ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

іменем України

24 лютого 2021 року м. Чернігів

Унікальний номер справи № 731/387/20

Головуючий у першій інстанції Савенко А. І.

Апеляційне провадження № 22-ц/4823/355/21

Чернігівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого-судді Висоцької Н.В.

суддів: Бобрової І.О., Мамонової О.Є.,

із секретарем Шкарупою Ю.В.,

заявник головний державний виконавець Прилуцького міськрайонного відділу ДВС Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) Чернігівської області Глущенко І.П.,

боржник - ОСОБА_1 ,

стягувач - ОСОБА_2 ,

перекладач Бондаренко Христина Михайлівна,

заінтересовані особи: Служба у справах дітей Варвинської районної державної адміністрації Чернігівської області, Варвинський районний центр соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, Орган опіки і піклування виконкому Макіївської сільської ради Варвинського району Чернігівської області, Орган опіки і піклування виконкому Линовицької селищної ради Прилуцького району Чернігівської області,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою головного державного виконавця Прилуцького міськрайонного відділу ДВС Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) Чернігівської області Глущенко І.П. на ухвалу Варвинського районного суду Чернігівської області від 23 жовтня 2020 року (місце ухвалення смт Варва, дата складання повного тексту 23.10.2020) про відмову у задоволенні заяви головного державного виконавця Прилуцького міськрайонного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) Глущенко І.П. про зміну способу та порядку виконання рішення,

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2020 року головний державний виконавець Прилуцького міськрайонного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) Глущенко І.П. звернулась до суду з заявою про зміну способу та порядку виконання рішення.

В обґрунтування посилається на те, що на виконанні Прилуцького міськрайонного відділу ДВС Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) перебуває поновлене виконавче провадження № 55119016 по виконанню виконавчого листа № 731/171/17 від 06.11.2017 виданого Варвинським районним судом про: визначити такий спосіб участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні дитини ОСОБА_3 без присутності матері ОСОБА_1 : особисте спілкування ОСОБА_2 з дочкою ОСОБА_3 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з 14-00 години кожної п`ятниці до 20.00 години кожної суботи, з можливістю відвідувати дитячі розважальні заклади в смт Варва та м. Прилуки.

09.11.2017 на примусове виконання до відділу пред`явлено виконавчий лист № 731/171/17 від 06.11.2017 виданого Варвинським районним судом Чернігівської області (АСВП № 55119016).

За доводами заяви головного державого виконавця Глущенко І.П. під час проведення виконавчих дій встановлено, що мати надає дозвіл батьку на особисте спілкування з донькою за місцем його проживання, але дитина відмовляється їхати з батьком, про що складено відповідні акти.

Зі змісту заяви вбачається, що суттєвою перешкодою для особистого спілкування батька разом з донькою, за відсутності матері, є наявність у них мовного бар`єру, адже дитина є малолітньою та не володіє мовою батька. До того ж, державний виконавець наголошує, що не наділений повноваженнями застосовувати до дитини заходи фізичного та психологічного насильства та заходи, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.

Вважає, що у виконавчому провадженні виникли обставини, які ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, а тому просить суд встановити спосіб і порядок виконання рішення, шляхом визначення участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні дитини ОСОБА_3 у присутності матері, до досягнення дитиною певного віку.

У заяві головний державний виконавець Глущенко І.П. просить встановити спосіб і порядок виконання рішення згідно виконавчого листа № 731/171/17 від 06.11.2017 виданого Варвинським районним судом про: визначити такий спосіб участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні дитини ОСОБА_3 без присутності матері ОСОБА_1 ; особисте спілкування ОСОБА_2 з дочкою ОСОБА_3 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з 14-00 години кожної п`ятниці до 20-00 години кожної суботи, з можливістю відвідувати дитячі розважальні заклади в смт Варва та м. Прилуки, а саме: у зв`язку з тим, що дитина малолітня, не володіє та не розуміє мову якою володіє батько, ОСОБА_2 , спілкування та виховання доньки ОСОБА_4 , до досягнення нею певного віку, проводити у присутності матері ОСОБА_1 .

