Дата документу 16.03.2021 Справа № 326/327/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер 326/327/20 Головуючий у 1-й інстанції Каряка Д.О.
Номер провадження 22-ц/807/488/21 Суддя-доповідач Поляков О.З.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2021року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого Полякова О.З.,

суддів: Крилової О.В.,

Кухаря С.В.,

при секретарі Семенчук О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду Запорізької області від 03 листопада 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання недійсним акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та його вартості та зобов`язання вчинити певні дії та за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (не облікованого) об`єму природного газу,-

В С Т А Н О В И ЛА:

У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання недійсним акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та його вартості та зобов`язання вчинити певні дії.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_1 зазначав, що він є споживачем послуги з постачання природного газу за особовим рахунком № НОМЕР_1 за адресою домоволодіння: АДРЕСА_1 , що надається АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз».

03 січня 2020 року у його присутності працівниками відповідача був демонтований та переданий на планову перевірку газовий лічильник. Про факт демонтажу без будь-яких зауважень з боку працівників відповідача був складений відповідний Акт № 837408.

Разом з тим, працівники відповідача повідомили його про припинення розподілу природного газу через те, що на їх думку ним здійснювався несанкціонований відбір природного газу. Всі його заперечення про те, що про існування будь-якого акту про виявлене порушення та про те, що він ніколи не здійснював несанкціонований відбір природного газу, залишились поза увагою працівників відповідача. Про припинення розподілу природного газу йому був на руки виданий відповідний Акт та по всім питанням стосовно відключення від газопостачання порекомендували звертатися до головного офісу компанії відповідача, що знаходиться у м. Запоріжжі.

Приблизно наприкінці січня 2020 року ним поштою було отримано Акт про порушення від 30 грудня 2019 року № 1949, який був складений працівниками АТ «Запоріжгаз». Відповідно до зазначеного Акту, працівниками АТ «Запоріжгаз» за адресою м. Приморськ, вул. Крилова, 53 було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме наявність несанкціонованого газопроводу, шляхом підключення до штуцера після КДРП (гумовий шланг). При цьому, як було зазначено в самому Акті, детальний опис порушення містився у додатку до Акту. При складанні цього Акту він, як споживач послуги, присутній не був, будь-якого детального опису порушення, на яке є посилання в Акті він разом з Актом не отримав. В Акті та супровідному листі до Акту містилося запрошення на засідання комісії з розгляду актів про порушення на 31 січня 2020 року проте, у зв`язку із значною відстанню та його особистою зайнятістю прибути на засідання комісії ОСОБА_1 не зміг, то для представлення його інтересів та з`ясування обставин ситуації на засідання комісії з`явився його представник. Однак буд-яких документів, або фото/відеофіксацій виявленого порушення, викладеного в Акті від 30 грудня 2019 року № 1949 представнику надано не було. Вимоги представника провести додаткове обстеження чи перевірку стану газопроводу за адресою його проживання та скасувати неправомірний Акт від 30 грудня 2019 року № 1949, залишились поза увагою членів комісії.

20 лютого 2020 року ОСОБА_1 поштою отримав лист відповідача від 14 лютого 2020 року, Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та його вартості у розмірі 18873,78 грн. та відповідний рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу з вимогою сплати вказаної суми протягом 10 календарних днів з дати отримання рахунку.

З вказаним Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та його вартості у розмірі 18873,78 грн. ОСОБА_1 не згоден, вважає його незаконним, оскільки позивач ніколи не здійснював несанкціонований відбір природного газу у будь-який спосіб. Доводи відповідача про нібито наявність порушення ним Кодексу газорозподільних систем, а саме наявності за адресою домоволодіння АДРЕСА_1 несанкціонованого газопроводу, шляхом підключення до штуцера після КДРП не відповідають дійсності та не є підтвердженими з боку АТ «Запоріжгаз» жодними допустимими доказами. До отриманого ним поштою акту про порушення від 30 грудня 2019 року № 1949 не було додано жодного фото або схеми порушення, на які є посилання в самому Акті. Так як ОСОБА_1 не був присутнім при складанні цього Акту, йому не відомо коли саме, в якому саме місці та за яких умов був складений цей Акт.

