ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ 22-ц/807/1325/21 Суддя-доповідач: Крилова О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Крилової О.В.

суддів: Кухаря С.В.

Полякова О.З.

розглянувши в порядку спрощеного письмового провадження без виклику учасників справи цивільну справу заапеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, АТ «Альфа-Банк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за участю третьої особи: приватного виконавця виконавчого округу Запорізької області Проценка Дмитра Юрійовича,

ВСТАНОВИВ

В березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, АТ «Альфа-Банк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за участю третьої особи: приватного виконавця виконавчого округу Запорізької області Проценка Дмитра Юрійовича.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 19.11.2017 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А. вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на належний позивачу житловий будинок площею 72,8 кв.м, що знаходиться на території Семенівської сільської ради за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,1000 га для обслуговування житлового будинку, кадастровий номер :02:14:0167. Підставою для вчинення виконавчого напису стала заборгованість по кредитному договору №08-325П127-127-К, укладеному між ОСОБА_2 та АКБ «Укрсоцбанк» від 23.10.2008 року, а позивач по вказаному договору виступав майновим поручителем. 07.05.2018 року Мелітопольським міжрайонним відділом ДВС було відкрито виконавче провадження ВП №563337465 та накладений арешт на вищевказане майно. В січня 2019 року позивач отримав лист з ДП «СЕТАМ», яким його було повідомлено про те, що належне йому майно передано на реалізацію шляхом проведення електронних торгів. Вважає, що виконавчий напис нотаріуса необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню з наступних підстав. Підпунктом 3.5 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку № 296/5 передбачено, шо при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку № 1172, а якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус має право витребувати їх у стягувача, а якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в цьому Переліку, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи (підпункт 2.2 пункту 2 та підпункт 3.6 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку № 296/5). Відповідно до пп.2.3. п. 2 глави 16 розділу II Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору, здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимота про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Отже, при вчинені виконавчого напису нотаріус повинен дотриматися певних умов: -документи, що підтверджують заборгованість, повинні бути оформлені у відповідності до вимог ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність"; - кредитор має проінформувати боржника про розмір заборгованості до моменту вчинення напису, що повинно підтверджуватися відповідними письмовими доказами; - обов`язкова перевірка нотаріусом наявності або відсутності спору між сторонами щодо заборгованості; - з дня виникнення права вимоги повинно пройти не більше трьох років. У разі порушення хоча б однієї з цих умов нотаріусом, при вчиненні виконавчого напису, є підставою для визнання в судовому порядку виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Вважає, що нотаріусом були порушені вимоги законодавства в частині дотримання умов вчинення виконавчого напису, оскільки позивач взагалі не був проінформований про наявність існуючої заборгованості за кредитним договором і йому взагалі не було відомо про розмір заборгованості, отже у зв`язку з чим нотаріусом не з`ясовано наявність або відсутність спору щодо заборгованості, а також не проінформовано позивача про заборгованість до моменту вчинення виконавчого напису. Крім того, нотаріус, в порушення положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку №1172, взагалі не перевірив чи мав боржник безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі та чи була ця заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення виконавчого напису.

Посилаючись на вищезазначене просив суд, визнати виконавчий напис, вчинений 19.11.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. щодо звернення стягнення на житловий будинок площею 72,8 кв.м., що знаходиться на території Семенівської сільської ради за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,1000 га для обслуговування житлового будинку, кадастровий номер :02:-14:0167 таким, що не підлягає виконанню, а також стягнути з відповідача понесені судові витрати.

Рішенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 січня 2021 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 368 ЦПК України у суді апеляційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 369 цього Кодексу.

Згідно з частиною тринадцятою статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Зважаючи на те, що справа є малозначною, її розгляд здійснено в порядку письмового провадження, без виклику сторін.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких пдістав.

Судом першої інстанції встановлено, що 23.10.2008 року між АКБСР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № 08-325А127-ВКЛ, відповідно до якого кредитор надав у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 150 000 грн., зі сплатою 30% річних на умовах, визначених кредитним договором.

23.10.2008 між АКБСР «Укрсоцбанк», правонаступником якого є АТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки, відповідно умов якого останній надав в іпотеку житловий будинок площею 72,8 кв.м, що знаходиться на території Семенівської сільської ради за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,1000 га для обслуговування житлового будинку, кадастровий номер :02:14:0167.

23.10.2008 року приватним нотаріусом Чупрун Т.А. внесено відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна щодо заборони на іпотечне майно на підставі іпотечного договору від 23.10.2008 року.

В подальшому 21.07.2009 року між АКБСР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 укладена Додаткова угода №1 про внесення змін до договору кредиту від 23.10.2008 року та 21.07.2009 року між АКБСР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено Додатковий договір №1 про внесення змін до Договору іпотеки від 23.10.2008 року,.

