Номер провадження: 22-ц/813/1661/21
Номер справи місцевого суду: 521/260/20
Головуючий у першій інстанції Поліщук І.О.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.,

суддів: Дрішлюка І.А., Громіка Р.Д.,

при секретарі: Павлючук Ю.В.,

у судовому засіданні переглянув апеляційну скаргу адвоката Гареєва Євгена Шамільовича в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 10 березня 2020 року за скаргою ОСОБА_2 на дії головного державного виконавця Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Ковальова Сергія Володимировича, заінтересована особа, боржник ОСОБА_1 , -

в с т а н о в и в:

09 січня 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду зі скаргою на дії головного державного виконавця Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області (на теперішній час Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Ковальова Сергія Володимировича, у якій просила суд:

- поновити строк на звернення із скаргою на дії головного державного виконавця;

- визнати неправомірними дії головного державного виконавця Біляївського міськрайонного ВДВС ГТУЮ в Одеській області Ковальова С.В., що полягали у зарахуванні витрат до сум, з яких мало проводитися нарахування аліментів;

- визнати протиправною бездіяльність головного державного виконавця Біляївського міськрайонного ВДВС ГТУЮ в Одеській області Ковальова С.В., що полягала у не витребуванні декларації про доходи та майно боржника ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Біляївський міськрайонний ВДВС ГТУЮ в Одеській області усунути порушення прав стягувача ОСОБА_2 шляхом стягнення коштів, неправомірно списаних головним державним виконавцем Ковальовим С.В.,

посилаючись на те, що на виконанні Біляївського міськрайонного ВДВС ГТУЮ в Одеській області перебуває виконавче провадження №55966522 за виконавчим листом №521/2202/15, виданим Малиновським районним судом м. Одеси 20 грудня 2017 року, про стягнення аліментів з ОСОБА_1 на утримання трьох малолітніх дітей в розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку (доходу) щомісячно, яке відкрито 12 березня 2018 року. 09 грудня 2019 року, після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження їй стало відомо, що головний державний виконавець Біляївського міськрайонного ВДВС ГТУЮ в Одеській області Ковальов С.В., здійснював нарахування аліментів на утримання дітей з урахуванням його витрат, понесених внаслідок господарської діяльності платника аліментів, що призводить до недотримання аліментів на дітей. За рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 05 листопада 2015 року по справі №521/2202/15 аліменти на утримання дітей стягуються з ОСОБА_1 з 13 лютого 2015 року, тому за 2015, 2016 та 2017 роки аліменти мають бути стягнуті на утримання трьох дітей, виходячи з 30% від прожиткового мінімуму дитини відповідного віку: за 2015 рік 11 581,80 грн., за 2016 рік 14 895,00 грн., за 2017 рік 18 949,50 грн.. За 2018 рік ОСОБА_1 , як фізичною особою-підприємцем, було задекларовано річної обсяг доходів в сумі 504 800,00 грн., тому сума аліментів, яку повинен був відрахувати головний державний виконавець Ковальов С.В. на забезпечення дітей становить 126 200 грн. (504 800,00 : 4). За 2019 рік ОСОБА_1 задекларував річний обсяг доходів у розмірі 440 000,00 грн., тому сума аліментів, яку повинен був відрахувати головний державний виконавець Ковальов С.В. на забезпечення дітей становить 110 200 грн. (440 000,00 : 4). Таким чином, за період виникнення аліментних взаємовідносин, з 13 лютого 2015 року по грудень 2019 року, ОСОБА_1 повинен був сплатити на її користь 281 716,30 грн. за умови сплати ОСОБА_1 аліментів на утримання дітей в розмірі 108 976,00 грн. за 2018 та 2019 роки, то на час подачі скарги не доплачено 172 740,30 грн. (281 716,30 грн. 281 716,30 грн.). Крім того, головний державний виконавець Ковальов С.В. при відкритті провадження у справі повинен був витребувати декларації про доходи та майно боржника за 20152017 роки (т. 1, а.с. 1-6).

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 10 січня 2020 року поновлено строк на звернення до суду зі скаргою та відкрито провадження за скаргою ОСОБА_2 та призначено судове засідання, витребувано у головного державного виконавця Біляївського міськрайонного ВДВС ГТУЮ в Одеській області виконавче провадження №55966522 за виконавчим листом №521/2202/15-ц від 20 грудня 2017 року.

04 лютого 2020 року адвокат Пуленко Анна Геннадіївна в інтересах боржника ОСОБА_1 надала відзив на скаргу, у якому просила суд відмовити ОСОБА_2 у задоволенні скарги в повному обсязі, посилаючись на те, що боржник є фізичною особою-підприємцем, який знаходиться на спрощеної системі оподаткування, тому заборгованість за аліментами визначається, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. Отже, за 2018 рік та 2019 рік боржник повинен був заплатити 51 793,00 грн. (24 038 грн. + 27 755 грн.). Стягувач ОСОБА_3 отримала виконавчий лист в суді 20 грудня 2017 року й 12 березня 2018 року завернулась до Біляївського міськрайонного ВДВС ГТУЮ в Одеській області із заявою про відкриття виконавчого провадження, тому Біляївський міськрайонний ВДВС ГТУЮ в Одеській області обґрунтовано витребував декларацію про доходи та майно боржника за 20182019 роки (т. 1, а.с. 65-67).

13 лютого 2020 року від Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління юстиції (м. Одеса) надійшов лист №4327/30, згідно якого заступником начальника виконавчої служби Яровим В.М., яким виконавча служба просила уточнити, які саме матеріали виконавчого провадження потрібно надати суду оригінал чи належним чином завірені копії (т. 1, а.с. 164).

Заявою №4353/30 від 17 лютого 2020 року начальник відділу Олефір С. В. вказав, що скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню в повному обсязі, просив розглянути скаргу без участі представника відділу ДВС (т. 1, а.с. 166).

19 лютого 2020 року за вх. №7513 Біляївський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління юстиції (м. Одеса) надав до суду матеріали виконавчого провадження 55966522 за виконавчим листом №521/2202/15-ц від 20 грудня 2017 року (т. 1, а.с. 148-267).

У судовому засіданні від 02 березня 2020 року заявниця ОСОБА_2 та її представник, адвокат Ростомов Грант Артурович, вимоги скарги підтримали, просили скаргу задовольнити.

Адвокат Пуленко Анна Геннадіївна, представник в інтересах боржника ОСОБА_1 проти задоволення скарги заперечувала в повному обсязі.

Відділ ДВС надав заяву про розгляд скарги за відсутності їх представника.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 10 березня 2020 року скаргу ОСОБА_2 задоволено частково.

Суд визнав протиправними дії головного державного виконавця Біляївського міськрайонного ВДВС ГТУЮ в Одеській області Ковальова С.В., по складенню розрахунку заборгованості по аліментах від 29.03.2018р. в рамках виконавчого провадження №ДВ-2, по складенню розрахунку заборгованості по аліментах від 01.09.2018р. в рамках виконавчого провадження №55966522, про складенню розрахунку заборгованості по аліментах від 01.10.2019р. в рамках виконавчого провадження №55966522;

визнав протиправними дії державного виконавця Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Завальної В.М. по складенню розрахунку заборгованості по аліментах від 02.01.2020р. в рамках виконавчого провадження №57323024;

розрахунок заборгованості по аліментах від 29.03.2018р. в рамках виконавчого провадження №ДВ-2 скасував;

розрахунок заборгованості по аліментах від 01.09.2018р. в рамках виконавчого провадження №55966522 скасував;

розрахунок заборгованості по аліментах від 01.10.2019р. в рамках виконавчого провадження №55966522 скасував;

розрахунок заборгованості по аліментах від 02.01.2020р. в рамках виконавчого провадження №57323024 скасував;

зобов`язав державного виконавця Біляївського міськрайонного ВДВС ГТУЮ в Одеській області усунути порушення прав стягувача ОСОБА_2 та здійснити перерахунок суми заборгованості по сплаті аліментів за період з 13.02.2015р. по 01.04.2018р. з урахуванням положень ч. 3 ст. 181 СК України, тобто у 1/4 частці від доходу платника аліментів;

зобов`язав державного виконавця Біляївського міськрайонного ВДВС ГТУЮ в Одеській області усунути порушення прав стягувача ОСОБА_2 та здійснити перерахунок суми заборгованості по сплаті аліментів за період з 01.04.2018р. по 13.12.2019р. з урахуванням положень ч. 3 ст. 181 СК України, тобто у 1/4 частці від доходу платника аліментів.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 12 березня 2020 року виправлена описка у вступній частині ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 10 березня 2020 року по справі за скаргою ОСОБА_2 на дії державних виконавців Біляївського міськрайонного ВДВС ГТУЮ в Одеській області, зазначив єдиний унікальний номер справи «521/260/20», номер провадження по справі «4-с/521/19/20».

