Дата документу 06.07.2021 Справа № 310/4724/19
У Х В А Л А

06 липня 2021 року

м. Запоріжжя

Єдиний унікальний № 310/4724/19

Провадження №22-ц/778/2404/21

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кримської О.М. (суддя-доповідач),

суддів: Дашковської А.В., Кочеткової І.В.,

за участю секретаря судового засідання Бабенко Т.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Азовський світанок» - адвоката Корнієнка Максима Олександровича про призначення судової експертизи в справі за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Азовський світанок» на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 липня 2020 року, повний текст якого складено 05 серпня 2020 року, в складі судді Богомолової Л.В., що змінено постановою Запорізького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Бердянської міської ради про встановлення земельного сервітуту,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Бердянської міської ради Запорізької області про встановлення земельного сервітут.

В обґрунтування вимог в позові зазначив, що він є власником житлового будинку АДРЕСА_1 , який розташований на Бердянській косі. З метою забезпечення його права та права інших громадян на використання природних рекреаційних ресурсів м. Бердянськ 21.06.2007 Бердянською міською радою було прийнято рішення № 7 «Про організацію проходів до пляжів на Бердянській косі», яким затверджено схему розташування проходів та перелік проходів до пляжів на Бердянській косі, вирішено встановити земельні сервітути на території існуючих закладів оздоровлення та відпочинку згідно з переліком, а на керівників оздоровчих закладів, на території яких розташовані заплановані проходи, зазначених у додатку № 3, покладено обов`язок забезпечити безперешкодний прохід громадян до пляжів територією вказаних проходів загального користування та укласти договори про встановлення права обмеженого користування земельними ділянками пляжів та проходів до пляжів (сервітут).

Згідно з додатком № 2 до рішення Бердянської міської ради № 7 від 21.06.2007 «Перелік проходів до пляжів на Бердянській косі» визначено по території б/в «Зв`язківець» ( АДРЕСА_2 ) прохід до пляжу з АДРЕСА_2 на межі з приватним сектором домоволодінь садибної забудови (пункт 20 додатку). А згідно з додатком № 3 до рішення Бердянської міської ради № 7 від 21.06.2007р. «Проходи до пляжів на Бердянській косі з встановленням постійних неподільних земельних сервітутів» визначено по території б/в «Звязківець» ( АДРЕСА_2 ) прохід до моря на межі з приватним сектором домоволодінь садибної забудови - сервітут орієнтованою площею 0,0153 га (пункт 6 додатку).

Враховуючи те, що рішення Бердянської міської ради № 7 від 21.06.2007 не виконано та відсутня можливість вільного використання земельної ділянки по території б/в «Зв`язківець» площею 0,0153 га, позивач разом з іншими громадянами звернувся до відповідача із заявами від 24.05.2017 та від 29.08.2017 про надання допомоги в реалізації виконання рішення ради № 7 від 21.06.2007р. Але листом від 05.09.2017р. за № 2304/05-Ко-1903 заступник міського голови відповів, що 05 січня 2010р. між БМР та ТОВ «Ореол-07» було укладено договір оренди земельної ділянки пло-щею 1,7300 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , наданої для розміщення бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » строком до 01.02.2018.

На підставі листа голови вуличного комітету № 33 Якимчук Н.В. Бердянська міська рада направила лист від 08.08.2017р. № 01-4931/31 до орендаря ТОВ «Ореол-2007» за місцем знаходження юридичної особи для встановлення земельного сервітуту по території б/в «Зв`язківець» ( АДРЕСА_2 ) для розміщення проходу до пляжу, однак вказаний лист повернувся у зв`язку з тим, що за вказаною адресою адресат не значиться. Тому у зв`язку з неврегульованістю орендних правовідносин між Бердянською міською радою та користувачем б/в «Зв`язківець» ( АДРЕСА_2 ), на теперішній час позивач позбавлений можливості укласти договір про встановлення земельного сервітуту, позбавлений можливості користуватися земельною ділянкою на території зазначеної бази відпочинку для проходу до пляжу.

Посилаючись на вказані обставини, позивач просив встановити йому право земельного сервітуту для проходу з АДРЕСА_1 до пляжу через територію бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_2 ).

У справі була проведена земельно-технічна експертиза щодо технічної можливості встановлення позивачу земельного сервітуту для проходу до пляжу, якою було надано два варіанти.

Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 липня 2020 року позов задоволено.

Встановлено ОСОБА_1 право земельного сервітуту для проходу з АДРЕСА_1 до пляжу через територію бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_2 ), кадастровий номер :08:006:0035, у вигляді смуги площею 0,0666 га по існуючому проїзду шириною 4,0 м від західних воріт бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » до пляжу (у додатку №1 висновку експерта ділянка сервітуту позначено червоним штрихуванням та цифрою «1»).

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Бердянська міська рада подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність та необгрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просила скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Постановою Запорізького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року апеляційну скаргу Бердянської міської ради задоволено частково.

Рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 липня 2020 року у цій справі змінено в частині визначення варіанту земельного сервітуту.

Встановлено ОСОБА_1 право земельного сервітуту для проходу з АДРЕСА_1 до пляжу через територію бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_2 ), кадастровий номер :08:006:0035, у вигляді смуги площею 0,0229 га вздовж південно-західного межевого паркану б/в «Звязківець» шириною 1,5 м на межі з приватним сектором домоволодінь садибної забудови (у додатку № 1 висновку експерта ділянка сервітуту позначена червоним штрихуванням та цифрою «2»).

Не погоджуючись із зазначеним рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 липня 2020 року, зміненим постановою Запорізького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року, особа, яка не брала участь у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю «Азовський світанок», 28 квітня 2021 року подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права та порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 липня 2020 року, змінене постановою Запорізького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року, та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

06 липня 2021 року в судовому засіданні представник ТОВ «Азовський світанок» - адвокат Корнієнко М.О. заявив клопотання про призначення судової експертизи, проведення якої просив доручити судовим експертам Запорізького відділення Дніпропетровського НДІСЕ, та на вирішення якої поставити наступні питання:

1.Чи існує для позивача можливість вільного проходу з вулиці Макарова до пляжу в районі території б/в «Зв`язківець» ( АДРЕСА_2 )? Якщо ні, то чому?

2.Чи є технічна можливість встановлення позивачу земельного сервітуту для проходу з АДРЕСА_2 до пляжу через територію б/в «Зв`язківець» АДРЕСА_2 ), кадастровий номер :08:006:0035, без облаштування додаткових доріжок, змощень, воріт, прибирання конструктивних елементів паркану? Якщо так, то який варіант з якнайменшими обмеженнями для власника (користувача) цієї земельної ділянки може бути встановлений та які підготовчі роботи слід виконати для облаштування вказаного варіанту сервітуту?

3.Чи є можливість іншого проходу позивача з АДРЕСА_2 до пляжу без встановлення земельного сервітуту на території б/в «Зв`язківець» АДРЕСА_2 ), кадастровий номер :08:006:0035? Якщо так, то які саме?

В обґрунтування клопотання зазначає, у справі була проведена земельно-технічна експертиза щодо технічної можливості встановлення позивачу земельного сервітуту для проходу до пляжу, якою було надано два варіанти. Так, висновком земельно-технічної експертизи № 204/02-20 від 06.02.2020 встановлена відсутність можливість для позивача, з технічної точки зору, вільного проходу з АДРЕСА_2 до пляжу через територію б/в «Зв`язківець» ( АДРЕСА_2 ), кадастровий номер :08:006:0035. Перешкодами для вільного проходу позивача є наявність межового паркану б/в «Зв`язківець» з боку проїжджої частини АДРЕСА_2 , наявність замкнених воріт в межовому паркані б/в «Зв`язківець» та їх захаращеність гілками. Посилався на ст.. 401, 402, 404 ЦК України, а також на ч.4 ст. 60, ч. 5 ст. 61, ч.4 ст. 98, ст.. 99 ЗК України.

Виходячи з встановлених обставин справи, колегія суддів, дослідивши доводи клопотання та питання, які ставляться на експертизу, заслухавши думку учасників справи, приходить до висновку, що клопотання про призначення в справі судової експертизи не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч.ч. 1,2 ст. 77 ЦПК України).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, постановлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, як входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Відповідно до положень ч. 1ст. 103 ЦПК України, суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

За загальним правилом експертиза призначається коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи та поданих доказів, при цьому особа, яка заявляє клопотання про призначення експертизи, повинна обґрунтувати та довести необхідність її призначення.

Так, предметом розгляду цієї справи є встановлення земельного сервітуту для проходу з АДРЕСА_1 до пляжу через територію бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_2 ).

З матеріалів справи вбачається, що в справі вже була проведена земельно-технічна експертиза на підставі ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 серпня 2019 року, за результатами проведення якої складено висновок експерта № 204/02-20 від 06 лютого 2020 року (т.1 а.с. 116-134).

Із вищевказаного висновку вбачається, що експертом були вирішенні питання, розгляд яких є необхідним для вирішення справи по суті заявлених позовних вимог.

Питання, які ставляться на вирішення експертизи, представником ТОВ «Азовський світанок» є схожими з тими, які були вирішенні експертом на виконання ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 серпня 2019 року.

Згідно з ч. 4 цієї статті 98 ЗК України, земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Так, власником земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 1,7300 га, кадастровий номер :08:006:0035, на якій позивач просив встановити земельний сервітут, є Територіальна громада міста Бердянська в особі Бердянської міської ради Запорізької області, яка є відповідачем у справі.

Заявляючи клопотання про проведення в справі судової експертизи представник ТОВ «Азовський світанок» - адвокат Корнієнко М.О. необхідність та доцільність такої експертизи для вирішення спору по суті заявлених вимог належним чином не обґрунтував.

Щодо визначення варіанту земельного сервітуту з якнайменшими обмеженнями для власника земельної ділянки, слід зазначити, що Бердянська міська рада Запорізької області, скориставшись своїм правом апеляційного оскарження рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 липня 2020 року, висловила свої доводи, як власника вищевказаної земельної ділянки, щодо неповноти розгляду справи судом першої інстанції, які були досліджені апеляційним судом.

Крім того, того, як вбачається із протоколу судового засідання від 22.07.2020 (т.1 а.с. 173-174) в судовому засіданні був допитаний судовий експерт Макаров І.В., який провів в справі земельно-технічну експертизу, та надав відповіді на питання щодо встановлення вищевказаного земельного сервітуту.

Наявний в матеріалах справи висновок експерта № 204/02-20 від 06 лютого 2020 року учасниками справи не оспорювався, а власник земельної ділянки не заявляв клопотання про проведення в справі додаткової чи повторної земельно-технічної експертизи.

Таким чином, апеляційний суд, приймаючи до уваги встановлені обставини справи, враховуючи, питання, які ставляться представником ТОВ «Азовський світанок» на вирішення експертизи, дійшов висновку, що в задоволенні клопотання представника ТОВ «Азовський світанок» - адвоката Корнієнко М.О. про проведення судової експертизи в цій справі необхідно відмовити, оскільки не обґрунтовано доцільність проведення вказаної експертизи.

Керуючись ст. 13, 76, 77, 102-104, 367, 368 ЦПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Азовський світанок» про призначення судової експертизи в цій справі залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий О.М. Кримська

Судді: А.В. Дашковська

І.В. Кочеткова