Провадження № 2/263/583/2021
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2021 року місто Маріуполь

Жовтневий районний суд міста Маріуполя Донецької області у складі:

головуючої судді Ікорської Є.С.,

за участю секретаря Шпичак Є.М.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представника відповідача Себіскверідзе І.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі в режимі відеоконференції у порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецького національного медичного університету про скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області надійшла позовна заява ОСОБА_1 про скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, яку позивач уточнив в ході розгляду. На обґрунтування уточнених позовних вимог позивач посилається на те, що у серпні 2018 року, відповідно до його заяви, позивача призначили на одну ставку доцента кафедри патоморфології та гістології 3-го медичного факультету Донецького національного медичного університету відповідно до наказу ректора № 09/03/57ок від 31 серпня 2018 року. Пізніше, наказом ректора № 09/17/14пр. від 17 вересня 2018 року позивача переведено на іншу кафедру на 0,5 ставки доцента кафедри фізіології і патологічної фізіології, де позивач працював з осені 2018 року до літа 2019 року, мотивуючи тим, що вказана посада на кафедрі патоморфології та гістології була введена помилково, але на повну ставку не переводили. На теперішній час позивач працює на 0,25 ставки доцента. За час роботи у Донецькому національному медичному університеті позивач не має жодних зауважень, попереджень чи доган, має дві наукові роботи, які були опубліковані у наукових журналах, користується авторитетом серед колег та студентів. 26 березня 2019 року наказом ректора ОСОБА_3 № 142 позивача призначено виконуючим обов`язків декана третього медичного факультету, а в.о. декана цього факультету ОСОБА_4 був усунутий з цієї посади наказом ректора № 138 від 26 березня 2019 року. 03 квітня 2019 року доцент ОСОБА_4 повідомив позивачу, що остаточно передавати справи деканату не збирається, оскільки ректора ОСОБА_3 відсторонено від посади наказом в.о. міністра охорони здоров`я ОСОБА_5 . При цьому письмового наказу про скасування наказу ректора № 142 від 26 березня 2019 року він не надав, та таких наказів не існує, а також сказав, що новий в.о. ректора ОСОБА_6 наказав йому виконувати обов`язки декана і надалі. 21 серпня 2019 року позивач звернувся із заявою на ім`я ректора ОСОБА_6 з проханням прийняти його на роботу на вакантну посаду доцента кафедри фізіології та патологічної фізіології 3-го медичного факультету на 2019-2020 навчальний рік, яку позивач надіслав на електрону адресу вузу, в результаті чого наказом в.о. ректора № 09/27/3-ок від 26 вересня 2019 року його було призначено на відповідну посаду на 0,25 ставки. Крім цього, 22 серпня 2019 року позивач звернувся із аналогічною заявою особисто до відділу кадрів. На зазначеній заяві в.о. декана ОСОБА_4 поставив резолюцію «Заперечую у зв`язку із відсутністю ставок». З метою усунути позивача з посади доцента кафедри фізіології, в.о. декана ОСОБА_4 прийняв на роботу на повну ставку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які взагалі не мали викладацького стажу. Добиваючись призначення на повну ставку доцента, 30 вересня 2019 року позивач письмово звернувся до ректора ОСОБА_3 та порушував це питання на засіданні кафедри. В телефонній розмові завідувач кафедри фізіології та патологічної фізіології ОСОБА_9 сказав позивачу, що проти його працевлаштування активно виступають в.о. декана ОСОБА_4 та в.о. ректора ОСОБА_10 , оскільки позивач активно підтримував ректора ОСОБА_3 та звинувачував ОСОБА_4 в корупційних діях. Крім цього, керівництво Донецького національного медичного університету мстить позивачу за те, що позивач звертався до Президента України, СБУ, міністра освіти та науки, міністра охорони здоров`я, народних депутатів з проханням скасувати рішення КМУ щодо надання Донецькому національному медичному університету статусу національного за порушення законодавства щодо функціонування української мови як державної. Навесні 2020 року позивач виграв офіційний конкурс, який було оголошено у газеті, на посаду доцента кафедри фізіології та патологічної фізіології на новий 2020/2021 навчальний рік, але керівництво вузу знехтувало результатами конкурсу та додало до навантаження позивача лише 10 годин. 28 вересня 2020 року позивач звернувся до в.о. ректора ОСОБА_11 з проханням надати можливість працювати асистентом новоствореної кафедри внутрішніх хвороб, однак позивачу було відмовлено та на його заяві поставлено резолюцію «Штат кафедри укомплектовано відповідно до навантаження». Вважає, що керівництво вузу переслідує його за конструктивну критику. Крім цього зазначив, що наявність наказу ректора № 142 від 26 березня 2019 року вказує, що позивач де-юре перебував на посаді в.о. декана медичного факультету № 3 одночасно з в.о. декана ОСОБА_4 , оскільки наказ ректора № 142 не було своєчасно скасовано. 17 листопада 2020 року позивач отримав відзив на позовну заяву, з якого дізнався про наявність наказу № 170 від 09 квітня 2019 року, яким скасовано наказ № 142 від 26 березня 2019 року, про існування якого позивач не знав, та дізнався лише із відзиву на позовну заяву. Також зазначає, що не був ознайомлений із зазначеним наказом та має обґрунтовані сумніви в його існуванні станом на 09 квітня 2020 року. На підставі викладеного просив скасувати наказ ректора Донецького національного медичного університету № 170 від 09 квітня 2019 року «Про визнання недійсним наказу по ДНМУ від 26 березня 2019 року № 142», поновити його на посаді в.о. декана медичного факультету № 3 Донецького національного медичного університету, зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 березня 2019 року по день поновлення на посаді, у сумі 146361 грн.

