ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/513/20 Номер провадження 22-ц/814/1436/21Головуючий у 1-й інстанції Тимчук Р. І. Доповідач ап. інст. Абрамов П. С.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Головуючого судді: Абрамова П.С.

Суддів: Бондаревської С.М., Пилипчук Л.І.,

за участю секретаря судового засідання: Зеленської О.І.

представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Гончаренка О.В.,

представника відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія»-Лаврова Л.С.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» на рішення Ленінського районного суду м. Полтави від 31 березня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Тимчук Р.І.

у справі за позовом ОСОБА_2 до ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», АТ «Правекс Банк», Подільського відділу державної виконавчої служби у м. Полтаві Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми), третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Олофінський Олег Васильович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

УСТАНОВИВ:

короткого змісту позовних вимог і рішення суду першої інстанції:

У березні 2020 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», АТ «Правекс Банк», Подільського відділу державної виконавчої служби у м. Полтаві Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми), третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Олофінський Олег Васильович.

Згідно позовних вимог прохав визнати виконавчий напис від 09 грудня 2013 року вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Олофінським Олегом Васильовичем щодо звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , яка належить йому на праві власності, таким що не підлягає виконанню; зобов`язати Подільський відділ державної Виконавчої служби у м. Полтава Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) закрити виконавче провадження №182/3, відкрите 26.12.2013 року.

Рішенням Ленінського районного суду м. Полтави від 31 березня 2021 року позов ОСОБА_2 задоволено частково, а саме:

- визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 09 грудня 2013 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Олофінським О.В., щодо звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності на підставі договору купівлі-продажу ОСОБА_2

- в іншій частині позовних вимог відмовлено.

- стягнено з АТ «Правекс Банк», ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», Подільський відділ державної виконавчої служби у м. Полтава Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) на користь держави судовий збір по 280,26 грн. з кожного.

короткого змісту вимог апеляційної скарги:

З даним рішенням не погодились ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» та оскаржили його в апеляційному порядку.

У своїй скарзі прохає скасувати рішення Ленінського районного суду м. Полтави від 31.03.2021 року; застосувати позовну давність до заявлених ОСОБА_2 позовних вимог; ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2

узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу:

В скарзі зазначають, що не погоджуються зі змістом рішення Ленінського районного суду м. Полтави від 31.03.2021 року і вважають його незаконним та необґрунтованим.

Вказують, що судом не було враховано заперечення та доводи ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія», викладені ними у відзиві, та не було досліджено докази, подані товариством, не наведено мотиви незастосування норм права, на які посилалося товариство, зокрема, на ст. 3 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ст. 5 ст. Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Звертає увагу, що ще наприкінці 2013 року позивачеві було відомо про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису №3611. Саме з цього моменту розпочався перебіг трирічного строку на звернення позивача із позовом.

Наголошують, що судом першої інстанції у порушення норм процесуального права не було розглянуто заяву ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» про застосування позовної давності, що є підставою для скасування рішення.

Вважають, що висновок суду щодо відсутності відомостей про стягувача не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки у виконавчому написі №3611, наявному в матеріалах справи, зазначено, що за ним задовольняються вимоги ПАТ КБ «Правекс Банк», що знаходиться за адресою 01021, м. Київ, вул. Кловський узвіз, 9/2.

Також, вважають незаконним висновок суду щодо валюти стягнення за виконавчим написом.

узагальнених доводів та заперечень інших учасників справи:

Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.

встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин; доводів, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції; мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:

Місцевим судом встановлено, що 03.05.2007 між ОСОБА_2 та Публічним акціонерним товариством комерційний банк «Правекс Банк» (правонаступником всіх прав і обов`язків якого є - Акціонерне товариство «Правекс Банк», далі Банк) було укладено кредитний договір №1936-002/07Р.

Відповідно до умов кредитного договору Банк зобов`язався надати кредит у розмірі 63 000 доларів США.

Строком дії кредитного договору визначено період з 03.05.2007 по 03.05.2028.

У подальшому, 02.08.2010 було укладено Договір «Про внесення змін та доповнень до кредитного договору № 1936-002/07Р від 03.05.2007 року». (а.с.26)

У забезпечення зобов`язань між ОСОБА_2 та Банком 03.05.2007 було укладено іпотечний договір №1936-002/07Р, посвідчений приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Полежаєвою Н.П., на квартиру АДРЕСА_1 . і накладено заборону відчуження. (а.с.18-25)

Судом також встановлено, що 9 грудня 2013 року було видано виконавчий напис нотаріуса, в якому запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_2 на праві власності на підставі Договору купівлі-продажу.

