Номер провадження: 22-ц/813/2283/21
Номер справи місцевого суду: 1519/2-1038/11
Головуючий у першій інстанції Вербицька Н.В.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи 1519/2-1038/11

Номер провадження: 22-ц/813/2283/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді Заїкіна А.П.(суддя доповідач),

- суддів: - Князюка О.В., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Рибачук О.І.

участники справи:

- позивач - Відкрите акціонерне товариств «Державний ощадний банк України»

- відповідачі 1) ОСОБА_1 , 2) ОСОБА_2 , 3) ОСОБА_3 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 адвоката Черепова Дмитра Володимировича на заочне рішення Малиновського районного суду міста Одеси, ухвалене у складі судді Вербицького Н.В. о 12 годині 45 хвилині 13 квітня 2011 року,

встановив:

2. Описова частина

2.1 Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2010 року Відкрите акціонерне товариство «Державний ощадний банк України», правонаступником якого є - Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» (далі Банк), звернулося до суду з вищезазначеним уточненим у травні, серпні місяцях цього ж року позовом, в якому остаточно просить стягнути солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 заборгованість за кредитним договором № 1202 від 29.05.200 року, станом на 11.08.2010 року, в загальному розмірі 48 773,29 грн., яка складається з: - прострочена заборгованість за кредитом 19 596,38 грн.; - заборгованість за кредитом 5 839,95 грн.; - прострочена заборгованість за відсотками 13 299,77 грн.; - заборгованість за відсотками - 659,25 грн.; - заборгованість за пенею по кредиту 5 048,10 грн.; - заборгованість за пенею по відсоткам 4 330,23 грн..

Банк обґрунтовує свої вимоги тим, що 29.05.2007 року між Банком та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 1202 (далі Кредитний договір), за яким останній отримав кредит у розмірі 20 000 грн., строком на 36 місяців, зі сплатою процентів у розмірі 22% річних. Згідно п. 1.4 кредитного договору позичальник зобов`язався здійснювати погашення кредиту та сплату відсотків за користування ним щомісячно ануїтетними платежами в сумі 763,81 грн., починаючи з червня 2007 року, не пізніше останнього робочого дня звітного місяця. Першу сплату ануїтетного платежу здійснити не пізніше 31.05.2007 року, останню не пізніше 29.05.2019 року. Пунктами 3.3.1, 3.3.4, 3.3.5, 3.3.6 кредитного договору передбачено, що позичальник зобов`язується належним чином виконувати взяті на себе зобов`язання, в обумовлені договором строки погасити кредит та своєчасно сплачувати відсотки, а у випадку неналежного виконання сплатити штрафні санкції. Згідно п. п. 3.2.3, 3.2.4 кредитного договору Банк має право у разі порушення позичальником умов договору достроково стягнути кредит та суму нарахованих відсотків та інших платежів, що підлягають сплаті.

В забезпечення виконання зобов`язань позичальника за вищевказаним кредитним договором 29.05.2007 року були укладені окремі договори поруки: - № 1 - між Банком та ОСОБА_2 ; - № 2 - між Банком та ОСОБА_3 .. Згідно п. п. 1.1, 3.1 договорів поруки поручитель зобов`язується відповідати перед кредитором солідарно в тому ж самому обсязі, що і боржник.

В обумовлені кредитним договором строки позичальник своїх зобов`язань по поверненню кредиту, сплаті відсотків не виконує. Станом на 26.01.2009 року виникла заборгованість у вищевказаному розмірі. Таким чином, боржник в однобічному порядку відмовився від виконання кредитного договору, а Банк здобув право на підставі п. 3.2.3 кредитного договору на дострокове повернення суми кредиту (Т. 1, а. с. 3 6).

Згідно уточнених позовних вимог Банк просить стягнути з ОСОБА_1 на користь банку суму заборгованості у розмірі 39 382,52 грн. (Т. 1, а. с. 97 - 100).

2.2 Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 13.04.2011 р. вищезазначений позов Банку задоволено.

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь Банку заборгованість за кредитним договором в розмірі - 48 773,68 грн..

Стягнуто в рівних частках з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь Банку державне мито в розмірі - 310,22 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі - 120 грн., а всього 430,22 грн..

Заочне рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що 29.05.2007 року між Банком та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 1202 на суму - 20 000 грн., зі строком повернення - 36 місяців, не пізніше 29.05.2010 року. Сплата процентів за користування кредитом складає - 22% річних. Кредит надається на споживчі цілі. Факт укладення договору підтверджується копією договору з відповідними підписами обох сторін, а його умови визначаються відповідно його змістом (Т. 1, а. с. 100 - 111).

Відповідно до п. 1.4. позичальник зобов`язується здійснювати погашення кредиту та сплату відсотків за користування ним щомісячно ануїтетними платежами в сумі - 763,81 грн. шляхом внесення готівки до каси Банку, починаючи з - червня 2007 року, не пізніше останнього робочого дня звітного місяця.

Згідно п. 3.3.5 у разі порушення умов Договору позичальник зобов`язується достроково повернути кредит з одночасною сплатою відсотків за фактичний час користування кредитними ресурсами та/або пені.

Банк належним чином виконав умови договору та передав грошові кошти позичальнику. Проте, відповідач ОСОБА_1 належним чином умови договору не виконує, щомісячно не здійснює часткове погашення кредиту, не сплачує проценти за користування кредитом.

Відповідно до п. 3.2.3 кредитного договору у разі порушення позичальником умов цього договору Банк має право достроково стягнути Кредит та суму нарахованих відсотків та інших платежів, що підлягають сплаті.

В забезпечення виконання кредитного договору було укладено договір поруки № 1 від 29.05.2007 року між Банком та ОСОБА_2 (Т. 1, а. с. 10 - 11). Також 29.05.07 року був укладений договір поруки № 2 між Банком та ОСОБА_3 (Т. 1, а. с. 12 - 13). Відповідно до п. 1.1 даних договорів поручитель зобов`язується перед кредитором відповідати солідарно, в повному обсязі за своєчасне та повне виконання боржником зобов`язання за кредитним договором.

На час ухвалення рішення строк виконання кредитного договору вже сплив.

Згідно наданого Банком розрахунку (Т. 1, а. с. 65 67 зворотна сторона) заборгованість позичальника станом на 11.08.2010 року складає загальну суму - 48 773,68 грн. (Т. 1, а. с. 109 111).

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 04.11.2019 року (Т. 1, а. с. 156 158) залишено без задоволення заяву ОСОБА_2 від 18.10.2019 року (Т. 1, а. с. 121 129) про перегляд вищевказаного заочного рішення.

2.3 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Адвокат Черепов Д.В., діючий від імені ОСОБА_2 , в апеляційній скарзі оскаржує вищевказане заочне рішення суду в частині солідарного стягнення з ОСОБА_2 на користь Банку заборгованості за кредитним договором. Просить вищевказане заочне рішення суду першої інстанції в оскарженій частині скасувати. Ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову в задоволенні вимог вищенаведеного позову Банку до ОСОБА_2 ..

2.4 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення в оскарженій частині ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладений в рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт вказує на те, що: 1) ОСОБА_2 не укладала та не підписувала договір поруки №1 до кредитного договору №1202 від 29.05.2007 року; 2) судом першої інстанції не перевірено чинність поруки; 3) позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами наявність та розмір заборгованості за кредитним договором; 4) до розрахунку заборгованості включено платежі, строк позовної давності по яким пропущений; 5) позивачем було уточнено позовні вимоги, згідно яких останній вже просив стягнути суму заборгованості у розмірі 48 773,68 грн. лише з ОСОБА_1 ; 6) ОСОБА_2 участі у розгляді справи не брала, про судове засідання на 13.05.2010 року не була повідомлена. 22.07.2010 року вона жодних повісток не отримувала, оскільки повістка була направлена за неправильною адресою. Жодних повідомлень про отримання поштової кореспонденції вона не підписувала (Т. 1, а. с. 160 - 168).

2.5 Узагальнені доводи позивача в апеляційному суді

Банк у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. Заочне рішення суду першої інстанції в оскарженій частині залишити без змін. Банк посилається на законність та обґрунтованість заочного рішення суду першої інстанції. Вказує, що розмір заборгованості підтверджується наданими Банком доказами: розпорядженням про видачу готівки, розрахунком заборгованості. Доводи апелянта про те, що вона не підписувала договір поруки спростовуються наявними в матеріалах кредитної справи: - довідкою з місця роботи ОСОБА_2 , яку могла отримати тільки остання; - складеною самою ОСОБА_2 та підписаною нею анкетою поручителя від 24.05.2007 року. Вказане свідчить, що зазначені документи були надані до Банку саме з метою підписання договору поруки. Банк звернувся до суду з позовом в межах дії кредитного договору та в межах дії поруки, а тому доводи апелянта про припинення поруки є неспроможними. Заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 13.04.2011 року набрало законної сили 06.06.2011 року. 09.06.2011 року судом видано виконавчий лист. 10.10.2011 року старшим державним виконавцем першого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Зозулянським І.В. відкрите виконавче провадження. У теперішній час виконавче провадження припинено у зв`язку з поданням апеляційної скарги. Неспроможними є доводи апелянта щодо позовної давності. Позичальник здійснив єдиний платіж у червні 2007 року. Заявляючи вимогу про застосування строку позовної давності, ОСОБА_2 таким чином підтверджує обґрунтованість вимог Банку. Не відповідають дійсності доводи апелянта про те, що суд вийшов за межі позовних вимог, оскільки Банк уточнив свої вимоги і просив стягнути заборгованість у розмірі 48 773,68 грн.. ОСОБА_2 була особиста сповіщена про судові засідання, призначені на 13.05.2010 року, 12.08.2010 року, 16.11.2010 року. Ухилення від участі в судових засіданнях, небажання ОСОБА_2 надати докази в обґрунтування своїх заперечень, давало суду право ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів(Т. 1, а. с. 201 - 205).

3. Рух справи в суді апеляційної інстанції

Не погоджуючись із вказаним заочним рішення, ОСОБА_2 подала до суду апеляційну скаргу (Т. 1, а. с. 160 - 168).

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.11.2019 року справа була передана на розгляд судді Сегеді С.М. (Т. 1, а. с. 179).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22.11.2019 року задоволено самовідвід судді-доповідача Сегеди С.М. у даній цивільній справі. Матеріали цивільної справи повернуто до канцелярії Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматизованого розподілу іншому судді-доповідачу (Т. 1, а. с. 180 - 181).

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.11.2019 року справа була передана на розгляд судді Заїкіну А.П. (Т. 1, а. с. 183).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26.11.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката Черепова Дмитра Володимировича, діючого від імені ОСОБА_2 , на заочне рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 13 квітня 2011 року (Т. 1, а. с. 185 - 186).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26.11.2019 року призначено апеляційну скаргу адвоката Черепова Дмитра Володимировича, діючого від імені ОСОБА_2 , на заочне рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 13 квітня 2011 року до розгляду (Т. 1, а. с. 190).

12.03.2020 оку від Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» надійшов відзив на апеляційну скаргу (Т.1, а. с. 201 - 205).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.03.2020 року витребувано з Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» (далі Банк): 1) належним чином завірені копії матеріалів щодо звернення Банку до Державної виконавчої служби з приводу примусового виконання заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 13 квітня 2011 року про солідарне стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь Банку заборгованості за кредитним договором № 1202 від 29 травня 2007 року в розмірі - 48 773 грн. 68 коп., повернення документів з Державної виконавчої служби, якщо таке відбувалося; 2) належним чином завірені копії матеріалів щодо звернення до Банку ОСОБА_2 з приводу стягнення вищевказаної заборгованості, якщо таке відбувалося.

Витребувано з Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одеса Південного міжрегіонального управління юстиції Міністерства юстиції України (м. Одеса) (65076, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 42) відомості щодо відкриття виконавчого провадження з примусового виконання заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 13 квітня 2011 року про солідарне стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь Банку заборгованості за кредитним договором № 1202 від 29 травня 2007 року в розмірі - 48 773 грн. 68 коп., повернення документів з Державної виконавчої служби, звернень ОСОБА_2 до відділу з приводу стягнення вищевказаної заборгованості, якщо таке відбувалося (Т. 1, а. с. 224 - 229).

09 листопада 2020 року на електрону адресу Одеського апеляційного суду надійшла заява адвоката Попової О.А., діючої від імені ОСОБА_2 , про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів (Т. 2, а. с. 18 - 20).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.11.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання адвоката Попової О.А., діючої від імені ОСОБА_2 , про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (Т. 2, а. с.23).

10.06.2021 року від адвоката Попової О.А., діючої від імені ОСОБА_2 , надійшло клопотання про відшкодування судових витрат.

У судовому засіданні адвокат Попова О.А., діюча від імені ОСОБА_2 , апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити.

У судовому засіданні представник АТ «Державний ощадний банк України» -Туфекчі І.Д. просила апеляційну скаргу залишити без задоволення. Заочне рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, неодноразове призначення справи до розгляду, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, думку учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності її інших учасників, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її інших учасників.

3. Мотивувальна частина

3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката Черепова Дмитра Володимировича, діючого від імені ОСОБА_2 , підлягає задоволенню.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин

29 травня 2007 року між ВАТ «Державний ощадний банк» (далі - Банк) та ОСОБА_1 (далі - позичальник) укладено кредитний договір № 1202 на суму - 20 000 грн., зі строком повернення 36 місяців, не пізніше 29 травня 2010 р.. Сплата процентів за користування кредитом складає - 22% річних. Кредит надається на споживчі цілі. Факт укладання договору підтверджується копією договору з відповідними підписами обох сторін, а його умови визначаються відповідно його змістом (Т. 1, а. с. 7 - 8).

В забезпечення кредитного договору було укладено договір поруки № 1 від 29.05.2007 р. між Банком та ОСОБА_2 (Т. 1, а. с. 10 - 11). Також 29 травня 2007 р. був укладений договір поруки № 2 між Банком та ОСОБА_3 (Т. 1, а. с. 12 -13). Відповідно до п.1.1 даних договорів поручитель зобов`язується перед кредитором відповідати солідарно в повному обсязі за своєчасне та повне виконання боржником зобов`язання за кредитним договором № 1202 від 29 травня 2007 р., а також додатковими угодами до нього, що укладені та можуть бути укладені в майбутньому.

Згідно наданого Банком розрахунку (Т. 1, а. с. 115 - 125) заборгованість станом на 11 серпня 2010 року складає - 48 773,68 грн.. в тому числі: - заборгованість за кредитом 5 839,95 грн.; - заборгованість за відсотками 659,25 грн.; - прострочена заборгованість за кредитом 19 596,38 грн.; - прострочена заборгованість за відсотками 13 299,77 грн.; - заборгованість за пенею по кредиту 5 048,10 грн.; - заборгованість за пенею по відсотках 4 330,23 грн..

Відповідно до заяви про уточнення позовних вимог ВАТ «Державний ощадний банк України» просить стягнути з ОСОБА_1 на користь банку суму заборгованості у розмірі 39 382,52 грн. (Т. 1, а. с. 97 - 100).

Відповідно до наданого висновку експерта судово-почеркознавчої експертизи №20-4340 від 11 вересня 2020 року по матеріалам цивільної справи №521/13039/13-ц за позовом АТ «Державний ощадний банк України», в особі філії Одеське обласне управління АТ «Ощадбанк», до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором, підписи від імені ОСОБА_2 , розташовані в графі «підпис Поручителя» на першій-третій сторінках та в графі « ОСОБА_2 » на третій сторінці у договорі поруки №1 до Кредитного договору №1202 від 29 травня 2007 року, виконані не самою ОСОБА_2 , а іншою особою з наслідуванням справжніх підписів ОСОБА_2 ..

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 25.02.2021 року у справі №521/13039/13-ц позов Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», в особі філії Одеське обласне управління Акціонерного товариства «Ощадбанк», до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором залишено без задоволення.

Зустрічний позов ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», в особі філії Одеське обласне управління Акціонерного товариства «Ощадбанк», ОСОБА_1 про визнання договору поруки недійсним задоволено.

Визнано договір поруки №1 до кредитного договору №1202 від 29 травня 2007 року, укладений між ОСОБА_2 та Відкритим акціонерним товариством «Державний Ощадний Банк України» та ОСОБА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Луняченко Н.В., недійсним. Рішення набрало законної сили.

3.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

ОСОБА_2 не оскаржує рішення в частині солідарного стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» заборгованості за кредитним договором в розмірі - 48 773 грн. 68 коп.. Тому, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із частиною першою статті 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).

Відповідно до частин першої та другої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

За частиною першою статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Крім того, виконання зобов`язання може забезпечуватися порукою (частина перша статті 546 ЦК України).

Частиною другою статті 548 ЦК України встановлено, що недійсне зобов`язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов`язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Тобто, за виключенням гарантії (стаття 562 ЦК України), лише дійсні вимоги можуть бути забезпечені.

Частинами першою, другою статті 553 ЦК України визначено, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов`язання частково або у повному обсязі.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (стаття 611 ЦК України).

Правовими наслідками порушення основного зобов`язання, забезпеченого порукою, є солідарна відповідальність або додаткова /субсидіарна/ відповідальність, якщо така відповідальність встановлена договором поруки.

Солідарна відповідальність означає, що у разі невиконання боржником основного зобов`язання, кредитор має право вимагати виконання зобов`язання в повному обсязі або частково як від боржника, так і від поручителя, або від них обох.

Відповідно до частини першої, другої статті 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Тобто, порука є додатковим (акцесорним) способом забезпечення виконання зобов`язань, а тому такі правочини щодо встановлення забезпечення матимуть юридичне значення тільки тоді, коли мають юридичну силу основні зобов`язання.

Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу (частина друга статті 1050 ЦК України).

Відповідно до частин 1, 2, 4 ст. 543 ЦК України у разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Солідарні боржники залишаються зобов`язаними доти, доки їхній обов`язок не буде виконаний у повному обсязі. Виконання солідарного обов`язку в повному обсязі одним із боржників припиняє обов`язок решти солідарних боржників перед кредитором.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків щодо солідарного стягнення з ОСОБА_2 заборгованості у розмірі 48 773,68 грн..

3.4 Мотиви прийняття/відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі та прийняття аргументів відзиву на апеляційну скаргу

Доводи апелянта, що ОСОБА_2 не укладала та не підписувала договір поруки №1 до кредитного договору №1202 від 29.05.2007 року, заслуговують на увагу.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 25.02.2021 року у справі №521/13039/13-ц встановлено, що ОСОБА_2 не підписувала договір поруки №1 до Кредитного договору №1202 від 29 травня 2007 року, згоди на його укладення не давала, то вона не виявила свою волю до вчинення вказаного правочину, до набуття обумовлених ним цивільних прав та обов`язків, на підставі висновку експерта судово-почеркознавчої експертизи №20-4340 від 11 вересня 2020 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З урахуванням того, що договір поруки №1 до кредитного договору №1202 від 29 травня 2007 року, укладений між ОСОБА_2 та Відкритим акціонерним товариством «Державний Ощадний Банк України» та ОСОБА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Луняченко Н.В., визнаний недійсним, відсутні підстави для задоволення позовних в частині стягнення заборгованості з поручителя ОСОБА_2 ..

Доводи апелянта, що судом першої інстанції не перевірено чинність поруки та до розрахунку заборгованості включено платежі, строк позовної давності по яким пропущений, заслуговують на увагу.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 листопада 2019 року у справі №127/15672/16-ц, у випадку пред`явлення позовної заяви про стягнення платежів, передбачених статтею 625 ЦК України, суди повинні стягувати всю суму заборгованості. Якщо ж від відповідача надійшла заява про застосування строку позовної давності, то суд повинен задовольнити позовні вимоги у частині стягнення боргу за останні три роки, що передували зверненню до суду.

Встановлено, що відповідачка ОСОБА_2 у заяві про перегляд заочного рішення у справі та в апеляційній скарзі звертається із заявою про застосування строку позовної давності, передбаченого ст. 267 ЦК України.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частина четверта статті 267 ЦК України).

Цивільне законодавство передбачає два види позовної давності: загальну і спеціальну.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст.257 ЦК України).

Для окремих видів вимог законом встановлена спеціальна позовна давність.

Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

Початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Згідно зі статтею 266 ЦК України зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги.

Правила про позовну давність мають застосовуватися, коли буде доведення існування самого суб`єктивного права або факту його порушення.

Таким чином, пропущення строку позовної давності є підставою для відмови в позові у разі доведеності позовних вимог.

Відповідно до ст. 264 ЦК України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчать про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку.

При розгляді вимог відповідача щодо застосування позовної давності, колегія суддів виходить з роз`яснень п. 1.1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 18 грудня 2009 року №14 «Про судове рішення у цивільній справі», відповідно до якого, встановивши, що строк для звернення з позовом пропущено без поважної причини, суд у рішенні зазначає про відмову в позові на цих підставах, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього.

Доводи апелянта, що позивачем було уточнено позовні вимоги, згідно яких останній просив стягнути суму заборгованості у розмірі 48 773,68 грн. лише з ОСОБА_1 , колегія суддів приймає з огляду на наступне.

Відповідно до ч. І ст. 11 ЦПК України (в редакції чинній на момент винесення оскаржуваного

рішення) суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Диспозитивність - це надання особам, які беруть участь у справі, можливості вільно розпоряджатися своїми матеріальними та процесуальними правами на власний розсуд.

Зміст принципу диспозитивності розкривають через такі положення: 1) хто хоче здійснити свої права, повинен сам потурбуватися про це; 2) особа, якій належить право, може від нього відмовитися; 3) нікого не можна примушувати пред`явити позов проти своєї волі; 4) суд не повинен виходити за межі вимоги сторін, за винятками, встановленими законом: 5) сторона може розпорядитися об`єктом процесу.

Згідно вимог первісної позовної заяви, Позивач просив «Стягнути солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ВАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського міського відділення М27860 ВАТ «Ощадбанк» (р/р НОМЕР_1 в Одеському міському відділенні Л07860 ВАТ «Ощадбанк», МФО 388078, , адреса: 65045, м. Одеса, вул. Буніна, 40): залишок заборгованості за кредитом - 8 682,58 грн.; прострочена заборгованість за кредитом - 10 913,80 грн; заборгованість за відсотками -- 9 709,07 грн.; заборгованість за пенею по відсоткам - 808,59 грн.; заборгованість за пенею по кредиту - 908,25 грн.

Стягнути з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь Одеського міського відділення Мо7860 ВАТ «Ощадбанк» судовий збір в розмірі 310,22 грн. та збір на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 120 грн., оскільки заявлено вимогу, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі».

В подальшому Позивачем було уточнено позовні вимоги, згідно яких останній вже стягнути суму заборгованості у розмірі - 48 773,68 грн. лише з ОСОБА_1 .

Проте, заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 13 квітня 2011 року було вирішено «Стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» заборгованість за кредитним договором в розмірі 48773 (сорок вісім тисяч сімсот сімдесят три) грн. 68 коп. Стягнуто в рівних частках з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» державне мито в розмірі 310 грн. 22 коп. та витрати на ОСОБА_4 в розмірі 120 грн., а всього 430 грн. 22 коп.».

В матеріалах справи відсутні заяви позивача щодо повернення, залишення без розгляду вказаної заяви про уточнення позовних вимог. З наведеного можливо зробити висновок, що надана заява була усвідомлено подана Банком до суду.

Таким чином, при ухваленні оскаржуваного рішення, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, стягуючи заборгованість за кредитним договором з поручителя ОСОБА_2 ..

Щодо доводів апелянта, що ОСОБА_2 участі у розгляді справи не брала, про судові засідання не була повідомлена колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 статті 122 ЦПК України (в редакції, яка діяла на час розгляду справи), у разі якщо відповідачем у позовній заяві, поданій і оформленій у порядку, встановленому цим Кодексом, вказана фізична особа, що не є суб`єктом підприємницької діяльності, суд не пізніше двох днів з дня надходження позовної заяви до суду звертається до відповідного органу реєстрації місця перебування та місця проживання особи щодо надання інформації про зареєстроване місце проживання (перебування) такої фізичної особи.