Представник відповідача - ОСОБА_11 надала до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечувала проти задоволення позовних вимог. На обґрунтування заперечень зазначила, що 30 серпня 2017 року ректором ДНМУ було видано наказ № 08/30/1-пр «Про переведення на іншу роботу», згідно з яким ОСОБА_4 переведено деканом медичного факультету № 3 на ставку з 30 серпня 2017 року до обрання за конкурсом. 27 липня 2018 року на підставі наказу МОЗ України № 19-о, ОСОБА_3 призначено на посаду ректора ДНМУ, та останній виконував обов`язки ректора на підставі укладеного з ним контракту № 4 від 27 квітня 2018 року. З 13 лютого по 25 березня 2019 року ОСОБА_3 був відсторонений від виконання обов`язків ректора ДНМУ на підставі наказу МОЗ № 11-о від 13 лютого 2019 року. 26 березня 2019 року ректор ОСОБА_3 повернувся до виконання своїх посадових обов`язків ректора та видав наказ № 138, яким без обґрунтувань та будь-яких підстав визнав наказ № 08/30/1-пр від 30 серпня 2017 року таким, що втратив чинність. Крім цього, 26 березня 2019 року ОСОБА_3 видав наказ № 142 «Про призначення тимчасово виконуючого обов`язки», яким з 27 березня 2018 року обов`язки декана 3 факультету покладено на позивача. Наказом МОЗ № 25-о від 02 квітня 2019 року ОСОБА_3 відсторонено від роботи на час проведення перевірки. Перевірка була призначена наказом МОЗ № 31-адм від 02 квітня 2019 року та продовжена відповідними наказами № 60-адм від 30 травня 2019 року, № 74-адм від 02 липня 2019 року, № 86-адм від 02 серпня 2019 року. Згідно з наказом МОЗ № 25-о від 02 квітня 2019 року виконання обов`язків ректора ДНМУ було покладено на ОСОБА_6 03 квітня 2019 року в.о. ректора ОСОБА_6 видано наказ № 158 від 03 квітня 2019 року, яким наказ № 138 від 26 березня 2019 року визнано недійсним та залишено в силі наказ № 08/30/1-пр від 30 серпня 2017 року. Із зазначеним наказом позивач був ознайомлений під особистий підпис 05 квітня 2019 року. Також в.о. ректора ОСОБА_6 наказом № 170 від 09 квітня 2019 року було визнано недійсним наказ № 142 від 26 березня 2019 року. Таким чином, твердження позивача про те, що наказ № 142 не був скасований та позивач де-юре перебував на посаді в.о. декана медичного факультету № 3 одночасно з в.о. декана ОСОБА_4 є хибним та не відповідає дійсності. Позивач був обізнаний про те, що наказ № 142 був скасований, та позивач на посаді в.о. декана не перебував та обов`язки за посадою декана не виконував. Крім цього, 26 червня 2019 року за підсумками таємного голосування, рішенням Вченої ради кандидата медичних наук, доцента ОСОБА_4 обрано на посаду декана медичного факультету № 3. На підставі зазначеного рішення Вченої ради університету видано наказ № 06/26/5-п від 26 червня 2019 року, яким ОСОБА_4 призначено на посаду декана медичного факультету № 3 та з ним укладено контракт терміном на п`ять років. З указаних підстав у задоволенні позову просила відмовити.

У відзиві на уточнену позовну заяву представник відповідача додатково зазначила, що позивачем не наведено жодної правової підстави для скасування наказу № 170, у задоволенні позову просила відмовити.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що про існування наказу № 170 від 09 квітня 2019 року вперше дізнався 17 листопада 2020 року з відзиву, а про дату ознайомлення його з даним наказом відповідач не вказує.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 жовтня 2020 року позовну заяву залишено без руху, позивачу надано строк для усунення недоліків, зазначених в ухвалі суду.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 жовтня 2020 року відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду у порядку загального позовного провадження, по справі призначено підготовче судове засідання. Роз`яснено відповідачу право подати відзив на позов, а позивачу відповідь на відзив.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 грудня 2020 року частково задоволено клопотання позивача про витребування доказів.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 грудня 2020 року прийнято до розгляду по суті заяву позивача про уточнення позовних вимог.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 січня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Позивач ОСОБА_1 у судовому засіданні вимоги уточненого позову підтримав у повному обсязі та наполягав на його задоволенні, у подальшому подав заяву про розгляд справи за його відсутності та відсутності його представника.

Представник позивача ОСОБА_2 у судовому засіданні вимоги уточненого позову підтримала у повному обсязі та наполягала на його задоволенні.

Представник відповідача ОСОБА_12 у судовому засіданні заперечувала проти позову та просила відмовити у його задоволенні, у подальшому подала заяву про розгляд справи за її відсутності.

Суд, вирішуючи питання, передбачені ст. ст. 12, 264 ЦПК України, виходить з такого.

Судом установлено, що наказом Міністерства охорони здоров`я України № 19-о від 27 квітня 2018 року ОСОБА_3 призначено на посаду ректора Донецького національного медичного університету на умовах укладеного з ним контракту (а.с.91-95).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 11-о від 13 лютого 2019 року ОСОБА_3 відсторонено від посади ректора Донецького національного медичного університету в межах строків досудового розслідування до 25 березня 2019 року включно (а.с.97).

Наказом ректора Донецького національного медичного університету Кондратенка П.Г. № 142 від 26 березня 2019 року «Про призначення тимчасово виконуючого обов`язки» на ОСОБА_1 покладено обов`язки декана 3 медичного факультету з 27 березня 2018 року з окладом згідно зі штатним розкладом (а.с.14).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 25-о від 02 квітня 2019 року ректора Донецького національного медичного університету ОСОБА_3 відсторонено від роботи на час проведення перевірки, виконання обов`язків ректора покладено на ОСОБА_6 (а.с.98).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 31-адм від 02 квітня 2019 року затверджено склад комісії МОЗ України для проведення перевірки, проведення якої було продовжено відповідними наказами № 60-адм від 30 травня 2019 року, № 74-адм від 02 липня 2019 року, № 86-адм від 02 серпня 2019 року (а.с.99-102).