Ухвалою Варвинського районного суду від 23.10.2020 у задоволенні заяви головного державного виконавця Прилуцького міськрайонного відділу ДВС Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) Глущенко І.П. про встановлення способу та порядку виконання рішення Варвинського районного суду Чернігівської області від 09.08.2017 у незміненій частині та рішення Апеляційного суду Чернігівської області від 10.10.2017 у цивільній справі №731/171/17 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , про зміну режиму побачень з дитиною та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про зміну способу участі батька у спілкуванні з дитиною, відмовлено.

В обґрунтування вказаної ухвали суд послався на те, що державний виконавець звернувся до суду з даною заявою передчасно, оскільки встановлено факт не вчинення виконавцем всіх можливих заходів примусового характеру, які передбачені законодавством. Державним виконавцем, на виконання вимог ч. 3 ст. 64-1 ЗУ «Про виконавче провадження», виносилась постанова про накладення на боржника штрафу, яка в подальшому була скасована судом. Будь-яких інших заходів примусового характеру передбачених ч. 4 ст. 64-1 ЗУ «Про виконавче провадження», виконавцем вжито не було. Крім того, надання дозволу щодо присутності матері під час такого спілкування батька з дитиною, фактично змінить зміст самого рішення суду та унеможливить його виконання в цілому.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду головний державний виконавець Глущенко І.П. звернулась до суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати ухвалу Варвинського районного суду від 23.10.2020 повністю, та задовольнити заяву про зміну способу та порядку виконання рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що оскаржувана ухвала суду прийнята з порушенням норм матеріального права, судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи.

Доводи апеляційної скарги є аналогічними доводам, викладеним в заяві про зміну чи встановлення способу і порядку виконання рішення, та зводяться до переоцінки доказів та незгоди заявника з висновком суду першої інстанції щодо їх оцінки.

У скарзі заявник посилається на те, що під час проведення виконавчих дій по визначенню способу участі батька у спілкуванні дитини за участю державного виконавця, сторін виконавчого провадження, та понятих із залученням представників органів опіки та піклування, встановлено, що рішення суду не виконано, про що складено відповідні акти державного виконавця.

01.07.2020 державним виконавцем у відповідності до ст.ст. 63, 75 ЗУ «Про виконавче провадження» винесено постанову про накладення штрафу на боржника, та попереджено про кримінальну відповідальність у разі повторного невиконання рішення без поважних причин. Яка в подальшому рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 03.08.2020 визнана протиправною та скасована.

На виконання вимог ст. 361 ЦПК України учасникам справи було надіслано копії апеляційної скарги та додані до неї матеріали справи, проте відзив на апеляційну скаргу до суду подано не було.

Згідно з ч. 3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Вислухавши суддю-доповідача, учасників судового процесу, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом встановлено, що на підставі виконавчого листа виданого на підставі рішення Апеляційного суду Чернігівської області у справі № 731/171/17 про визначення способу участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні дитини ОСОБА_3 без присутності матері ОСОБА_1 : особисте спілкування ОСОБА_2 з дочкою ОСОБА_3 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з 14-00 години кожної п`ятниці до 20-00 години кожної суботи, з можливістю відвідувати дитячі розважальні заклади в смт Варва та м. Прилуки (а.с. 3).

Матеріали справи містять копії Актів державного виконавця від 29.05.2020, 26.06.2020, 03.07.2020, 10.07.2020, 24.07.2020, 31.07.2020, 07.08.2020 з яких вбачається, що мати боржник ОСОБА_1 надає згоду та дозвіл на те, щоб стягувач батько ОСОБА_2 взяв до себе дитину для спілкування згідно рішення суду, та за вказаною у в/л адресою, але дитина категорично відмовляється їхати з ним (а.с. 4-10).

Відмовляючи в задоволенні заяви про зміну чи встановлення способу і порядку виконання рішення суд прийшов до висновку, що державний виконавець звернувся до суду з даною заявою передчасно, оскільки встановлено факт не вчинення виконавцем всіх можливих заходів примусового характеру, які передбачені законодавством. Державним виконавцем, на виконання вимог ч. 3 ст. 64-1 ЗУ «Про виконавче провадження», виносилась постанова про накладення на боржника штрафу, яка в подальшому була скасована судом. Будь-яких інших заходів примусового характеру передбачених ч. 4 ст. 64-1 ЗУ «Про виконавче провадження», виконавцем вжито не було. Крім того, надання дозволу щодо присутності матері під час такого спілкування батька з дитиною, фактично змінить зміст самого рішення суду та унеможливить його виконання в цілому.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується суд апеляційної інстанції враховуючи наступне.

