Яготинський районний суд Київської області
Справа № 382/300/20
Провадження № 2/382/66/21
РІШЕННЯ

Іменем України

(ЗАОЧНЕ)

05 квітня 2021 року Яготинський районний суд Київської області у складі:

головуючого судді Кисіль О.А.

при секретарі Твердохліб Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Яготин Київської області справу за позовом ОСОБА_1 , в особі представника адвоката Коваль Лариси Миколаївни до Товариства з обмеженою відповідачльністю "Фінансова компанія "Аланд", третя особа: Приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюк Віктор Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Голяченко Іван Павлович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , в особі представника - адвоката Коваль Л.М. звернувся до Яготинського районного суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідачльністю "Фінансова компанія "Аланд", третя особа: Приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюк Віктор Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Голяченко Іван Павлович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в якому зазначив що, 12.02.2020 року позивач отримав рекомендованого листа від приватного виконавця виконавчого округу Київської області Голяченка І.П. яким було надіслано три постанови: про відкриття виконавчого провадження, про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження та про стягнення з боржника основної винагороди. Зі змісту постанови про відкриття виконавчого провадження (ВП № 61188888) від 07.02.2020 року, винесеної приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Голяченком Іваном Павловичем позивачу ОСОБА_1 стало відомо, що за виконавчим написом № 5871, виданим 26.12.2019 року приватним нотаріусом ІМНО Кондратюком В. С., на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АЛАНД» з нього , як з боржника, стягуються кошти в сумі 39 385,47 грн.. 14.02.2020 року ОСОБА_1 уклав з нею - адвокатом Коваль Л.М. договір про надання правничої допомоги. 14.02.2020 року адвокатом Коваль Л.М. було направлено до приватного виконавця виконавчого округу Київської області Голяченка І.П. адвокатський запит № 14/02/20-Заз, яким вона просила надати належним чином завірені копії: заяви стягувана товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АЛАНД» про відкриття виконавчого провадження та учинення виконавчих дій на підставі виконавчого документу - виконавчого напису, учиненого приватним нотаріусом ІМНО Кондратюком В.С. (ВП № 61188888); виконавчого напису, учиненого приватним нотаріусом КМНО Кондратюком В.С.; довідки (інформації) про суму та складові заборгованості за кредитним договором; кредитного договорута всіх додатків, що надавалися до заяви про відкриття виконавчого провадження, та ті, що містяться у ВП № 61188888. 29.02.2020 року на її адресу надійшов рекомендований лист, яким приватний виконавець виконавчого округу Київської області Голяченко І.П. надіслав копію виконавчого напису № 5871 від 26.12.2019 року, виданого приватним нотаріусом КМНО Кондратюком В, С.; копію кредитного договору, згідно до якого учинено виконавчий напис; копію заяви стягувана про примусове виконання. 14.02.2020 року позивачем ОСОБА_1 було направлено до приватного нотаріуса КМНО Кондратюка В.С. заяву, в якій він просив надіслати йому на його адресу копію матеріалів справи за нотаріальним написом, за яким він значиться боржником. До даного часу відповіді на заяву позивача від нотаріуса не надійшло. Ознайомившись з матеріалами, які надійшли від приватного виконавця виконавчого округу Київської області Голяченка І.П., зокрема: з постанови про відкриття виконавчого провадження (ВП № 61188888) від 07.02.2020 року вбачається, шо приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Голяченком І.П, було розглянуто заяву ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» про примусове виконання виконавчого напису № 5871, виданого 26.12.2019 року нотаріусом ІМНО Київської області Кондратюком В.С. щодо стягнення з боржника ОСОБА_1 заборгованості в розмірі 39385,47 грн.. Також до даної постанови внесено пункти про зобов`язання боржника подати декларацію про доходи та майно та попередити боржника про відповідальність за неподання декларації; пунктом 3 даної постанови передбачено стягнення з боржника виконавчого збору/основної винагороди приватного виконавця у розмірі 3938,55 грн.; пунктом 4 даної постанови передбачається обов`язковість направлення копії постанови сторонам виконавчого провадження. Постановою про стягнення з боржника основної винагороди (ВП № 61188888) від 07.02.2020 приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Голяченком І.