Наказом виконуючого обов`язки ректора Донецького національного медичного університету Сустрєтова А.С. № 170 від 09 квітня 2019 року визнано недійсним наказ № 142 від 26 березня 2019 року, у зв`язку із грубим порушенням законодавства України при його оформленні. Доручено канцелярії довести наказ до відома ОСОБА_1 , відділу кадрів, бухгалтерії (а.с.96).

26 червня 2019 року, за підсумками таємного голосування, рішенням Вченої ради кандидата медичних наук, доцента ОСОБА_4 обрано на посаду декана медичного факультету № 3. На підставі зазначеного рішення Вченої ради університету, в.о. ректора ОСОБА_6 видано наказ № 06/26/5-п від 26 червня 2019 року, яким ОСОБА_4 призначено на посаду декана медичного факультету № 3 та з ним укладено контракт терміном на п`ять років (а.с.103-105).

Як вбачається з довідки Донецького національного медичного університету № 224 від 28 вересня 2020 року, позивач ОСОБА_1 працює в Донецькому національному медичному університеті міста Маріуполя з 27 вересня 2019 року по теперішній час на підставі наказу № 09/27/3-ок від 26 вересня 2019 року. Крім цього позивач працював у Донецькому національному медичному університеті міста Маріуполя з 03 вересня 2018 року доцентом кафедри патоморфології, судової медицини та гістології на 1,0 ставки на підставі наказу № 09/03/57ок від 31 серпня 2018 року, переведений з 17 вересня 2018 року по 27 червня 2019 року доцентом кафедри фізіології та патологічної фізіології на 0,5 ставки на підставі наказу № 09/17/14-пр від 17 вересня 2018 року (а.с.9).

Позивач ОСОБА_1 22 серпня 2019 року звертався із заявою про призначення його на посаду доцента кафедри фізіології та патологічної фізіології (а.с.15) та 28 вересня 2020 року із заявою про працевлаштування його на вакантну посаду асистента кафедри внутрішніх хвороб 3-го медичного факультету (а.с.21).

На виконання ухвали суду від 01 грудня 2020 року про витребування доказів представником відповідача надано суду витяг з дублікату журналу реєстрації наказів загальної діяльності та документацію щодо службового розслідування у зв`язку із виявленням факту відсутності журналів реєстрації вхідної та вихідної документації, журналів реєстрації наказів (а.с.183-201).

Оцінка доказів.

Відповідно до ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У відповідності до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронним доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

За змістом ст. 77 ЦПК України належним визнається доказ, який містить інформацію щодо предмету доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми доказами у відповідності до ст. 80 ЦПК України є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Отже, сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин суд вправі винести рішення по справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

Мотиви суду.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про освіту» керівник закладу освіти здійснює безпосереднє управління закладом і несе відповідальність за освітню, фінансово-господарську та іншу діяльність закладу освіти. Повноваження (права і обов`язки) та відповідальність керівника закладу освіти визначаються законом та установчими документами закладу освіти.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 Закону України «Про освіту» керівник закладу освіти в межах наданих йому повноважень, зокрема: організовує діяльність закладу освіти; призначає на посаду та звільняє з посади працівників, визначає їх функціональні обов`язки; забезпечує організацію освітнього процесу та здійснення контролю за виконанням освітніх програм.

Аналогічні повноваження керівника закладу освіти закріплені в ст. 34 Закону України «Про вищу освіту».

Згідно з ч. 1, 2 ст. 27 Закону України «Про освіту» основним колегіальним органом управління закладу освіти є вчена або педагогічна рада, яка створюється у випадках і порядку, передбачених спеціальними законами. Основні повноваження, відповідальність, порядок формування і діяльності колегіальних органів управління закладу освіти визначаються законодавством та установчими документами закладу освіти.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про вищу освіту» вчена рада є колегіальним органом управління закладу вищої освіти, який утворюється строком на п`ять років, склад якого затверджується наказом керівника закладу вищої освіти протягом п`яти робочих днів з дня закінчення повноважень попереднього складу вченої ради.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про вищу освіту» (в редакції до внесення змін на підставі Закону № 392-IX від 18 грудня 2019 року) вчена рада закладу вищої освіти обирає за конкурсом таємним голосуванням на посади завідувачів (начальників) кафедр, професорів і доцентів, директора бібліотеки, керівників філій.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону України «Про вищу освіту» керівник закладу вищої освіти за згодою більшості від повного складу органу громадського самоврядування факультету (навчально-наукового інституту) закладу вищої освіти призначає керівника факультету (навчально-наукового інституту) на строк до п`яти років та укладає з ним контракт.

Стаття 21 КЗпП України передбачає, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Укладення трудового договору, як і будь-якої іншої двосторонньої угоди, потребує згоди не тільки працівника, а й власника або уповноваженого ним органу. Зазначеним забезпечується оптимальне узгодження інтересів роботодавця і особи, яка бажає укласти трудовий договір, інакше роботодавець буде позбавлений можливості у повному обсязі виконувати свої функціональні обов`язки щодо підбору та розміщення кадрів і нести відповідальність за той обсяг роботи, за який він відповідає за законом.

Вказаний правовий висновок висловлений у постанові Верховного Суду від 14 лютого 2019 року у справі № 159/2298/16-ц (провадження № 61-5664св18).

Як встановлено судом, 26 червня 2019 року за підсумками таємного голосування, рішенням Вченої ради кандидата медичних наук, доцента ОСОБА_4 обрано на посаду декана медичного факультету № 3. На підставі зазначеного рішення Вченої ради університету, в.о. ректора ОСОБА_6 видано наказ № 06/26/5-п від 26 червня 2019 року, яким ОСОБА_4 призначено на посаду декана медичного факультету № 3 та з ним укладено контракт терміном на п`ять років.

Отже, посада в.о. декана медичного факультету № 3 не є вакантною.

У період з 26 березня 2019 року (з моменту винесення наказу № 142 про покладення на ОСОБА_1 обов`язків декана) по 26 червня 2019 року (обрання ОСОБА_4 на посаду декана) тимчасово посада декана медичного факультету № 3 була вакантною, а з 26 березня 2019 року по 09 квітня 2019 року тимчасово виконував обов`язки декана ОСОБА_1 .

Вирішуючи вимогу про визнання протиправним та скасування наказу № 170 від 09 квітня 2019 року, суд виходить з наступного.

Так надана відповідачем копія наказу в.о. ректора Донецького національного медичного університету Сустрєтова А.С. № 170 від 09 квітня 2019 року, яким визнано недійсним наказ № 142 від 26 березня 2019 року, спростовує твердження позивача, що такий наказ не виносився.

У той же час позивач у судовому засіданні наполягав на тому, що керівник не вправі визнавати кадровий наказ недійсним, оскільки це не передбачено законодавством, а недійсним наказ може визнавати лише суд.

Системний аналіз норм КЗпП України дійсно не передбачає право керівника установи чи підприємства визнавати наказ недійсним і у суду відсутні підстави вважати, що такий наказ прийнято в порядку та в межах відповідних повноважень ректора.

Отже вимоги про визнання наказу протиправним і його скасування знайшли своє підтвердження та ґрунтуються на законі.

Поряд з цим працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - у місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки (частина перша статті 233 КЗпП України).

У пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що встановлені статтями 228, 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений статтею 233 КЗпП України місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.

Статтею 233 КЗпП України визначено три випадки обчислення початку перебігу строку звернення до суду. Так, перебіг строку звернення до суду починається у разі: вирішення трудового спору - з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права (тримісячний строк звернення до суду); розгляду справи про звільнення - з дня вручення копії наказу про звільнення (місячний строк звернення до суду); розгляду справи про звільнення - з дня видачі трудової книжки (місячний строк звернення до суду) (постанова Верховного Суду України від 16 березня 2016 року у справі № 6-2426цс15).