Відповідно до частин першої, третьої статті 435 ЦПК України за заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, а за заявою стягувача чи виконавця (у випадках, встановлених законом), - встановити чи змінити спосіб або порядок його виконання.

Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.

При вирішенні заяв державного виконавця чи сторони про відстрочку або розстрочку виконання рішення, встановлення або зміну способу й порядку його виконання суду потрібно мати на увазі, що відповідно до статті 435 ЦПК України їх задоволення можливе лише у виняткових випадках, які суд визначає, виходячи з особливого характеру обставин, що ускладнюють або виключають виконання рішення (хвороба боржника або членів його сім`ї, відсутність у нього майна, яке за рішенням суду має бути передане стягувачу, стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо).

Спосіб виконання рішення визначається на підставі встановлених у статті 16 ЦК України способів захисту цивільних прав. Зміна способу і порядку виконання рішення полягає у заміні одного заходу примусового виконання іншим. При вирішенні питання про зміну способу виконання рішення суду підлягають з`ясуванню обставини, що свідчать про абсолютну неможливість виконання рішення суду. Процесуальна можливість встановити чи змінити спосіб або порядок виконання рішення суду не передбачає зміну рішення суду по суті, обрання нового способу захисту порушеного права, а полягає лише у вирішенні питання про вжиття нових заходів для належного виконання рішення суду. Тобто, слід розрізняти способи захисту цивільного права, передбачені статтею 16 ЦК України, та способи і порядок виконання рішення суду.

При вирішенні питання про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення, суд повинен з`ясовувати обставини, що свідчать про неможливість такого виконання.

Зазначений висновок викладено у постанові Верховного Суду від 04 травня 2020 року у справі № 2-1927/11, який в силу положень ч.4 ст.263 ЦПК України повинен враховуватися судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Статтею 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом.

У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею.

Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 18 ЗУ "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до п. 6 розділу IХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 2 квітня 2012 року №512/5 при виконанні рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною державний виконавець за потреби залучає органи опіки та піклування.

За наявності обставин, що перешкоджають проведенню побачення стягувача з дитиною, державний виконавець відкладає проведення.

Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником рішення про встановлення побачення з дитиною у час та місці побачення стягувача з дитиною, визначені рішенням або державним виконавцем.

Відповідно до п 8 Розділу ІІ вказаної вище інструкції, для з`ясування та роз`яснення питань, що виникають під час здійснення виконавчого провадження і потребують спеціальних знань, виконавець з власної ініціативи або за заявою сторін призначає своєю постановою експерта або спеціаліста (у разі необхідності - кількох експертів або спеціалістів), а для оцінки майна (майнових прав) - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання, а також у разі потреби - перекладача.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У відповідності до ч. 1 ст. 18 ЗУ "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Звертаючись до суду із заявою про зміну чи встановлення способу і порядку виконання рішення про визначення способу батька у спілкуванні та вихованні дитини державний виконавець у своїй заяві посилався на те, що малолітня дитина не володіє та не розуміє мову, якою володіє батько.

Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції мати дитини повідомила, що дитина виявляє бажання у спілкуванні тільки на території громадських закладів, магазинів та розважальних центрів смт Варва Варвинського району Чернігівської області, проте категорично не бажає їхати до села за місцем проживання батька, зазначених обставин не заперечував і батько дитини.

З врахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що державний виконавець звернувся до суду з даною заявою передчасно, оскільки встановлено факт не вчинення виконавцем всіх можливих заходів примусового характеру, які передбачені законодавством.

У зв`язку з викладеним, доводи апеляційної скарги головного державного виконавця Прилуцького міськрайонного відділу ДВС Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) Чернігівської області Глущенко І.П. правильності висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення заяви не спростовують, заявником не наведено підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, яке ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Інші доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Частиною четвертою статті 10 ЦПК України і статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (пункт 23 рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України»).

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381 - 384, 389, 390 ЦПК України,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу головного державного виконавця Прилуцького міськрайонного відділу ДВС Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) Чернігівської області Глущенко І.П. залишити без задоволення.

Ухвалу Варвинського районного суду Чернігівської області від 23 жовтня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 01.03.2021.

Головуючий: Судді: