Номер провадження: 22-ц/813/5216/21
Головуючий у першій інстанції Калашнікова О.І.
Доповідач Ващенко Л. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

17.06.2021 року м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:

головуючої судді Ващенко Л.Г.

суддів Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участі секретаря Бєляєвої О.К.,

з участю: представника ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні клопотання представника ОСОБА_2 про призначення експертизи у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

09.09.2016 року ОСОБА_3 звернулась з позовом до ОСОБА_1 про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном шляхом зобов`язання ОСОБА_1 демонтувати за власний рахунок незаконну будівлю другого поверху квартири АДРЕСА_1 і привести квартиру у первинний стан.

Позов обґрунтовано наступним.

Позивачці на праві власності належить квартира АДРЕСА_1 . Квартира розташована на першому поверсі багатоквартирного одноповерхового житлового будинку. Восени 2016 року власник квартири АДРЕСА_2 цього ж будинку ОСОБА_1 побудувала другий поверх над належною відповідачці квартирою без проектної і дозвільної документації. Посилаючись на те, що будівля другого поверху квартири АДРЕСА_1 знаходиться навпроти вікна спальні квартири, що належить ОСОБА_3 та повністю її затинає, що перешкоджає інсоляції цього приміщення, позивачка просила про задоволення позову.

Відповідачка позов не визнала.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 10.05.2019 року ОСОБА_2 відмовлено у задоволенні позову

ОСОБА_2 не погодилась із рішенням суду від 10.05.2019 року і подала апеляційну скаргу, яка прийнята до розгляду апеляційним судом.

28.05.2021 року ОСОБА_2 звернулась із клопотанням про призначення судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої просить доручити Одеському науково-дослідницькому інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Клопотання позивачки ОСОБА_2 зазначає:

Під час розгляду у суді першої інстанції позивачкою надавався висновок експертного дослідження №792/2016 від 22.12.2016 року, який виконаний судовим експертом ТОВ «Будексперт-Т» Дзинька А.І. (а.с.90-95), в якому експерт зазначив, що квартири АДРЕСА_2 не відповідає вимогам ДБН360-92 «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» - по розміщенню і орієнтації прибудови - відсутність нормативної, не менше 2,5 годин в день в розрахунковий період, інсоляції житлового приміщення №4 і квартирі АДРЕСА_2 ; ДБН В.3.2-2-2009 «Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт» - по негативному впливу надбудови квартири АДРЕСА_2 на існуючу будівлю житлового будинку, по погіршанню нормативного рівня інсоляції і природного освітлення в жилій кімнаті №4 розташованої поруч квартири АДРЕСА_2 .

Представник відповідача, у порушення норм процесуального законодавства, після початку розгляду справи по суті заявив клопотання про надання доказів у вигляді висновку експертного дослідження з питань впливу реконструкції квартири АДРЕСА_3 . Хоча суд першої інстанції роз`яснив, що жодних додаткових доказів до матеріалів справи прийнято не буде, у наступне засідання представником відповідача був наданий висновок про вплив реконструкції квартири» на умови інсоляції житлової кімнати №4 в квартирі АДРЕСА_4 , виготовлений експертом і архітектором ТОВ «Центр судових інженерно-технічних експертиз та архітектури» 04.10.2108 року, з незрозумілих підстав, у порушення норм процесуального права, не зважаючи на заперечення представника позивача, зазначений висновок був долучений до матеріалів справи.

Тобто в матеріалах справи є два висновки, які мають протилежні висновки.

Суддя першої інстанції при оцінці доказів, у порушення вимог ст. 89 ЦПК України, не дослідив їх всебічно, повно, об`єктивно.

