Справа № 310/6076/18
2/310/38/21
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2021 рокум. Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області у складі судді Полянчука Б.І, при секретарі Борисенко Д.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до приватного акціонерного товариства «Бердянські жниварки» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся з позовом до ПрАТ «Бердянські жниварки» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому зазначив, що він з 21 травня 2015 року працював у відповідача на посаді слюсаря механоскладальних робіт 4 розряду механозбирального виробництва. 27 лютого 2016 року на підставі наказу командира 1121 №13-РС він був призваний у Збройні Сили України на військову службу за контрактом на посаду курсанта навчального взводу навчальної батареї навчального дивізіону. Контракт строком на три роки було укладено 27.02.2016. З моменту призову та до 27.04.2016 він знаходився у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 . З 28.04.2016 він перебував на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 і з 13.05.2018 по час звернення з позовом до суду брав участь у здійсненні заходів з забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпечення їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів в с. Калинове Донецької області. 02 липня 2018 року з довідки ОК-5 Бердянського об`єднаного управління пенсійного фонду України йому стало відомо, що з березня 2016 року його було звільнено з займаної посади з ПАТ «Бердянські жниварки» на підставі п.3 ст.36 КЗпП України, в зв`язку з призом на військову службу. 23 липня 2018 року він направив відповідачу заяву, в якій просив надати копію наказу про звільнення, довідку про заробітну плату за останні 6 місяців, а також трудову книжку, але відповіді до теперішнього часу не отримав. Він був прийнятий на військову службу за контрактом в особливий період і на нього розповсюджуються гарантії, встановлені ч.3 ст.119 КЗпП України, а саме на час військової служби за ним зберігаються місце роботи, посада та середній заробіток, але відповідач у березні 2016 року звільнив його з роботи на підставі п.3 ст.36 КЗпП України. Крім того, його було звільнено з порушенням наказу «Про затвердження Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників» від 29.07.1993 №58, оскільки його належним чином не повідомили про звільнення, не направили повідомлення про отримання трудової книжки та не надали можливості отримати наказ про звільнення. Просив поновити йому строк для звернення до суду з позовом, визнати незаконним та скасувати наказ про його звільнення з ПАТ «Бердянські жниварки», поновити його на роботі в ПрАТ «Бердянські жниварки» на посаді слюсаря механоскладальних робіт 4 розряду механозбирального виробництва та стягнути з відповідач середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з для звільнення до дня поновлення на роботі.
У відзиві на позовну заяву від 27.08.2018 представник відповідача повністю заперечував проти позовних вимог, оскільки вони не відповідають вимогам законодавства, яке діяло в період спірних правовідносин. Так, на момент звільнення позивачем надано за місцем роботи припис Бердянського об`єднаного міського комісаріату Міністерства оборони України за №23 від 02 лютого 2016 року про те, що ОСОБА_1 пропонується прибути до в/ч НОМЕР_3 для проходження військової служби за контрактом. Зазначена довідка не містила інформації стосовно розповсюдження на ОСОБА_1 дії особливих умов, що повинно бути зазначено у відповідності до Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008. Відповідно до ст.ст.2,15 зазначеного положення позивач уклав контракт в добровільному порядку, строком на 3 роки і це є його добровільний вибір місця роботи, а не захист держави в кризовій ситуації, тому він не може користуватися пільгами та гарантіями, передбаченими ст.39 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» та ст.119 КЗпП України. 25 травня 2016 року товариство видало наказ №168-к про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з призивом на військову службу згідно з п.3 ст.36 КЗпП України, а 03 червня 2016 року позивач з`явився у відділ кадрів та ознайомився з наказом про звільнення про що свідчать його підписи на наказі про звільнення та в Журналі обліку звільнення. 03 червня 2016 року разом з ознайомленням позивача з наказом про звільнення йому було вручену трудову книжку, про що він розписався журналі обліку трудових книжок робітників ПрАТ «Бердянські жниварки». Просив у задоволенні позову відмовити.
Представник позивача ОСОБА_2 направила до суду відповідь на відзив, в якій посилалась на ст.1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», рішення Ради нацональної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01.03.2014, яке введене в дію указом Президента України №189/2014 від 02 березня 2014 року, ч.3 ст.119 КЗпП та вважала, що твердження відповідача про те, що виконання військового обов`язку за контрактом є добровільним місцем роботи, а не захистом держави в кризовій ситуації, а відповідно і відсутність підстав для застосування пільг та гарантій, передбачених ст.39 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» та ст.119 КЗпП України є хибним та не відповідає наданим суду доказам. Також зазначила, що позивач 03.06.2016 не міг з`явитися до відділу кадрів підприємства в зв`язку з тим, що в цей час він проходив військову службу та знаходився на території військової частини польова пошта НОМЕР_1 в м. Маріуполі, що підтверджується витягом з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_4 від 27.04.2016 №102, наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 28.04.2016 №118, наказом від 11.05.2016 №132. ОСОБА_1 вибув зі складу сил за засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей в оперативно-тактичному угрупуванні «Маріуполь», забезпеченні її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань, що підтверджується витягом із наказу командира оперативно-тактичного угрупування «Маріуполь» від 27.10.2016 №300. Позивач не перебував у щорічній відпустці в період з 27.04.2016 по 22.10.2016, а постійно знаходився на військовій службі у військовій частині та приймав участь в АТО, тому фізично не міг з`явитися 03.05.2016 до відділу кадрів підприємства та ознайомитися з наказом про його звільнення від 25.05.2016 №168к, отримати трудову книжку та поставити підписи в Журналі обліку звільнення, Журналі обліку трудових книжок працівників. Вважала, що надані відповідачем докази є неналежними, викликають сумніви в їх достовірності та справжності.