Період, за який стягується заборгованість - з 12 травня 2010 року по 18 травня 2013 року; сума заборгованості, що підлягає стягненню станом на 18 травня 2013 року складає 626 229 грн. 20 коп. з урахуванням суми простроченого кредиту 456 844 грн. 23 коп. сум несплачених відсотків 169 384 грн. 97 коп.

В кінці грудня 2013 року на виконання виконавчого напису нотаріуса було відкрито виконавче провадження.

Встановивши вказані обставини місцевий суд дійшов висновку, що виконавчий напис нотаріуса вчинений з порушення вимог закону України « Про нотаріат» та вимог ПКМ України від 29.06.1999 року № 1172 , зокрема , при видачі виконавчого напису нотаріуса не було зазначено відомості про стягувача, не зазначено адресу стягувача, не враховано відсутність листів повідомлень направлених ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки, відсутність розрахунку суму боргу, відсутність аргументації щодо стягнення боргу в гривнях , в той час , як кредит виданий в доларах США , крім того заборгованість стягнуто за період з 12 травня 2010 року по 18 травня 2018 року, тобто за період який перевищує три роки.

висновків за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги апеляційний суд дійшов наступних висновків.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку».

При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц, висновки якої застосовується судами при розгляді справ, наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

У відповідності з вимогами ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи у виконавчому написі виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Олофінським О.В. 9 грудня 2013 року зазначено стягувача - Публічне акціонерне товариство комерційний банк «Правекс банк», його адреса м. Київ -21 Кловський узвіз 9/2. , також зазначено розмір боргу виражений в гривнях - 458 844 грн 23 коп., заборгованість за тілом кредиту та 169 384 грн. 97 коп. заборгованість за відсотками, яка вчиняється за період з 12 травня 2010 рок по 18 травня 2013 року. ( а.с.14 т. 1 )

У відповідності з поясненнями приватного нотаріуса Олофінського О.В. для видачі виконавчого напису нотаріуса представниками ПАТ КБ «Правекс банк» було надано оригінал договору іпотеки, копія договору про внесення змін договору іпотеки, копія кредитного договору, копія паспорта ОСОБА_2 , копія листа вимоги від 09.09.2013 року № 20536/97-04 з поштовим повідомленням від 19.09.2013 року з особистим підписом ОСОБА_2 про отримання листа вимоги, розрахунок заборгованості ОСОБА_3 , довідка про курс НБУ, копія статуту ПАТ КБ «Правекс банк», довідка з управління статистики, копія свідоцтва про державну реєстрацію ПАТ КБ «Правекс банк», копія витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, копія довіреності представника ПАТ КБ «Правекс банк». ( т. 1 а. с. 48)

Виконавчий напис нотаріуса було звернуто до примусового виконання та 09.12.2013 року головним Державним виконавцем Подільського відділу виконавчої служби м. Полтави ГТУЮ Полтавській області було відкрито виконавче провадження.

(а.с. 32 т. 2)

В ході розгляду справи в місцевому суді відповідачем у справі належними доказами доведені зазначені обставинами.

Так, у відповідності з ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 26 червня 2018 року у справі № 816/2108/18 ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» були замінені у виконавчому провадженні як стягувач. (а. с. 56-57 т. 1).

До матеріалів справи було долучено розрахунок заборгованості за кредитним договором, з якого вбачається, що ОСОБА_2 періодично здійснював платежі на користь банку, в тому числі і 30.05.2011 року, що свідчить про переривання строків позовної давності. ( а. с. 58-59 т. 1)

Доводи апеляційної скарги в зазначеній частині є обґрунтованими; ОСОБА_2 не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що розмір заборгованості є спірним. Визначення у виконавчому написі нотаріуса суми боргу в гривневому еквіваленті не суперечить вимогам законодавства України. Це право кредитора, яким він вправі скористатися на власний розсуд.

Разом із тим, ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» не довело належними та допустимими доказами у справі направлення ОСОБА_2 отримання ним вимоги про усунення порушень договору, а відтак, і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій та пункту 2.4.1 договору іпотеки. Зазначене свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця. ( а.с.20 т. 1)

Матеріали справи не містять відомостей про те, що АТ «Правекс Банк» належним чином повідомляв ОСОБА_2 , як боржника, про свій намір звернутись до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, оскільки будь-яких повідомлень від АТ «Правекс Банк» позивач не отримував і, відповідно, нотаріусом Олефіньским О.В. не було встановлено наявність або відсутності його заперечень щодо суми заборгованості.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Дана норма, з поміж інших законодавчих актів, закріплена і у ч.1 ст.27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», де зазначено, що «Якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження».