Суд в рішенні зазначив про інші порушення будівельних нормативно-правових норм, зазначені у висновку експертного дослідження №792/2016, виконаного 22.12.2016 року, натомість посилається на об`єктивність висновку про вплив реконструкції квартири АДРЕСА_2 на умови інсоляції житлової кімнати № 4 в квартирі АДРЕСА_4 , виготовлений експертом і архітектором ТОВ «Центр судових інженерно технічних експертиз та архітектури» від 04.10.2018 року, в якому досліджене питання інсоляції. Суд посилається на обґрунтованість висновку ТОВ «Центр судових інженерно-технічних експертиз та архітектури» від 04.10.2108 року та вказує, що експерт ОСОБА_4 у своєму висновку не навів будь-яких розрахунків щодо тривалості інсоляції в спірному житловому приміщенні, не зазначив за який період часу він проводив розрахунок тривалості інсоляції в житловій кімнаті, висновок виготовлений 22.12.2016 року, у день, який має найкоротший світовий проміжок часу за увесь рік. Зазначені обставини не відповідають дійсності, у висновку експертного дослідження №792/2016 від 22.12.2016 року зазначені всі необхідні розрахунки. Єдине на що акцентував увагу експерт ОСОБА_5 те, що у висновку судового експерта Дзиньки А.І. не зазначений компас для визначення сторін світу. Це доводить необ`єктивність суду, так як зазначений довід експерта ОСОБА_5 говорить про його некомпетентність, тому що є відомий факт - сторони світу не змінюються.

Не маючи спеціальної освіти та кваліфікації у сфері будівництва, суд не мав можливості надати об`єктивну оцінку двом різним висновкам експертів, але не зважаючи на це надав її, хоча, відповідно до ч. 2 ст. 113 ЦПК України, якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам). Суд, не використав таку можливість, чим унеможливив повний, всебічний та об`єктивний розгляд справи.

Для повного всебічного і правильного по суті прийняття рішення потрібно призначити комплексну судову будівельно - технічну експертизу та поставити експертам наступні питання: чи відповідають виконанні будівельні роботи з реконструкції квартири АДРЕСА_5 вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності; чи порушено нормативний рівень інсоляції в житловому приміщенні №4 і квартирі АДРЕСА_5 на теперішній час? Якщо порушена, то у результаті чого відбулось порушення?

Заперечення представника ОСОБА_1 на клопотання зазначають:

Долучення до матеріалів справи поданого представником ОСОБА_1 висновку відповідає вимогам ЦПК України. Такі дії суду першої інстанції забезпечили дотримання принципу змагальності сторін, надали ОСОБА_1 можливість довести свої заперечення, а його долучення відбулось у підготовчому судовому засіданні. Оскільки судом першої інстанції станом на дату подання представником ОСОБА_1 висновку не було винесено ухвалу про закриття підготовчого провадження, такий висновок було подано та долучено до матеріалів справи без порушення вимог ЦПК України.

Спеціалісту Митнікову Г.П. присвоєна категорія «Експерт», що підтверджується кваліфікаційним сертифікатом серії АЕ №003008 (додаток до висновку). Доводи ОСОБА_2 щодо некомпетентності спеціаліста ОСОБА_5 не заслуговують на увагу.

Згідно ч. 1 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ч. 3 ст. 89 ЦПК України).

Верховний Суд у постанові від 09.04.2020 року по справі №477/253/19 вказав, що надання аналізу фактичним даним, які є в матеріалах справи і які входять в предмет доказування, законодавством віднесено до компетенції суду.

Висновки суду першої інстанції стосовно не доведення ОСОБА_2 порушення її права власності на житло ґрунтувались на повному, всебічному та об`єктивному дослідженні доказів, у тому числі поданого представником ОСОБА_1 висновку та пояснень спеціаліста ОСОБА_5 у судовому засіданні, яким надана оцінка у відповідності до ст. 89 ЦПК України.

У справі наявні два висновки спеціалістів: висновок експертного дослідження №792/2016 від 22.12.2016 року, виготовлений судовим експертом ТОВ «Будексперт-Т» Дзинька А.І., який надала ОСОБА_2 у попередньому судовому засіданні; висновок про вплив реконструкції квартири АДРЕСА_6 , виготовлений експертом ОСОБА_5 і архітектором ТОВ «Центр судових інженерно-технічних експертиз та архітектури» Івко Н.В., що надав представник ОСОБА_1 .

Дослідження, в результаті яких було отримані висновки здійснено не за ухвалою суду, а за замовленням сторін. Спеціалісти ОСОБА_5 та ОСОБА_4 не попереджались про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку. Отже, вказані висновки є висновками спеціалістів, а ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у справі мають процесуальний статус «спеціаліст».