У судовому засіданні ОСОБА_1 позовні вимоги підтримав і просив їх задовольнити. Він дізнався про його звільнення з роботи 02.07.2018 із форми ОК-5, яку отримав у Пенсійному фонді України. 03 червня 2016 року він не ознайомлювався з наказом про звільнення у відділі кадрів та не розписувався про це в оригіналі наказу. Напис на наказі про звільнення «С приказом ознакомлен ОСОБА_1 » пояснював тим, що при прийнятті на роботу він одночасно написав заяву про звільнення та на чистому аркуші паперу розписку про ознайомлення з наказом. Він також не ставив свій підпис у Журналі обліку звільнення, а також не отримував трудову книжку та не ставив свій підпис у Журналі обліку трудових книжок. 03 червня 2016 року він не міг з`явитися до відділу кадрів ПрАТ «Бердянські жниварки» в зв`язку з тим, що в цей час проходив військову службу у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 . Просив позовні вимоги задовольнити, оскільки він пропустив строк на звернення з позовом до суду з поважних причин, а його звільнення відбулося з порушенням вимог діючого законодавства.
Представник позивача адвокат Линник С.В. у письмових поясненнях та в судовому засіданні позовні вимоги підтримала і просила їх задовольнити. Зазначила, що позивачем належним чином обґрунтовано пропуск строку для звернення до суду з позовом та надано достатньо доказів того, що він не знав про звільнення 25.03.2016 року відповідно до наказу №168к. 03 червня 2016 року він не ознайомлювався з наказом про звільнення у відділі кадрів та не ставив свій підпис в Журналі обліку звільнення, а також не отримував трудову книжку та не ставив свій підпис в Журналі обліку трудових книжок. Наказ про звільнення є локальним нормативним актом і приймається він роботодавцем одноосібно чи з урахуванням думки представницького органу працівників у випадках, установлених КЗпП. Дане положення також роз`яснене в листі Міністерства юстиції України від 15.04.2010. Під час складання таких документів ураховуються загальні вимоги Національного стандарту «Уніфікована система організаційно - розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів ДСТУ 4163-20033, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 №55. Цей стандарт розповсюджується на організаційно-розпорядчі документи - постанови, розпорядження, накази, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, створювані в результаті діяльності підприємств, установ, організацій та їх об`єднань, усіх форм власності. Працівники повинні бути ознайомлені під підпис з усіма локальними нормативними актами прийнятими на підприємстві та безпосередньо пов`язаними з їхньою трудовою діяльністю. Підтвердити факт ознайомлення працівників із локальними актами можна в декілька способів, одним із яких є підпис працівника на аркуші ознайомлення в якому також повинні бути зазначені його прізвище, ім`я, по батькові та дата ознайомлення. Вважала, що відповідачем порушено вимоги законодавства, оскільки у записі про ознайомлення ОСОБА_1 з наказом №168к від 23.03.2016 не вказано дату. Зазначене не дає можливості чітко визначити коли саме був підписаний вищезазначений рукописний текст, що спростовує твердження відповідача про те, що позивач був ознайомлений з наказом. 03 червня 2016 року ОСОБА_1 не міг з`явитися до відділу кадрів ПрАТ «Бердянські жниварки» в зв`язку з тим, що у цей час проходив військову службу у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , що підтверджено належними та допустимими доказами. Не заперечувала проти того, що рукописний текс «С приказом ознакомлен ОСОБА_1 » на оригіналі наказу про звільнення виконано саме ОСОБА_1 , але він виконаний при прийнятті позивача на роботу на чистому аркуші паперу. На підтвердження цього свідок ОСОБА_3 пояснив суду, що при прийнятті на роботу в ПрАТ « Бердянські жниварки» робітники відразу пишуть заяву про прийняття на роботу та про звільнення з посади, а також на чистому папері пишуть розписку про ознайомлення з наказом, без зазначення дати написання. Свідку відомо, що ОСОБА_1 також писав такого виду розписку. Свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не змогли повідомити коли зазначену розписку написав ОСОБА_1 . Вважала, що пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 щодо ознайомлення ОСОБА_1 з наказом про звільнення 03.06.2016 неможливо прийняти до уваги, адже ці особи перебувають у трудових відносинах з відповідачем і є заінтересованими особами. Крім того, вони не змоги чітко пояснити, що 03.06.2016 до відділу кадрів приходив саме ОСОБА_1 , оскільки не перевіряли документи, які посвідчують його особу. Перебування позивача 03.06.2016 на військовій службі підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які підтвердили факт знаходження позивача з травня по жовтень 2016 року на бойових позиція в с. Чермалик, Донецької області. Зазначене свідчить про те, що позивач не знав та не міг знати про звільнення з посади 25.03.2016, а дізнався про це тільки 02.07.2018, отримавши довідку ОК-5 в Бердянському об`єднаному управління ПФУ, тому клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на звернення з позовом до суду є законним та обґрунтованим.
У судовому засіданні представники відповідача ОСОБА_8 та ОСОБА_9 позовні вимоги не визнали, просили в задоволенні позову відмовити, оскільки ОСОБА_1 ознайомився з наказом про звільнення, отримав трудову книжку, про що свідчать розписка на наказі про звільнення та підписи в «Журналі обліку трудових книжок працівників ВАТ «Бердянські жниварки»» та в журналі «Звільнені з підприємства». Ознайомлення ОСОБА_1 з наказом про звільнення 03.06.2016 підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , пояснення яких узгоджуються з висновками експерта. Встановлені в судовому засіданні обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 дізнався про звільнення в день ознайомлення з наказом. У судовому засіданні не встановлено факт самовільного відлучення з військової частини ОСОБА_1 , але зазначене не свідчить про те, що такого факту не було. Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтвердили, що були випадки самовільного залишення військової частини, тому поза розумним сумнівом не спростовано та обставина, що ОСОБА_1 03.06.2016 міг розписатися про ознайомлення з наказом, отримати трудову книжку та розписатися про це. Даючи пояснення свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не могли чітко пояснити, що відбувалося саме 03.06.2016 року. У поясненнях зазначених свідків мають місце суперечності, щодо графіку чергування, та порядку доповіді керівництву щодо наявності особового складу. Не спростовано позивачем факт його прибуття 03.06.2016 в ПрАТ «Бердянські жниварки», ознайомлення з наказом про звільнення та отримання ним трудової книжки, тому відсутні об`єктивні поважні причини для поновлення строку на звернення з позовом до суду. Пояснення свідка ОСОБА_3 не підтверджують і не спростовують пояснення позивача щодо написання останнім при прийнятті на роботу розписки про ознайомлення з наказом, оскільки свідок не перебував поруч з ОСОБА_1 при написанні цієї заяви. Звертаючись з позовом до суду позивач не зазначив номер та дату винесення наказу про звільнення, а в подальшому в цій частині позовні вимоги не уточнив.
З`ясувавши всі обставини справи та перевіривши їх доказами, суд приходить до наступного.
Відповідно до частини першої статті 3 ЦПК України (2004 року) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Співставивши ідентифікаційний код юридичної особи ПАТ «Бердянські жниварки» та ПрАТ «Бердянські жниварки» у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що ПАТ «Бердянські жниварки» змінило назву на ПрАТ «Бердянські жниварки».
Звертаючись з позовом до суду позивач зазначив, що він з 21 травня 2015 року працював у ПрАТ «Бердянські жниварки» на посаді слюсаря механоскладальних робіт 4 розряду механозбирального виробництва на підставі наказу №144К від 21.05.2015. Зазначена обставина визнана відповідачем, тому за ч.1 ст.82 ЦПК України не підлягає доказуванню.
27.02.2016 ОСОБА_1 уклав контракт строком на три роки на проходження військової служби у Збройних Силах України (т. 1 а.с.11-12).
Згідно наказу №49 від 27.02.2016 командира військової частини польова пошта НОМЕР_4 ОСОБА_1 з 27 лютого 2016 року зараховано до списків особового складу частини польова пошта НОМЕР_4 (т.1 а.с.8,189).
Наказом №102 від 27.04.2016 ОСОБА_1 вибув до нового місця служби - військова частина польова пошта НОМЕР_1 (а.с.13,188).
Відповідно до наказу №118 від 28.04.2016 ОСОБА_1 з 28.04.2016 зараховано до списків особового складу військової частити польова пошта НОМЕР_1 на всі види забезпечення і вважати, що з 28 квітня 2016 року ОСОБА_1 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків (т.1 а.с.58-59).
Наказом №132 від 11.05.2016 військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_1 вважати таким, що прибув до складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей в оперативно-тактичному угрупуванні «Маріуполь», забезпеченні її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань (т.1 а.с.62-63).
Із довідки від 18 червня 2018 року видно, що ОСОБА_1 дійсно перебував на військовій службі з 28.04.2016 у військовій частині НОМЕР_2 (т.1 а.с.14).
Довідка від 03.07.2018 №654 підтверджує участь ОСОБА_1 з 13.05.2018 в здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів с. Калинове Донецької області (т.1 а.с.15).
Відповідно до витягу з наказу №300 від 27.10.2016 вважати військовослужбовця військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_1 таким, що вибув зі складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей в оперативно-тактичному угрупуванні «Маріуполь» забезпеченні її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань (т.1 а.с.60-61).
Відповідно до наказу №168-к від 25 березня 2016 року ОСОБА_1 , слюсаря механоскладальних робіт 4 розряду механоскладального виробництва звільнено з 25 березня 2016 року, в зв`язку з призивом на військову службу в армію України, п.3 ст.36 КЗпП України. Підставою для звільнення є припис ОМВК м. Бердянськ (т.1 а.с.37).
У зв`язку з виданням зазначеного наказу ОСОБА_1 04 липня 2018 року звернувся до головного управління Держпраці в Запорізькій області, в якому просив здійснити перевірку законності його звільнення з ПрАТ «Бердянські жниварки», оскільки вважав, що його було звільнено незаконно, чим порушено права та інтереси (т.1 а.с.17,18).
Із листа головного управління Держпраці в Запорізькій області №08/03.4-06/6092 від 08.08.2018 видно, що під час інспекційного відвідування ПрАТ «Бердянські жниварки» встановлено, що при звільненні ОСОБА_1 наказом №168-к від 25 березня 2016 року порушено вимоги ст.119 КЗпП України. Перевіркою встановлено, що з наказом про звільнення ОСОБА_1 був ознайомлений, про що свідчить його підпис. Під час звільнення його було попереджено в телефонному режимі про необхідність отримання трудової книжки, про що складено відповідний акт від 25.03.2016 та надісланий лист від 28.03.2016 про надання згоди на пересилку трудової книжки. Трудову книжку ОСОБА_1 отримав 03.06.2016 року, про що свідчить підпис в Книзі обліку та руху трудових книжок. За результатами інспекційного відвідування складено акт, голові правління ПрАТ «Бердянські жниварки» ОСОБА_10 винесено обов`язковий для виконання припис на усунення виявлених порушень трудового законодавства (т.2 а.с.56).
Оспорюваний наказ №168-к від 25 березня 2016 року містить запис про ознайомлення з ним ОСОБА_11 , але відсутня дата його проставляння (т.1 а.с.37).
Наявність такого запису на наказі про звільнення не може безпечно свідчити про ознайомлення ОСОБА_1 зі спірним наказом саме в день його видання або в інший день, а потребує додаткового аналізу в сукупності з іншими доказами, які надані суду позивачем та відповідачем, оскільки ОСОБА_1 не визнає факт ознайомлення зі спірним наказом взагалі, чим обґрунтовує пропуск строку на звернення до суду із заявою для вирішення трудового спору.
Відповідно до ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Статтею 234 КЗпП України передбачено, що у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
Відповідно до п.4 постанови Пленуму ВСУ №9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» встановлені статтями 228,233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений ст.233 КЗпП України місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.
В обґрунтування причин пропуску строку звернення до суду позивач вказував, що після укладення контракту 27.02.2016 року він одразу приступив до проходження військової служби за контрактом у Збройних Силах України. При цьому протягом встановленого законом строку звернення до суду позивач постійно перебував на території військової частини, виконуючи завдання, пов`язані з військовою службою. 03.06.2016 з наказом про його звільнення не знайомився, трудову книжку не отримував, у Журналі обліку звільнених, а також в журналі обліку трудових книжок не розписувався. Дізнався про звільнення тільки 02 липня 2018 року із довідки ОК-5 Бердянського об`єднаного управління пенсійного фонду України. Також посилався відібрання в нього при прийнятті на роботу на чистому аркуші паперу розписки про те що він з наказом ознайомлений, без зазначенням з яким та без дати її складання.
На підтвердження заяви відповідача про ознайомлення 03.06.2016 ОСОБА_1 з наказом №168-к про звільнення від 25.03.2016 відповідач надав суду наказ в якому міститься запис про ознайомлення з ним ОСОБА_1 та підпис останнього, але відсутня дата їх написання, що не може безперечно свідчити про ознайомлення з ним саме 03.06.2016.
Відповідно до п.1 висновку судового експерта №4-51 від 12.06.2019 рукописний текст «С приказом ознакомлен ОСОБА_1 » в оригіналі наказу про звільнення №168-к від 23.03.2016 виконаний ОСОБА_1 , тому суд в зазначеній частині придає висновку експерта доказову силу.
Вказаний запис в оригіналі наказу про звільнення не містить дати його вчинення, тому суд позбавлений можливості на підставі цього доказу прийти до однозначного висновку про своєчасне звернення позивача до суду або про пропуск строку звернення до суду за вирішенням трудового спору.
Позивач зазначив, що подаючи заяву про прийняття на роботу він одночасно написав заяву про звільнення та розписку про ознайомлення з наказом, але належних доказів, які цю обставину підтверджують суду не надав. Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснив суду, що при працевлаштуванні в ПрАТ «Бердянські жниварки» йому запропонували написати заяву про прийняття на роботу і одночасно заяву про звільнення з роботи та внизу чистого аркуша паперу розписку про те, що він з наказом ознайомлений. На заяві про звільнення та розписці про ознайомлення з наказом він проставив підписи без зазначення дати їх написання. Він працював в ПрАТ «Бердянські жниварки» з 19.08.2016 року по 06.08.2018 року. Зі слів ОСОБА_1 йому відомо, що останній при прийняття на роботу також написав розписку про ознайомлення з наказом. Але суд вважає, що пояснення свідка не можуть бути прийняті за основу, оскільки обставини на які посилається свідок не мають відношення до спору, який розглядається судом. Вони мали місце після звільнення ОСОБА_1 з підприємства, а безпосереднім очевидцем написання ОСОБА_1 розписки про ознайомлення з наказом ОСОБА_3 не був.
Судовий експерт у п.1 висновку №4-51 від 12.06.2019 зазначив, що підпис в наказі про звільнення №168-к від 23.03.2016 після напису «С приказом ознакомлен ОСОБА_1 » виконаний, ймовірно ОСОБА_1 , але такий висновок має ознаки припущення, що за ч.6 ст.81 ЦПК України є перешкодою для взяття його за основу рішення.
Таким чином, хоча в судовому засіданні і встановлено, що позивач здійснив запис на оригіналі наказу про звільнення №168-к від 23.03.2016 «С приказом ознакомлен ОСОБА_1 », але неможливо встановити точну дату його проставляння, що робить таку розписку суперечливою та викликає необхідність її оцінки в сукупності з іншими доказами по справі.
На підтвердження явки ОСОБА_1 03.06.2016 в ПрАТ «Бердянські жниварки» представник відповідача зазначив, що одночасно з ознайомленням 03.06.2016 ОСОБА_1 з наказом про звільнення, останній отримав копію трудової книжки і розписався в «Журналі обліку трудових книжок працівників ВАТ «Бердянські жниварки»» та в журналі «Звільнені з підприємства» (т.1 а.с.39-41,42-44), оригінали яких відповідач надав суду для дослідження, а копії до матеріалів справи, але зазначені обставини не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.
Так, із «Журналу обліку трудових книжок працівників ВАТ «Бердянські жниварки»» вбачається запис під порядковим №1799 від 21.05.2015, про те, що трудова книжка НОМЕР_5 ОСОБА_1 , який працює слюсарем механоскладальних робіт, на підставі наказу №144к від 21.05.2015 року прийнята відповідальною особою товариства. У графі дата та підстава видачі трудової книжки зазначено наказ №168к від 25.03.2016. У графі розписка в отриманні трудової книжки міститься підпис (т.1 а.с.39-41).
Наданий суду журнал «Звільнені з підприємства» містить запис під порядковим номером 16, табельним номером 2373, про те, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який працював слюсарем механоскладальних робіт, звільнився 25.03.2016 за п. 3 ст.36 Армія, який поживає в АДРЕСА_1 , наказ про звільнення №168к від 25.03.2016. Міститься дата та підпис про отримання трудової книжки 03.06.2016 (т.1, а.с.42-44).
Щодо підписів ОСОБА_1 у «Журналі обліку трудових книжок працівників ВАТ «Бердянські жниварки»» та журналі «Звільнені з підприємства» судовий експерт у п.п.2,3 висновку №4-51 від 12.06.2019 зазначив наступне: підпис в журналі «Уволенные с предприятия», а саме на сторінках де міститься інформація про звільнених за березень місяць 2016 року, що позначені записом «Март м-ц 2016 год», в рядку порядкового номеру №16, після напису «Пр №168к от 25.03.2016» в колонці з написом «Дата и розпись о получении трудовой книжки», виконаний, ймовірно ОСОБА_1 ; підпис у «Журнале учета трудових книжек работников ОАО «Бердянские жатки» на аркуші №53 в рядку порядкового номеру № НОМЕР_6 після підпису «Пр №168к от 25.03.2016» в колонці «Расписка в получении т/к» виконаний, ймовірно ОСОБА_1 , але зазначені висновки мають характер припущення.
Відповідно до ч.6 ст.81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Висновок судового експерта №4-51 від 12.06.2019 містить припущення про те, що ОСОБА_1 у «Журналі обліку трудових книжок працівників ВАТ «Бердянські жниварки»» та журналі «Звільнені з підприємства» проставив свій підпис 03.06.2016, тому суд не може розцінювати зазначені підписи як такі, що підтверджують знаходження ОСОБА_1 03.06.2016 в ПрАТ «Бердянські жниварки» та отримання ним трудової книжки.
Командир військової частини НОМЕР_2 (на підставі постанови з організаційної роботи у Збройних Силах України затвердженої наказом МОУ від 22.11.2016 №620 ДСК з 01.07.2017 умовне найменування в/ч ПП НОМЕР_1 змінено на в/ч НОМЕР_2 ) в якій ОСОБА_1 проходив службу з 28.04.2016 листами №2124 від 09.11.2019, №2267 від 10.12.2019, №2233 від 29.11.2019 повідомив суд про те, що солдату ОСОБА_1 щорічна основна відпустка в період з 28 квітня 2016 року по 30 червня 2016 року не надавалась, військову частину солдат ОСОБА_1 у період з 28 квітня 2016 року по 30 червня 2016 року та 03 червня 2016 року самовільно не залишав, військову частину солдат ОСОБА_1 відповідно до наказу командира військової частини або іншої особи, яка уповноважена приймати відповідні накази (розпорядження) в період з 28 квітня 2016 року по 30 червня 2016 року не залишав, на лікування до медичної установи, військового госпіталю не направлявся, у відрядженні в даний період не перебував, вихідні дні у зазначений період не отримував, військову частину солдат ОСОБА_1 відповідно до наказу командира військової частини або іншої особи, яка уповноважена приймати відповідні накази (розпорядження) 3 червня 2016 року не залишав, на лікування до медичної установи, військового госпіталю не направлявся, у відрядженні в цей день не перебував, вихідний у цей день не отримував, солдат ОСОБА_1 у період з 28 квітня 2016 року по 30 червня 2016 року місце проходження служби - військову частину польова пошта НОМЕР_1 не залишав, за жодних умов військовослужбовець не мав право покинути місце проходження служби відповідно до нормативних документів, які регулювали порядок проходження служби у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , у період з 28 квітня 2016 року по 30 червня 2016 року (т.1 а.с.186,202,203).
Крім того, командир в/ч НОМЕР_7 листом №3933 від 27.11.2019 повідомив суд, що відомості про залишення військової частини та підстав на право відсутності ОСОБА_1 у військовій частині відсутні (а.с.208).
Свідок ОСОБА_6 пояснив суду, що він проходив службу на посаді командира батареї, коли в його розпорядження 28.04.2016 року прибув солдат ОСОБА_1 , якого він через два тижні направив для проходження служби на позиціях першої лінії оборони біля села Новоселівка під м. Маріуполем, де ОСОБА_1 проходив службу до 22 листопада 2016 року. Разом з ОСОБА_1 у відділенні несли службу ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , який був старшим відділення. Під час служби він знаходився на командному пункті на відстані 3 кілометрів від першої лінії оборони, але через кожні півгодини йому доповідав старший відділення про знаходження військовослужбовців на місці служби, якщо старший відпочиває то доповідь здійснювала особа, яка була на посту. Кожну доповідь він записував у журнал. Відповідно до його записів 03.06.2016 року всі військовослужбовці були на місці служби. Крім того, він щодня виїжджав на першу лінію і бачив ОСОБА_1 . У той період часу було багато бойових зіткнень і проїхати на першу лінію оборони можливо було тільки через блокпости Національної гвардії та військової служби правопорядку. Всього було дві лінії оборони і чотири блокпости. Виїхати військовослужбовцю з першої лінію можливо було тільки в супроводі командира батареї, або особи, яка була вищою за посадою, але з обов`язковим повідомленням командира батареї. Особи нижчої посади не мали права заїзду і переміщення військовослужбовців в їх присутності. Військовослужбовець не міг самостійно покинути першу лінію, оскільки вхід та вихід зі всіх сторін було перекрито, а поля були заміновані. Випадки самовільного залишення військової частини були, але на кожній позиції був старший, який зразу доповідав про такий випадок. У 2016 році проводились активні бойові дії і відпустки не надавались. Які події відбувалися саме 03.06.2016 року він не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_7 пояснив суду, що він разом з ОСОБА_1 проходив військову службу в одному відділенні на позиції Д-5 і останній був його підлеглим. Вони несли службу на першій лінії оборони, навколо було все заміновано. У 2016 році кожен день відбувалися бойові зіткнення, тому він та інші військовослужбовці дуже відповідально ставились до виконання обов`язків. Службу несли дві особи на посту по одній або по дві години, а дві особи в цей час відпочивали. Такий графік чергування був цілодобово. Пост знаходився в зоні видимості і він через кожні півгодини доповідав командиру ОСОБА_6 про обстановку та наявність особового складу. Весь період часу з травня 2016 року по жовтень 2016 року ОСОБА_1 проходив службу разом з ним, весь час був поруч і з місця несення служби не відлучався. Першу лінію можливо було покинути тільки в супроводі офіцера. У випадку відсутності військовослужбовця він повинен був доповісти командиру, оскільки зі сторони противника діяли ДРГ і військовослужбовця могли взяти в полон. Він чув, що були випадки коли військові самовільно покидали місце розташування. Що відбувалося 03.06.2016 року не пам`ятає.
Таким чином, із наданих суду копій наказів командування Збройних Силах України, пояснень свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 встановлено, що ОСОБА_1 з 28.04.2016 по 27.10.2016 проходив службу у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 і місце служби не покидав. Обставинами несення служби військовослужбовцем ОСОБА_1 , які повідомили суду зазначені свідки встановлено, що позивач не мав об`єктивної можливості покинути місце служби і з`явитися в ПрАТ «Бердянські жниварки» та отримати там копію наказу про звільнення та копію трудової книжки.
Суд не може взяти до уваги пояснення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , які пояснили суду, що ОСОБА_1 03.06.2016 року у відділі кадрів ПрАТ «Бердянські жниварки» особисто ознайомився з наказом про звільнення, розписався про це і отримав копію трудової книжки про що розписався в «Журналі обліку трудових книжок працівників ВАТ «Бердянські жниварки»» та журналі «Звільнені з підприємства», оскільки вони спростовуються наказом №118 від 28.04.2016, яким ОСОБА_1 з 28.04.2016 зараховано до списків особового складу військової частити польова пошта НОМЕР_1 та на всі види забезпечення і він з 28 квітня 2016 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків (т.1 а.с.58-59), а також наказом №300 від 27.10.2016, яким ОСОБА_1 вибув зі складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей в оперативно-тактичному угрупуванні «Маріуполь» забезпеченні її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань (т.1 а.с.60-61) та поясненнями свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , якими беззаперечно встановлено перебування ОСОБА_1 на військовій службі з 28.04.2016 по 27.10.2016 та безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції в оперативно-тактичному угрупуванні «Маріуполь».
Даючи оцінку поясненням свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , суд вважає, що ці особи можуть добросовісно помилятися в особі людини, яка ознайомилась з наказом та отримала трудову книжку, оскільки з того моменту пройшло багато часу.
Крім того, суд також враховує, що свідки на момент дачі пояснень в суді продовжували перебувати в трудових відносинах з ПрАТ «Бердянські жниварки» і могли бути заінтересованими в розгляді справи в зв`язку з бажанням оправдати невиконання ними або іншими працівниками відділу кадрів підприємства трудових обов`язків щодо ознайомлення ОСОБА_1 з наказом про звільнення та вручення йому трудової книжки.
Позивач зазначив, що дізнався про звільнення 02 липня 2018 року із довідки ОК-5 Бердянського об`єднаного управління пенсійного фонду України про звільнення його в березні 2016 року з ПрАТ «Бердянські жниварки». Зазначена обставини знайшла свої підтвердження в судовому засіданні, оскільки із довідки Пенсійного фонду України форми ОК-5 видно, що вона сформована 02.07.2018 (т.1 а.с.16). У подальшому 04.07.2018 ОСОБА_1 подав заяву до головного управління Держпраці в Запорізькій області про незаконність його звільнення (т.1 а.с.17,18)., а 23.07.2018 подав заяву до приватного акціонерного товариства «Бердянські жниварки» про надання йому копії наказу про звільнення, довідки про заробітну плату за останні 6 місяців, а також трудової книжки (т.1 а.с.19,20).
Таким чином, зазначена послідовність дій ОСОБА_1 свідчить про те, що йому стало відомо про звільнення з ПрАТ «Бердянські жниварки» тільки 02.07.2018.
Суд вважає, що встановлені в судовому засіданні обставини підтверджують факт того, що ОСОБА_1 пропустив місячний строк звернення до суду за вирішення трудового спору з поважних причин, тому суд вважає можливим його поновити.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Частиною 3 ст.119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Також ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України.
Стаття 65 Конституції України, вказує, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
У ч. 5 ст. 17 Конституції України передбачено, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Частина 1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
У відповідності до ч.3 ст.1 вказаного Закону, військовий обов`язок включає, серед іншого, проходження військової служби.
Відповідно до ч.6 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового складу.
Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Поняття особливого періоду наведене у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», за правилами якої особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів,органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань,сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
У ч.4 ст.3 вказаного закону зазначено, що зміст мобілізації становить переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно - територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду.
Діюче законодавство України не ототожнює введення воєнного стану в Україні з виникненням кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України.
Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування в газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року - № 49. Таким чином з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.
Законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.
Крім того, на час укладення позивачем контракту набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», схвалене Постановою Верховної Ради України № 846-VII від 02 березня 2014 року та введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 р., яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Таким чином, на час укладення позивачем контракту існувала кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився і на час розгляду в суді судового спору.
Таким чином, ОСОБА_1 був призваний на військову службу за контрактом у зв`язку з виникненням кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.
Згідно ст. 119 КЗпП України працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №105 затверджений Порядок виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, а також працівникам, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом.
Дія цієї постанови поширюється на громадян України, які починаючи з: 18 березня 2014 року були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; 08 лютого 2015 року були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану; 11 червня 2015 року були призвані на строкову військову службу, а також призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року №405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.
Згідно абз.1 ст.7 Закону України «Про основи національної безпеки України», на сучасному етапі основними реальними та потенційними загрозами національній безпеці України, стабільності в суспільстві є у зовнішньополітичній сфері посягання на державний суверенітет України та її територіальну цілісність, територіальні претензії з боку інших держав.