Вказані дії відповідача грубо порушують його права та вимоги законодавства. Обов`язок доведення наявності несанкціонованого газопроводу покладається на відповідача. Вважає відповідачем не доведено наявності в його діях складу цивільного правопорушення, а саме: наявності несанкціонованого газопроводу шляхом підключення до штуцера після КДРД та у зв`язку з цим не доведеності витрат (споживання) природного газу через газопровід, який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу). За недоведеності факту наявності неправомірних дій з його боку не можна вважати законним Акт про порушення, факт відключення від газопостачання та нарахування суми збитків.

З огляду на наведені обставини, ОСОБА_1 просив суд визнати недійсним Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, внаслідок виявлених порушень на підставі Акту про порушення № 1949 від 30 грудня 2019 на суму 18873,78 грн.; зобов`язати АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» відновити постачання газу у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом підключення до газорозподільної системи протягом 7 днів з дня набрання рішенням законної сили.

У червні 2020 року АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» звернулись до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (не облікованого) об`єму природного газу.

В обґрунтування своїх вимог зазначали, що 30 грудня 2019 року о 17 год. 23 хв. на аварійно-диспетчерську службу АТ «Запоріжгаз» надійшло повідомлення про запах газу та «самовільне підключення газу» до будинку АДРЕСА_1 . О 17 год. 39 хв. аварійна бригада прибула за місцем виклику. За фактом зовнішнього огляду підвідного газопроводу, працівниками АТ «Запоріжгаз» виявлено факт несанкціонованого втручання у роботу ГРМ, а саме наявність несанкціонованого газопроводу, шляхом підключення до штуцера після КДРД (гумовий шланг). З урахуванням виявлених порушень представниками Оператора ГРМ у присутності споживача складено акт про порушення № 1949 від 30 грудня 2019 року який підписано трьома працівниками ПАТ «Запоріжгаз», при цьому споживач від підпису у акті відмовився. Під час складення акту про порушення застосовувалась фотозйомка. За фактом крадіжки газу на місце злочину прибув працівник поліції, яким засвідчено факт відмови споживача від підписання акту про порушення. Особу працівника поліції ОСОБА_2 посвідчено посвідченням та засвідчено підписом у акті про порушення.

З урахуванням відмови споживача у забезпеченні доступу працівникам АТ «Запоріжгаз» на територію домоволодіння, з метою унеможливлення виникнення аварійної ситуації, припинення газопостачання здійснено шляхом розкопування підземного газопроводу середнього тиску діаметром 25 мм поза межами двору та встановлення пережимного пристрою.

03 січня 2020 року власником забезпечений доступ до газових мереж та приладів, які встановлені на території домоволодіння, за фактом надання доступу працівниками Оператора ГРМ у присутності споживача здійснено перевірку газового обладнання та опалювальної площі. За фактом перевірки складено акт інвентаризації № від 03 січня 2020 року. Того ж дня, розподіл природного газу припинений шляхом пломбування крану перед РДГС (КДРД) з встановленням заглушки та пломбуванням пломбою оператора ГРМ №С53985538. Акт підписано представниками Оператора ГРМ та споживачем.

Другий примірник акту про порушення направлено споживачу листом від 22 січня 2020 року. Цим же листом споживача повідомлено про перенесення дати засідання комісії з 24 січня 2020 року на 31 січня 2020 року.

З урахуванням виявлення несанкціонованого газопроводу, комісією АТ «Запоріжгаз» з розгляду актів про порушення, було прийнято рішення про задоволення повністю акту про порушення №1949 від 30 грудня 2019 року. У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Відповідачу здійснено перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу з 30 червня 2019 року по 29 грудня 2019 року з урахуванням підключених газових приладів (газова плита - 1 шт., газовий котел - 1 шт.), зареєстрованих осіб (зареєстровано 2 особи) та опалюваної площі (65,5 м2).

На адресу споживача було направлено Акт розрахунок рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та його вартості та рахунок на його оплату. Проте в добровільному порядку відповідачем борг не сплачено.

З огляду на зазначені обставини, АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» просило суд стягнути з ОСОБА_1 на їх користь вартість донарахованого не облікованого об`єму та обсягу природного газу і сумі 20336,73 грн. та суду сплачених судових витрат.

Ухвалою Приморського районного суду Запорізької області від 20 серпня 2020 року справи об`єднано в одне провадження.

Рішенням Приморського районного суду Запорізької області від 03 листопада 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання недійсним акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та його вартості та зобов`язання вчинити певні дії відмовлено.