26.09.2012 року між АКБСР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 укладена Додаткова угода №2 про внесення змін до договору кредиту від 23.10.2008 року та в цей же день між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 укладено Договір про внесення змін №3 до договору кредиту від 23.10.2008 року.

26.09.2012 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено Додатковий договір №2 про внесення змін до Договору іпотеки від 23.10.2008 року.

Вищевказані зміни до договору іпотеки були внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна щодо заборони на іпотечне майно на підставі іпотечного договору від 23.10.2008 року.

В зв`язку з наявністю заборгованості за кредитним договором, відповідач звернувся до боржника та іподекодавця з вимогою про усунення порушень та вимогою про добровільне виселення вих..№104468 від 28.08.2017 року, в якій повідомив, що станом на 31.05.2017 за кредитним договором існує заборгованість, яка складає 599278,33 грн., у тому числі строкова заборгованість 223134,42 грн., прострочена заборгованість 63434,00 грн., строкова заборгованість по нарахованих % - 915,43 грн., прострочена заборгованість по нарахованих % - 311794,38 грн. З огляду на що, відповідач вимагав виконати порушене зобов`язання та повернути суми кредиту за кредитним договором №08-325П127-К від 23.10.2008 року. Також зазначив, що у разі невиконання цієї вимоги, банк розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вказана вимога була направлена як боржнику ОСОБА_2 так і ОСОБА_1 , зокрема ОСОБА_1 як на адресу розташування нерухомого майна, переданого в іпотеку: АДРЕСА_2 так і на адресу вказану в іпотечному договорі, а саме АДРЕСА_3 .

У зв`язку з невиконанням позивачем вказаної вимоги 09.11.2017 відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. із заявою про вчинення виконавчого напису б/н, в якій просив вчинити виконавчий напис нотаріуса на договорі іпотеки, укладеному між ним та позивачем, з метою звернення стягнення на нерухоме майно, а саме житловий будинок площею 72,8 кв.м., що знаходиться на території Семенівської сільської ради за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,1000 га для обслуговування житлового будинку, кадастровий номер :02:-14:0167, власником яких є ОСОБА_1 , в рахунок коштів отриманих від реалізації предмета іпотеки задовольнити вимоги стягувача у розмірі, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 21 листопада 2014 року по 31 травня 2017 року, а саме: строкова заборгованість 223134,42 грн., прострочена заборгованість 63434,00 грн., строкова заборгованість по нарахованих % - 915,43 грн., прострочена заборгованість по нарахованих % - 311794,38 грн., загальна сума заборгованості складає: - 599278,33 грн.

09 листопада 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис № 26360 про стягнення на житловий будинок площею 72,8 кв.м., що знаходиться на території Семенівської сільської ради за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,1000 га для обслуговування житлового будинку, кадастровий номер :02:-14:0167. Власником предмета іпотеки є ОСОБА_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, пропонує задовольнити вимоги стягувача в розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 21 листопада 2014 року по 31 травня 2017 року, а саме: строкова заборгованість 223134,42 грн., прострочена заборгованість 63434,00 грн., строкова заборгованість по нарахованих % - 915,43 грн., прострочена заборгованість по нарахованих % - 311794,38 грн., загальна сума заборгованості складає - 599278,33 грн.

Згідно поданих представником АТ «Альфа-Банк» копій документів, а саме копії рішення №5/2019 від 15.10.2019 року, яким затверджено Передавальний акт та визначено правонаступництво всього майна, прав та обов`язків АТ «Укрсоцбанк» до АТ «Альфа-Банк», копії протоколу №4/2019 позачергових загальних зборів акціонерів АТ «Альфа-Банк» від 15.10.2019 року, відповідно до якого вирішено затвердити Передавальний акт (п. 2.1. протоколу), а також копії Передавального акту, у відповідності до якого АТ «Альфа-Банк» у порядку правонаступництва набуває всіх прав за переданими йому активами (включаючи права за договорами забезпечення, у тому числі поруки), а також набуває обов`язків боржника за вимогами кредиторів (вкладників) за переданими зобов`язаннями без необхідності внесення змін до відповідних договорів, з урахуванням клопотання представника позивача про заміну відповідача, судом, на підставі ч.ч.1, 2, 3 ст. 51 ЦПК України, замінено первісного відповідача АТ «Укрсоцбанк» належним відповідачем АТ «Альфа-Банк».