В апеляційній скарзі адвокат Гареєв Євген Шамільович в інтересах боржника ОСОБА_1 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати й постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні скарги, посилаючись на порушення судом норм процесуального права.

23 лютого 2021 року від адвоката Гареєва Є.Ш., що діє в інтересах ОСОБА_1 надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку із бажанням особисто приймати участь у розгляді справи, однак колегія суддів приходить до висновку про залишення вказаної заяви без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до розпорядження голови Одеського апеляційного суду про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи Одеського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року №12, у зв`язку з ускладненням епідеміологічної ситуації в м.Одесі та із підтвердженням у працівників Одеського апеляційного суду діагнозу COVID-19, з метою запобігання поширенню захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, серед співробітників та відвідувачів Одеського апеляційного суду та забезпечення безпечних умов праці працівникам суду тимчасово, на час установлення на території м. Одеси рівня епідемічної небезпеки: помаранчевий або червоний, зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судових процесів та припинити їх допуск до залів судових засідань.

Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою, сторони сповіщені належним чином.

Якщо учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін, освідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників.

Відповідно до ч. 5, 7 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення. Рішення суду (повне чи скорочене) підписується всім складом суду у день його складення і додається до справи.

Суддя-учасник колегії Дрішлюк А.І. перебував у відпустці з 09 по 12 березня 2021 року, що підтверджується довідкою відділу кадрової роботи та управління персоналом, а тому повне судове рішення виготовлене 15 березня 2021 року.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу адвоката Ростомова Гранта Артуровича в інтересах стягувача ОСОБА_2 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

У відповідності до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із пунктом 9 частини 1 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є обов`язковість судового рішення.

Відповідно до статті 129-1 Конституції України, суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Статтями 447, 448 ЦПК України передбачено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції. Про подання скарги суд повідомляє відповідний орган державної виконавчої служби, приватного виконавця не пізніше наступного дня після її надходження до суду.

Закон України «Про виконавче провадження» (далі Закон) є спеціальним законом, що визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

Відповідно статті 1 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі рішення) сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно із пунктом 9 частини 1 статті 2 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження здійснюється з дотриманням, зокрема, таких засад, як забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.

У частині 1 статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» зазначено, що рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень ї рішень інших органів».

В частини 1 статті 6 Закону України «Про виконавче провадження» вказано, що державний виконавець зобов`язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Частинами 1 та 2 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний: 1) здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом; 2) надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; 3) розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання; 4) заявляти в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом; 5) роз`яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов`язки.

Згідно із пунктом 3 частини 5 статті 19 Закону України «Про виконавче провадження», боржник зобов`язаний за рішеннями майнового характеру подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України;

Виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

Виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей (пункт перший частини 1 та частина 5 статті 26 Закону України «Про виконавче провадження»).

Порядок стягнення аліментів визначається законом.

Виконавець стягує з боржника аліменти у розмірі, визначеному виконавчим документом, але не менше мінімального гарантованого розміру, передбаченого Сімейним кодексом України (абзац перший та другий частини першої статті 71 Закону України в редакції чинної на час проведення виконавчих дій).

Частиною 3 статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» установлено, що визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України.

Згідно із частиною 8 статті 71 Закону України «Про виконавче провадження», спори щодо розміру заборгованості із сплати аліментів вирішуються судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 05 листопада 2015 року (з урахуванням виправлення, внесеним ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 15 лютого 2016 року) задоволено позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про позбавлення батьківських прав та стягнення аліментів на утримання малолітніх дітей. Суд стягнув з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання малолітніх дітей: ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_3 , у розмірі 1/4 частини від усіх видів заробітку (доходу), але не менше 30% прожиткового мінімуму для дітей відповідного віку щомісячно, починаючи з моменту подачі позову 13.02.2015р. і до досягнення дітьми повноліття.»