Відповідно до ст. 113 ЦПК України, якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам). У зв`язку з тим, що не здійснювалась первинна експертиза (дослідження об`єкта вперше), призначення повторної експертизи є неможливим.

Судом першої інстанції роз`яснено сторонам право подати клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, однак, ОСОБА_2 цим не скористалась і було вирішено заслухати пояснення спеціалістів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ОСОБА_5 надав свої пояснення у судовому засіданні, а ОСОБА_4 в суд не з`явився.

Після надання пояснень спеціалістом ОСОБА_5 у судовому засіданні, ОСОБА_2 не подавала клопотання про призначення експертизи і не зазначала про необхідність проведення судової експертизи в апеляційній скарзі. Апеляційне провадження по справі відкрито 23.07.2019 року, а клопотання про призначення експертизи подано майже через рік. Окрім того, ухвалою Одеського апеляційного суду від 19.09.2019 року справу призначено до розгляду у суді апеляційної інстанції. Клопотання про призначення експертизи подано 28.05.2020 року, тобто після закінчення підготовки апеляційного розгляду та призначення справи до розгляду у суді апеляційної інстанції. Клопотання про призначення експертизи у суді апеляційної інстанції має вирішуватись (розглядатись) під час підготовки справи до апеляційного розгляду. ОСОБА_2 клопотання про призначення експертизи подано після призначення справи до розгляду у суді апеляційної інстанції, при цьому остання навіть не просила суд продовжити строк на подання такого клопотання.

Розгляд справи триває з 2016 року, а подання клопотання про призначення експертизи через чотири роки свідчить про свідоме затягування розгляду справи ОСОБА_2 , яка мала змогу та достатньо часу для реалізації свого процесуального права на подання клопотання про призначення експертизи, однак ним свідомо не скористалась. ОСОБА_2 не зазначає жодних причин неподання клопотання про призначення судової експертизи в суді першої інстанції або разом з апеляційною скаргою. Жодні об`єктивні причини не заважали ОСОБА_2 подати клопотання про призначення експертизи у суді першої інстанції або разом з апеляційною скаргою. У випадку призначення експертизи під час розгляду апеляційної скарги буде зупинено провадження по справі, що призведе до затягування розгляду справи.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Зяя проти Польщі» (заява №45751/10) зазначав, що обґрунтованість тривалості провадження має оцінюватися з урахуванням конкретних обставин справи та з урахуванням критеріїв, викладених у прецедентній практиці Суду, зокрема, складності справи та поведінку заявника та відповідних органів.

Поведінка ОСОБА_2 щодо неподання клопотання про призначення експертизи протягом тривалого часу без жодних причин та ініціювання такого питання наразі у суді апеляційної інстанції призводить до порушення критерію «розумність строку» розгляду справи.

У постанові від 04.07.2018 року по справі №338/575/16-ц Верховний Суд прийшов до висновків, що доводи касаційної скарги про подання відповідачем клопотання про призначення судової автотоварознавчої експертизи та не вирішення його судом безпідставні, оскільки судом першої інстанції судові засідання призначалися неодноразово і відповідач не був позбавлений права пред`явити зазначене клопотання до суду першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції правильно відхилив зазначене клопотання.

У постанові Верховного Суду від 13.02.2019 року по справі №369/13976/15-ц зазначено наступне: «Встановивши, що у суді першої інстанції позивачем і її представником клопотання про проведення почеркознавчої експертизи у встановлений процесуальним законом спосіб не заявлялось, і не було жодних обставин, які перешкоджали позивачу заявити таке клопотання, апеляційний суд обґрунтовано відмовив у задоволенні заяви про призначення експертизи. Оскільки позивач у встановленому процесуальним законом порядку не заявив клопотання про проведення судової експертизи об єктів інтелектуальної власності, суди дослідили наявні у матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Тягар доведення обґрунтованості вимог пред явленого позову за загальним правилом покладається на позивача; за таких умов доведення не може бути належним чином реалізоване шляхом виключно спростування позивачем обґрунтованості заперечень відповідача, оскільки це не звільняє позивача від виконання ним його процесуальних обов язків. Верховним Судом враховано, що позивач не використав у встановленому процесуальним законом порядку право подати клопотання про проведення судової експертизи. Верховний Суд дійшов переконання, що суди першої та апеляційної інстанцій розглянули спір з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують».