П. було постановлено стягнути з боржника ОСОБА_1 основну винагороду приватного виконавця у сумі 3938,55 грн.. Постановою про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (ВП № 61188888) від 10.02.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Голяченком І.П. було визначено для боржника ОСОБА_1 розмір мінімальних витрат виконавчого провадження у сумі 400,00 грн.. З копії заяви стягувана - ТОВ «ФК «Аланд» вбачається, що до приватного виконавця виконавчого округу Київської області Голяченка І.П. з заявою звернувся директор ТОВ «ФК «Аланд», в якій просив розпочати примусове виконання виконавчого напису № 5871, виданого 26.12.2019 року нотаріусом ІМНО Київської області Кондратюком В.С. шодо стягнення з боржника ОСОБА_1 заборгованості в розмірі 39385,47 грн.; звернути стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника без застосування звернення стягнення на майно боржника та без перевірки його майнового стану. До заяви додано оригінал виконавчого напису № 5871 від 26.12.2019 року та квитанцію про сплату авансового внеску. Зі змісту виконавчого напису № 5871, який був учинений 26.12.2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком Віктором Станіславовичем, шодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Аланд» грошових коштів в сумі 39 385 грн. 47 коп., вбачається, що у виконавчому документі приватним нотаріусом пропонується звернути стягнення з ОСОБА_1 , який визнаний боржником за Кредитним договором № 1348/75630СКК02РТ від 03.08.2015 року, укладеним ним із ПАТ «Платинум Банк», правонаступником якого є ТОВ «ФК «Аланд». Також зазначається, що строк платежу за Кредитним договором № 1348/75630СХКС2РТ від 03.08.2015 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 15.09.2018 року по 29.11.2019 року. Сума заборгованості складає 39085,47 грн., у тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 27991,47 грн.; прострочена заборгованість за процентами становить 11094,00 грн., а всього разом з платою за вчинення виконавчого напису у розмірі 300,00 грн. загальна сума боргу, пю підлягає сплаті боржником, становить 39 385 грн. 47 коп.. Позивач не може погодитись з вказаною відповідачем сумою боргу у розмірі 39385,47 грн., вважає, що відповідач - фінансова компанія штучно безпідставно визначив суму заборгованості, а тому оголошена ним сума боргу позивача є спірною. Насамперед, слід зазначити, що виконання боржником кредитного договору було припинено не з вини боржника, а тому що у лютому 2017 року було розпочато процедуру ліквідації ПАТ «Платинум Банк», про що було опубліковано в газеті «Голос України» № 39 (6544) від 01 березня 2017 року. До даного часу ліквідація ПАТ «Платинум Банк» триває. Позивач з лютого по квітень 2017 року намагався перекредитуватися в інших банках, які були йому запропоновані тимчасовою адміністрацією ПАТ «Платинум Банк», але так і не зміг це зробити бо щоразу банки, використовуючи скрутну ситуацію на власну користь, пропонували укласти нові договори на вкрай невигідних, кабальних для позивача умовах. До даного часу ОСОБА_1 не було відомо що стало з його кредитом, як і не відомо чи дійсно відповідач є правонаступником ПАТ «Платинум Банк». З матеріалів, які надійшли від приватного виконавця, не вбачається можливим переконатися у тому, що виконавцем при прийнятті заяви від ймовірного стягувана було перевірено повноваження особи, що подала заяву, а також у матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження права вимоги ТОВ «ФК «Аланд» боргу за Кредитним договором № 1348/7563ВСТК02РТ від 03.08.2015 року, укладеним ОСОБА_1 із ПАТ «Платинум Банк». Щодо спірності суми вимоги, яка була заявлена відповідачем слід пояснити наступне. У виконавчому написі, що оспорюється позивачем зазначено період, за який стягується заборгованість, а саме: з 15.09.2018 року по 29.11.2019 року. Якщо звернутися до Графіку погашення платежів, який є Додатком № 1 до Кредитного договору № 1348/7563DCLRG2PT від 03.08.2015 року, то за вказаний період є простроченими чотирнадцять щомісячних платежів у розмірі 1274,00 грн. за кожен місяць, при цьому до суми щомісячного платежу, як слідує з Графіку погашення платежів, який є Додатком № 1 до Кредитного договору № 1348/7563DCLRG2PT від 03.08.2015 року, на користь кредитора до суми щомісячного платежу визначеному у розмірі 1274,00 грн. входить оплата кредиту -718,00 грн.; комісія - 556,00 грн. Слід зауважити, що відповідно до Графіку погашення платежів