Позов АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (не облікованого) об`єму природного газу задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз», місцезнаходження за адресою: м. Запоріжжя, вул. Заводська, буд. 7 вартість донарахованого не облікованого об`єму та обсягу природного газу в сумі 18873,78 грн. та судові витрати в сумі 2102 грн.

Залишаючи без задоволення позов ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» було дотримано усіх вимог при складенні акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості та направленні його споживачу ОСОБА_1 . При цьому, ОСОБА_1 на підтвердження того, що він ніколи не здійснював несанкціонований відбір природного газу у будь-який спосіб, не надано належних, достатніх, достовірних та допустимих доказів в установленому чинним законодавством порядку. Будь-яких підстав для визнання ату-розрахунку об`єму і обсягу необлікованого (донарахованого) природного газу судом не вбачається. Також ОСОБА_1 не надано доказів на підтвердження того, що необхідно зобов`язати АТ«Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» відновити постачання газу у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом підключення до газорозподільної системи протягом 7 днів з дня набрання рішенням законної сили.

Задовольняючи зустрічний позов АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (не облікованого) об`єму природного газу у розмірі 18873,78 грн., суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 є споживачем природного газу, працівниками АТ «Запоріжгаз» за місцем його проживання було виявлено факт несанкціонованого втручання у роботу ГРМ, а саме наявність несанкціонованого газопроводу, шляхом підключення до штуцера після КДРД (гумовий шланг). Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості на суму 18873,78 грн. проведений АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» з дотриманням норм чинного Кодексу ГРМ. Підставою для здійснення нарахування (донарахування) об`єму не облікованого природного газу був факт несанкціонованого газопроводу.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Приморського районного суду Запорізької області від 03 листопада 2020 року, та ухвалити нове рішення, яким його позов задовольнити, а позов АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» залишити без задоволення.

В обґрунтування своєї скарги, ОСОБА_1 зазначає, що ним не здійснювалося несанкціонованого відбору природного газу, доводи відповідача не відповідають дійсності та не підтверджені АТ «Запоріжгаз» допустимими доказами, які передбачені Законом. Так, судом першої інстанції залишено поза увагою невідповідність Акту про порушення від 30 грудня 2019 року № 1949 встановлених для нього законом. Зокрема, Акт про порушення не містить жодної відмітки про те, що ОСОБА_1 відмовлявся від його підпису. Також, зазначений акт не містить будь-якої відео зйомки самої події несанкціонованого відбору природного газу або відмови ОСОБА_1 від підписання акту. При цьому, акт від 30 грудня 2019 року № 1949 склали та підписали самі працівники відповідача - старший майстер ОСОБА_3 , слюсар ОСОБА_4 та водій ОСОБА_5 . Також на акті є підпис слідчого Приморського відділу поліції ОСОБА_2 . Втім, з допиту слідчого Приморського відділу поліції ОСОБА_2 в якості свідка, було встановлено, що останній лише виїжджав на місто події та пояснив, що жодного несанкціонованого газопроводу на місці події він не бачив та будь-якої відмови від підпису акту з мого боку ОСОБА_1 не засвідчував.

Крім того, ОСОБА_1 зазначив, що на підтвердження наявності несанкціонованого газопроводу за місцем його домоволодіння, суд першої інстанції посилається на обставину вивчення у судовому засіданні диску з фото таблицею, що не відповідає дійсності, оскільки у судовому засіданні досліджувалися надані Відповідачем аркуші паперу формату А4 з нечітким зображенням елементів газопроводу на темному фоні та будинку. При цьому жодних відомостей про те коли, чим, де саме та ким саме були зроблені ці фотографії судом з`ясовано не було.

У відзиві на вищезазначену апеляційну скаргу, АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» просять залишити рішення Приморського районного суду Запорізької області від 03 листопада 2020 року без змін, а скаргу ОСОБА_1 - без задоволення.

