ПОСТАНОВА
Іменем України

29 липня 2021 року м. Кропивницький

справа № 398/4485/20

провадження № 22-ц/4809/1036/21

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: Карпенка О. Л. (головуючий, суддя-доповідач), Єгорової С. М., Мурашка С. І.,

за участю секретаря судового засідання Діманової Н. І.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області (суддя Крімченко С. А.) від 29 березня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2020 році ОСОБА_1 звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - Військова частина НОМЕР_1 ) про відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Позовні вимоги мотивував тим, що 07 березня 2019 року наказом за № 34 о/с командира Військової частини НОМЕР_1 припинено (розірвано) контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії та звільнено у запас Збройних сил України ОСОБА_1 за підпунктом «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок» і військову службу» (за станом здоров`я). З 16 травня 2019 року його виключено зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення.

Проте, в день звільнення з позивачем не було проведено остаточного розрахунку, а саме не виплачено грошу компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій в період з 2015 по 2019 року виходячи з грошового забезпечення, станом на день звільнення з військової служби 16 травня 2019 року.

13 січня 2020 року Кіровоградський окружний адміністративний суд в адміністративній справі ЄУН 340/2830/19 ухвалив рішення, яким визнав протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2019 роки, виходячи з розміру грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 16 травня 2019 року. Зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати позивачу та виплатити грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учасника бойових дій за період з 2015 по 2019 роки, виходячи з розміру грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 16 травня 2019 року.

Позивач вважає, що вказаним рішенням суду встановлена протиправна бездіяльність відповідача, яка завдала позивачу моральної шкоди, а особливо з урахуванням того, що відповідач затримав виконання вказаного судового рішення на 11 місяців, адже лише 30 січня 2020 року він отримав присуджені йому кошти. За таких обставин позивач вважає, що зволікаючи з виконанням судового рішення відповідач завдав йому моральної шкоди, яка підлягає грошовій компенсації в сумі 5000,00 грн. Крім того, він просив стягнути з відповідача понесені у цій справі судові витрати.

Короткий зміст рішення суду
Рішенням Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 березня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено повністю.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що протиправна бездіяльність відповідача призвела до порушення трудових прав позивача, що спричинило останньому моральні страждання, а тому саме на відповідача покладено обов`язок відшкодувати завдану ним шкоду. Визначаючи розмір моральної шкоди суд врахував характер правопорушення та його тривалість. Керуючись принципами розумності, виваженості й справедливості, суд вважав обґрунтованим розмір моральної шкоди в сумі 5000,00 грн, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Додатковим рішенням Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2021 року доповнено рішення того ж суду від 29 березня 2021 року, ухвалено стягнути з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на користь ОСОБА_1 2500,00 грн компенсації судових витрат.

Короткий зміст апеляційної скарги
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України звернулася до Кропивницького апеляційного суду з апеляційною скаргою в якій просить рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 березня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
На переконання відповідача, позивач не зазначив у чому саме виявилися його душевні страждання та чи досягли вони рівня, який дає підстави стверджувати про заподіяння йому моральної шкоди. Суд першої інстанції не досліджував факт наявності негативних емоцій позивача, а позивач таких доказів не надав. Отже, виснує відповідач, ухвалюючи оскаржуване рішення суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального та процесуального права.
Рух справи у суді апеляційної інстанції та позиція сторін
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 19 травня 2021 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.
Позивач своїм процесуальним правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 16 червня 2021 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні 19 липня 2021 року о 12:00.
Учасники справи повідомлені належним чином про час, дату та місце апеляційного розгляду справи, але в судове засідання в суд апеляційної інстанції не з`явилися.

Представник відповідача ОСОБА_2 надіслала до суду заяву про розгляд справи без участі представника ВЧ НОМЕР_1 .
Представник позивача ОСОБА_3 надіслав до суду заяв про розгляд справи без участі позивача та його представника.
Згідно з ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

У зв`язку з неявкою всіх учасників справи та відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Крім того, згідно з частинами. 4, 5 ст. 268 та ст. 383 ЦПК України, постанова не проголошується, а датою її ухвалення є дата складання повного тексту судового рішення.

У цій справі апеляційний суд апеляційний суд склав повний текст постанови 29 липня 2021 року, а отже ця дата є датою ухвалення рішення.

Суд першої інстанції встановив такі неоспорювані обставини
ОСОБА_1 згідного з копією посвідчення від 09 липня 2015 року є учасником бойових дій (с. 6).

07 березня 2019 року наказом за № 34 о/с командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України припинено (розірвано) контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії та звільнено у запас Збройних сил України ОСОБА_1 за підпунктом «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок» і військову службу» (за станом здоров`я) с. 7).

З 16 травня 2019 року позивача по справі виключено зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року в адміністративній справі ЄУН: 340/2830/19 визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 , грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2019 роки, виходячи з розміру грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 16 травня 2019 року. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учасника бойових дій за період з 2015 по 2019 роки, виходячи з розміру грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 16 травня 2019 року.

29 січня 2020 року Військова частина НОМЕР_1 сплатила банківським переказом ОСОБА_1 визначені рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року грошові кошти в сумі 55453,04 грн компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій.

Внаслідок тривалого порушення з боку відповідача прав позивача на належні йому грошові кошти, як компенсації за невикористану ним відпустку, позивач зазнав душевних страждань.

Мотиви ухваленого апеляційним судом рішення
У цій справі суд першої інстанції встановив, що позивач перебував на військовій службі, яку проходив у Військовій частині НОМЕР_1 .

Ця обставина також встановлена рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року в адміністративній справі ЄУН: 340/2830/19, яким також встановлено, що у зв`язку з проходженням військової служби та відповідно до ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» ОСОБА_1 мав право на час звільнення зі служби на отримання грошової компенсації за дні невикористаної ним відпустки, але таку компенсацію на час звільнення з військової служби позивач не отримав від відповідача, а тому змушений був звертатися до суду за захистом свого права.

Суд встановив, що права позивача на отримання грошової компенсації за невикористане ним право на відпустку було порушене і у зв`язку з цим йому завдано душевних страждань.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, з огляду на таке.

Відповідно до положень частин 1 і 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється:
громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом;
іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
За визначенням п. 17 ч. 1 ст. 4 КАС України військова служба один з різновидів публічної служби.
Згідно зі ст. 17 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (Закон № 2011-ХІІ) відшкодування військовослужбовцям заподіяної моральної і матеріальної шкоди провадиться у встановленому законом порядку.
Тобто, вказано норма ст. 17 Закону № 2011-ХІІ в питанні відшкодування військовослужбовцям заподіяної моральної і матеріальної шкоди відсилає до іншого закону.
За своїм характером правовідносини, які склалися між сторонами по справі щодо відшкодування завданої колишньому військовослужбовцю моральної шкоди через невиплату військовою частиною у день його звільнення зі служби компенсації за дні невикористаної відпустки, є наближеними до трудових і регулюються нормами ст. 237-1 КЗПП України, якою передбачено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Схожого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 761/33941/16-ц, а саме: «публічна служба є різновидом трудової діяльності, відносини публічної служби як окремий різновид трудових відносин існують на стику двох галузей права - трудового та адміністративного, тому правовідносини, пов`язані з прийняттям на публічну службу, її проходженням та припиненням, регламентуються нормами як трудового, так і адміністративного законодавства, а спори, які виникають з таких правовідносин, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства. Тобто до вказаних правовідносин, які є різновидом трудових, застосовуються і норми трудового права, у тому числі і стаття 237-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) про відшкодування моральної шкоди працівнику, незважаючи на те, що такий спір виникає щодо прийняття, проходження чи припинення публічної служби».
Згідно з ч. 1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Пунктом 2 ч.1 ст. 19 КАС України встановлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Судова юрисдикція це інститут права, покликаний розмежувати компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства цивільного, кримінального, господарського та адміністративного.
Критеріями такого розмежування є: суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет спору та характер матеріально-правових відносин між їх учасниками. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.

У раніше згаданій справі № 761/33941/16-ц Велика Палата Верховного Суду сформулювала ще один висновок: «якщо спір виник після звільнення публічного службовця, у цьому випадку - судді, з посади у зв`язку з прийняттям постанови Верховної Ради України, яка була скасована відповідно до рішення суду, однак пов`язаний з вирішенням питань, які стосуються його діяльності на публічній службі та звільненням з неї, з вимогами про відшкодування моральної шкоди включно, такий спір має розглядатися за правилами адміністративного судочинства. Тобто спори про відшкодування матеріальної чи моральної шкоди, пов`язаної з невиплатою суддівської винагороди, доплат та компенсаційних виплат є такими, що пов`язані з проходженням та звільненням з публічної служби, якою є перебування на посаді судді, тому повинні розглядатися за правилами адміністративного судочинства».
Апеляційний суд застосовую правову позицію Великої Палати Верховного Суду, яка для судів нижчих інстанції є обов`язковою.
У цій справі, яка переглядається в апеляційному порядку, суд першої інстанції встановив, що спір між позивачем і Військовою частиною НОМЕР_1 виник після його звільнення з військової служби, однак він пов`язаний з вирішенням питань, які стосуються проходження позивачем публічної служби та звільнення з неї. Не залежно від того, що позивач висунув лише одну вимогу про відшкодування моральної шкоди, з урахуванням характеру спірних правовідносин та у зв`язку з прямим приписом п. 2 ч. 1 ст. 19 КАС України цей спір належить розглядати в порядку адміністративного судочинства, що, відповідно до ч. 1 ст. 19 ЦПК України, виключає можливість його розгляду в порядку цивільного судочинства.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції припустився помилки при визначенні судової юрисдикції цієї справи.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини у справі Zand v. Austria від 12 жовтня 1978 року вказав, що словосполучення «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття «суд, встановлений законом» у частині першій статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)». З огляду на це не вважається «судом, встановленим законом» орган, котрий, не маючи юрисдикції, судить осіб на підставі практики, яка не передбачена законом.

Як відомо зі ст. 125 Конституції України, судоустрій в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації і визначається законом.
В поданій відповідачем до суду апеляційній скарзі відсутні доводи про порушення місцевим судом правил судової юрисдикції, однак згідно з ч. 4 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково (п. 4 ч. 1 ст. 374 ЦПК України).
Положення частин 1 та 2 ст. 377 ЦПК України встановлюють, що судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19 - 22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги
З огляду на встановлене апеляційним судом, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 367, п. 4 ч. 1 ст. 374, ч. 1 і 2 ст. 377 ЦПК України, суд вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції, а провадження у справі закрити.

Крім того, відповідно до ч. 4 с. 377 ЦПК України колегія суддів апеляційного суду вважає за потрібне роз`яснити позивачу, що суд за його заявою в порядку письмового провадження може постановити ухвалу про передачу справи до суду першої інстанції, до юрисдикції якого віднесено розгляд такої справи. У разі наявності підстав для підсудності справи за вибором позивача у його заяві має бути зазначено лише один суд, до підсудності якого відноситься вирішення спору
Керуючись ст.ст. 367, 374, 377, 382 - 384 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Вимоги апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України задовольнити частково.

Рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 березня 2021 року скасувати, а провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про відшкодування моральної шкоди закрити.

Роз`яснити ОСОБА_1 його право звернутися протягом десяти днів з дня отримання копії цієї постанови до Кропивницького апеляційного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією до адміністративного суду першої інстанції.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Повний текст постанови складено 29 липня 2021 року.

Головуючий О.Л. Карпенко

Судді С. М. Єгорова

С. І. Мурашко