ІНФОРМАЦІЯ_4 на виконання Малиновського районного суду м. Одеси від 16 листопада 2015 року видано виконавчий лист.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси виправлено у виконавчому листі №521/2202/15-ц виданому 16 листопада 2015 року допущену помилку в зазначенні дати народження ОСОБА_6 , вказавши « ІНФОРМАЦІЯ_5 », замість невірно вказаного « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

12 березня 2018 року постановою головного державного виконавця Біляївського міськрайонного ВДВС ГТУЮ в Одеській області Ковальова С.В. було відкрито виконавче провадження (т. 1, а.с. 180-181).

З матеріалів виконавчого провадження 55966522 за виконавчим листом №521/2202/15-ц від 20 грудня 2017 року вбачається, що згідно розрахунку заборгованості по аліментах ОСОБА_1 повинен був сплатити аліменти наступним чином:

2018 2019
1 738,75 1 903,25
1 738,75 1 903,25
1 738,75 1 903,25
1 929,75 2 156,75
1 929,75 2 156,75
1 929,75 2 156,75
2 045,00 2 332,25
2 045,00 2 332,25
2 045,00 2 332,25
2 045,00 2 332,25
2 045,00 2 332,25
2 045,00 2 332,25

За підсумками розрахунку боржник ОСОБА_1 заборгованості немає, оскільки за 2018 та 2019 роки сплатив 49 448,10 гривень.

Проте, заявниця вказує, що державним виконавцем було неправомірно зараховано витрати боржника, пов`язані із підприємницькою діяльністю.

Представник боржника, у своєму відзиві зазначає, що згідно із ч. 2 ст. 195 СК України заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. З огляду на це, на думку боржника, відрахування треба здійснювати саме із середнього заробітку в Одеській області.

Згідно зі статтею 191 СК України, аліменти на дитину присуджуються за рішенням суду від дня пред`явлення позову, а в разі подання заяви про видачу судового наказу із дня подання такої заяви.

У рішенні суду від 16 листопада 2016 року по справі 521/2202/15-ц закріплено дату початку стягнення аліментів на утримання ОСОБА_6 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з дати подачі позову 13 лютого 2015 року.

Суд відхилив доводи боржника щодо того, що він мав сплатити аліменти з чистого доходу, тобто прибутку, як такі, що не ґрунтуються на законі, адже, рішенням суду встановлено відрахування не з чистого прибутку, а саме із заробітку чи доходу.

Відповідно до частини другої статті 182 СК України мінімальний гарантований розмір аліментів на одну дитину не може бути меншим, ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.

В такій редакції дана норма закону була викладена внаслідок внесення до неї змін Законом України від 17 травня 2017 року №2037-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту права дитини на належне утримання шляхом вдосконалення порядку стягнення аліментів», які набули чинності з 08 липня 2017 року.

На час звернення до суду з позовом по справі №521/2202/15 (13 лютого 2015 року) частина друга статті 182 СК України передбачала, що мінімальний розмір аліментів на одну дитину не може бути меншим, ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, за винятком випадків.

Матеріали виконавчого провадження не містять формул з яких виконавча служба виходила при відрахуванні аліментних сум, немає у матеріалах виконавчого провадження врахування вищенаведених змін до законодавства. Будь яких обґрунтувань сплачених сум ані виконавча служба ані боржник суду не надали.

Згідно із ч. 3 ст. 181 СК України за рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.

При цьому, доходом є грошові кошти, отримані за певний період часу, а прибутком є різниця між доходами і витратами.

Не ґрунтується позиція боржника і на матеріалах виконавчого провадження, адже останні доказів надання боржником підтвердження своїх витрат не містять. Більше того, надані боржником відомості щодо відрахувань з середньої заробітної плати не збігаються із калькуляцією виконавця та є вищою, що тільки підтверджує неправомірність дій державного виконавця та зменшення ним відрахувань за аліментними зобов`язаннями.

Отже, виконавець мав відраховувати аліменти з доходу боржника без урахувань його витрат на підприємницьку діяльність.

У відзиві боржник висловлює позицію, що відрахування має відбуватися від середньої заробітної плати по місцевості, однак доводи боржника щодо визначення бази відрахування аліментів фактично підтверджують зменшення виконавчою службою аліментних відрахувань. Обґрунтованого розрахунку сум, які на його думку він має сплачувати боржник суду не надав.

З вищенаведеного випливає незаконність дій державного виконавця, що полягала у зменшенні розміру сум на утримання малолітніх ОСОБА_6 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ..

Окрім цього, скаржниця аргументує свою скаргу тим, що виконавцем не витребувано податкові декларації за 20152017 роки, а отже, виконавцем не з`ясовано обсяг доходів з якого має відбуватись відрахування аліментів, окрім того скаржниця зазначає, що виконавцем не враховано даних податкових декларацій за 2018 та 2019 роки, необґрунтовано зменшено суму коштів, яка підлягає сплаті за рішенням суду.

Стосовно не витребування декларації за 20152017 роки суд зазначає, що початковою датою стягнення аліментів згідно рішення суду є 13 лютого 2015 року, саме з цієї дати розпочинається обов`язок ОСОБА_1 перераховувати аліменти на користь ОСОБА_6 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ..

Не з`ясування державним виконавцем реальних сум, з яких необхідно проводити відрахування шляхом витребування податкових декларацій ОСОБА_1 є порушенням вимог Закону України «Про виконавче провадження».

Задовольняючи скаргу, суд першої інстанції виходив з того, що державним виконавцем було порушено вимоги законодавства, що призвело до порушення прав та інтересів скаржниці, що діє у інтересах своїх дітей. Для повного та справедливого стягнення відповідно до рішення суду та вимог закону державний виконавець повинен пересвідчитися у тому з яких саме сум треба стягувати аліменти, при усуненні порушення прав стягувача має врахувати неможливість зарахування витрат, пов`язаних із господарською діяльністю як підставу для зменшення аліментних відрахувань.

Суд вважав, що необхідно частково задовольнити скаргу ОСОБА_2 на дії державних службовців Біляївського міськрайонного ВДВС ГТУЮ, ухваливши рішення про скасування розрахунків заборгованості по аліментах від 29.03.2018р. в рамках виконавчого провадження №ДВ-2, розрахунку заборгованості по аліментах від 01.09.2018р. в рамках виконавчого провадження №55966522, розрахунку заборгованості по аліментах від 01.10.2019р. в рамках виконавчого провадження №55966522, розрахунку заборгованості по аліментах від 02.01.2020р. в рамках виконавчого провадження №57323024.

Для відновлення порушеного права стягувача ОСОБА_2 суд приймає рішення та зобов`язує державного виконавця Біляївського міськрайонного ВДВС ГТУЮ в Одеській області здійснити перерахунок суми заборгованості по сплаті аліментів за період з 13.02.2015р. по 01.04.2018р. та за період з 01.04.2018р. по 13.12.2019р. з урахуванням положень ч. 3 ст. 181 СК України, тобто у 1/4 частці від доходу платника аліментів.

Не підлягають задоволенню вимоги викладенні у скарзі ОСОБА_2 в частині зобов`язання усунути порушення шляхом стягнення коштів, неправомірно списаних державним виконавцем, оскільки вимоги щодо стягнення грошових коштів мають бути розглянуті в межах позовного провадження.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись в повному обсязі неможливо, виходячи з наступного.

У пунктах 1 та 3 постанови Пленуму «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця и іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» від 07 лютого 2014 року №6 Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснив, що «одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає, зокрема, можливість здійснення певних процесуальних дій у виконавчому провадженні лише з дозволу суду, а також обов`язок суду розглянути скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби й позови, що виникають із відносин щодо примусового виконання судових рішень.

При розгляді скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби суди повинні враховувати, що Законом про виконавче провадження передбачено заборону на зловживання процесуальними правами під час здійснення виконавчого провадження. Так, державний виконавець зобов`язаний вживати передбачені Законом про виконавче провадження заходи примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (частина перша статті 11), а особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій (частина сьома статті 12).

У зв`язку із цим у разі доведення факту зловживання процесуальними правами чи невиконання обов`язків, передбачених статтею 12 Закону про виконавче провадження, під час здійснення виконавчого провадження зазначене може бути підставою для відповідного реагування, зокрема звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України згідно зі статтею 377-1 ЦПК, пунктом 18 частини третьої статті 11 Закону про виконавче провадження тощо».

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України одночасно визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (частина 5 статті 55 Конституції України). І це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (частина 2 статті 22, стаття 64 Конституції України).

Виходячи з принципу верховенства права, положень статей 21, 22 Конституції України щодо непорушності конституційних прав особи, положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.ХІ.50), яка гарантує права особи на доступ до суду і справедливий розгляд його справи судом, та положень статей 3, 15 ЦК України, статей 1,4,5 ЦПК України щодо права особи на судовий захист цивільного права та інтересу слід дійти висновку про пріоритетність права особи на судовий захист цивільних прав і інтересів.

Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

У частині 2 статті 451 ЦПК України визначено, що, у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги ( частина 3 статті 451 ЦПК України).

Згідно із частиною 4 статті 10 ЦПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Одним з елементів здійснення принципу справедливого судочинства є принципи «рівності вихідних умов», дотримання балансу сторін при розгляді справи в суді, а також принцип обґрунтованості судового рішення.

Так, у п. 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд нагадує, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94р., Серія A, N 303-A, параграф 29).

Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18 Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011р.) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року).

Вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 2836, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).

В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «… якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, №93, сс. 2425, п. 57)».

Європейський суд з прав людини вказує, що право на суд було б ілюзорним, якби правова система Договірної держави допускала, щоб остаточне рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалося на шкоду однієї із сторін. Важко собі навіть уявити, щоб стаття 6 детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, і водночас не передбачала виконання судових рішень. Якщо вбачати у статті 6 тільки проголошення доступу до судового органу та права на судове провадження, то це могло б породжувати ситуації, що суперечать принципу верховенства права, який Договірні держави зобов`язалися поважати. Ратифікуючи Конвенцію. Отже для цілей статті 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина «судового розгляду» (HORNSBY v. GREECE, №1835/91, ЄСПЛ, від 19 березня 1997 року).

Розглядаючи аналогічну справу, Верховний Суд у постанові від 31 липня 2020 року у справі №234/15413/17 (провадження №61-1685св20) дійшов наступного правового висновку: «відповідно до статті 81 СК України перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб, затверджується Кабінетом Міністрів України.

Аналіз положень СК України, зокрема положень статті 81, частини третьої статті 181, частини другої статті 182, статті 183 СК України, свідчить про те, що законодавець ототожнює поняття «заробітку» та «доходу», передбачаючи можливість стягнення на користь дитини мінімального рекомендованого розміру аліментів з обох джерел отримання грошових коштів. Аналогічна ситуація відображена і в положеннях ЦК України, який також ототожнює поняття «заробітку» та «доходу», зокрема у відносинах щодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю.

Таким чином, законодавець гарантував можливість захисту прав та фактичного задоволення інтересів найменш захищених категорій осіб.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.02.1993р. №146 затверджено Перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб.

Разом з тим, з урахуванням системного способу тлумачення вищевказаний Перелік видів доходів, які враховуються при визначені розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб є підзаконним нормативно-правовим актом, а тому тлумачення його положень має здійснюватися з урахуванням дійсного змісту норм закону, на розвиток та виконання якого він прийнятий (розширювальне тлумачення норм права).

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 05 вересня 2019 року по справі №760/4569/18-ц (провадження №61-45100сво18), відступаючи від висновку, викладеному у постанові від 07 травня 2018 року у справі №640/537/14-ц (провадження №61-15685св18), ухваленої Верховним Судом у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду, зробив висновок про те, що «Положення статті 81 СК України та частини третьої статті 181 СК України вказують на необхідність визначення розміру аліментів від частки доходу платника, а не його заробітку. Звуження ж змісту норм закону за допомогою положень підзаконних нормативно-правових актів є неприпустимим. При цьому зміст положень Переліку видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб включає до поняття «заробітку» також і виплати, які заробітною платою не є, зокрема доходи від підприємницької діяльності, кооперативів, тощо, що свідчить про більш широке тлумачення змісту поняття «заробіток», ніж виплати, які виплачуються в межах трудових правовідносин. Крім того, у пункті 13 Переліку видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб вказується, що утримання аліментів провадиться з суми заробітку (доходу), що належить особі, яка сплачує аліменти, після утримання з цього заробітку (доходу) податків. Вживання терміну «дохід» у дужках після поняття «заробіток» може розумітися як визнання цих понять синонімами в контексті приписів цього Переліку видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб. Отже, Перелік видів доходів, які враховуються при визначені розміру аліментів, не є вичерпним. З урахуванням системного способу тлумачення вищевказаний Перелік видів доходів, які враховуються при визначені розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб, є підзаконним нормативно-правовим актом, а тому тлумачення його положень має здійснюватися з урахуванням дійсного змісту норм закону, на розвиток та виконання якого він прийнятий.».

Суди попередніх інстанцій на підставі належним чином оцінених доказів встановили, що дохід від відчуження нерухомого майна підпадає під дію Переліку видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб та на який, згідно вказаного Переліку може бути здійснено стягнення в межах виконавчого провадження, зробили правильний висновок про відмову задоволенні скарги ОСОБА_2 про визнання неправомірними дій державного виконавця Приморського відділу виконавчої служби міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_7 відносно здійснення нарахування з усіх видів заробітку (доходу), що належать боржнику, першочергово витрат на проведення виконавчих дій у розмірі 240,11 грн та проведення щомісячного утримання у розмірі 50% до погашення загальної суми заборгованості у розмірі 31 935,50 грн, та скасування постанови, винесеної 16 жовтня 2018 року державним виконавцем Приморського відділу виконавчої служби міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Богдяж К. О., оскільки оскаржувані дії державного виконавця, були вчинені відповідно до закону, бездіяльність відсутня, державним виконавцем вжито всіх необхідних виконавчих дій з метою забезпечення належного виконання рішення суду про стягнення аліментів з боржника».

Отже, виходячи з аналізу положень Сімейного кодексу України, зокрема положень статті 81, частини третьої статті 181, частини другої статті 182, статті 183 СК України, колегія суддів вважає, що законодавець ототожнює поняття «заробітку» та «доходу», передбачаючи можливість стягнення на користь дитини мінімального рекомендованого розміру аліментів з обох джерел отримання грошових коштів. Аналогічна ситуація відображена і в положеннях Цивільного кодексу України, який також ототожнює ці поняття.

Відповідно до частини 2 статті 195 СК України заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.

При цьому, відповідно до положень Розділу ХУІ «Особливості виконання рішень про стягнення аліментів» Інструкції з організації примусового виконання рішень, затверджених наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02 квітня 2012 року, у редакції чинної на час проведення виконавчих дій, розрахунок заборгованості обчислюється в автоматизованій системі виконавчого провадження на підставі відомостей, отриманих із: звіту про здійснені відрахування та виплати; квитанцій (або їх копій) про перерахування аліментів, наданих стягувачем чи боржником; заяв та (або) розписок стягувача; інформації про середню заробітну плату працівника для цієї місцевості; інших документів, що відображають отримання боржником доходу або сплату ним аліментів.

Таким чином, з урахуванням вимог законодавства, нарахування аліментів здійснюється після відрахувань із заробітної плати та інших видів доходів боржника податків та інших обов`язкових платежів, а також інших витрат суб`єкту підприємницької діяльності.

Як вбачається з матеріалів виконавчого провадження, заявниця ОСОБА_2 отримала в суді виконавчий лист з примусового виконання судового рішення 20 грудня 2017 року й звернулась до виконавчої служби із заявою про відкриття виконавчого провадження 12 березня 2018 року, але не просила виконавчу службу нараховувати аліменти на утримання дітей з 13 лютого 2015 року (т. 1, а.с. 169).

Боржник ОСОБА_1 та його представник, адвокат Гареєв Євген Шамільович стверджували, що платник аліментів на протязі 2015 2017 років надав дітям матеріальну допомогу в повному обсязі.

Отже, у даному випадку виникає спір про право, якій підлягає розгляду в порядку повного провадження

Аналізуючи зазначені норми процесуального права, положення Конституції України, правовий висновок Верховного Суду, застосовуючи Європейську конвенцію з прав людини та практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає, що оскаржувані дії державного виконавця, були вчинені відповідно до закону, бездіяльність відсутня, державним виконавцем вжито всіх необхідних виконавчих дій з метою забезпечення належного виконання рішення суду про стягнення аліментів з боржника.

Тому, суд першої інстанції на наведене уваги не звернув, формально поставився до передбачених законом вимог, не дотримався принципів «рівності вихідних умов», дотримання балансу сторін при розгляді справи в суді та обґрунтованості судового рішення та передчасно вирішив питання про задоволення скарги, що призвело до постановлення помилкової ухвали й у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про відмову у задоволенні скарги на дії головного державного виконавця.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 10 березня 2020 року скасувати й ухвалити нове судове рішення, яким скаргу ОСОБА_2 на дії головного державного виконавця Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), ОСОБА_9 , заінтересована особа, боржник ОСОБА_1 , залишити без задоволення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено: 15 березня 2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

А.І. Дрішлюк

Р.Д. Громік