Неподання ОСОБА_2 клопотання про призначення експертизи у суді першої інстанції без поважних причин, неподання такого клопотання разом з апеляційною скаргою та призначення такої експертизи у суді апеляційної інстанції призведе до неможливості перегляду рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та до порушення ст. 367 ЦПК України.

ОСОБА_2 не обґрунтовані підстави для призначення саме комплексної судової експертизи. Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах (Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5).

У відповіді №11-34/256-0-18 вих. від 21.08.2018 року на адвокатський запит представника ОСОБА_1 Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України повідомлено, що в Одеському НДІСЕ МЮ України відсутні експерти, які мають досвід та кваліфікаційні сертифікати для проведення експертного дослідження щодо розрахунку інсоляції (інсоляційного режиму) житлового приміщення, розрахунку тривалості інсоляції, дотримання норм інсоляції житлових приміщень (додається).

У разі, якщо суд апеляційної інстанції прийде до висновку про необхідність призначення судової будівельно-технічної експертизи по справі, вважаю за необхідне поставити на вирішення експерту (експертам) наступні питання: чи інсолювались житлові кімнати квартири АДРЕСА_5 до здійснення реконструкції квартири АДРЕСА_5 ? чи змінилась інсоляція житлових кімнат квартири АДРЕСА_5 у зв`язку з реконструкцією квартири АДРЕСА_5 ?

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи підлягає задоволенню зважаючи на наступне.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (ст. 76 ч.1, ч.2 п.2 ЦПК України).

Суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта (ст. 103 ч.ч.1,3-6 ЦПК України).

З матеріалів справи вбачається наступне.

09.09.2016 року ОСОБА_3 звернулась із позовом до ОСОБА_1 про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном шляхом зобов`язання ОСОБА_1 за власний рахунок демонтувати незаконну будівлю другого поверху квартири АДРЕСА_1 та привести квартиру в первинний стан.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2016 року відкрито провадження у справі із призначенням справи у попереднє судове засідання на 01.11.2016 року (а.с.15 т.1).

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 08.12.2016 року, після проведення попереднього судового засідання, справу призначено у судове засідання на 30.01.2017 року (а.с. 68 т.1).

03.08.2012017 року, під час розгляду справи по суті, позивачка ОСОБА_2 надала суду висновок експертного дослідження №792/2016 від 22.12.2016 року, виготовлений судовим експертом ТОВ «Будексперт-Т» Дзинька А.І. (а.с.82-96 т.1).

16.10.2018 року, під час розгляду справи по суті, представник ОСОБА_1 надав висновок експерта і архітектора ТОВ «Центр судових інженерно технічних експертиз та архітектури» 04.10.2018 року (а.с.129-140 т.1).

Рішенням суду від 10.05.2019 року ОСОБА_2 відмовлено у позові.

Не погоджуючись із рішенням суду, позивачка подала апеляційну скаргу, яка зокрема обґрунтована тим, що: під час розгляду у суді першої інстанції вона надавала висновок експертного дослідження №792/2016 від 22.12.2016 року, виконаний судовим експертом ТОВ «Будексперт-Т» Дзинька А.І.; представник відповідачки після початку розгляду справи по суті заявив усне клопотання про надання суду доказів у вигляді висновку експертного дослідження з питань впливу реконструкції квартири АДРЕСА_3 , який приєднаний судом до матеріалів справи і у подальшому покладений в обґрунтування підстав для відмови у задоволенні позову.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (ст. 2 ЦПК України).

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій (ст. 12 ч.5 п. 3 ЦПК України).

За наявності в матеріалах справи висновку експертного дослідження №792/2016 від 22.12.2016 року, виготовлений судовим експертом ТОВ «Будексперт-Т» Дзинька А.І. та висновку експерта і архітектора ТОВ «Центр судових інженерно технічних експертиз та архітектури» від 04.10.2018 року, які мають протилежні висновки щодо питання про інсоляцію жилого приміщення, суд першої інстанції, всупереч п.3 ч.5 ст. 12 ЦПК України, не роз`яснив позивачці наслідки невчинення нею такої процесуальної дії, як заявлення нею клопотання про призначення і проведення судової експертизи.