Відмовляючи у задоволенні заяви, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до ст. 3 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення боржником основного зобов`язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Згідно зі ст. 33 вказаного Закону, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно з п. п. 4.1, 4.2 договору іпотеки, укладеного 23.10.2008 року між АКБСР «Укрсоцбанк», правонаступником якого є АТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 , у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених цим договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а вразі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 4.5 договору іпотеки визначено право іпотекодержателя за своїм вибором звернути стягнення на предмет іпотеки в один із наступних способів: - на підставі рішення суду або на підстав виконавчого напису нотаріуса, або шляхом передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов`язань в порядку, встановленому ст. 37 ЗУ «Про іпотеку» або шляхом продажу предмету іпотеки іпотекодержателю від свого іменні будь-якій особі покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст. 38 ЗУ «Про іпотеку» або шляхом організації іпотекодержателю продажу предмета-іпотеки через укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки між іпотекодавцем та відповідним покупцем в порядку, встановленому ст. 6 ЗУ «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати.

Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду або в позасудовому порядку згідно із Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» або будь-яким іншим способом, що не суперечить чинному законодавству на момент звернення стягнення та реалізації предмета застави. Використання позасудових спосіб звернення стягнення на предмет застави не позбавляє права заставодержателя звернутися до суду.

У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року в справі № 6-887цс17 зроблено висновок, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності».

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

У частині першій статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У частині першій статті 35 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

У пункті 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172 (далі - Перелік) передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку), подається: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Аналіз вказаних норм свідчить, що:

для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення за іпотечним договором, нотаріусу обов`язково подається письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання із доказами її відправкиіпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця;

для одержання виконавчого напису за іншими нотаріально посвідченими договорами, зокрема позики та кредиту, нотаріусу подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника;

У Переліку не розкрито які саме документи підтверджують безспірність заборгованості боржника.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Тому існують підстави для застосування частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» за аналогією закону, в тому числі й при вчиненні виконавчого напису за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Колегія суддів вважає, що процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З матеріалів справи не вбачається, що позивачем було отримано повідомлення про намір кредитора на вчинення виконавчого напису.

Також Велика Палата Верховного Суду вказала про необхідність застосування частини другої статті 88 Закону України «Про нотаріат» за аналогією закону. Зокрема, у пунктах 80-82 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18) зазначено, що: «Велика Палата Верховного Суду вважає, що строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений статтею 88 Закону України «Про нотаріат», безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою ЦК України. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Отже, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах, тобто цей строк підлягає застосуванню й у відносинах між юридичними особами. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку. Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 17 травня 2018 року у справі № 307/1580/17, щодо застосування положень частини другої статті 88 Закону України «Про нотаріат», зокрема про те, що ця норма не обмежує трирічним строком нарахування заборгованості, на стягнення якої вчиняється виконавчий напис, за умови встановлення сторонами відповідно до статті 259 ЦК України збільшеної позовної давності для відповідної вимоги, оскільки вважає, що зазначений строк не можна змінити домовленістю сторін».

З матеріалів справи вбачається. що кредитний та іпотечний договір було укладено в 2008 році, проте не надано відомостей про те, з якого часу виникла заборгованість та чи не пропущений строк для звернення стягнення.

Такі питання можуть бути вирішені при судовому порядку звернення стягнення на предметі іпотеки.

Також позивачем оспорюється розмір заборгованості.

Судова колегія також звертає увагу та те, що предметом іпотеки, на який звернене стягнення є жилий будинок, а відтак при зверненні стягнення на нього шляхом вчинення виконавчого напису порушуватимуться житлові права його мешканців.

Враховуючи, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості, ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс 17 та від 06 травня 2020 року у справі № 320/7932/16-ц, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.01.2020 р. по справі № 305/2082/14-ц, яка відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 з подібних правовідносин, відступати від яких суд підстав не вбачає.

Відтак звернення стягнення на житловий будинок шляхом вчинення виконавчого напису унеможливлює встановлення обставин, наявності безспірної заборгованості, дотримання житлових та майнових прав іпотекодавця в умовах, коли сторони іпотечного договору не дійшли згоди щодо добровільного вирішення питання про звернення стягнення шляхом вчинення виконавчого напису.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 січня 2021 рокупо цій справі скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, АТ «Альфа-Банк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за участю третьої особи: приватного виконавця виконавчого округу Запорізької області Проценка Дмитра Юрійовича задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 19.11.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. щодо звернення стягнення на житловий будинок площею 72,8 кв.м., що знаходиться на території Семенівської сільської ради за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,1000 га для обслуговування житлового будинку, кадастровий номер :02:-14:0167 таким, що не підлягає виконанню.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови, лише у випадку якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до ЦПК України позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії малозначних помилково.

Повний текст постанови складено 29 червня 2021 року.

Головуючий О.В. Крилова

Судді: С.В. Кухар

О.З. Поляков