РІШЕННЯ

іменем України

12 липня 2021 року м. Зміїв

Зміївський районний суд Харківської області у складі:

судді Бібіка О.В.

з участю секретаря Горобець Н.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Профіт Капітал", треті особи приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко Артур Ігорович, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

01.06.2021 ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Профіт Капітал", треті особи приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко Артур Ігорович, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович з наступними вимогами: визнати виконавчий напис № 19043, виданий 03.02.2021 приватним нотаріусом Житомрського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем таким, що не підлягає виконанню.

В обгрунтувння позовних вимог позивач зазначив, що на початку травня 2021 року вона дізналась про те, що приватним виконавцем Богатиренко Артуром Ігоровичем винесена постанова про відкриття виконавчого провадження № 64874281 про стягнення з мене на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт-Капітал» заборгованість.

Оскільки не були відомі обставини, підстави відкриття зазначеного виконавчого провадження, 17 травня 2021 року позивач звернулась до приватного виконавця Богатиренко Артура Ігоровича з заявою про направлення копій документів, які містяться в зазначеному виконавчому провадженні.

На заяву були отримані від приватного виконавця Богатиренка А.І. сканкопії наступних документів: кредитного договору № АС-6128364 від 17 лютого 2019 року, виконавчого напису №19043 від 03.02.2021 року; постанови про відкриття виконавчого провадження № 6487428 від 17.03.2021 р з ідентифікатором доступу до виконавчого провадження (копії зазначених сканкопій додаються до позовної заяви).

Позивач зазначає, що отримані копії документів свідчать про неправомірність вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за № 19045 від 03 лютого 2021 року, виходячи з таких підстав: позивач не укладала з ТОВ «Фінансова компанія «Дінеро» договір позики №AG-6128364 від 17 лютого 2019 року, в зазначеному договорі позики підпис позивача відсутній, а електроного підпису у позивача не має.

У виконавчому написі зазначено, що строк платежу за кредитним договором L9874534 настав, що це за кредитний договір позивачу не відомо.

Також, у виконавчому написі зазначено, що між позивачем та ТОВ «Фінансова компанія «Дінеро» укладений кредитний договір від 17 лютого 2019 року, а правонаступником кредитора є ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» на підставі договору відступлення прав вимоги від 02 листопада 2018 року, тобто ТОВ «Фінансова компанія «Дінеро» передало право вимоги до позивача ТОВ «Фінансова компанія «Профіт капітал» щодо укладення з позивачем договору позики, що не може вважатися законним.

Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 02.06.2021 відкрито провадження у зазначеній справі.

16.06.2021 до суду надійшла заява ОСОБА_1 , в якій просить зупинити стягнення у виконавчому провадженні №64874281, відкритого приватним виконавцем Богатиренко Артуром Ігоровичем з примусового виконання виконавчого напису, який вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, зареєстровано в реєстрі № 19043 від 03.02.2021 щодо стягнення з мене на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт-Капітал» заборгованості.

Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 16.06.2021 заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову - задоволено, зупинено стягнення у виконавчому провадженні № 64874281, відкритому приватним виконавцем Богатиренко Артуром Ігоровичем з примусового виконання виконавчого напису, який вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, зареєстрованого в реєстрі № 19043 від 03.02.2021 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт-Капітал» заборгованості у розмірі 8475,00 грн.

25.06.2021 до суду надійшла заява ОСОБА_1 , в якій просить відкласти судове засідання, яке призначене на 25 червня 2021 року для можливості підготуватися до розгляду справи, оскільки договір про надання правової допомоги між нею та позивачкою у справі укладений лише 25 червня 2021 року та просить розглянути цю заяву у її відсутність, на фіксації судового засідання технічними засобами не наполягає.

В судове засідання позивач та його представник не з`явилися, надали заяву про розгляд справи за їх відсутності, на задоволенні позову наполягали.

Відповідач та треті особи про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили. Відзиву та пояснень щодо заявлених позовних вимог не надходило.

Згідно ч.1 ст. 223 ЦПК України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

У зв`язку з неявкою учасників справи, відповідно до положень ч. 2 ст. 247 ЦПК України, суд розглянув цивільну справу без здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Відповідно до ч.5 ст. 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Суд, дослідивши та оцінивши докази, що містяться в матеріалах справи, дійшов наступного висновку.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку.

Відповідно до статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду у подібних правовідносинах викладена у постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18), від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19), від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

Постановою приватного виконавця Богатиренка А.І. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 64874281 від 17.03.2021 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. № 19045 виданого 03.02.2021 (а.с. 14).

З виконавчого напису, вчиненого 03.02.2021 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу, вбачається, що ОСОБА_1 є боржником за кредитним договором №L9874534 (AG6128364) від 17.02.2019, укладеним з ТОВ «Фінансова компанія «Дінеро» правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кердитними договорами 02112018-Д від 02.11.2018 є ТОВ "Фінансова компанія "Профіт Капітал".

Строк платежу за кредитним договором № L9874534 (AG6128364) від 17.02.2019 настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 31.07.2019 по 06.01.2021. Розмір заборгованості становить 8475,00 грн, у тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 5 000,00; прострочена заборгованість за комісією становить 0,00 грн; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 975,00 грн; строкова заборгованість за сумою кредиту становить 0,00 грн; строкова заборгованість за комісією становить 0,00 грн; строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 0,00 грн; строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 2500,00 грн (а.с. 12).

Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629свІ 9) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

У виконавчому написі зазначено, що між позивачем та ТОВ «Фінансова компанія «Дінеро» укладений кредитний договір від 17 лютого 2019 року , а правонаступником прав кредитора є ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» на підставі договору відступлення прав вимоги від 02 листопада 2018 року, тобто ТОВ «Фінансова компанія «Дінеро» передало право вимоги до мене ТОВ «Фінансова компанія «Профіт капітал» що до укладання з позивачем договору позики, що не може вважатися законним.

Отже, позивачем на підставі належних доказів доведено наявність спору на момент вчинення виконавчого напису щодо розміру боргу, його складових а також щодо існування самого боргу.

Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Отже, позивачем доведено, що сума, на яку вчинено виконавчий напис не є безспірною, письмова вимога про усунення порушень на адресу боржника не направлялася, що дає підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

За наведеного, позовна заява підлягає задоволенню.

Судові витрати підлягають стягненню з відповідача.

Керуючись ст. ст. 4, 12, 13, 76-81, 141, 223, 247, 258-259, 263-265, 272, 273 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Профіт Капітал" (2, місце знаходження: 04071, м. Київ, вул. Набережно-Лугова, 8), треті особи приватний нотаріус Богатиренко Артур Ігорович (61003, м. Харків, Конституції майдан, буд. 14, офіс 3), приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича (місце знаходження: 10008, м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 35), про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, вчинений 03 лютого 2021 року, зареєстрований в реєстрі за № 19043.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Профіт Капітал", приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі в рівних частках по 454 грн (чотириста пятдесят чотири) грн 00 коп. з кожного.

Рішення може бути оскаржено безпосередньо до Харківського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги в тридцятиденний строк з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено 12.07.2021.

Суддя -