розмір процентів визначено, як 0,0001 річних. Тому реальна сума боргу за визначений відповідачем період повинна бути розрахована множенням шомісячного платежу на кількість платіжних періодів: 1274,00 X 14= 17 836,00. Розрахунок суми процентів: сума кредиту (38343,47 грн.) х 0,0001 % : 365 = 0,000105 грн. 14 платіжних періодів - 426 днів. Отже, розмір зобов`язання зі сплати процентів визначається наступним чином - 0,000105 x 426 = 0,04473 грн.. З наведеного слідує, що сума зобов`язання боржника за визначений відповідачем період обрахована не правильно, а тому є спірною. Крім того, за весь період з 15.09.2018 року по даний час ОСОБА_1 не отримував ні від банку, ні від відповідача повідомлення про реорганізацію чи зміну_ кредитора, ні вимоги про сплату боргу. Тому всі дії, ініційовані відповідачем: з вчин`ення нотаріусом виконавчого напису, відкриття виконавчого провадження, внесення в реєстр про позивача інформації, як про боржника, - ОСОБА_1 вважає протиправними. Підсумовуючи викладені обставини, вважаю, що вчинений 26 грудня 2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком Віктором Стаиіславовичем виконавчий напис за реєстровим номером 5871 за Кредитним договором № 1348/7563ВСТК02РТ від 03.08.2015 року, укладеним ОСОБА_1 із ПАТ «Платинум Банк», ймовірним правонаступником якого є ТОВ «ФК «Аланд», - є незаконним та таким, що не підлягає виконанню. У відповідності до ст. 7 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних. Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій. В зв`язку з цим, ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.У Законі про нотаріат зазначено: нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. У зв`язку з виникненням такої заборгованості у ОСОБА_1 перед ТОВ «ФК «Аланд» позивачу є незрозумілим те, яким чином виконано банком та його правонаступником розрахунок боргу, а саме: 39085,47 грн. за період з 15.09.2018 року по 29.11.2019 року, що наводиться у виконавчому написі нотаріуса як зобов`язання позивача за кредитним договором, при тому, що до заяви про вчинення виконавчого напису копії такого розрахунку відповідачем не додається. Крім наведеного, відповідачем не надано приватному нотаріусу доказів направлення ОСОБА_1 вимоги про погашення боргу з визначенням дати виконання такої вимоги, а тому позивач не мав такої можливості заявити свою незгоду з розміром суми заборгованості чи з тим, що така заборгованість взагалі можлива. ПАТ «Платинум Банк» чи його тимчасова адміністрація ніколи з 15.09.2018 року не зверталося до ОСОБА_1 з вимогами про сплату заборгованості бо він перед банком такої не мав, а відповідач ТОВ «ФК «Аланд» умисно не зверталося до ОСОБА_1 з позовом про стягнення суми боргу бо у такому випадку йому потрібно було б доводити правомірність вимог до боржника на підставі документальних доказів та розрахунків за кредитним договором, а таких доказів відповідач не має. Вважає, що належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості позичальника, а саме первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст.. 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-ХІV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», але такі первинні документи відсутні (ні нотаріусу, ні держвиконавцю не надавалися). Отже позивач не погоджується з сумою заборгованості, щодо якої вчинено виконавчий напис нотаріусом, і тому така сума не має ознак безспірності. Позивач вважає, що виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, так як не є рішенням суду, а тому, виходячи з положень Конституції України, які є нормами прямої дії, відповідач не мав права звертатися до третьої особи, а остання не мала права вчиняти виконавчий напис, не переконавшись у безспірності такої вимоги заявника-стягувача. Отже, вчинений 26 грудня 2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком Віктором Станіславовичем виконавчий напис за реєстровим номером 5871 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» 39 385 гри. 47 коп. підлягає скасуванню, з підстав викладених вище, в судому порядку. Враховуючи викладене, просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис учинений 26.12.2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком Віктором Станіславовичем за реєстровим номером 5871, за кредитним договором № 1348/7563DCLRG2PT від 03.08.2015 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» 39 385 грн. 47 коп., та скасувати виконавчий запис; стягнути з відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати з надання правничої допомоги.

Представник позивача звернувся із заявою про розгляд даногої справи у її відсутність та відсутність позивача за наявними у справі доказами, підтримавши вимоги позову.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, відповідно до ч.8 та 11 ст. 128 ЦПК України, заяв та клопотань не направив.

Представник третьої особи приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюк В.С. в судове засідання, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, відповідно до ч.8 та ч. 11 ст. 128 ЦПК України, звернувся із заявою про розгляд справи у його відсутність.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Київської області Голяченко І.П. в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, відповідно до ч. 11 ст. 128 ЦПК України, заяв та клопотань не направив.

У відповідності до ч. 1 ст. 223 ЦПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до вимог суд може ухвалити заочне рішення у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, та не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин, не подав відзив, а позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Враховуючи те, що в матеріалах справи зібрано достатньо доказів про права та взаємовідносини сторін, суд, у відповідності до ст. 280 ч. 1 ЦПК України, вважає за можливе розглянути справу у відсутності відповідача та ухвалити рішення на підставі наявних у справі доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 211 ЦПК України, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши в сукупності усі докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 03.08.2015 року підписав кредитний договір № 1348/7563DCLRG2PT з Публічним акціонерним товариством «Платинум Банк», сума кредиту за даним договором 38 343,47 грн.; строк кредитування 56 платіжних періодів (а.с. 8-9, 15-16).

З копії виконавчого напису приватного нотаріусу Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюк В.С. від 26.12.2019 року (а.с.13-14 зворотній бік) вбачається, що з ОСОБА_1 є боржником за кредитним договором № 1348/7563DCLRG2PT від 03.08.2015 року, укладеним ним з ПАТ «Платинум Банк», право вимотги за яким перейшло до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АЛАНД», на підставі Договору відступлення прав вимоги № 02/10/2019-ФА; стягнення заборгованості проводиться за період з 15.09.2018 року по 29.11.2019 року; сума заборгованості 39 085,47 грн.

Директор ТОВ «ФК «АЛАНД» звернувся до приватного виконавця виконавчого округу Київської області Голяченко І.П. з заявою про примусове виконання на підставі виконавчого документа , а саме виконавчого напису приватного нотаріусу Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюк В.С. від 26.12.2019 року відносно стягнення з ОСОБА_1 коштів у розмірі 39 385,47 грн. (а.с.13- 14, 19).

З копії постанови про відкриття виконавчого провадження (ВП № 61188888) від 07.02.2020 року (а.с. 17, 29), винесеної приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Голяченком Іваном вбачається, що за виконавчим написом № 5871, виданим 26.12.2019 року приватним нотаріусом ІМНО Кондратюком В.С., на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АЛАНД» з ОСОБА_1 , як з боржника, стягуються кошти в сумі 39 385,47 грн..

З копії постанови про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (ВП № 61188888) від 10.02.2020 року (а.с. 18, 31 ) вбачається, що визначено для боржника ОСОБА_1 розмір мінімальних витрат виконавчого провадження у сумі 400,00 грн..

З копії постанови про стягнення з боржника основної винагороди від 07.02.2020 року (а.с. 19, 30) вбачається, що було відкрито виконавче провадження № 61188888 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» 39385 грн. 47 коп. було постановлено стягнути з боржника ОСОБА_1 основну винагороду приватного виконавця у сумі 3938,55 грн..

З копії постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 25.02.2020 року (а.с. 32) було постановлено звернути стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , здійснювати відрахування із доходів боржника у розмірі 20 відсотків. Дана постанова направлена на виконання до ГУ ПФУ у Київській області та до Державного професійно-технічного навчального закладу «Яготинський центр професійно-технічної освіти».

З копії Довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серія АВ № 0088665 від 23.12.2019 року (а.с. 24, 33) та пенсійного посвідчення № НОМЕР_1 (а.с. 24 зворотній бік, 33 зворотній бік) вбачається, що позивач є інваділом ІІ групи.

Вимогами ст. 10 ЦПК України передбачено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданими відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, відповідно до ч. 6 ст. 81 ЦПК України.

Аналізуючи положення вищезазначених процесуальних норм, під час розгляду справ у порядку цивільного судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача.

Як свідчить виконавчий напис, останній вчинено на підставі статей ст. ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку та підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 29.06.1999 року за № 1172. (а.с. 100).

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» до компетенції нотаріусів відноситься вчинення виконавчих написів.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України, за положеннями ст. 87 Закону України «Про нотаріат».

В свою чергу постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 з відповідними доповненнями «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (в редакції від 10.12.2014 року) в п. 2 зазначено, що для вчинення виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносин між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 (далі по тексту - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку.

При цьому ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Так, згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст. ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення від 21 січня 1999 року в справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22 лютого 2007 року в справі «Красуля проти Росії», від 05 травня 2011 року в справі «Ільяді проти Росії», від 28 жовтня 2010 року в справі «Трофимчук проти України», від 09 грудня 1994 року в справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 01 липня 2003 року в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 07 червня 2008 року в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та ОСОБА 4 (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Європейський суд з прав людини оцінює ступінь вмотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17.

Також нотаріус не з`ясував, чи не пропущено банком строк позовної давності, не встановив коли було здійснено останню оплату по кредиту.

Відповідно до ст. 257 ЦПК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

За договором, яким встановлено щомісячні платежі погашення кредиту та кінцевий строк повного погашення кредиту, перебіг трирічного строку позовної давності (ст. 257 ЦК України) щодо місячних платежів починається після несплати чергового платежу, а щодо повернення кредиту в повному обсязі - після закінчення кінцевого строку повного погашення кредиту (ст. 261 ЦК України).

Перебіг позовної давності за вимогами кредитора, які випливають з порушення боржником умов договору (графіку погашення) про погашення боргу частинами (щомісячними платежами) починається стосовно кожної окремої частини, від дня, коли відбулося це порушення. Позовна давність у таких випадках обчислюється окремо по кожному простроченому платежу.

Отже, оспорюваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом із порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та пункту 284 Інструкції, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною.

Заперечення банку про те, що Закон України «Про нотаріат» не покладає на нотаріуса обов`язок щодо перевірки наявності безспірної заборгованості, є необґрунтованими, так як вони суперечать вищенаведеним нормам матеріального права.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про нотаріат», яким не передбачено звернення боржника із заявою про застосування позовної давності.

Згідно п. 16 Постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 1 березня 2013 року № 3 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів і визначення підсудності цивільних справ» спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються судом в порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією із сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право у позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Враховуючи вище викладене, а також те, що приватний нотаріус, вчиняючи виконавчий напис не врахував та не перевірив факту наявності документів, що підтверджують безспірність заборгованості, не перевірив факту отримання та дійсного направлення відповідачем письмової вимоги про усунення порушень та його згоди чи незгоди з такою вимогою, чим порушив вимоги ст.88 Закону України «Про нотаріат» та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

З огляду на викладені обставини, суд дійшов висновку про часткове задоволення даного позову та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Вимога про скасування виконавчого напису є безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню.

Представником позивача було надано суду Договір-доручення про надання правничої допомоги ОСОБА_1 адвокатом Коваль Л.М. у даній справі від 14.02.2020 року (а.с. 10), додаткової угоди про визначення розміру гонорару адвоката до договору-доручення про надання правничої допомоги адвокатом від 03.03.2020 року (а.с. 21), до розрахунку додано квитанцію до прибуткового касового ордеру № 03/03-20 від 03.03.2020 року на суму 5 000,00 грн. (а.с. 22), копію ордера серія КС № 615781 (а.с. 11), копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 3847/10 (а.с. 11 зворотній бік).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч. 2 ст. 137).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 137).

Позивач просить стягнути з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» 5 000,00 грн. - витрат на професійну правничу допомогу адвоката.

Як передбачено ст. ст. 15, 60, 62 ЦПК України та Законом України «Про адвокатську діяльність», правничу допомогу в суді може надавати адвокат, повноваження адвоката як представника посвідчується довіреністю або ордером.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

За змістом розрахунку суми судових витрат та квитанції до прибуткового касового ордеру № 03/03-20 від 03.03.2020 року позивачем було сплачено адвокату 5 000,00 грн..

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3)обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог ч. 4 ст. 137 ЦПК України суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 5 ст. 137).

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 137).

Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських послуг, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, а й також чи сума їх була обґрунтованою.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України», заява № 19336/04, п. 269.

Відповідно до п. 48 Постанови Пленуму ВССУ № 10 від 17.10.2014 року, витрати на правову допомогу стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

На підставі п. 9 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору звільняються позивачі, які є особами з інвалідністю II групи.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, з відповідача необхідно стягнути в дохід бюджету судовий збір у розмірі 908,00 грн.

Керуючись ст.ст. 258-259, 263, 265, 268, 354, 279, 141 ЦПК України, ст..ст.15, 16, 18, 257, 258 ЦК України, Законом України "Про нотаріат", постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядкомм вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 , в особі представника адвоката Коваль Лариси Миколаївни до Товариства з обмеженою відповідачльністю "Фінансова компанія "Аланд", третя особа: Приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюк Віктор Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Голяченко Іван Павлович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 26.12.2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком віктором Станіславовичем за реєстровим № 5871, за кредитним договором № 1348/7563DCLRG2PT від 03.08.2015 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Фінансова компанія "Аланд" 39385 гривень 47 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідачльністю "Фінансова компанія "Аланд" на користь держави 908 (дев`ятсот вісім) гривень судового збору, а також оплачені позивачем витрати за надану позивачу професійну правову допомогу в розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень.

В решті позовних вимог відмовити.

Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, котра може бути подана протягом 30 днів з дня отримання його копії. Учасник справи якому повне заочне рішення не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений у разі пропуску з інших поважних причин.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду шляхом подачі через Яготинський районний суд апеляційної скарги протягом 30 днів з дня проголошення повного рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги усіма учасниками справи, після проголошення повного рішення 09 квітня 2021 року, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Кисіль О.А.