним нотаріусом Житомисрького міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис за № 61297 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «АЛАНД», який є правонаступником ПАТ «ВТБ Банк», заборгованості за кредитним договором № R5B від 29.10.2012 у розмірі 115 324,27 грн.

Представником ТОВ «ФК «АЛАНД» Карпук І.А. направлено заяву про примусове виконання рішення (вих. №20049077 від 21.12.2020) до приватного виконавця Клименко Р.В. (а.с.50).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Київ Клименко Р.В. від 12.01.2021 відкрито виконавче провадження №64092871 за виконання виконавчого напису №61297 виданого 05.10.2020 р. (а.с.48-49). Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Київ Клименко Р.В. від 12.01.2021 за ВП №64092871 звернено стягнення з ОСОБА_1 у сумі 11 532,43 грн. та витрати на проведення виконавчих дій у розмірі 669 грн. (а.с.60-63), Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Київ Клименко Р.В. від 12.01.2021 за ВП №64092871 накладено арешт на кошти боржника (а.с.64-65), Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Київ Клименко Р.В. від 29.01.2021 за ВП №64092871 звернено стягнення на заробітну плату,пенсію, стипендію інші доходи боржника (а.с.60-61),

Відповідно ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до пунктів 1 та 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Судом встановлено, що виконавчий напис виданий на підставі п. 2 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14, яка була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, а Постановою Великої палати Верховного Суду від 20.06.2018 року відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд вказаної ухвали ВАСУ, було визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема в частині доповнення Переліку такими положеннями: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Зазначена постанова апеляційного суду відповідно до п. 4 ст. 254 КАС України (в редакції, що діяла на момент винесення постанови) набула законної сили з моменту проголошення, з 22 лютого 2017 року, а отже з цієї ж дати законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин. Таким чином, в момент вчинення виконавчого напису 05.10.2020 року були відсутні правові підстави для його вчинення, а отже такий виконавчий напис не підлягає виконанню.

Крім того, на думку суду, неможливість вчинення виконавчого напису у цій справі була обумовлена й іншими обставинами, наведеним нижче.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року у справі №6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що надані копії документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис, не містять підтвердження отримання позивачем повідомлення про наявність заборгованості.

Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно ст.12 та ст.81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, і сторони у справі мають рівні права щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Згідно зі статтею 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг на виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 826/1216/16 (провадження № 11-562ас18) зроблено висновок, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

У разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, підлягають відшкодуванню незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною чи тільки має бути сплачено (постанова Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19).

На підтвердження надання правової допомоги представник позивача надав суду: договір про надання правничої допомоги №01103-0206-9-21 від 09.02.2021, укладений між ОСОБА_1 та Адвокатським бюро «Стратегія Якушева» в особі директора - адвоката Якушева Р.С.; додаткову угода №1 до вказаного договору від 23.02.2021; рахунок №1-000025-21 від 10.02.2021, акт виконаних робіт №1-000025-21 від 10.02.2021; рахунок №1-000029-21 від 10.03.2021, акт виконаних робіт №1-000029-21 від 10.03.2021; ордер від 09.02.2021 на надання правничої допомоги ОСОБА_1 адвокатом Якушевим Р.С., відповідно до яких вартість наданих позивачу послуг правової допомоги адвоката становить 29 830 грн.

Виходячи із принципу співмірності та розумності, враховуючі наведені ч. 4 ст. 137 ЦПК України обставини, а саме відсутність впливу вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи, беручи до уваги витрачений адвокатом час для виконання робіт та обсяг виконаних послуг, враховуючі, що розгляд справи здійснений у спрощеному порядку без проведення судових засідань, суд дійшов до висновку, судові витрати на професійну правничу допомогу підлягають відшкодуванню в розмірі 5000 грн.

За правилами ст. 141 ЦПК України суд стягує з відповідача на користь позивача судові витрати, які пов`язані із сплатою судового збору в розмірі 1345,80 грн. та витрат на правничу допомогу у сумі 5000 грн.

Керуючись ст. 76, 81, 258, 273, 279, 352 ЦПК України,

В И Р І Ш И В :

Позовну заяву позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АЛАНД", треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, приватного виконавця виконавчого округу міста Київ Клименко Романа Васильовича, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 05.10.2020 року приватним нотаріусом Житомисркього міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем за №61297 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АЛАНД" заборгованості за кредитним договором R5B від 29.10.2012 та плати за його вчинення на загальну суму 115 324,27 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АЛАНД" на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1345,80 грн.

Відповідно до ст. 265 ч. 5 ЦПК України зазначаються наступні відомості:

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністью "Фінансова компанія "АЛАНД", місцезнаходження: м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 14, оф. 301, ЄРДПОУ 42642578.

Третя особа - Приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, місцезнаходження: м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, буд. 35.

Третя особа - Приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клименко Роман Васильович, місцезнаходження: м. Київ, вул. Поправки юрія, буд. 6, оф.31.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Запорізького апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Є.С. Боєв

12.04.21