Відповідно до статті 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

Встановлені статтями 228, 223 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк (постанова Верховного Суду України від 06 квітня 2016 року у справі № 6-409цс16).

У статті 234 КЗпП України не передбачається переліку поважних причин для поновлення строку, оскільки їх поважність має визначається в кожному випадку, залежно від конкретних обставин. Вочевидь, що як поважні причини пропущення строку, встановленого в частині першій статті 233 КЗпП, мають кваліфікуватися ті, які об`єктивно перешкоджали чи створювали труднощі для своєчасного звернення до суду та підтверджені належними доказами (постанова Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 490/9707/14-ц)

Питання про поновлення строку позивачем не порушується.

На спростування доводів позивача про те, що йому стало відомо про оспорюваний наказ з відзиву відповідача і що його не було ознайомлено із наказом № 170 від 09 квітня 2019 року, слід зазначити наступне.

Судом установлено, що оспорюваним наказом № 170 від 09 квітня 2019 року припинено тимчасове виконання ОСОБА_1 обов`язків декана медичного факультету № 3. Посилання позивача на той факт, що його не було ознайомлено із наказом № 170 від 09 квітня 2019 року і про існування наказу йому стало відомо із відзиву відповідача, спростовуються тим фактом, що ОСОБА_1 достеменно було відомо, що він вже не виконує обов`язки декана, про що він сам зазначив у позовній заяві та уточнених позовних заявах, зокрема: «03 квітня 2019 року ОСОБА_4 заявив йому, що не передаватиме йому справи деканату, адже знову виконує обов`язки декана 3 факультету» (а.с.2, 38, 135-136); на заяві ОСОБА_1 від 22 серпня 2019 року «в.о. декана третього факультету ОСОБА_4 поставив резолюцію» (а.с. 136); у тексті звернення до в.о. ректора, МОН, МОЗ та інших від 07 вересня 2020 року вказує, що «приступити до повноцінного виконання обов`язків декана так і не зміг, бо в.о. декана ОСОБА_4 не захотів передати справи, а також тому, що ректор ОСОБА_13 за 6 днів, 02.04.2019 року, знову був відсторонений аж до січня 2020 року, внаслідок чого ОСОБА_4 знову повернувся до посади виконуючого обов`язки декана» (а.с.152); «ті 6 днів роботи у деканаті» (а.с.55, 152). Крім цього, сам позивач надав суду копію наказу № 158 від 03 квітня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_4 залишено деканом медичного факультету № 3, визнано недійсним наказ № 138 від 26 березня 2019 року (а.с.52,149), тобто з 03 квітня 2019 року ОСОБА_4 відновлено на посаді декана медичного факультету № 3, на яку претендує позивач. Також сам позивач у тексті письмових дебатів у пункті 9 вказав: «З наказом № 158 від 03.04.2019 р. «Про визнання недійсним наказу по ДНМУ від 26.03.2019 р. № 138» я дізнався особисто 05.04.2019 р., про що свідчить мій підпис. Даний наказ мені приніс до кабінету № 308 особисто гр. ОСОБА_4 о 10 годині ранку».

Таким чином, враховуючи наведене, позивачу у квітні 2019 року було відомо про порушення його права, проте з позовом він звернувся до суду 08 жовтня 2020 року, тобто через півтора року, а тому суд дійшов висновку, що позивачем пропущено передбачений частиною першою статті 233 КЗпП України строк подання позову до суду.

Оскільки вимоги про визнання протиправним та скасування наказу № 170 від 09 квітня 2019 року знайшли своє підтвердження, однак позивачем порушений строк звернення до суду з цими вимогами, то саме з підстав пропуску строку, встановленого статтею 233 КЗпП України, указані вимоги задоволенню не підлягають.