З огляду на те, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, сторонами надані різні висновки експертів (спеціалістів) на одні і ті ж питання стосовно інсоляції спірного жилого приміщення, виходячи з вимог пропорційності у цивільному судочинства (враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; складність справи; значення розгляду справи для сторін), колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення і проведення в суді апеляційної інстанції судової будівельно-технічної експертизи.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (ст. 103 ч.4 ЦПК України).

Позивачка просить поставити перед експертом наступні питання: чи відповідають виконанні будівельні роботи з реконструкції квартири АДРЕСА_5 вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності; чи порушено нормативний рівень інсоляції в житловому приміщенні АДРЕСА_7 і квартирі АДРЕСА_5 на теперішній час? Якщо порушена, то у результаті чого відбулось порушення?

Представник відповідачки просить поставити перед експертом такі питання: чи інсолювались житлові кімнати квартири АДРЕСА_5 до здійснення реконструкції квартири АДРЕСА_5 ? чи змінилась інсоляція житлових кімнат квартири АДРЕСА_5 у зв`язку з реконструкцією квартири АДРЕСА_5 ?

Зважаючи на обставини справи, підстави та предмет позову, питання для проведення експертизи підлягають визначенню в редакції суду.

Доводи ОСОБА_2 про необхідність призначення експертизи в суді апеляційної інстанції за наявності двох різних висновків спеціалістів, один з яких покладений в обґрунтування рішення суду першої інстанції про відмову у позові, прийняті до уваги і є підставою для задоволення клопотання.

Доводи представника ОСОБА_1 у запереченнях на клопотання, що: ОСОБА_2 не обґрунтовано заявила про призначення судової експертизи; жодні об`єктивні причини не заважали ОСОБА_2 подати клопотання про призначення експертизи у суді першої інстанції або разом із апеляційною скаргою; ОСОБА_2 не скористалась правом надати висновок експерта, складений на її замовленням ні у суді першої інстанції, ні під час подання апеляційної скарги; подання ОСОБА_2 клопотання про призначення експертизи у суді апеляційної інстанції призведе до порушення критерію «розумність строку» розгляду справи, і вимог ст. 367 ЦПК України - до уваги не приймаються.

Предметом висновку експерта є дослідження обставин, які входять до предмета доказування, встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Суд призначає експертизу у справі для з`ясування обставин, що мають значення для справи, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

З врахуванням обставин справи, підстав і предмету позовних вимог, обґрунтувань судового рішення та доводів апеляційної скарги є необхідність для встановлення наступних обставин шляхом призначення відповідної експертизи, а саме: які будівельні роботи виконані з реконструкції квартири АДРЕСА_5 та чи відповідають ці роботи санітарним і будівельним нормам та правилам; - чи порушено нормативний рівень інсоляції в житловому приміщенні №4 і у квартирі АДРЕСА_5 внаслідок реконструкції квартири АДРЕСА_5 , якщо так, то які порушення мають місце і внаслідок чого відбулись ці порушення; - у разі встановлення порушення нормативного рівня інсоляції в житловому приміщенні №4 і у квартирі АДРЕСА_5 чи можливо здійснити віцповіцну перебудову приміщень квартири АДРЕСА_5 і яким чином; - якщо проведена реконструкція квартири АДРЕСА_5 не відповіцає санітарним і будівельним нормам та правилам, неможливо провести перебудову, яким чином можливо привести приміщення квартири АДРЕСА_5 у первісний стан?

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 89 ЦПК України.

Щодо доводів представника відповідачки, що в суді першої інстанції і в апеляґціійній скарзі позивачка не заявляла клопотання про призначення експертизи, клопотання не містить обґрунтувань пропуску строку для його подачі слід зазначити наступне.

Формалізм у процесі є позитивним й необхідним явищем, оскільки забезпечує чітке дотримання судами процесу, проте надмірний формалізм заважає практичному та ефективному доступу до суду, не сприяє правовій визначеності, належному здійсненню правосуддя, не сприяє завданням цивільного судочинства, визначеним ст. 2 ЦПК України та є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд вважає, що у цій справі цей недолік не був вирішальним і достатнім для того, щоб не прийняти до уваги увесь документ….Суд вважає, що, встановлюючи, що підприємство-заявник не подало клопотання про поновлення строку, та відмовляючи у розгляді його касаційної скарги, національний суд виявив надмірний формалізм…(п.38 рішення ЄСПЛ від 08.03.2017 року у справі «ТОВ «Фріда» проти України» (Заява №24003/07)).

З огляду на те, що у даному випадку йдеться про наявність двох різних висновків спеціалістів щодо одного й того ж питання, з`ясування якого має істотне значення для правильного вирішення справи, висновок одного спеціаліста покладено у обґрунтування рішення суду про відмову у позові, при цьому, суд першої інстанції, всупереч п.3 ч.5 ст. 12 ЦПК України, не роз`яснив позивачці наслідки не заявлення нею клопотання про проведення судової експертизи, вказані недоліки мають бути усунуті на стадії апеляційного розгляду справи шляхом призначення і проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Експертну установу (Одеський Науково-дослідний інститут судових експертиз) визначила позивачка ОСОБА_2 .

Керівник експертної установи розглядає отримані матеріали і доручає відповідному структурному підрозділу експертної установи організувати проведення експертизи. При цьому він може безпосередньо призначити експерта та встановити строк виконання експертизи відповідно до вимог цієї Інструкції або передати вирішення цих питань заступнику керівника експертної установи чи керівникові підрозділу. Якщо в експертній установі не проводяться певні види експертиз та відсутні фахівці з певної галузі спеціальних знань, керівник експертної установи повідомляє про це орган (особу), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), та повертає матеріали справи без виконання (п.4.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮУ 08.10.1998 року №53/5, у редакції наказу МЮУ від 26.12.2012 року № 1950/5).

Доводи представника відповідача про відсутність підстав для призначення і проведення комплексної судової експертизи, прийняті до уваги судом апеляційної інстанції і є підставою для частково задоволення клопотання.

У разі призначення експертизи суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі (п. 5 ч. 1 ст. 252 ЦПК України).

З огляду на те, що проведення експертизи має здійснюватись за межами зали судового засідання в експертній установі з наданням матеріалів цивільної справи, об`єкт дослідження є нерухомим майном, що унеможливлює проведення експертизи у судовому засіданні, провадження у справі підлягає зупиненню на час проведення експертизи.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 83, 103, 104, 116, 368 ЦПК України, колегія суддів ,

УХВАЛИЛА:

Клопотання представника ОСОБА_2 про призначення експертизи задовольнити.

Призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання: - які будівельні роботи виконані з реконструкції квартири АДРЕСА_5 та чи відповідають ці роботи санітарним і будівельним нормам та правилам; - чи порушено нормативний рівень інсоляції в житловому приміщенні №4 і у квартирі АДРЕСА_5 внаслідок реконструкції квартири АДРЕСА_5 , якщо так, то які порушення мають місце і внаслідок чого відбулись ці порушення; - у разі встановлення порушення нормативного рівня інсоляції в житловому приміщенні №4 і у квартирі АДРЕСА_5 чи можливо здійснити відповідну перебудову приміщень квартири АДРЕСА_5 і яким чином; - якщо проведена реконструкція квартири АДРЕСА_5 не відповідає санітарним і будівельним нормам та правилам, неможливо провести перебудову, яким чином можливо привести приміщення квартири АДРЕСА_5 у первісний стан.

Проведення експертизи доручити експертам Одеського Науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Рішельєвська, 8, м. Оцеса, 65026, тел. 722-52-59, 722-44- 66).

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за відмову від дачі висновка, а також за дачу завідомо неправдивого висновка за ст.ст.384,385 КК України.

Оплату за проведення експертизи покласти на ОСОБА_2 .

Попередити осіб, які беруть участь у справі про наслідки ухилення від участі в експертизі, передбачені ст. 109 ЦПК України.

У розпорядження експертів надати матеріали цивільної справи.

Зупинити провадження у справі до надання експертами висновку.

На час проведення експертизи і отримання висновку експертів зупинити провадження у справі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду в частині зупинення провадження у справі протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту ухвали суду.

Повний текст ухвали суду складено 29.06.2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко

Л.М. Вадовська

Є.С. Сєвєрова