Зазначають, що на момент виявлення порушення, споживач та його дружина знаходились на території домоволодіння, після здійснення фото фіксації виявленого порушення, самовільно приєднаний несанкціонований газопровід демонтовано, при цьому допуск на територію домоволодіння працівникам Оператора ГРМ не забезпечено. З метою фіксації факту несанкціонованого відбору природного газу працівниками оператора ГРМ здійснено виклик поліції за телефоном 102. За фактом крадіжки газу на місце злочину прибув працівник поліції, яким, як заінтересованою особою, засвідчено факт складення акту про порушення. З урахуванням виявлених порушень представниками Оператора ГРМ у присутності заінтересованої особи працівника поліції ОСОБА_2 складено акт про порушення №1949 від 30 грудня 2019 року. Аргументи апеляційної скарги, що працівник поліції ОСОБА_2 не бачив несанкціонованого газопроводу АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» вважають неспроможними, оскільки згідно 1 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення складається не у час виявлення порушення, а на місці його виявлення. В цьому випадку порушення виявлено о 17 год. 39 хв. 30 грудня 2019 року. Одразу після виявлення порушення несанкціонований газопровід (шланг) демонтовано споживачем та його дружиною, що підтверджується показаннями свідків. Отже, працівник поліції виступав у якості незацікавленої особи, яка присутня на місці виявлення та складення акту про порушення, що цілком відповідає вимогам пункту 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем. Відмітка про відмову від підпису до акту про порушення не внесено, відтак його (факт відмови) працівник поліції не фіксував.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних судових рішень визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом принципу верховенства права.

Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.

За приписами ч. 1 ст. 82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Встановлено, що з 01 липня 2015 р. ПАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» (правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз») виконує функції з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ газу відповідно до отриманої Ліцензії серія АЕ № 642479 та є оператором газорозподільної системи.

13 червня 2017 року оператором ГРМ складено акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін між оператором ГРМ та споживачем № 56ХМ14В287551700 по об`єкту споживання - житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , яким визначено встановлення межі балансової належності між газовими мережами оператора ГРМ та споживача на: місці приєднання перед КБРТ; розподільний газопровід середнього тиску, підземний. Оператор ГРМ забезпечує експлуатацію газових мереж до межі експлуатаційної відповідальності зокрема: розподільний газопровід, газопровід-ввід. Споживач забезпечує експлуатацію газових мереж від межі експлуатаційної відповідальності разом з газовикористовуючим обладнанням (т. 1 а.с. 16).

Фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема сплата рахунків Оператора ГРМ та/або документальне підтверджене споживання природного газу.

05 лютого 2020 року споживач ОСОБА_1 був ознайомлений з умовами Типового договору розподілу природного газу, та підписом підтвердив приєднання до умов Договору з такими нижченаведеними персоніфікованими даними, за адресою об`єкту: АДРЕСА_1 (т. 1 а.с.12).

Також, довідкою ТОВ «Запоріжгаз збут» в особі Бердянського відділу продажів підтверджено приєднання ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до умов Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам з відкриттям особового рахунку № НОМЕР_1 , шляхом здійснення оплати за спожитий природний газ загальною сумою 3 683,75 грн. (т. 1 а.с. 11).

З довідки наданої виконкомом міської ради, за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровані дві особи: ОСОБА_1 , 1969 року народження, та його донька ОСОБА_6 , 2000 року народження (т. 1 а.с.15).

Згідно з аварійною заявкою № 1945 від 30 грудня 2019 року, отриманою о 17 год. 23 хв. у зв`язку з самовільним підключенням газу, за результатами обстеження по прибуттю на місце обстеження: АДРЕСА_1 , встановлено, що після КДРД (до БСГ) на вхідному газопроводі низького тиску встановлено штуцер з гумовим шлангом. Споживач не надав доступ до газопроводу, тому здійснили розкопку підземного газопроводу вводу середнього тиску 25 мм, за межами двору (т. 2 а.с. 40).

Статтею 13 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом. Поведінка правопорушника, спрямована на приховування правопорушення та його негативних наслідків, на продовження вчинення правопорушення, а також повторне вчинення правопорушення на ринку природного газу вважаються обтяжуючими обставинами.

Відповідно до підпункту 1 розділу 2 глави XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать наявність несанкціонованого газопроводу.

Несанкціонований газопровід - це самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі, без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаний, зокрема, вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу).

Несанкціонований відбір природного газу є підставою для припинення газопостачання на об`єкт споживача (пункт 1 глави 7 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем).

Згідно з пунктом 1 розділу 3 глави XI Кодексу у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Якщо несанкціонований газопровід проведений шляхом прихованих заходів або фізичною особою, яка є несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (фізичною особою) права власності/користування на житлові (підсобні) приміщення, але не більше двох років, що передували дню виявлення порушення.

Прихованими визнаються несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

З акту про порушення від 30 грудня 2019 року № 1949 вбачається, що за адресою АДРЕСА_1 працівниками АТ «Запоріжгаз» було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: наявність несанкціонованого газопроводу шляхом підключення до штуцера КДРД (гумовий шланг). Детальний опис порушення у додатку до акта про порушення № 1949 (а.с. 18).