В ході апеляційного розгляду справи апеляційним судом було роз`яснено право на витребування відповідних доказів, зокрема копії матеріалів справи, на підставі яких приватним нотаріусом було вчинено виконавчий напис, серед яких значиться і копія листа вимоги від 09.09.2013 року № 20536/97-04 з поштовим повідомленням від 19.09.2013 року з особистим підписом ОСОБА_2 про отримання листа вимоги, однак представником ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» категорично було заперечено про витребування вказаних доказів.

Апеляційний суд враховує, що зазначені докази у справі повинен був надати відповідач, ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія», як на підтвердження своїх заперечень проти позову, а тому саме він несе ризики настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин висновки місцевого суду в цій частині є вірними, а доводи апеляційної скарги висновків місцевого суду не спростували.

Як вбачається з матеріалів справи під час розгляду справи у місцевому суді ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» зроблено заява про застосування насідків спливу строків позовної давності. ( а.с. 63 т.1)

Стаття 256 ЦК України визначає позовну давність, як строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Отже, позовна давність - це строк, протягом якого особа може реалізувати належне їй право на отримання судового захисту порушеного цивільного права чи інтересу шляхом пред`явлення в належному порядку нею чи іншою уповноваженою особою позову до суду.

Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (стаття 267 ЦК України).

Визначення початку відліку позовної давності міститься у статті 261 ЦК України.

Відповідно до частини першої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Як вбачається з матеріалів справи виконавчий напис нотаріуса було звернуто до примусового виконання в грудні 2013 року.

Під час здійснення виконавчого провадження державним виконавцем вчинялися рід дій направлених на примусове виконання виконавчого документа.

Про відкриття виконавчого провадження та здійснення інших дій по примусовому виконанню виконавчого напису нотаріуса Мізіну В.А. було достовірно відомо в 2013 році, про що зазначено і в позовній заяві.

Так, ПАТ КБ «Правекс Банк» звернулися до державної виконавчої служби із заявою про відкриття виконавчого провадження 26 грудня 2013 року; 27.12.2013 року на адресу ОСОБА_2 було направлено копію постанови про відкриття виконавчого провадження. 27.12.2013 року було вчинено арешт майна, зокрема квартири АДРЕСА_2 .

У відповідності до постанови державного виконавця від 26.03.2019 року зазначена квартира була передана у власність стягувача ТОВ Фінансова компанія «Довіра та гарантія», які, згідно з інформацією з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, 29.03.2019 року зареєстрували за собою право власності на квартиру.

Постановою державного виконавця від 26.06.2019 року виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса було закінчено. (т. 2 а. с. 139)

Таким чином, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_2 довідався або міг довідатися про порушення свого права ще з 27 грудня 2013 року.

До суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню він звернувся в травні 2020 року, тобто через 7 років після його вчинення нотаріусом та його фактичного виконання у примусовому порядку.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги щодо незастосування судом строків позовної давності є обґрунтованими.

Як вбачається зі змісту судового рішення, в порушення вимог ст. 263 ЦПК України, місцевий суд взагалі не дав оцінку заяві відповідача про застосування строків позовної давності, хоча і встановив, що про відкриття виконавчого провадження щодо виконання виконавчого напису нотаріуса Мізін В.А. був повідомлений ще у грудні 2013 року.

висновків за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції;

У відповідності з вимогами п 4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Врахувавши ті обставини, що позивач звернувся до суду з пропуском строку позовної давності, поважних причин пропуску строку звернення до суду не встановлено, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність скасування судового рішення та ухвалення у справі нового про відмову в задоволенні позовних вимог у зв`язку із пропуском строку позовної давності.

У відповідності з пенсійним посвідченням ОСОБА_2 є особою з інвалідністю 2 групи, який, у відповідності з вимогами Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору.

Відповідач у справі має право компенсувати витрати по сплаті судового збору за рахунок держави у передбаченому Кабінетом Міністрів України порядку.

Керуючись п.2 ч.1 ст. 374 , п. 3,4, ч.1 ст. 376, ст. 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» задовольнити.

Рішення Ленінського районного суду м. Полтави від 31 березня 2021 року скасувати.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», АТ «Правекс Банк», Подільського відділу державної виконавчої служби у м. Полтаві Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми), третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Олофінський Олег Васильович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Компенсувати ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» сплачений судовий збір за апеляційне оскарження судового рішення в розмірі 1 261,20 грн. в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, яким є Верховний Суд.

У разі оголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, строк на касаційне оскарження обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 08 липня 2021 року.

Головуючий суддя П.С. Абрамов

Судді С.М. Бондаревська

Л.І. Пилипчук