Справа № 310/1954/21
РІШЕННЯ

Іменем України

(ЗАОЧНЕ)

24 червня 2021 року м.Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області у складі:

головуючого судді Черткової Н.І.,

за участю секретаря судового засідання Димової Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Бердянську в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позов мотивує тим, що приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименком Р.В. було розпочато примусове виконання виконавчого напису від 05.10.2020 № 61759, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з неї, як з боржника, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості у розмірі 45 786,79 грн.

Позивач вказала, що не отримувала ні від приватного нотаріуса Горая О.С., ні від ТОВ «ФК «АЛАНД», ні від приватного виконавця Клименка Р.В. жодних запитів, повідомлень листів, постанов з приводу вчинення виконавчого напису.

Вважає, що вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. виконавчий напис від 05.10.2020 № 61759 на користь ТОВ «ФК «АЛАНД» порушує її права та є таким, що не підлягає виконанню, оскільки був винесений незаконно та повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, зазначила, що між нею та та ТОВ «ФК «АЛАНД» відсутні будь-які правовідносини зобов`язального характеру, не підписувались та не укладались з ТОВ «ФК «АЛАНД» жодні правочини зобов`язального або будь-якого іншого характеру.

Вважає, що вищенаведені обставини унеможливлюють вчинення приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем виконавчого напису від 05.10.2020 № 61759 на користь ТОВ «ФК «АЛАНД» як стягувача, оскільки ОСОБА_1 не має безспірної заборгованості перед ТОВ «ФК «АЛАНД».

В судове засідання представник позивача не з`явився, надав судові заяву про розгляд справи за його відсутності та підтримання позовних вимог у повному обсязі, проти розгляду справи в заочному порядку не заперечував.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином. Причини неявки суду не повідомив, відзив на позовну заяву не надав.

Тому суд, відповідно до ст. 280 ЦПК України, вважає за можливим провести заочний розгляд справи.

Третя особа в судове засідання не з`явилася, про час і місце розгляду справи повідомлена належним чином. Причини неявки суду не повідомив.

Суд, дослідивши письмові матеріали справи, вважає позов підлягаючим задоволенню з огляду на таке.

Встановлено, що приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименком Романом Васильовичем було розпочато примусове виконання виконавчого напису від 05.10.2020 № 61759, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з ОСОБА_1 , як боржника на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості у розмірі 45 786,79 грн., що також підтверджуються постановою приватного виконавця Клименка Р.В. від 12.02.2021 у виконавчому провадженні № 64092877 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.

Згідно постанови приватного виконавця Клименка Р.В. від 12.02.2021 у виконавчому провадженні № 64092877,виконавцем здійснюється:

- примусове виконання виконавчого напису № 61759, виданого 05.10.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АЛАНД» заборгованості у розмірі 45 786,79 грн, із помилково зазначеною адресою проживання ОСОБА_1 , як " АДРЕСА_1 ", оскільки ОСОБА_1 не проживає та ніколи не проживала за даною адресою.

ОСОБА_1 має зареєстроване місце проживання у АДРЕСА_2 , де проживала та проживає до теперішнього часу.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

При цьому, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 не підписувались та не укладались з ТОВ «ФК «АЛАНД» жодні правочини зобов`язального або будь-якого іншого характеру, що унеможливлюють вчинення приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. виконавчого напису від 05.10.2020 № 61759 на користь ТОВ «ФК «АЛАНД» як стягувача, оскільки ОСОБА_1 не має безспірної заборгованості перед ТОВ «ФК «АЛАНД».

Отже, відповідне право стягувача, про захист якого він звернувся до нотаріуса, повино існувати на момент звернення.

Разом з тим, судом встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус, не отримував від сторін первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Таким чином, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості. Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172, передбачено вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідченій угоді, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. З"ясовано, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Таким чином, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Підпунктом 3.5 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку № 296/5 передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку № 1172, а якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус має право витребувати їх у стягувача, а якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в цьому переліку, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи.

Разом з тим, відсутність в Законі України «Про нотаріат» та в Порядку № 296/5 вимоги до нотаріуса провести перевірку дотримання стягувачем норм спеціального Закону № 1255-IV щодо реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження та спливу тридцятиденного строку з моменту реєстрації не свідчить про можливість невиконання нотаріусом цих вимог, оскільки в разі розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовими актами перевага надається спеціальному, якщо його скасовано виданим пізніше загальним актом.

При цьому неподання стягувачем на вимогу нотаріуса на стадії підготовки до вчинення нотаріального провадження доказів реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет застави є підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії на підставі п.2 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про нотаріат», а невчинення нотаріусом дій щодо вжиття заходів про витребування від обтяжувача зазначеної інформації та документів на її підтвердження і, як наслідок, вчинення виконавчого напису без таких документів вказує на незаконність нотаріальної дії, як виконаної без усіх необхідних даних.

Сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17).

Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

Вказане свідчить про порушення законодавства приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, що призвели до порушення прав та законних інтересів ОСОБА_1 .

Таким чином, суд, оцінивши усі докази в їх сукупності, вважає позовні вимоги законними та обгрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 259, 263, 264, 265, 268, 273, 280, 354 ЦПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 61759 від 05.10.2020, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, таким, що не підлягає виконанню.

Реквізити: ОСОБА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_3 .

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», адреса місцезнаходження: 01033, м.Київ, вул. Саксаганського, буд.14, оф.301, .

Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, вул. Велика Бердичівська, 35 м. Житомир, 10008.

Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня отримання його копії.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Бердянський міськрайонний суд Запорізької області протягом тридцяти днів з дня його складення (із врахуванням п.15.5 Перехідних положень).

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 цього Кодексу.

Повний текст рішення суду складено 29 червня 2021 року.

Суддя Н. І. Черткова