Однак, в матеріалах справи відсутні відомості щодо місця проживання /реєстрації ОСОБА_2 ..

У договорі поруки №1 до кредитного договору, адреса проживання ОСОБА_2 , зазначена як - АДРЕСА_1 .

У позовній заяві позивач зазначив адресу реєстрації та проживання ОСОБА_2 , як - АДРЕСА_2 .

Судом встановлено, що ухвалою судді Малиновського районного суду м. Одеси Вербицької Н.В. від 11 лютого 2010 року по справі було відкрито провадження та призначено попереднє судове засідання на 29 березня 2010 року (Т. 1, а. с. 30).

У зв`язку з неявкою відповідачів, судове засідання було відкладено на 13 травня 2010 року (Т. 1, а. с. 33).

Відповідно до повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_2 , остання отримала судову повістку 13.04.2010 року, за адресою - АДРЕСА_2 (Т. 1, а. с. 36а).

У зв`язку з неявкою відповідачів, судове засідання було відкладено на 13 липня 2010 року (Т. 1, а. с. 36).

У зв`язку з неявкою відповідачів, судове засідання було відкладено на 12 серпня 2010 року (Т. 1, а. с. 54).

Про судове засідання, призначене на 12 серпня 2010 року, відповідач ОСОБА_2 була повідомлена особисто за адресою - АДРЕСА_2 , що підтверджується повідомленням про вручення поштового переказу (Т. 1, а. с. 57).

У судове засідання, призначене на 12 серпня 2010 року, відповідачі не з`явились. Судове засідання було відкладено на 14 жовтня 2010 року (Т. 1, а. с. 62).

У зв`язку з неявкою сторін, судове засідання було відкладено на 16 листопада 2010 року (Т. 1, а. с. 69).

Про судове засідання, призначене на 16 листопада 2010 року, відповідач ОСОБА_2 не була повідомлена, оскільки за адресою - АДРЕСА_1 судова повістка була отримана іншою особою, що підтверджується повідомленням про вручення поштового переказу (Т. 1, а. с. 73).

Повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_2 за адресою - АДРЕСА_1 , повернулось до суду із відміткою - «за закінченням терміну зберігання» (Т. 1, а. с. 79).

У зв`язку з неявкою сторін, судове засідання було відкладено на 22 грудня 2010 року (Т. 1, а. с. 80).

Повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_2 за адресою - АДРЕСА_1 , повернулось до суду із відміткою пошти - «за закінченням терміну зберігання» (Т. 1, а. с. 85).

В матеріалах справи відсутні відомості про сповіщення ОСОБА_2 про судові засідання, які були призначені на 10 березня 2011 року, 13 квітня 2011 року.

Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 76 ЦПК України (в редакції ЦПК України, що діяла на момент розгляду справи), судові повістки, адресовані фізичній особі, вручаються їм під розписку; якщо особу, який адресовано повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-якому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею.

Відповідно до ч. 4 ст. 169 ЦПК України (станом на момент ухвалення рішення) у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).

Частиною 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У пунктах 47, 48 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 752/11896/17-ц (провадження № 14-507цс18) вказано, що «приписи ЦПК України як на момент ухвалення заочного рішення, так і на момент розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду не дозволяють дійти висновку, що повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» є доказом належного інформування відповідача про час і місце розгляду справи. Окрім того, за змістом висновків Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не свідчить про відмову сторони від одержання повістки чи про її незнаходження за адресою, повідомленою суду» (пункт 31 постанови від 20 червня 2018 року у справі № 127/2871/16-ц)».

Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (No. 2), № 38789/04, § 23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).

Право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).

Повернення до суду рекомендованих поштових повідомлень з відмітками про закінчення терміну зберігання не можуть свідчити собою належне сповіщення сторони про судове засідання.

Таким чином, вказані порушення є підставою для обов`язкового скасування рішення і ухвалення нового судового рішення (п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України).

3.5 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги адвоката Черепова Дмитра Володимирович, діючого від імені ОСОБА_2 , є обґрунтованим, а тому вона підлягає задоволенню.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).

Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Оскільки висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції в частині позовних вимог до ОСОБА_2 не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції в цій частині порушено норми процесуального права, що призвело не правильного вирішення справи щодо солідарного стягнення боргу з ОСОБА_2 , колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині солідарного стягнення з ОСОБА_2 заборгованості у розмірі 48 773,68 грн. підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення в цій частині про відмову у задоволені позовних вимог до ОСОБА_2 .

3.6 Розподіл судових витрат

Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною другою пунктом третім статті 141 ЦПК України встановлено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до пп. «б,в» п.4 ч.1 ст..382 ЦПК України у резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції у випадку скасування або зміні судового рішення зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції а також розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд відповідно до ст. 141 ЦПК України здійснює перерозподіл судових витрат пропорційно до задоволених вимог.

Оскільки рішення суду першої інстанції скасовано в частині позовних вимог до одного з відповідачів, то підлягає стягненню з Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі - 465,33 грн..

10.06.2021 року адвокатом Поповою О.А., діючою від імені ОСОБА_2 , було подано клопотання про відшкодування судових витрат, в якому остання просила суд стягнути з АТ «Державний Ощадний Банк України» на користь ОСОБА_2 витрати на правничу допомогу адвоката в сумі 6 000,00 грн..

На підтвердження своїх повноважень та понесених витрат на правничу допомогу, представник ОСОБА_2 , надав до суду ордер адвоката від 09.11.2020 року, копію договору про надання правничої допомоги за №04/07/2 від 04 липня 2019 року, перелік юридичних послуг, що надаються за Договором, порядок і розмір їх оплати (додаток №1 до договору про надання правничої допомоги за №04/07/2 від 04 липня 2019 року), акт виконаних робіт від 25 жовтня 2020 року за договором про надання правничої допомоги за №04/07/2 від 04 липня 2019 року, акт виконаних робіт від 10.06.2021 року за договором про надання правничої допомоги за №04/07/2 від 04 липня 2019 року, квитанції від 10.06.2020 року на суму 2 000 грн., квитанція №МР_АВ010797VDR_17230486 від 28.12.2020 року на суму 4 020 грн..

Статтею 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України від 05 липня 2012 року №5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Пунктом 9 частини першої статті 1 вказаного Закону встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України від 05 липня 2012 року №5076-VI).

Відповідно до статті 19 Закону України від 05 липня 2012 року №5076-VI видами адвокатської діяльності, зокрема, є: - надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; - складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; - представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Згідно ст. 30 Закону України від 05 липня 2012 року №5076-VI гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час. Розмір гонорару визначається лиш за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Згідно ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4, 5, 6, 12 частини третьої статті 2 ЦПК України основними засадами (принципами) цивільного судочинства є, зокрема, верховенство права; повага до честі і гідності, рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом; змагальність сторін; диспозитивність; пропорційність; відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Зі змісту статей 10, 11, 12, 13 ЦПК України в узагальненому вигляді, при вирішенні цивільного спору, у тому числі і при вирішенні питання щодо розподілу судових витрат, суд керується Конституцією України, законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, застосовує інші правові акти, враховує завдання цивільного судочинства, забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами, особливості предмета спору та ціну позову, складність справи, її значення для сторін та час, необхідний для розгляду справи, покладення доведення обставин, які мають значення для справи, саме сторонами, права яких є рівними, як і покладення саме на кожну сторону ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій та з урахуванням меж заявлених вимог та заперечень та обсягу поданих доказів.

При розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань (частина перша статті 182 ЦПК України).

Отже, саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.

У зв`язку з вищевикладеним підлягає стягненню з Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на користь ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6 000,00 гривень.

3.7 Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.

Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 369, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389,390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 адвоката Черепова Дмитра Володимировича задовольнити.

Заочне рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 13 квітня 2011 року в частині солідарного стягнення з ОСОБА_2 заборгованості у розмірі 48 773,68 гривень - скасувати. Ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову у задоволені вищевказаних позовних вимог до ОСОБА_2 .

Стягнути з Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 465 (чотириста шістдесят п`ять) грн. 33 коп. та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 6 000 (шість тисяч) грн. 00 коп..

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст складений 02 липня 2021 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: О. В. Князюк

О. М. Таварткіладзе