Вирішуючи питання про поновлення позивача на посаді, слід зазначити, що позивач просить поновити його на посаді виконуючого обов`язки декана медичного факультету № 3 Донецького національного медичного університету. Разом з цим, як встановлено судом під час судового розгляду, 26 червня 2019 року за підсумками таємного голосування, рішенням Вченої ради університету ОСОБА_4 обрано на посаду декана медичного факультету № 3, керівництвом навчального закладу видано відповідний наказ про його призначення на зазначену посаду та укладено відповідний контракт на строк п`ять років. Тобто на час звернення позивача до суду не існує посади виконуючого обов`язки декану, у зв`язку із обранням та призначенням особи на цю посаду за контрактом. При цьому позивачем не заявлено позовних вимог з оскарження процедури обрання та призначення ОСОБА_4 на посаду декана.

Отже, станом на теперішній час посада декана не є вакантною і відноситься до конкурсних, та її зайняття можливе лише шляхом обирання за конкурсом таємним голосуванням вченою радою закладу вищої освіти, тобто проходження конкурсного відбору. Інше нівелюватиме порядок зайняття посади декана факультету в університеті.

Заслуговує на увагу і той факт, що позивач виконував обов`язки декана за суміщенням, з основної роботи його не звільняли.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду 02 жовтня 2020 року у справі № 127/25292/18, увільнення працівника за посадою за суміщенням від встановлених обов`язків за цією посадою, не є звільнення з роботи, а є увільнення від виконання тільки цих обов`язків і тільки за цією посадою. При цьому, працівник залишається виконувати обов`язки за основною посадою. Прийняття на встановлену посаду працівника є підставою для увільнення від виконання цих обов`язків працівника, який виконує за суміщенням.

З огляду на викладене, суд вважає необхідним відмовити у задоволенні позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді виконуючого обов`язки декана медичного факультету № 3 Донецького національного медичного університету за необґрунтованістю.

Щодо вимог про нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виходячи зі змісту частини першої статті 235 КЗпП України, оплата вимушеного прогулу має місце у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.

Системний аналіз та тлумачення положень статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що вимушений прогул це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції. При цьому причиною виникнення вимушеного прогулу може стати звільнення без законної підстави, що перешкоджає виконанню працівником трудової функції, обумовленої трудовим договором, неправильне формулювання причини звільнення у трудовій книжці чи затримка видачі з вини роботодавця трудової книжки, що перешкоджає працівникові реалізувати своє право на працю в іншого роботодавця.

Аналіз положень КЗпП України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» дозволяє окреслити випадки, в яких може мати місце вимушений прогул, а саме у разі: незаконного звільнення працівника; незаконного переведення працівника на іншу роботу; затримки видачі трудової книжки з вини власника чи уповноваженого ним органу; затримки виконання рішення про поновлення на роботі; необґрунтованої відмови в прийнятті на роботу; несвоєчасного укладення трудового договору; унаслідок неправильного формулювання причин звільнення у трудовій книжці, що перешкоджало подальшому працевлаштуванню працівника.

Вказані висновки свідчать про те, що вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.

Отже, у трудовому праві превалює підхід, за яким вимушений прогул визначають як час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором.

Таким чином, виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується з певним діянням роботодавця, наслідком яких стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю.

За змістом статей 94, 116, 117 КЗпП України та статей 1, 2 Закону України «Про оплату праці» середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за своєю правовою природою є різновидом матеріальної відповідальності роботодавця перед працівником і не входить до структури заробітної плати.

Вичерпний перелік підстав виплати працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено статтями 235, 236 КЗпП України і вони не підлягають розширеному тлумаченню.

Оплата вимушеного прогулу у встановлених вказаними статтями КЗпП України випадках є мірою матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю. Підставою матеріальної відповідальності роботодавця є трудове майнове правопорушення, тобто винне протиправне порушення роботодавцем своїх трудових обов`язків, унаслідок чого заподіюється майнова шкода працівникові.

Така позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 16 грудня 2020 року в справі № 761/36220/17 (провадження № 61-3100 св 20).