З вищезазначеного акту також встановлено, що його складено за участю споживача (його представника) - ОСОБА_2 .

Акт складено та підписано трьома представниками АТ «Запоріжгаз». У графі «з актом про порушення ознайомлений споживач (його представник) міститься відмітка про ознайомлення з актом слідчого СВ Приморського ВП Бердянського ВПГУНП в Запорізькій області рядовим поліції Нечипоруком Ю.О. (т. 1 а.с. 18, зворот).

В додатку до акту про порушення б/н, складеного ст. майстром ОСОБА_3 , останнім зазначено, що до аварійно диспетчерської служби Бердянського відділення надійшла заява від прохожого про запах газу та наявність підключеного гумового рукава до газопроводу за адресою: АДРЕСА_1 . Після прибуття на адресу заявника працівниками АДС був обмежений газовий ввід середнього тиску та КДРД. Було виявлено, що на штуцер діаметром 15 мм для перевірки роботи КДРД, який врізан після КДРД до вимикаючого пристрою та вузла обліку газу, підключено гумовий шланг, який прокладений в житловий будинок АДРЕСА_1 . В доступі на територію було відмовлено. Через несанкціонований газопровід здійснюється відбір природного газу (а.с. 19).

До акту про порушення також долучена схема (т. 1 а.с. 20).

Пунктом 2 розділу 5 глави XI Кодексу передбачено, що акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Акт про порушення щодо відмови побутового споживача (фізичної особи) в доступі до власного об`єкта вважається дійсним, якщо його підписали представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувач або управитель будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення їх осіб.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Акт про порушення щодо відмови побутового споживача (фізичної особи) в доступі до власного об`єкта вважається дійсним, якщо його підписали представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувач або управитель будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення їх осіб.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акту про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акту про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням. Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Так, судом першої інстанції залишено поза увагою, що в акті про порушення № 1949 від 30 грудня 2019 року відсутні відомості щодо відмови від його підписання ОСОБА_1 , відмова споживача від підпису не зафіксована/не засвідчена належним чином, зокрема відсутнє підтвердження відмови від підписання акту ОСОБА_1 відеозйомкою, в той час, коли Кодексом прямо встановлено це умовою для визнання акту дійсним.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у вищезазначеному акті містяться відомості, що він складений за участю споживача (його представника) ОСОБА_2 . При цьому, в матеріалах справі відсутні відомості, що ОСОБА_2 є представником споживача ОСОБА_1 . Навпаки, слідчий ОСОБА_7 виступає як незаінтересована особа.

З акту про припинення (обмеження) розподілу природного газу № 001136 від 30 грудня 2019 року вбачається, що у будинку за адресою: АДРЕСА_1 проведено припинення (обмеження) розподілу природного газу за несанкціонований відбір природного газу; за наявність заборгованості за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (т. 1 а.с. 21).

03 січня 2020 року засіб вимірювальної техніки споживача ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 ,було демонтовано у зв`язку з повіркою, що підтверджується актом № 837408 про демонтаж засобу вимірювальної техніки (т. 2 а.с. 15).

16 січня 2020 року споживачем ОСОБА_1 та представником АТ «Запоріжгаз» складено акт про монтаж засобу вимірювальної техніки після повірки (т. 2 а.с. 21).

Згідно з пунктом 8 розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Відповідно до пункту 11 розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акту-розрахунку вартості необлікованих (донарахованих) обсягів природного газу враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці.

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 глави 5 розділу ХI Кодексу ГРС вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акту про порушення, зазначається в окремому рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформляється у довільній формі.

Протоколом № 202 засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Запоріжгаз», від 31 січня 2020 року, комісією розглянуто акт про порушення № 1949 від 30 грудня 2019 року, щодо споживача ОСОБА_8 , особовий рахунок № НОМЕР_1 , прийнято рішення про його задоволення (т. 2 а.с. 47).

Листом АТ «Запоріжгаз» від 14 лютого 2020 року ОСОБА_1 повідомлено про те, що рішенням комісії було проведено перерахунок (донарахування) об`ємів (обсягів) природного газу за період з 30 червня 2019 року по 29 грудня 2019 року на суму 18873,78 грн. З зазначеною вимогою про сплату вартості необлікованого об`єму природного газу у сумі 18873,78 грн. споживачу також надіслано Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та рахунок на сплату необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу (т. 2 а.с. 17-19).

Так, окрім встановлення порушення працівниками АТ «Запоріжгаз» під час складання акту про порушення № 1949 від 30 грудня 2019 року колегія суддів також зазначає, що матеріали справи не містять докази на підтвердження користування позивачем незаконно отриманим газом, не встановлено, чи здійснювався ОСОБА_1 фактично забір газу через незаконне підключення, не виявлено обладнання для використання незаконно отриманого газу, місце та обставини виявлення незаконного підключення, а наявні в матеріалах справи фотокартки не підтверджують, що саме позивач здійснив та/або використовував несанкціонований газопровід.

Положеннями ст. 61 Конституції України передбачено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, відповідно кожна особа несе відповідальність лише за ті порушення, які нею вчинено особисто.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, на підтвердження того, що вказані в акті порушення здійснено саме позивачем.

Крім того, з долучених стороною АТ «Запоріжгаз» фотознімків неможливо встановити, що вони були зроблені за адресою споживача (т. 2 а.с. 42). При цьому, як в акті, так і в додатку до нього, відступні будь-які відомості що 30 грудня 2019 року працівниками АТ «Запоріжгаз» здійснювалась фотозйомка.

При цьому, слід зазначити, що судом першої інстанції факт несанкціонованого втручання у роботу ГРМ здебільшого встановлено саме на підставі пояснень працівників АТ «Запоріжгаз», допитаних в якості свідків, разом з тим, ч. 2 ст. 78 ЦПК України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. При цьому, допитаний в якості свідка слідчий ОСОБА_2 не підтвердив того, що ним було засвідчено факт несанкціонованого підключення ОСОБА_1 до мережі ГРМ.

Враховуючи наведене, колегія суддів не може погодитись з висновком суду про наявність підстав для стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за донарахований (не облікований) об`єм природного газу, оскільки АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» не доведено наявність трьох елементів складу цивільного правопорушення у вигляді протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою споживача ОСОБА_1 та збитками, вини позивача у порушенні положень Кодексу ГРС. При цьому, доводи ОСОБА_1 про недоведеність здійснення ним несанкціонованого відбору природного газу, та порушення працівниками АТ «Запоріжгаз» під час складання акту, знайшли своє підтвердження.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, Верховний Суд України у постанові від 12 вересня 2011 року у справі № 6-25цс11 та Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 лютого 2019 року у справі № 14-503цс18 дійшли висновку що визнання неправомірними дій відповідача щодо прийняття актів про порушення у сфері газопостачання та визнання їх недійсними, безпосередньо не встановлюють для позивача будь-яких обов`язків, а лише є фіксацією виявленого порушення, а тому їх оскарження не передбачено чинним законодавством, як спосіб захисту порушених прав.

Разом з тим, у постанові від 17 квітня 2019 року по справі № 311/2314/16 зазначено, що з урахуванням закріпленого на рівні спеціальних нормативно-правових актів права споживача оскаржити у судовому порядку об`єм та/або вартість донарахованого природного газу у разі незгоди з їх розміром, визначеним оператором газорозподільної системи за наслідками задоволення акту про порушення, Верховий Суд, не відступаючи від вищенаведених правових висновків Верховного Суду України та Великої Палати Верховного Суду, зважаючи на те, що відмова позивачу у доступі у правосуддя призведе до невизначеності у спірних правовідносинах щодо порядку оспорення споживачем розміру нарахованих ПАТ «Запоріжгаз» матеріальних збитків, вважає помилковими висновки судів про те, що оскарження дій ПАТ «Запоріжгаз» щодо складення акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, яким визначено розмір збитків, завданих газорозподільному підприємству внаслідок порушення споживачем вимог Кодексу газорозподільних систем, не передбачено чинним законодавством.

Так, за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільної системи, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованог споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, він може оскаржити їх у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Таким чином, зазначеним нормативно-правовим актом прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку, і тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Крім того, пунктом 3.4. Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 № 619, визначено, що у разі незгоди будь-якої сторони з висновками комісії по газопостачальній (газотранспортній) організації спірні питання вирішуються у судовому порядку.

Також, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 січня 2020 року по справі № 910/17955/17 звернула увагу, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" зазначив, що на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод гарантуються , що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом; оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування; відтак підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018 у справі №905/1926/16.

За таких обставин, встановивши недійсність акту про порушення № 1949 від 30 грудня 2019 року, колегія суддів дійшла висновку про задоволення вимог ОСОБА_1 в частині визнання недійсним Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості, складеного внаслідок виявлених порушень на підставі Акту про порушення від 30 грудня 2019 року № 1949 до споживача ОСОБА_1 на суму 18873,75 гривень. З огляду на наведене, не підлягають задоволенню вимоги зустрічного позову АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (не облікованого) об`єму природного газу.

Також, щодо припинення позивачу газопостачання, колегія суддів зазначає наступне.

Так, з акту про припинення (обмеження) розподілу природного газу від 03 січня 2020 року вбачається, що споживачу ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 проведено припинення розподілу природного газу за несанкціонований відбір природного газу; за наявність заборгованості за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (т. 1 а.с. 21).

Згідно п. 5.7 Правил безпеки систем газопостачання, підлягає відключенню від системи газопостачання обладнання житлових і громадських будинків із встановленням заглушки за умови: наявності витоків газу; несправної автоматики безпеки; несправностей оголовків димових і вентиляційних каналів; відсутності тяги в димових і вентиляційних каналах; самовільного підключення газових приладів і пристроїв споживача до системи газопостачання; не забезпечення власником (балансоутримувачем та/або орендарем (наймачем)) технічного обслуговування згідно з вимогами пункту 5.4 цієї глави; не відповідності системи газопостачання житлового будинку проектній та виконавчо-технічній документації.

Матеріали справи не містять будь-яких відомостей про наявність визначених Правилами умов для відключення домоволодіння ОСОБА_1 від системи газопостачання.

Як вбачається зі змісту вищенаведеного акта припинення газопостачання, він не містить зазначення про порушення, яке стало підставою для відключення від системи газопостачання, і яке необхідно усунути споживачу.

Доказів наявності заборгованості ОСОБА_1 , станом на 03 січня 2020 року, тобто на день припинення розподілу природного газу, матеріали справи не містять.

Крім того, з наявних в матеріалах справи письмових доказів не вбачається завчасне повідомлення споживача про припинення газопостачання, яке було б достатнім доказом по справі, оскільки б дало змогу встановити обставини щодо повідомлення споживача про припинення газопостачання, а саме: заплановану дату припинення газопостачання.

Відповідно до п. 6 глави 7 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем відновлення газопостачання (розподілу природного газу) здійснюється Оператором ГРМ протягом двох робочих днів у містах та п`яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням споживача (його постачальника) про відновлення газопостачання (розподілу природного газу) та після усунення порушень (за їх наявності) і відшкодування Оператору ГРМ витрат на припинення та відновлення газопостачання (розподілу природного газу).

Враховуючи, що ПАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» не визначило конкретне порушення, то споживач не має об`єктивної можливості його усунути, а відповідно - відновити газопостачання.

Відповідно до ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Таким чином, відключення позивача відбулось без законних підстав, а тому становище, яке існувало до порушення, має бути відновлене.

Надавши належної оцінки представлений у справі доказам, у їх сукупності, колегія дійшла висновку про наявність підстав для зобов`язання відповідача відновити стан, який існував до порушення права ОСОБА_1 , поновивши газопостачання до будинку АДРЕСА_1 .

Відповідно до пункту 1,4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Положеннями частини 1 статті 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Отже, за наслідками розгляду апеляційної скарги її доводи знайшли своє підтвердження, у зв`язку з чим рішення Приморського районного суду Запорізької області від 03 листопада 2020 року підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про задоволення позову ОСОБА_1 , та залишення без задоволення зустрічного позову АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз».

Керуючись ст. ст. 374, 376, 381-384 ЦПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду Запорізької області від 03 листопада 2020 року - скасувати, прийняти нову постанову, за якою:

«Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання недійсним акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та його вартості та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати недійсним Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості, складеного внаслідок виявлених порушень на підставі Акту про порушення від 30 грудня 2019 року № 1949 до споживача ОСОБА_1 на суму 18873,75 гривень.

Зобов`язати Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» відновити газопостачання до будинку АДРЕСА_1 шляхом підключення до газорозподільної системи протягом семи днів з дня набрання рішенням законної сили.

Зустрічний позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (не облікованого) об`єму природного газу - залишити без задоволення.»

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 25 березня 2021 року.

Головуючий:

Судді: