ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/1340/21Головуючий по 1 інстанції
Справа №691/1323/20 Категорія: 314000000 Черненко В. О.
Доповідач в апеляційній інстанції
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії:

суддів Вініченка Б.Б., Бондаренка С.І., Новікова О.М.

за участю секретаря Торопенко Н.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Городищенського районного суду Черкаської області від 18 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу (м. Дніпро) Бондар Ірина Михайлівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначала, що 02.04.2008 року між ОСОБА_2 , як позичальником, та ПАТ КБ «ПриватБанк» (правонаступником якого є АТ КБ «ПриватБанк»), як позикодавцем, було укладено кредитний договір № CSR0G.

За умовами даного договору, йому було надано споживчий кредит у сумі 67300 гривень з терміном повернення 02.04.2018 року.

В забезпечення виконання зобов`язання за вказаним кредитним договором, між ПАТ КБ «ПриватБанк» (правонаступником якого є АТ КБ «ПриватБанк») та нею, ОСОБА_1 укладено іпотечний договір предметом якого є житловий будинок по АДРЕСА_1 .

Внаслідок невиконання ОСОБА_2 умов зазначеного вище кредитного договору ПАТ КБ «ПриватБанк» звернулося до Городищенського районного суду Черкаської області до іпотекодавця ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки. Рішенням Городищенського районного суду від 21.05.2012 року, позовні вимоги задоволені в повному обсязі.

Дане рішення ніким не змінене та не скасоване, проте іпотекодержатель його не привів у виконання та у 2016 році знову звернувся до Городищенського районного суду про стягнення з ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором № CSR0G від 02.04.2008 року. Рішенням Городищенського районного суду від 28.12.2018 року дані позовні вимоги задоволені в повному обсязі. Постановою Апеляційного суду Черкаської області від 02.04.2019 року, зазначене рішення суду першої інстанції змінене та скасоване в частині стягнення з відповідачів заборгованості по комісії за користування кредитом, пені за несвоєчасність виконання зобов`язань за кредитним договором № CSR0G від 02.04.2008 року і стягненні судових витрат. В решті рішення залишене без змін.

02.11.2020 року вона отримала постанову старшого державного виконавця опису й арешту майна від 21.10.2020 року та постанову відділу примусового виконання рішень управління забезпечення примусового виконання рішень у Черкаській області від 27.10.2020 року винесену при примусовому виконанні виконавчого напису № 1678, що виданий приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. на користь АТ КБ «ПриватБанк» щодо звернення стягнення на житловий будинок по АДРЕСА_1 .

Оскільки виконавчий напис вчинено при наявності судового рішення ще у 2012 році ухваленому між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, він не підлягає до виконання та породжує спір.

Враховуючи викладене, просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 17.10.2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М. зареєстрований в реєстрі за №1678, про звернення стягнення на житловий будинок по АДРЕСА_1 , яким забезпечено виконання кредитного договору № CSR0G від 02.04.2008 року, укладеного між ПАТ КБ «ПриватБанк» (правонаступником якого є АТ КБ «ПриватБанк») та ОСОБА_2 .

Рішенням Городищенського районного суду Черкаської області від 18 травня 2021 року у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що позивач у своїй позовній заяві, а її представник в судовому засіданні, посилаючись на те, що внаслідок невиконання позичальником ОСОБА_2 умов зазначеного вище кредитного договору, ПАТ КБ «ПриватБанк» уже зверталося до Городищенського районного суду Черкаської області з позовом до іпотекодавця ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки та рішенням цього суду від 21.05.2012 року, позовні вимоги були задоволені в повному обсязі, не додали до цього позову належним чином завіреної копії вказаного рішення, а обмежились лише його ксерокопією з поміткою суду «..станом на 24.05.2012 року рішення в законну силу не вступило…».

Таким чином, позивач не надав суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували його посилання на те, що кредитор вже вирішував питання звернення стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку.

Крім того, позивач та її представник, в позовній заяві та в судовому засіданні, відповідно, посилаючись на те, що у 2016 році ПАТ КБ «ПриватБанк» зверталося до Городищенського районного суду з позовом до позичальника ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором № CSR0G від 02.04.2008 року та рішенням цього суду від 28.12.2018 року позовні вимоги задоволені в повному обсязі, а постановою апеляційного суду Черкаської області від 02.04.2019 року, зазначене рішення суду першої інстанції частково змінене, не надали суду належним чином завірених копій, ані рішення Городищенського районного суду від 28.12.2018 року, ані постанови апеляційного суду Черкаської області від 02.04.2019 року.

При цьому, не заперечуючи сам факт заборгованості перед кредитором, представник позивача посилаючись на те, що зазначеними судовими рішеннями встановлена інша, значно менша сума заборгованості позичальника перед кредитором, аніж та, що зазначена у виконавчому написі нотаріуса, жодного іншого доказу в підтвердження своїх стверджень, суду не надав.

Не погодившись з вказаним рішенням суду ОСОБА_1 звернулася з апеляційною скаргою в якій вказує, що рішення суду прийнято з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а тому просила його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким її вимоги задовольнити.

Апеляційні вимоги мотивовано тим, що рішенням Городищенського районного суду Черкаської області від 21 травня 2012 року, звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме в рахунок погашення заборгованості по кредитному договору №CSROGA від 02.04.2008 року в розмірі 76 925,53 грн, звернуто стягнення на предмет іпотеки/нерухоме майно/: житловий будинок загальною площею 69,90 кв.м., житловою площею 29,10 кв.м., який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , шляхом продажу вказаного предмета іпотеки ПАТ КБ «Приватбанк», іпотеко держателем, з будь-якою особою продавцем.

Також рішенням Городищенського районного суду Черкаської області від 28 грудня 2018 року було стягнуто заборгованість за даним кредитним договором на суму боргу 65600,78 грн.

При цьому у виконавчому листі нотаріуса зазначена сума боргу у розмірі 142 000 грн.

Отже, вважає, що сума боргу зазначена у виконавчому написі нотаріуса не відповідає дійсній сумі заборгованості, а також вважає неправомірним звернення відповідача в позасудовому порядку про звернення стягнення на предмет іпотеки, зважаючи на наявність судового рішення з даного питання.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ КБ «Приватбанк» зазначило про те, що грошові зобов`язання за кредитним договором №CSROGA позичальник ОСОБА_2 належним чином не виконував, порушив строки виконання зобов`язань по сплаті кредиту, відсотків за користування кредитом, неустойки, а тому, банк як кредитодавець та іпотеко держатель набув право звернути стягнення на предмет іпотеки для задоволення своїх вимог.

Як вбачається зі змісту позовної заяви та доданих до неї письмових доказів, жодних контррозрахунків, або доказів невідповідності чи відсутності боргу перед банком, виконання зобов`язань за кредитним договором станом на день вчинення виконавчого напису, не надається, тобто позивач належними доказами не спростувала, а ні факту заборгованості перед банком, а ні розміру заборгованості зазначеного у виконавчому написі, й відповідне вже є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Наявність рішення Городищенського районного суду Черкаської області від 22.05.2012 року у справі 2-621/2011 за позовом ПАТ КБ «Приватбанк» до ОСОБА_2 та іпотекодавця ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку» не обмежує та не позбавляє іпотекодержателя задовольнити свої вимоги за грошовим зобов`язанням в позасудовому порядку шляхом отримання виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки це окремі види звернення стягнення - звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Вказує, що «безспірність» в розумінні ст. 88 Закону України «Про нотаріат» є не доведеність боргу, що є елементом судового процесу, а факт існування між кредитором та боржником правовідносин, при яких вважається (презюмується) наявність боргу, а документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому КМУ не письмові докази наявності боргу, а докази наявності згаданих вище правовідносин.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги доходить наступних висновків.

Відповідно ст. 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення суду не відповідає даним вимогам закону.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується учасниками справи, на підставі кредитного договору №CSR0GA від 02 квітня 2008 року, відповідач ОСОБА_2 отримав кредит у розмірі 67 300,00 грн. на термін до 02 квітня 2018 року тобто, між сторонами укладено договір, який позивачем був виконаний.

В забезпечення виконання зобов`язання за вказаним кредитним договором між ПАТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був укладений іпотечний договір, предметом якого є житловий будинок, розташований в АДРЕСА_1 , а 19 серпня 2013 року з відповідачем ОСОБА_3 укладено договір поруки.

Внаслідок невиконання відповідачем ОСОБА_2 умов кредитного договору, ПАТ КБ «Приватбанк» вважає свої права та інтереси порушеними, в зв`язку з чим у 2012 році звернувся до Городищенського районного суду Черкаської області із позовною заявою до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.

До апеляційної скарги позивачем подано клопотання про прийняття письмових доказів, а саме долучення до матеріалів справи рішення Городищенського районного суду Черкаської області від 21 травня 2012 року про звернення стягнення на предмет іпотеки, яке було додано до позовної заяви, але містило відмітку про не набрання ним законної сили. Вказане клопотання мотивовано тим, що в суді першої інстанції у учасників справи не виникало сумнівів щодо чинності вказаного рішення, водночас суд першої інстанції не дослідив його як доказ, у зв`язку із зазначеними обставинами, а тому ними долучено це ж рішення з відповідною відміткою про набрання ним чинності.

Відповідно до частини 2, 3 статті 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Колегія суддів вважає за доцільне задовольнити дане клопотання позивача для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи.

Рішенням Городищенського районного суду Черкаської області від 21 травня 2012 року позовні вимоги ПАТ КБ «Приватбанк» задоволено частково. В рахунок погашення заборгованості по кредитному договору №CSROGA від 02.04.2008 року в розмірі 76 925,53 грн, звернуто стягнення на предмет іпотеки/нерухоме майно/: житловий будинок загальною площею 69,90 кв.м., житловою площею 29,10 кв.м., який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , шляхом продажу вказаного предмета іпотеки ПАТ КБ «Приватбанк», іпотеко держателем, з будь-якою особою продавцем. Початкову ціну реалізації предмета іпотеки встановити на рівні 90% від вартості предмета іпотеки, визначеної на підставі оцінки відповідно до законодавства України.

Вказане рішення суду набрало законної сили 14.06.2012 року.

17 жовтня 2018 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за № 1678, за яким у безспірному порядку запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно житловий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, пропонує задовольнити вимоги АТ КБ «Приватбанк» у розмірі: заборгованість за кредитом 47337,22 грн; заборгованість за відсотками 19218,03 грн; комісія 932,81 грн; пеня 71057,86 грн; штраф 6927,30 грн.

На підставі вказаного виконавчого напису нотаріуса відкрито виконавче провадження № 61659795.

Положеннями статті 87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій), визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (стаття 88 Закону України «Про нотаріат», пункти 1, 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника-фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу наведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення іпотекодавця про вимоги про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 та від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц з подібних правовідносин.

Перевіривши доводи апеляційної скарги в частині того, що АТ КБ «Приватбанк» реалізувало своє право на звернення стягнення на предмет іпотеки у судовому порядку, колегія суддів враховує наступне.

Статтями 15, 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого або майнового права та інтересу.

Відповідно до статей 1049, 1050, 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно зі статтями 526, 530 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідально до умов договору і вимог цивільного законодавства та у встановлений у зобов`язанні строк.

У статті 1 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотека це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання (стаття 7 Закону України «Про іпотеку»).

Відповідно до статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вказане свідчить, що законодавством визначено три способи задоволення вимог кредитора, які забезпечені іпотекою, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду та два позасудових способи: на підставі виконавчого напису нотаріуса і згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У пункті 24 договору іпотеки від 04 квітня 2008 року, укладеного між ЗАТ КБ «Приватбанк» і ОСОБА_1 , визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється у випадках, передбачених п.п. 18.8.1, 18..8.2., 18.9 цього договору, відповідно до розділу V Закону України «Про іпотеку» на підставі рішення суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно із застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя, що міститься в цьому договорі.

Як було встановлено судом апеляційної інстанції та не заперечується сторонами у справі, рішенням Городищенського районного суду Черкаської області від 21 травня 2012 року в рахунок погашення заборгованості по кредитному договору №CSROGA від 02.04.2008 року в розмірі 76 925,53 грн, звернуто стягнення на предмет іпотеки/нерухоме майно/: житловий будинок загальною площею 69,90 кв.м., житловою площею 29,10 кв.м., який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , шляхом продажу вказаного предмета іпотеки ПАТ КБ «Приватбанк», іпотеко держателем, з будь-якою особою продавцем.

Таким чином, кредитором обрано певний спосіб захисту цивільних прав, зокрема, звернення стягнення на предмет іпотеки у судовому порядку, отже підстав для звернення стягнення вдруге на той самий предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса немає.

Вказане узгоджується із висновком Верховного Суду викладеним у поставної від 10 вересня 2018 року у справі №715/1040/17.

В частині доводів апеляційної скарги, які стосуються суми заборгованості за кредитним договором, тобто у частині безспірності заявленої банком суми боргу, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до висновків викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду № 305/2082/14-ц від 15 січня 2020 року: «вирішуючи питання правомірності вчинення виконавчого напису у розумінні статті 88 Закону України «Про нотаріат» слід враховувати, що наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису. Велика Палата Верховного Суду також звертає увагу на те, що спір про право, який унеможливлює вчинення виконавчого напису і, як наслідок, зумовлює певну правову реакцію нотаріуса, міг вбачатися нотаріусом винятково із заяви боржника про зупинення виконавчого провадження, поданої відповідно до частини четвертої статті 42 Закону України «Про нотаріат» і обґрунтованої тим, що боржник звернувся до суду із відповідною позовною заявою про оспорювання заборгованості, а також на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження його позовної заяви. Але навіть такі обставини свідчили б про існування спору про право, проте не змінювали б правової характеристики цього виду заборгованості як безспірної. Так, оскільки позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості, Велика Палата Верховного Суду вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про законність вчинення нотаріусом виконавчих написів».

Як видно із спірного виконавчого напису нотаріуса від 17.10.2018 року, у ньому зазначена сума заборгованості, у межах якої звернуто стягнення на предмет іпотеки, у розмірі 142 473, 22 грн.

В матеріалах справи міститься постанова головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Черкаській області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Вельган О.В. про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 16.11.2020 року (ВП №60643943), яка винесена при примусовому виконанні виконавчого листа №691/1085/16-ц виданого 20.06.2019 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь АТ КБ «Приватбанк» заборгованості у сумі 65 600,78 грн.

Відповідно до рішення Городищенського районного суду Черкаської області від 28 грудня 2018 року (справа № 691/1085/16-ц) стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь АТ КБ «Приватбанк» заборгованість за кредитним договором №CSR0GA від 02 квітня 2008 рокув розмірі 85 266,55 грн.

Постановою апеляційного суду Черкаської області від 02 квітня 2019 року рішення суду першої інстанції змінено, скасовано в частині стягнення з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованості по комісії за користування кредитом, пені за несвоєчасність виконання зобов`язань за кредитним договором.

Отже, сума заборгованості встановлена судовим рішеннями, яка підлягає до стягнення за кредитним договором №CSR0GA від 02 квітня 2008 року становить 65 600,78 грн.

Колегія суддів звертає увагу, що дані судові рішення містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень у вільному доступі, а постанова державного виконавця від 16.11.2020 року містить посилання на єдиний унікальний номер справи, що дає можливість перевірити суду достовірність вказаних тверджень сторони. З даних рішень видно, що представник банку звернувся із позовом про стягнення заборгованості 05 жовтня 2016 року, тобто перед зверненням до приватного нотаріуса про вчинення виконавчого напису, при цьому слід враховувати, що наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що на час ухвалення рішення суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню наявне рішення суду, в якому визначений розмір заборгованості боржника та який є значно меншим, ніж вказаний у виконавчому написі нотаріуса. Тобто на час вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису сума боргу була іншою, про що свідчать рішення судів, які набрали законної сили.

Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести

ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог

або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленим; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального або неправильне застосування норм матеріального права.

Зазначені обставини в сукупності вказують на недотримання приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вимог чинного законодавства під час вчинення виконавчого напису від 17 жовтня 2017 року за № 1678, а тому висновок суду першої інстанцій про відмову у визнанні цього напису таким, що не підлягає виконанню, є необґрунтованим.

Відповідно до статті частин 1 та 2 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи , покладаються: 1) у разі задоволення позову на відповідача; 2) у разі відмови в позові на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позивач ОСОБА_1 є особою з інвалідністю І групи, у зв`язку з чим була звільнена від сплати судового збору, тому з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір у розмірі 2102 грн (840,80 грн + 1261,20 грн).

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Городищенського районного суду Черкаської області від 18 травня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу (м. Дніпро) Бондар Ірина Михайлівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 17.10.2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М. зареєстрований в реєстрі за №1678, про звернення стягнення на житловий будинок по АДРЕСА_1 , яким забезпечено виконання кредитного договору № CSR0G від 02.04.2008 року, укладеного між ПАТ КБ «ПриватБанк» (правонаступником якого є АТ КБ «ПриватБанк») та ОСОБА_2 .

Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» на користь держави судовий збір у розмірі 2102 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 22 липня 2021 року.

Судді