Таким чином, з 14 квітня 2014 року розпочата антитерористична операція на території України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку для подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України, яка на теперішній час триває та не завершена. Збройні Сили України приймають участь в антитерористичній операції визначеним складом сил і засобів у відповідності до норм Закону України «Про боротьбу з тероризмом». На цей час проведення антитерористичної операції триває.
Аналіз значених норм дає підстави дійти висновку, що Україна знаходиться в кризовій ситуації, що загрожує національній безпеці, тому є всі підстави стверджувати, що позивач був прийнятий на військову службу за контрактом з причин існування кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України.
З огляду на викладене ОСОБА_1 має право користуватися гарантіями, передбаченими ч.ч. 3 та 4 ст. 119 КЗпП України.
Таким чином, відповідно до вказаних вище положень нормативно-правових актів України, за позивачем як за особою, прийнятою на військову службу за контрактом у зв`язку з виникненням кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, повинні зберігатись місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві.
Вирішуючи питання щодо звільнення позивача із займаної посади у зв`язку із прийняттям на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, ПрАТ «Бердянські жниварки» повинно було в першу чергу керуватися ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст. 119 КЗпП України, а не виключно тільки п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.
На підставі викладеного, суд вважає, що позивача було неправомірно звільнено з роботи із займаної посади наказом від 25 березня 2016 року №168-к, у зв`язку з призовом на військову службу, згідно п. 3 ст. 36 КЗпП України, чим не забезпечено права позивача на збереження місця роботи та не забезпечено можливість реалізації встановлених законом гарантій трудових прав.
Згідно з гарантіями, передбаченими ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», за позивачем мало бути збережене робоче місце та середній заробіток.
Таким чином, враховуючи, що позивача звільнено з роботи з порушенням вимог діючого законодавства, є передбачені законом підстави для визнання незаконним та скасування наказу ПАТ «Бердянські жниварки» від 25 березня 2016 року №168-к, яким ОСОБА_1 звільнений з роботи з 25 березня 2016 року у зв`язку з призовом на військову службу в армію України, п.3 ст. 36 КЗпП та для його поновлення на роботі з 25 березня 2016 року.
Доводи представника відповідача про те, що припис Бердянського об`єднаного міського комісаріату Міністерства оборони України за №23 від 02 лютого 2016 року про те, що ОСОБА_1 пропонується прибути до в/ч НОМЕР_3 для проходження військової служби за контрактом не містив інформації стосовно розповсюдження на ОСОБА_1 дії особливих умов, хоча повинно бути зазначено у відповідності до Положення про походження громадянами України військової служби в Збройних силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, суд не може взяти до уваги, оскільки не залежно від вказаних обставин ПрАТ «Бердянські жатки» повинно було дотримуватись вимог ст.39 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» та ч.3 ст.119 КЗпП України.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд України у правовій позиції, висловленій у справі за № 6-648цс15, зазначив, що середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 ЗУ «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100. Зокрема, відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період; нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
Визначаючи розмір середньої заробітної плати, суд виходить з наступного.
Із довідки Пенсійного фонду України від 02.07.2018 року вбачається, що в 2016 році ОСОБА_1 страхувальником за кодом 31071312, який присвоєно ПрАТ «Бердянські жниварки» сплачено страхові внески для нарахування пенсії виходячи з наступних сум заробітку: січень - 1410,11 грн. при 31 дні стажу; лютий 1329,78 грн. при 29 днях стажу; березень 2277,99 грн. при 25 днях стажу (т.1 а.с.16).
Відповідачем направлені суду довідки №522 від 27.08.2018 та №398 від 03.07.2020 про доходи ОСОБА_1 , в яких зазначено, що ОСОБА_1 у 2016 році була нарахована заробітна плата: січень - 1410,11 грн. (податок з якої склав 129,80 грн.); лютий - 1329,78 грн. (податок з якої склав 115,34 грн.) (т.1 а.с.38, т.2 а.с.40).
Крім того, відповідачем надано суду довідку №397 від 03.07.2020 в якій зазначено, що ОСОБА_1 нарахована заробітна плата у січні 1410,11 грн., у лютому 324,86 грн., а всього 1734 грн. 97 коп. (т.1 а.с.41), але зазначена довідка не містить відомостей про рік, за який у січні та лютому позивачу нараховувалась зазначена заробітна плата, також викладена в ній інформація суперечить відомостям про розмір доходу за лютий місяць, яка відображена в довідках ПрАТ «Бердянські жниварки» №522 від 27.08.2018 та №398 від 03.07.2020.
За таких обставин, суд при розрахунку розміру середньоденної заробітної плати позивача не може взяти до уваги довідку №397 від 03.07.2020 (т.2 а.с.41), в якій зазначено розмір середньоденної заробітної плати позивача 82 грн. 62 коп. та розмір заробітної плати позивача за лютий місяць 324,86 грн., а виходить з довідок ПрАТ «Бердянські жниварки» №522 від 27.08.2018 та №398 від 03.07.2020 (т.1 а.с.38, т.2 а.с.40), які повністю співпадають з довідкою Пенсійного фонду України від 02.07.2018 року (т.1 а.с.16).
Таким чином, виходячи з Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою КМУ від 08.02.1995 №100 та довідок ПрАТ «Бердянські жниварки» №522 від 27.08.2018 та №398 від 03.07.2020 (т.1 а.с.38, т.2 а.с.40), довідки Пенсійного фонду України від 02.07.2018 року (т.1 а.с.16), розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 складає 68 грн. 50 коп. виходячи з наступного розрахунку: 1410,11 грн. заробітної плати за січень 2016 року + 1329,78 грн. заробітної плати за лютий 2016 року = 2739,89 грн.; виходячи з довідки Пенсійного фонду України від 02.07.2018 року, довідки ПрАТ «Бердянські жниварки» №397 від 03.07.2020, листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 №10846/14-15/13 у січні місяці 2016 року було 19 робочих днів, а в лютому місяці 2016 року кількість робочих днів - 21. Загальна кількість робочих днів за січень, лютий 2016 року складає 40 днів.; Таким чином, 2739,89 грн. (заробітна плата за січень, лютий 2016 року) : 40 (робочих днів у січні та лютому 2016 року) = 68,49729 грн. середньоденної заробітної плати.
Позовна заява ОСОБА_1 про поновлення на роботі розглядається більше одного року, але не з вини позивача, тому суд вважає, що з відповідача підлягає стягнення середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Визначаючи кількість робочих днів, які слід в`язати до уваги при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу суд виходить з листів Міністерства соціальної політики України Про розрахунок норми тривалості робочого часу на відповідний рік.
Так, відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів за 2016 рік починаючи з дати звільнення позивача 25 березня 2016 року складає 193 дні (березень - 4 дні, квітень - 21 день, травень - 19 днів, червень - 20 днів, липень - 21 день, серпень - 22 дні, вересень - 22 дні, жовтень - 20 днів, листопад - 22 дні, грудень - 22 дні).
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок тривалості робочого часу на 2017 рік» кількість робочих днів у 2017 році складає 249 днів (січень - 20 днів, лютий - 20 днів, березень 22 дні, квітень 19 днів, травень 20 днів, червень - 20 днів, липень - 21 день, серпень - 22 дні, вересень - 21 день, жовтень - 21 день, листопад - 22 дні, грудень - 21 день).
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 19.10.2017 року №224/0/103-17/214 «Про розрахунок тривалості робочого часу на 2018 рік» кількість робочих днів у 2018 році складає 250 днів (січень - 21 день, лютий - 20 днів, березень 21 день, квітень 20 днів, травень 19 днів, червень - 20 днів, липень - 22 дні, серпень - 22 дні, вересень - 20 днів, жовтень - 22 дні, листопад - 22 дні, грудень - 21 день).
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 08.08.2018 року №78/0/206-18 «Про розрахунок тривалості робочого часу на 2019 рік» кількість робочих днів у 2019 році складає 250 днів (січень - 21 день, лютий - 20 днів, березень 20 днів, квітень 21 день, травень 21 день, червень - 18 днів, липень - 23 дні, серпень - 21 день, вересень - 21 день, жовтень - 22 дні, листопад - 21 день, грудень - 21 день).
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 року №1133/0/206-19 «Про розрахунок тривалості робочого часу на 2020 рік» кількість робочих днів у 2020 році складає 251 день (січень - 21 день, лютий - 20 днів, березень 21 день, квітень 21 день, травень 19 днів, червень - 20 днів, липень - 23 дні, серпень - 20 днів, вересень - 22 дні, жовтень - 21 день, листопад - 21 день, грудень - 22 дні).
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 12.08.2020 року №3501-06/219 «Про розрахунок тривалості робочого часу на 2021 рік» кількість робочих днів у 2021 році починаючи з 01 січня по 28.05.2021 складає 100 днів (січень - 19 днів, лютий - 20 днів, березень 22 дні, квітень - 22 дні, травень - 17 днів).
Таким чином, загальна кількість робочих днів з 26.03.2016 року по 28.05.2021 року складає 1293 дні (2016 рік - 193 дні, 2017 рік - 249 днів, 2018 рік - 250 днів, 2019 рік - 250 днів, 2020 рік - 251 день, 2021 рік - 100 днів).
Виходячи з розміру середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 , яка складає 68,50 грн. та з 1293 робочих днів вимушеного прогулу, середня заробітна плата за час вимушеного прогулу з 26.03.2016 року по день ухвалення рішення 28.05.2021 року буде складати 88 570,5 грн. (68,50 грн. х 1293 робочих дні).
Відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача підлягає стягненню в дохід держави судовий збір у розмірі 2295,3 грн. (704,8 грн. за позовними вимогами немайнового характеру про визнання незаконним та скасування наказу, 704,8 грн. за позовними вимогами немайнового характеру про поновлення на роботі, 885,7 грн. за позовними вимогами майнового характеру про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Керуючись ст.ст. 81, 82, 141, 259, 263-265, 273, 354, 355 ЦПК України, ст.ст. 36, 119, 233, 234, 235 КЗпП України, постановою Пленуму ВСУ №9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ЗУ «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», ЗУ «Про основи національної безпеки України», ЗУ «Про оплату праці» Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100, суд
ВИРІШИВ:
Позовні вимоги ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_8 , місце проживання: АДРЕСА_2 ) до приватного акціонерного товариства «Бердянські жниварки» (ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 31071312, місцезнаходження за адресою: просп. Східний,2А, м. Бердянськ, Запорізька область) про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.
Поновити ОСОБА_1 строк звернення до суду з позовною заявою до приватного акціонерного товариства «Бердянські жниварки» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Визнати незаконним та скасувати наказ №168-к від 25 березня 2016 року публічного акціонерного товариства «Бердянські жниварки» про звільнення ОСОБА_1 з посади слюсаря механоскладальних робіт 4 розряду механоскладального виробництва з 25 березня 2016 року, в зв`язку з призовом на військову службу в армію України.
Поновити ОСОБА_1 на роботі в приватному акціонерному товаристві «Бердянські жниварки» на посаду слюсаря механоскладальних робіт 4 розряду механоскладального виробництва з 25 березня 2016 року.
Стягнути з приватного акціонерного товариства «Бердянські жниварки» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 88 570 грн. 50 коп.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць - допустити до негайного виконання.
Стягнути з приватного акціонерного товариства «Бердянські жниварки» в дохід держави судовий збір у розмірі 2295 грн. 30 коп.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення не було вручено в день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Строк на апеляційне оскарження може бути поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 ЦПК України.
Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя