ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4855/21 Справа № 210/673/18 Суддя у 1-й інстанції - Хлистуненко О. В. Доповідач - Макаров М. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

головуючого судді Макарова М.О.

суддів Демченко Е.Л., Куценко Т.Р.

при секретарі Керімовій-Бандюковій Л.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» на рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Криворіжгаз» про захист прав споживача, визнання рішення незаконним та скасування здійснених нарахувань,-

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2018 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися з позовом до АТ «Криворіжгаз» про захист прав споживача, визнання рішення незаконним та скасування здійснених нарахувань.

Позов мотивований тим, що 28 листопада 2017 року представниками АТ «Криворіжгаз» за адресою АДРЕСА_1 , було складено Акт про порушення № 2786, який став підставою для нарахування необлікованого об`єму природного газу на суму 41 578,84 грн. Актом про порушення встановлено: «порушення Кодексу газорозподільних систем п. 7 гл. 9 розділу 10, п.6 гл.6 розділу 10, п.п. 1 п.3 гл. 2 розділу 11 непрацездатність лічильника внаслідок позаштатного режиму його роботи, а саме: негерметичність корпусу лічильника газу на стику верхнього та нижнього корпусу праворуч. Порушення виявлено за допомогою водно-мильної емульсії. Внаслідок позаштатного режиму роботи облік газу на об`єкті здійснювався не коректно, лічильник працює з гальмуванням». За наслідками розгляду Акту про порушення, 21 грудня 2017 року комісією АТ «Криворіжгаз» було прийнято рішення щодо донарахування не облікованого об`єму газу обсягом 5 189,03 куб.м.

З даними висновками позивачі не погоджуються, оскільки споживачем не було здійснено жодного втручання в роботу лічильника з моменту його установки, а виявлені порушення не пов`язані з неправильною експлуатацією лічильника. Прийняте у відношенні позивачів рішення, оформлене протоколом комісії з розгляду Актів про порушення №101 від 21 грудня 2017 року, про донарахування вартості природного газу, вважають протиправним, а нараховану суму не облікованого об`єму газу безпідставною, а тому просили: визнати протиправним рішення АТ «Криворіжгаз», оформлене протоколом № 101 від 21 грудня 2017 року, про донарахування необлікованого об`єму та обсягу природного газу і його вартості згідно Акту про порушення № 2813 від 28 листопада 2017 року в сумі 41578,84 грн обсягом 5189,03 куб.м; зобов`язати АТ «Криворіжгаз» здійснити перерахування обсягу та вартості спожитого природного газу, шляхом скасування та виключення з особового рахунку споживача ОСОБА_2 донарахованого необлікованого об`єму природного газу і його вартості, згідно Акту про порушення №2813 від 28 листопада 2017 року в сумі 41 578,84 грн обсягом 5189,03 куб. м.; вирішити питання про розподіл судових витрат.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволено. Визнано протиправним рішення АТ «Криворіжгаз», оформлене протоколом № 101 від 21 грудня 2017 року про донарахування не облікованого об`єму та обсягу природного газу і його вартості згідно акту про порушення № 2813 від 28 листопада 2017 року в сумі 41 578,84 грн. обсягом 5189,03 м. Зобов`язано АТ «Криворіжгаз» здійснити перенарахування обсягу та вартості спожитого природного газу, шляхом скасування та виключення з особового рахунку споживача ОСОБА_2 донарахованого не облікованого об`єму природного газу і його вартості, згідно акту про порушення №2813 від 28 листопада 2017 року в сумі 41578,84 грн. обсягом 5189,03 куб.м. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що у протоколі № 0656 від 28 листопада 2017 року щодо направлення ЗВТ на експертизу, пломби заводу виробника та АТ «Криворіжгаз» наявні та цілі, підвищений шум відсутній (а. с. 14). Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, відповідно кожна особа несе відповідальність лише за ті порушення, які нею вчинено особисто. Позивачами не було здійснено жодного порушення, зокрема, пошкодження пломб, втручання у роботу лічильника та інших умисних дій, які мали наслідком несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (порушення позаштатного режиму роботи лічильника); акт та всі інші документи щодо порушення споживачем норм Кодексу газорозподільних мереж, складені відповідачем у відсутності споживача, власника домоволодіння ОСОБА_2 ; розрахунок заборгованості проведено з урахуванням не точних даних опалювальної площі споживача.

В апеляційній скарзі АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не повно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним матеріалах справи доказам, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому її розгляду, а тому рішення суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконним та необґрунтованим.

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 03 березня 2020 року апеляційну скаргу АТ «Криворіжгаз» задоволено. Рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2019 року скасовано та постановлено нове рішення. У задоволенні позову ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до АТ «Криворіжгаз» про захист прав споживачів, визнання рішення незаконним та скасування здійснених нарахувань, відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Постановою Верховного Суду від 24 лютого 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволено частково; постанову Дніпровського апеляційного суду від 03 березня 2020 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» про захист прав споживача, визнання рішення незаконним та скасування здійснених нарахувань та судових витрат скасовано та в цій частині передано справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції; постанову Дніпровського апеляційного суду від 03 березня 2020 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» про захист прав споживача, визнання рішення незаконним та скасування здійснених нарахувань змінено, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, з наступних підстав.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_2 на праві приватної власності належить будинок за адресою: АДРЕСА_1 .

ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено лічильник газу G6 Візар №0230607, 2009 року випуску та на його ім`я відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 .

Між АТ «Криворіжгаз» та ОСОБА_2 укладеного договір про газопостачання від 22 травня 2012 року.

АТ «Криворіжгаз» є оператором газорозподільної системи.

Між АТ «Криворіжгаз», як оператором ГРМ, складено акт розмежування та експлуатаційної відповідальності сторін від 20 вересня 2017 року та споживачем, за адресою по АДРЕСА_1 .

Представниками АТ «Криворіжгаз» за адресою АДРЕСА_1 , було складено Акт про порушення № 2786, який став підставою для нарахування необлікованого об`єму природного газу на суму 41578,84 грн. Актом про порушення встановлено: «порушення Кодексу газорозподільних систем п.7 гл.9 розділу 10, п.6 гл.6 розділу 10, п.п. 1 п.3 гл. 2 розділу 11 непрацездатність лічильника внаслідок позаштатного режиму його роботи, а саме: негерметичність корпусу лічильника газу на стику верхнього та нижнього корпусу праворуч. Порушення виявлено за допомогою водно-мильної емульсії. Внаслідок позаштатного режиму роботи облік газу на об`єкті здійснювався не коректно, лічильник працює з гальмуванням». Акт складено в присутності ОСОБА_1 .

Представниками АТ «Криворіжгаз» складено Акт № 1096 від 28 листопада 2017 року за адресою: АДРЕСА_1 , про демонтаж засобу вимірювальної техніки, результатом огляду засобу вимірювальної техніки зазначено: «Не герметичний корпус в місці з`єднання». Засіб вимірювальної техніки розпломбовано 28 листопада 2017 року, номер пломби 14205690. Акт про демонтаж також підписано та складено у присутності ОСОБА_1 , який не є власником майна, побутовим споживачем або уповноваженим представником власника.

Представниками АТ «Криворіжгаз» складено Протокол № 0556 від 28 листопада 2017 року, щодо направлення ЗВТ на експертизу, відповідно якого за результатами перевірки встановлено: «Негерметичний корпус в місці з`єднання корпусу праворуч, виявлено виток газу водно мильною емульсією».

Відповідно довідки ДП «Кривбасстандартметрологія» про непридатність засобу вимірювальної техніки №Т-ДН-6940/17 від 29 листопада 2017 року, лічильник Візар G6 не придатний для використання.

За наслідками розгляду Акту про порушення від 21 грудня 2017 року комісією АТ «Криворіжгаз» було прийнято рішення щодо донарахування не облікованого об`єму газу обсягом 5189,03 куб.м.

В судовому засіданні суду першої інстанції допитані свідки:

свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснила, що працює провідним фахівцем відділу економічної безпеки АТ «Криворіжгаз». В листопаді 2017 року було здійснено перевірку лічильника газу за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час був присутній за адресою споживач ОСОБА_4 , який сказав, що він тут мешкає, йому було вручено повідомлення. На запитання представника відповідача відповіла, що споживач відповідає за стан лічильника, якщо помітив виток газу, поломку механізму, він має повідомити АТ «Криворіжгаз» для налаштування. Однак, позивачами цього зроблено не було. Порушення було підтверджено рішенням комісії;

свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що працює старшим майстром на АТ «Криворіжгаз». Акт про порушення складав майстер, а він його затверджував. За адресою: АДРЕСА_1 , де було складено акт він не був, події які були не пам`ятає. Акт від 20 вересня 2017 року по розмежування балансової належності був складений не за адресою, а в підрозділі служби. Вихідні дані для складення акту, вони беруть з архіву підприємства. Скарги від споживачів не надходили;

свідок ОСОБА_6 суду пояснив, що не пам`ятає події, які були під час складення Акту 28 листопада 2017 року, через велике навантаження, якщо акт містить його прізвище та підпис, то дійсно так все і було. Кодексом не передбачено встановлення особи по паспорту, коли приїжджають на адресу, особа відчиняє двері, вони запитують чи уповноважені вони підписувати акт, це все фіксує відеорегістратор. Як встановлено особу позивача, він не пам`ятає. Газ маркується спеціальними добавками, через що його запах одразу можливо встановити у повітрі. Під час складення оскаржуваного акту, з ним не було технічного приладу для встановленні та виявлення витоку газу у повітрі;

свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що вони знімали лічильник газу за адресою АДРЕСА_1 . Коли відкрили металевий ящик в якому був лічильник, то пішов запах газу. Він обмилив емульсією, згідно інструкції та після обмилення корпусу лічильника встановлено, що був виток газу. Тому, лічильник зняли та направили на непланову перевірку. Абоненту все пояснили та роз`яснили. Коли вони приїхали на адресу перший раз, то чоловік їм відповів, що він не власник будинку, а управляючий, а другий раз сказав, що йому дозволили впустити служби для огляду лічильника. Він займався демонтажем лічильника, а його колега оформленням документів. Коли їх службу допускають в домоволодіння, то вони по паспорту не встановлюють осіб. Лічильник газу пошкоджений не був, але був виток газу;

свідок ОСОБА_8 суду пояснила, що працює старшим диспетчером аварійно диспетчерської служби. У споживача за адресою: АДРЕСА_1 , було знято лічильник при огляді з підозрою на позаштатний режим роботи, лічильник було запаковано та передано для перевірки. Після чого, відповідною установою було видано довідку щодо його непридатності в роботі та зазначено, що корпус лічильника не герметичний. Документи лабораторії акт та довідка були надані комісії, до складу якої вона входила на той час. Тому, відповідно Кодексу газорозподільних мереж, було визначено порядок донарахування споживачу за спожитий природний газ. Коли приходить споживач на засідання комісії, то комісією встановлюється особа з оглядом паспорту, у разі представництва, перевіряється довіреність, однак як було в даній ситуації відповісти не може., щодо повноважень. Кодексом не передбачено проведення експертизи для встановлення нештатної роботи лічильника, передбачена лише позачергова повірка. Для встановлення негерметичності корпусу, можна не проводити експертизу;

свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що він був присутній за адресою: АДРЕСА_1 , під час демонтажу газового лічильника. Його функція була складення документів. Особисто він особу споживача не перевіряв та не встановлював, запитував у колег. Події були давно, тому не пам`ятає про наявність пошкодження лічильника. Демонтаж лічильник був складений після акту про порушення. В акті про демонтаж лічильника зазначив про пошкодження, а саме, негерметичний корпус.

Скасовуючи постанову апеляційного суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 , суд касаційної інстанції входив з того, що в цій справі ОСОБА_2 пред`явлено ефективні вимоги для захисту порушеного права позивача та по суті рішення суду першої інстанції в цій частині апеляційний суд не переглянув.

Так, переглядаючи рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог ОСОБА_2 , колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до глави 2,3 Розділу XI Кодексу газорозподільних мереж, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:1) наявність несанкціонованого газопроводу;2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

До порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

У разі виявлення Оператором ГРМ пошкодження лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється виходячи з 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

У разі виявлення Оператором ГРМ позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється залежно від середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менше шести місяців за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Отже, законом визначено певні випадки (обставини) за яких наявні підстави вважати, що лічильник працює в позаштатному режимі.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 522/12901/17-ц (провадження № 14-503цс18) вказано, що «захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України. Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини. Складений працівниками електропостачальної організації акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав. Зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта. Відсутність спору, у свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначає, що поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства» слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду. Таку правову позицію висловлено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 800/559/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 9901/152/18 та від 30 травня 2018 року у справі № 9901/497/18. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що такі вимоги не підлягають розгляду не лише в порядку цивільного судочинства, але і взагалі не підлягають судовому розгляду. Обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування протоколу щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ та визнання дій комісії щодо розгляду зазначеного акта неправомірними, сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права».

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 квітня 2019 року у справі № 311/2314/16 (провадження № 61-35175св18) вказано, що «за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільної системи, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, він може оскаржити їх у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою. Таким чином, зазначеним нормативно-правовим актом прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку, і тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою».

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 липня 2019 року в справі № 466/5646/16-ц (провадження № 61-39888св18) зазначено, що «висновки судів першої та апеляційної інстанцій, що позивач обрав неналежний спосіб захисту порушеного права, заявляючи вимоги позову про оскарження дій ПАТ «Львівгаз» щодо нарахування плати за використаний природний газ та збитків, є помилковими. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частина друга статті 5 ЦПК України). Неправильне тлумачення апеляційним судом статті 16 ЦК України суперечить зазначеним положенням і призвело до неправомірної відмови позивачу у реалізації його права на судовий захист. Отже, апеляційний суд, за наявності вищевказаних обставин у конкретній справі, дійшов помилкового висновку про неправильне обрання позивачем способу захисту, що є підставою для відмови у задоволенні позову, оскільки спір залишився невирішеним, що суперечить статті 5 ЦПК України. Таким чином, при розгляді справи апеляційний суд не перевірив доводи позивача та заперечення відповідача, у рішенні не зазначив конкретних обставин і фактів, що спростовують такі доводи, не дав належної оцінки наданим доказам та не встановив наявності чи відсутності винних дій позивача щодо пошкодження лічильника газу, та не зробив відповідного висновку про правомірність дій відповідача щодо здійснення ним нарахувань, зазначених у позові».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19) вказано, що «предметом позову у справі № 522/12901/17-ц є скасування протоколу засідання комісії ПАТ «ЕК Одесаобленерго» від 29 червня 2017 року № 67 щодо розгляду акта про порушенняПКЕЕ від 16 травня 2017 року № 036296 та визнання дій комісії ПАТ «ЕК Одесаобленерго» щодо розгляду зазначеного акта неправомірними. При розгляді справи № 522/12901/17-ц Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування протоколу засідання комісії щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ та визнання дій комісії щодо розгляду зазначеного акта неправомірними сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права. Такі вимоги не підлягають розгляду не лише в порядку цивільного судочинства, але й узагалі не підлягають судовому розгляду. Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду у справі № 522/12901/17-ц складений працівниками електропостачальної організації акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав. Зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема, щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта. Оскільки у справі № 910/17955/17 предметом позову є скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, а у справі № 522/12901/17-ц питання щодо скасування рішення комісії не було предметом розгляду, то підстави для відступу від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 522/12901/17-ц (провадження № 14-503цс18), відсутні. Велика Палата Верховного Суду вважає, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача».

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2020 року в справі № 335/2576/19 (провадження № 61-22472св19) зазначено, що «суди на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, дійшли правильного висновку про те, що позивачка не порушувала вимоги Кодексу газорозподільних систем та не втручалась у роботу лічильника газу № 1525 з метою спотворення його показників, оскільки висновками судової трасологічної експертизи №538-19 встановлено, що механічний вплив на деталі відлікового пристрою лічильнику газу Metrix G6 № 000030 без порушення цілісності його корпусу та пломб заводу виробника та державного повірника неможливий, а втручання в його роботу з метою виправлення показників виявлено не було. Вищевказаний висновок судової трасологічної експертизи від 12 липня 2019 року №538-19 належними та допустимими доказами не спростовано. Доводи касаційної скарги про те, що позивачкою обрано неналежний спосіб судового захисту своїх порушених прав, так як оспорювані внутрішні документи ПАТ «Запоріжгаз» не відносяться до актів, передбачених положеннями статті 16 ЦК України безпідставні, оскільки законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом».

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 березня 2020 року в справі № 127/14593/17 (провадження № 61-1428св17) вказано, що «під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України. Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням. У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, він може оскаржити їх у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою».

У частині другій статті 13 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що споживач зобов`язаний, зокрема: 1) укласти договір про постачання природного газу; 2) забезпечувати своєчасну та повну оплату вартості природного газу згідно з умовами договорів; 3) не допускати несанкціонованого відбору природного газу; 4) забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників оператора газотранспортної системи, оператора газорозподільної системи до вузлів обліку природного газу та з метою встановлення вузлів обліку газу; 5) припиняти (обмежувати) споживання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів.

Згідно абзацу сімдесят восьмому пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем споживач природного газу (споживач) фізична особа, фізична особа підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Враховуючи вказані вимоги закони, ОСОБА_2 пред`явлено ефективні вимоги для захисту свого порушеного права.

Так, колегія суддів встановила та це підтверджується матеріалами справи, що у протоколі №0656 від 28 листопада 17 року щодо направлення ЗВТ на експертизу, пломби заводу виробника та ПАТ «Криворіжгаз» наявні та цілі, підвищений шум відсутній (а.с. 14). Тобто, споживачем не було здійснено жодного втручання в роботу лічильника з моменту його установки.

Встановивши факт того, що з боку споживачів порушень при використанні лічильника не встановлено, - колегія суддів приходить до висновку про доведеність та обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_10 , а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо визнання протиправним рішення АТ «Криворіжгаз», оформлене протоколом № 101 від 21 грудня 2017 року про донарахування не облікованого об`єму та обсягу природного газу і його вартості згідно акту про порушення № 2813 від 28 листопада 2017 року в сумі 41 578,84 грн обсягом 5189,03 куб.м та обґрунтовано зобов`язано АТ «Криворіжгаз» здійснити перенарахування обсягу та вартості спожитого природного газу, шляхом скасування та виключення з особового рахунку споживача ОСОБА_2 донарахованого не облікованого об`єму природного газу і його вартості, згідно акту про порушення №2813 від 28 листопада 2017 року в сумі 41578,84 грн. обсягом 5189,03 куб. м.

Рішення суду в частині позовних вимог ОСОБА_1 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції Верховним Судом не направлялись, а отже не були предметом апеляційного розгляду при розгляді справи.

Відповідно до вимог ст. 89 ЦПК України оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів діючим законодавством не передбачена.

Крім цього, зазначене також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, відповідно до якої пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року).

З`ясувавши в достатньо повному обсязі права та обов`язки сторін, обставини справи, перевіривши доводи та давши їм правову оцінку, суд першої інстанції в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_2 ухвалив рішення, що відповідає вимогам закону. Висновки суду достатньо обґрунтовані і підтверджені наявними в матеріалах справи письмовими доказами, а приведені в апеляційній скарзі доводи зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду по їх оцінці.

Враховуючи зазначене, відповідно до ст. 375 ЦПК України апеляційна скарга позивача підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 259, 367, 374, 375 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» залишити без задоволення.

Рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2019 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Криворіжгаз» - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя М.О. Макаров

Судді Е.Л. Демченко

Т.Р. Куценко