Наказом ректора Донецького національного медичного університету Кондратенка П.Г. № 142 від 26 березня 2019 року «Про призначення тимчасово виконуючого обов`язки» на ОСОБА_1 покладено обов`язки декана 3 медичного факультету з 27 березня 2018 року з окладом згідно зі штатним розкладом.

З огляду на досліджені судом докази, враховуючи, що ОСОБА_1 у цей період працював доцентом кафедри фізіології та патологічної фізіології на 0,5 ставки (а.с.9), то призначення його тимчасово виконуючим обов`язки декана слід розцінювати як суміщення професій (посад) і виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника.

Відповідно до вимог стаття 105 КЗпП України працівникам, які виконують на тому ж підприємстві, в установі, організації поряд з своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткову роботу за іншою професією (посадою) або обов`язки тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи, провадиться доплата за суміщення професій (посад) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника. Розміри доплат за суміщення професій (посад) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника встановлюються на умовах, передбачених у колективному договорі.

Суміщення професій (посад) - це виконання працівником на тому ж підприємстві поряд із основною роботою, встановленою його трудовим договором, додаткової роботи за іншою професією (посадою).

У разі суміщення професій (посад): робота за другою посадою не відображається в табелі обліку використання робочого часу; друга посада залишається вакантною; для допущення працівника до роботи за суміщенням посад, за загальним правилом, достатньо подання заяви працівником та видачі керівником наказу про суміщення; окремий трудовий договір не укладається, запис у трудову книжку про суміщення не вноситься; порядок оплати праці встановлюється на підставі положень колективного договору та вказується у наказі про суміщення; оплата роботи за другою посадою на законодавчому рівні класифікується як надбавка до заробітної плати.

Оплата праці при суміщенні професій (посад) здійснюється шляхом нарахування відповідної доплати до заробітної плати працівника.

З урахуванням викладеного слід дійти висновку, що виконання обов`язків декана є суміщенням посад і виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника, з основної роботи позивача не звільняли, при цьому відсутні підстави вважати, що у даному випадку мав місце вимушений прогул, що містить склад трудового майнового правопорушення, внаслідок чого заподіяна шкода працівнику.

Таким чином, відсутні правові підстави для задоволення позову в частині вимог про нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Крім того, як у судовому засіданні, так і у відповідь на відзив (а.с.131) позивач вказував, що виконував обов`язки ректора два тижні, тобто з 26 березня 2019 року по 09 квітня 2019 року згідно з відповідними наказами, і за цей період його робота не оплачена, однак вимог про стягнення цієї суми не заявляв. Відповідно до вимог ст. 264 ЦПК України при ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог, а тому не досліджує здійснення оплати праці за цей період та не розглядає це питання як позовну вимогу. У даному випадку середній заробіток за час вимушеного прогулу не стягується, а працівникові за його заявою чи за позовом до суду за період фактичного виконання ним трудових обов`язків виплачується відповідна доплата до заробітної плати.

Керуючись приписами ст. ст. 13, 264 ЦПК України, суд вирішує спір у межах заявлених вимог, а посилання позивача про невиплату йому доплати до посадового окладу за час виконання обов`язків декана, а також викладена у тексті письмових дебатів вимога про скасування наказу № 158 від 03 квітня 2019 року без пред`явлення цих вимог реально, у передбачений ст. ст. 49, 184 ЦПК України спосіб, судом не можуть бути вирішені.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд враховує наступне.

З огляду на висновок про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, судові витрати, понесені позивачем, покладаються на позивача відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 76-82, 89, 141, 263-265 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Донецького національного медичного університету про скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене до Донецького апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Маріуполя Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Із повним текстом рішення суду можна ознайомитися у Єдиному державному реєстрі судових рішень за адресою: http://www.reyestr.court.gov.ua.

Повний текст рішення виготовлено 10 березня 2021 року.

Відомості про сторін у справі:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;

Донецький національний медичний університет, , юридична адреса: вул. Привокзальна, 27, м. Лиман Донецької області.

Суддя Є.С. Ікорська