22-ц/804/1341/21
263/3073/18

Єдиний унікальний номер 263/3037/18
Номер провадження 22-ц/804/1341/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року м. Маріуполь

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді Мальцевої Є.Є., суддів Зайцевої С.А., Попової С.А.,

секретар судового засідання Сікора М.М.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Комунальне комерційне підприємство «Маріупольтепломережа»,

представник відповідача Богінська Тетяна Миколаївна,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 04 березня 2021 року у складі судді Васильченко О.Г. в справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального комерційного підприємства «Маріупольтепломережа» про поновлення строків звернення до суду, визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, поновлення строків звернення до суду,

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 16.03.2018 року звернувся до суду з позовом, про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Вказав, що з 18 лютого 2016 року працював на посаді заступника директора з безпеки в ККП «Маріупольтепломережа». Наказом № 205/к від 30.10.2017 року був звільнений з посади заступника директора з безпеки у зв`язку із скороченням штату працівників п1 ст.40 КЗпП України, про що зроблений відповідний запис у трудовій книжці. Підставою для звільнення став наказ №243 від 02.06.2017 року «Про скорочення штату» яким затверджено штатний розпис підприємства та яким попередньо скорочено посаду заступника директора з безпеки ККП «МТМ». 12.06.2017 року йому було вручене повідомлення про звільнення від 08.08.2017 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Після чого він знаходився у відпустці, на лікарняному, потім ним було подана заява про скорочення строку звільнення, у зв`язку з прийомом на другу роботу, 30.10.2017 року він був звільнений з вказаній посади. Відразу після звільнення він приступив до роботи на другому підприємстві, де працює на теперішній час. Позивач зазначив, що він був ознайомлений з наказом про звільнення та йому була вручена трудова книжка 30.10.2017 p., а тому у цей же час він дізнався про своє порушене право та йому було відомо про те, що він повинен був звернутися до суду у місячний термін, тобто 30.11.2017р. В період з 30.05.2017 року коли він дізнався про скорочення штату, та потім після ухвалення наказу від 02.06.2017 року, він був не згоден зі скороченням штату та звернувся до керівництва підприємства зі службовою запискою від 30.05.2017 р. №703 з проханням надати відповідні документи, їх копії, на підставі чого скоротили його посаду, зняли надбавки на заробітну плату, чому створено дві паралельні ланки заступників, вважає що у діях начальника ККП «МТМ» є ознаки корупційних дій, та між ним та начальником є конфлікт інтересів. З цього приводу він у липні, серпні 2017 року звертався із заявою до Національного Агентства з питань запобігання корупції. 19.08.2017 року отримав відповідь про те, що його заява розглянута, зроблений висновок, що у заяві не викладено обставин та конкретних фактів, що можуть свідчить про вчинення саме корупційних або пов`язаних із корупцією правопорушень, що можуть бути перевірені НАЗК відповідно до закону. Також ним отримана відповідь від НАЗК про те, що його звернення в межах повноважень направлено до Держпраці. Згідно з Актом Головного Управління Держпраці у Донецької області від 17.08.2017 року проведена перевірка додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю ККП «Маріупольтепломережа», за результатами проведеної перевірки, питань, які були предметом перевірки, порушень законодавства про працю не встановлено. Також позивач багаторазово звертався зі скаргами та проханням запобігти неправомірним діям ККП «МТМ» до Територіальної державної інспекції з питань праці у Донецькій області (27.07.2017 p.), на урядову гарячу лінію з питань корупції, до міського голови Бойченко B.C. (01.08.2017 p.), однак отримав тільки відписки без конкретного результату.

До суду у передбаченому законом порядку и встановлені законом строки в суд після звільнення 30.10.2017 року позивач не звернувся, оскільки захищав свої права шляхом скарг і заяв про перевірку усіх обставин змін в штаті на підприємстві в інші установи. Вважає, що строк для звернення до суду пропущений з поважної причини.

З урахуванням уточнень позовних вимог просив суд :

поновити пропущені строки для звернення до суду та визнати їх причину поважною;

визнати незаконним та скасувати наказ №205/к від 30.10.2017 року «По особистому складу» в частині розпорядження звільнити ОСОБА_1 №6835, заступника директора з безпеки ККП «Маріупольтепломережа» у зв`язку із скороченням штату працівників, п.1 ст.40 КЗпП, про що зроблено відповідний запис у трудовій книжці;

визнати незаконним та скасувати наказ М243 від 02.06.2017р. «Про скорочення посади», яким затверджено штатний розпис підприємства, про скорочення ОСОБА_1 з посади заступника директора з безпеки ККП «Маріупольтепломережа»;

поновити його на посаді заступника директора з безпеки ККП «Маріупольтепломережа».

Просив стягнути з ККП «Маріупольтепломережа» на його користь грошову суму, витрачену на правничу допомогу у розмірі 6000,00 грн.;

рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора з безпеки ККП «Маріупольтепломережа» визначити до негайного виконання.

Рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 04 березня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування скарги вказує, що судом першої інстанції з порушенням вимог процесуального закону вирішив справу, не надав належної оцінки доказам, не врахував усіх обставин по справі.

Суд прийняв позовну заяву, відкрив провадження, питання про необхідність поновлення строку звернення до суду у зв`язку із пропуском суд не ставив, хоча повинен був з`ясувати причини пропуску строків. При цьому суд почав розглядати справу по суті, однак не піднімав цього питання, що свідчить про навмисне затягування розгляду справи, хоча позивач негайно би виконав вимогу суду про подання заяви про поновлення строку звернення до суду.

Крім того, позивач вважає, що пропустив такий строк з поважних причин. Він звертався до різних органів із скаргами на незаконність дій нового директора підприємства, чекав результатів.

Після отримання відповіді від Голови Державної служби України з питань праці на протязі одного місяця позивач звернувся до суду.

Суд не взяв до уваги правову природу позову. Так, позивач є викривачем в запобіганні і протидії корупційним діям керівництва підприємства. Суд не встановив усіх обставин, не надав належної уваги тому, що позивач протидіяв корупції, тому мав імунітет його неможливо звільнювати. Суд не врахував практику Верховного Суду в аналогічним випадках.

Зі справи достатньо вбачається і підтверджується множинними зверненнями позивача до НАЗК, що позивач робив ці звернення з метою запобігання та протидії корупції з боку директора КПП «Маріупольтепломережа». При цьому немає значення в даному спорі, чи скоїв директор підприємства корупційне правопорушення, оскільки повноваження встановлювати такі обставини належать до іншого виду судочинства. Разом з тим в матеріалах справи немає жодного документа, який би підтверджував, що директор підприємства не порушував антикорупційного законодавства.

Інші доводи скарги про наявність підстав для скасування оскарженого рішення і задоволення позовних вимог є аналогічними доводам позовної заяви, якими ОСОБА_1 обґрунтовував свої вимоги.

Також зауважив, що його звільнено наказом від 30.10.2017 року на підставі наказу від 02.06.2017 року, в якому було вказано, що звільнення повинно було статися 08.08.2017 року отже, це не могло бути підставою для звільнення в подальшому після вказаної дати.

Отже, наказ від 02.06.2017 року виданий в умовах реального конфлікту інтересів і підлягає скасуванню в частині стосовно позивача на підставі ст. 67 Закону України «Про запобігання корупції». Відповідач не зміг в законний спосіб звільнити позивача 08.08.2017 року, як було зазначено в наказі від 02.06.2017 року, тому позивач відправив у щорічну відпустку, але залишився на своїй посаді.

Відповідач скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга є безпідставною, не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідач підтримав власну позицію стосовно того, що позивач без поважних причин пропустив строк звернення до суду з даним позовом. Доводи скарги про те, що питання про поновлення такого строку повинен піднімати суд, не ґрунтуються на положеннях ЦПК України.

Відповідач не погоджується із твердженням позивача, що він є викривачем корупційних дій, оскільки це нічим не підтверджено. Більш того, це спростовується належними письмовими доказами, що є у матеріалах справи. Директор підприємства не допускав жодних дій в умовах конфлікту інтересів. Це підтверджено і висновком Держпраці. А позиція позивача ні на чому не базується, є його особистим міркуванням.

Стосовно обставин звільнення, яке позивач вважає незаконним, то доводи відзиву аналогічні запереченням відповідача проти позову в суді першої інстанції.

Щодо звільнення 30.10.2017 року а не 08.08.2017 року, то матеріалами справи підтверджено, що позивач перебував на лікарняних листах з 16.09 по 26.09.2017 року, з 04.09 по 14.09.2017 року, з 25.09.2017 року по дату звільнення) та у плановій відпустці з 14.08. по 05.10. 2017 року. Оскільки строк звільнення припадав на 09.11.2017 року, а позивач сам побажав звільнитися раніше, то строк попередження був скорочений, позивач звільнений раніше за власною волею.

Обставини скорочення і змін в штаті підприємства також були предметом перевірки Держпраці з 02.08.2017 року по 17.08.2017 року, який є у матеріалах справи.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача ОСОБА_1 , який підтримав доводи апеляційної скарги, заперечення представника відповідача ККП «Маріупольтепломережа» Богінської Т.М., перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом і підтверджується матеріалами справи, позивач ОСОБА_1 з 03.10.2011 року працював на підприємстві ККП «Маріупольтепломережа» на посаді інженера, 18.02.2016 року був переведений на посаду заступника директора з безпеки /а.с.85 т.1/.

Згідно з наказом від 23.02.2016 року на ОСОБА_1 покладені обов`язки уповноваженої особи відповідальної за реалізацію Антикорупційної програми ККП «Маріупольтепломережа» / а.с.17 т.1/.

Наказом ККП «Маріупольтепломережа №235 від 30.05.2017 року «Про зміну штатного розкладу підприємства» введено до штатного розкладу керівних робітників, спеціалістів, професіоналів підприємства штатні одиниці заступника директора з виробництва, головного економіста, заступника директора по інвестиціям та розвитку, помічника керівника, начальника служби безпеки.

Як пояснив представник відповідача, на нові посади негайно були прийняті робітники, в тому числі на посаду начальника служби безпеки.

Наказом ККП «Маріупольтепломережа» №243 від 02.06.2017 «Про скорочення штату» на підставі ст.40 КЗпП України за погодженням з первинною профспілковою організацією з 08.08.2017 у штатному розкладі підприємства скорочено посади - головного інженера, першого заступника директора, заступника директора з загальних питань, заступника директора з економіки та фінансів, заступника директора з транспорту, заступника директора з безпеки. /а.с.121 т.1/

З вказаним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений 12.06.2017 року після виходу з лікарняного, був попереджений про звільнення за ст.40 п.1 КЗпП України 12.06.2017 року, про ще мається його особистий підпис на повідомленні. /а.с.148 т.1/. Від усіх запропонованих вакансій ОСОБА_1 відмовився, що засвідчує його особистий підпис на повідомленнях від 03.08.2017, 07.08.2018, 11.08.2017, 30.10.2017.

Після цього, позивач неодноразово знаходився на лікарняному, у відпустці. /а.с.129-133 т1/.

30.10.2017 року ОСОБА_1 звернувся до директора ККП «Маріупольтепломережа» із заявою у якій просив перенести дату звільнення у зв`язку зі скороченням посади з 09.11.2017 року на 30.10.2017 року, скоротити строк попередження про звільнення та звільнити його / а.с.134 т.1/.

30.10.2017 року згідно з наказом №205/к «по особистому складу» від 30.10.2017 року ОСОБА_1 звільнений з посади заступника директора з безпеки ККП «Маріупольтепломережа» у зв`язку із скороченням штату працівників, п.1 ст. 40 КЗпП, про що зроблено відповідний запис у трудовій книжці, з ним проведений розрахунок /а.с.122 т.1/.

Звертаючись до суду з позовом про незаконність звільнення, позивач вказував на те, що директор підприємства навмисно ввів паралельні посади, які вже були на підприємстві до того, з однаковими посадовими обов`язками і дублюючими функціями, щоб незаконно звільнити позивача.

Перевіривши посадові інструкції начальника служби безпеки і заступника директора з питань безпеки, колегія суддів вважає, що вони є аналогічними за метою, але істотно відрізняються обсягом повноважень, підпорядкованістю отже, не є тотожними (а.с.136-137 т.1) . У зв`язку із вищенаведеним неможливо погодитися із твердженнями позивач про те, що новий директор підприємства паралельно ввів в штат нові посади з аналогічними функціями для того, щоб звільнити весь попередній штат керівників структур підприємства.

Як вбачається з матеріалів справи, нові посади були введені на підприємстві 30.05.2017 року, які були одразу зайняті. 31.05.2017 року наказом були змінені повноваження і підпорядкування посади, яку займав позивач. 02.06.2017 року було скорочено посаду заступника директора з питань безпеки посаду позивача.

Посада заступника директора з питань безпеки, на які й працював позивач, залишилася без підпорядкованих структурних підрозділів, що призвело до значного скорочення обсягу та складності роботи, стало підставою для скасування виплати надбавки за високі досягнення.

Під час зміни підпорядкованості структурних підрозділів не відбулася суттєва заміна умов праці, оскільки за позивачем було збережено найменування посади, розмір посадового окладу, режим роботи.

Ці обставини підтверджені висновками акту перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування від 17.08.2017 року, складеного Головним управлінням Держпраці у Донецькій області (а.с.110-119 т.1 ).

Нормами законодавства про працю встановлено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці власником або уповноваженим ним органом враховується переважне право працівника на залишення на роботі та обов`язково пропонується інша роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Матеріалами справи також достатньо підтверджується, що позивачу у відповідності до вимог трудового законодавства були запропоновані усі вакантні посади на підприємстві, але вакантних посад того рівня, на який претендував позивач, не було в наявності. Такі обставини не заперечував і сам позивач, який вважав, що він звільнений незаконно зі своєї посади, оскільки керівник підприємства не мав проводити такі зміни в штатному розписі, і що такі дії, на думку позивача, носять корупційних характер. (а.с.138-148 т.1)

Доводи позивача, що в нього було переважне право на залишення на роботі, також спростовуються матеріалами справи. Так, у позивача немає жодних підстав для таких вимог, передбачених ч.2 ст.42 КЗпП України. ОСОБА_1 працював на посаді заступника директора з питань безпеки з 18.02.2016 року, наказ про скорочення був виданий 02.06.2016 року, до цього часу, як вбачається з трудової книжки, позивач займав посаду інженера з цивільного захисту.

Порівняльний аналіз кваліфікацій та продуктивності праці необхідно здійснювати при наявності певної кількості працівників і лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, чи користується хтось переважним правом залишення на роботі згідно з ч.2 ст.42 КЗпП України. Посада, яку займав позивач, на підприємстві була одна, тому порівнювати кваліфікаційні властивості неможливо.

Позивач також вказував, що в нього було переважне право на залишення на роботі на підставі п.15 ст.6 Закону України « Про статус ветеранів військової служби, ветеранів органів внутрішніх справ, ветеранів Національної поліції та деяких інших осіб та їх соціальний захист».

П.15 ст.6 вказаного закону ветеранам військової служби, ветеранам органів внутрішніх справ, ветеранам Національної поліції, ветеранам податкової міліції, ветеранам державної пожежної охорони, ветеранам Державної кримінально-виконавчої служби України, ветеранам служби цивільного захисту, ветеранам Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України надає таку пільгу, як право переважного залишення на роботі, на яку вони були зараховані вперше після звільнення з військової служби, при скороченні чисельності або штату працівників.

Письмовими доказами по справі не підтверджено таких обставин, посада заступника директора з питань безпеки не є роботою, на яку позивач зарахований після звільнення з військової служби позивач працював інженером з цивільного захисту на підприємстві з 03.10.2011 року. На аналогічну посаду він не претендував.

Крім того, як вже зазначалося вище, позивач не виявив бажання зайняти жодної іншої посади, що була йому запропонована.

Разом з тим не мають під собою правових підстав твердження позивача щодо незаконності наказу №243 від 02.06.2017 року «Про скорочення посади», яким була скорочена посада, що займав позивача, і колегія суддів не має обговорювати доцільність змін у штатному розписі установи, оскільки установа самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства (установи) не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України. Така позиція викладена в постанові Верховного Суду від 23 січня2020 року справа № 233/4565/17 провадження № 61-36971св18.

Тому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно того, що немає законних підстав про визнання незаконним та скасування наказу № 243 від 02.06.2017 р. «Про скорочення посади», яким затверджено штатний розпис підприємства.

Перевіряючи висновки суду і твердження позивача стосовно того, що він незаконно звільнений з посади, в той час, як мав статус викривача корупційних дій, і відповідно мав імунітет, то колегія суддів враховує наступне.

В матеріалах справи міститься висновок /відповідь на заяву ОСОБА_1 / Національного агентства з питань запобігання корупції від 19.08.2017 року за підписом Керівника Департаменту, у якому вказане - НАЗК розглянуто заяву ОСОБА_1 від 10.08.2017 року щодо можливих противоправних дій директора ККП «Маріупольтепломережа», та зазначено, що частинами другою та п`ятою статті ІІ Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) передбачено, що в державних, комунальних підприємства, у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків (за умови відповідності критеріям, визначеним Законом) - юридичних особах, які є учасниками попередньої кваліфікації, учасниками процедури закупівлі відповідно до закону України «Про здійснення державних купівель» (якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень) приймаються антикорупційні програми та для їх реалізації призначається Уповноважений.

Згідно зі статтею 64 Закону, Уповноважений є посадовою особою юридичної особи, що призначається відповідно до законодавства про працю керівником юридичної особи або її учасниками (засновниками) у порядку, передбаченому ухваленою антикорупційною програмою. Отже, антикорупційне законодавство визначає саме призначення особи на посаду Уповноваженого відповідно до законодавства про працю, а не покладання виконання обов`язків на одного з працівників юридичної особи. Також у частині четвертій статті 64 Закону зазначено, що несумісною діяльністю Уповноваженого є робота на посадах, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, а також будь-яка інша діяльність, яка становить реальний чи потенціальний конфлікт інтересів з діяльністю юридичної особи у разі виникнення обставин несумісності Уповноважений у дводенний строк виникнення таких обставин зобов`язаний повідомити про це керівника юридичної особи з одночасним поданням заяви про розірвання трудового договору за власною ініціативою. Частиною п`ятою статті 64 Закону передбачено, що Уповноважений може бути звільнений з посади достроково, зокрема, в разі розірвання трудового договору з ініціативи керівника юридичної особи або її засновників (учасників¬). Особа, яка працює на посаді Уповноваженого в юридичній особі, зазначений у частині другій статті 62 цього Закону, може бути звільнена за умови на згоди Національним агентством. Таким чином, у відповіді зазначають, що Законом визначено надання Національним агентством згоди на звільнення Уповноваженого, який призначений відповідно до законодавства про працю та виключно в юридичних особах, що відповідають критеріям, зазначеним у частинах другій та п`ятій статті 62 Закону.

НАЗК повідомляє, що у заяві ОСОБА_1 від 17 липня 2017 року зазначено, що він займає посаду заступника директора з безпеки ККП «Маріупольтепломережа», що виключає законні підстави для призначення його на посаду Уповноваженого, відповідно прийняття рішення про звільнення та розірвання трудового договору з ініціативи керівника юридичної особи або її засновників не потребує отримання згоди Національного агентства.

Крім того, зазначено, що питання дотримання законодавства юридичними особам які використовують найману працю, відповідно до Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295, відносить компетенції інспекторів Державної служби України з питань праці.

Щодо порушення антикорупційного законодавства директором ККП «Маріупольтепломережа» НАЗК повідомляє, що статтею 22 Закону передбачено, що особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах. Відповідно до статті 1 Закону неправомірною вигодою є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи не грошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

В той же час НАЗК зазначає, що в заяві ОСОБА_1 не викладено обставин та конкретних фактів, що можуть свідчити про вчинення саме корупційних або пов`язаних із корупцією правопорушень, що можуть бути перевірені Національним агентством відповідно до Закону «Про запобігання корупції» / а.с.41-42 т1/.

Також у матеріалах справи є відповідь НАЗК про розгляд звернення ОСОБА_1 стосовно можливих противоправних дій директора ККП «Маріупольтепломережа» від 27.07.2017 р. відповідно до якої НАЗК направило зазначене звернення до Держпраці для розгляду в межах повноважень, звернув увагу на те, що у даному випаду це не компетенція НАЗК /а.с.43 т. 1/.

Відповідно до Акту перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування № 05-20-3358/0030 від 17.08.2017 року Головного Управління Держпраці у Донецької області за результатами проведення позапланового заходу, порушень законодавства про право ККП «Маріупольтепломережа не встановлено. /а.с.110-118 т.1/.

Позивачем надані суду копії його службових записок від 17.07.2017 р., від 01.08.2017 р., від 02.08.2017 р., заява на ім`я Міського голови, у яких йдеться мова про надання йому даних інвентаризації, відповіді про виплату персональної надбавки, законності скорочення штату на ККП «Маріупольтепломережа» /а.с.54-69 т.1/. На усі запити ОСОБА_1 у серпні 2017 року отримані відповіді.

Державний захист осіб, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції встановлено статтею 53 Закону № 1700-VII.

Особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач), - особа, яка за наявності обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою (частина перша статті 53 Закону № 1700-VII).

Верховний Суд у постанові від 15 серпня 2019 року у справі № 815/207/18 досліджував питання статусу викривача та моменту поширення на нього гарантій, передбачених частиною 3 статті 53 Закону № 1700-VII.

Так, у цій постанові Верховний Суд виходив з визначення викривача у розумінні частини першої статті 53 Закону № 1700-VII, відповідно до якої особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач), - особа, яка за наявності обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою.

З наведеної норми вбачається, що викривач набуває такого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата.

З моменту набуття особою статусу викривача, останній здобуває певний імунітет, суть якого розкрито в частині третій статті 53 Закону України «Про запобігання корупції».

Так, відповідно до положень зазначеної норми особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Водночас, Верховний Суд відмітив, що такий імунітет (пункт 94 цієї постанови) не є абсолютним та має певні межі. В першу чергу, повинен бути наявним зв`язок між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.

Наступною обставиною, що свідчить про наявність у викривача імунітету, є те, що ним повинно бути повідомлено про порушення саме Закону України «Про запобігання корупції», а не іншого закону і саме тих вимог, які ним визначені, у тому числі встановлені ним заборони і обмеження.

Ще одним обов`язковим елементом, за наявності якого особа отримує імунітет викривача, є застосування до нього, негативних заходів впливу, перелік яких не є вичерпним. Під негативним заходом впливу може розумітись також і позбавлення або обмеження певного права викривача в порівнянні з іншими працівниками. Наприклад, відмова йому в наданні відпустки в іншому місяці, ніж це передбачено графіком відпусток, в той час як іншим працівникам в такому праві відмовлено не було.

Про наявність зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою може свідчити, зокрема, але не виключно такі обставини: певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім - застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки); наближеність в часі цих подій (застосування негативних наслідків до викривача відбулось незадовго після повідомлення ним про факти корупції); наявність різного роду погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність в минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких ним повідомлено.

Перевірка наявності чи відсутності наведених обставин дасть змогу стверджувати про відсутність чи наявність причинного зв`язку між виданням спірних наказів із діяльністю позивача, як викривача.

Позивач пов`язує виникнення у нього статусу викривача із наданням службової записки від 30.05.2017 року, адресованої директору КПП «Маріупольтепломережа», яку однак неможливо вважати повідомленням про корупційне діяння, оскільки така форма надання інформації про корупційні дії не відповідає вимогам закону відсутня корупційна складова.

Звернення до НАЗК позивачем було здійснено в липні 2017 року, у якому він повідомив, що директор ККП «Маріупольтепломережа» діє протиправно.

Отже, необхідно враховувати, що наказ про скорочення посади позивача був винесений 02.06.2017 року, а перший факт звернення позивача з вказаною інформацією мав місце 17 липня 2017 року.

Факт порушення відповідачем Закону України «Про запобігання корупції» не підтверджений матеріалами справи.

За таких обставин вбачається, що видача оскаржуваного наказу про скорочення посади і наступне звільнення позивача передували подіям, з якими ОСОБА_1 пов`язує набуття статусу викривача, а тому не перебувають у причинному зв`язку із виданням спірного наказу, тому неможливо прийняти до уваги доводи апеляційної скарги про те, що наказ від 02.06.2017 року винесений директором підприємства в умовах конфлікту інтересів і порушує положення Закону України «Про запобігання корупції», і відповідно, звільнення позивача є незаконним з цих підстав.

Також не є слушними твердження позивача про те, що він звільнений незаконно наказом від 30.10.2017 року на підставі наказу від 02.06.2017 року, в якому було вказано, що звільнення повинно було статися 08.08.2017 року на думку позивача це не могло бути підставою для звільнення в подальшому після спливу вказаної дати.

В суді встановлено, і підтверджується матеріалами справи, що позивач перебував на лікарняних з 16.08.по 26.08.2017 року, з 04.09. по 14.09.2017 року , з 25.09.2017 року по дату звільнення, та перебував у плановій відпустці з 14.08.2017 року по 05.10. 2017 року. Отже, строк звільнення позивача припадав на 09.11.2017 року, але позивач подав заяву про звільнення раніше визначеного строку, тому строк попередження був скорочений, позивач звільнений 30.10.2017 року.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частини перша, третя статті 49-2 КЗпП України).

Відповідачем в суді першої інстанції доведено, що підприємством дотримані усі необхідні складові звільнення позивача за скороченням, в тому числі, строк попередження про наступне вивільнення, який був не менше передбаченого законом двомісячного строку.

Тому доводи апеляційної скарги про незаконність процедури звільнення позивача 30.10.2017 року не впливають на правильність висновків суду про безпідставність позовних вимог позивача.

Відповідно, колегія суддів і в цій частині погоджується із висновком суду про те, що підстави для задоволення позову про визнання незаконним звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із порушенням трудового законодавства. згідно наказу №205/к від 30.10.2017 року «по особистому складу» з посади заступника директора з безпеки ККП «Маріупольтепломережа» у зв`язку із скороченням штату працівників за п.1 ст. 40 КЗпП України та поновлення ти його на посаді заступника директора з безпеки ККП «Маріупольтепломережа» відсутні.

Як роз`яснено п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», встановлені статтями 228, 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений ст. 233 КЗпП України місячний строк, встановлений для звернення до суду, поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.

Судом першої інстанції при вирішенні спору у відповідності до положень трудового законодавства перевірялися обставини дотримання позивачем строку звернення до суду з даним позовом.

Відповідно до вимог ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Згідно вимог ст. 234 КЗпП України, у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст.233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

Судом першої інстанції встановлено і не спростовано відповідачем, що саме у день звільнення 30.11.2017 року з ОСОБА_1 проведений розрахунок, видана трудова книжка. Таким чином позивач дізнався про своє порушене право 30.10.2017 р., однак позовна заява ОСОБА_1 про поновлення на роботі, скасування наказів про звільнення та скорочення штату подана до суду 16.03.2018 року. Позовна заява подана без зазначення питання про поновлення строку звернення до суду з поважних причин згідно вимог ст. 234 КЗпП України. Під час розгляду справи, 25.03.2020 року позивач уточнив позовні вимоги, і доповнив заявою про визнання поважності причин пропуску строку звернення до суду з позовом та поновлення цього строку.

Перевіривши доводи позивача стосовно поважності причин пропуску строку звернення його до суду з вищезазначеним позовом, суд першої інстанції прийшов до висновку, що таких причин суду не надано і не підтверджено.

Колегія суддів погоджується з висновком суду, оскільки факти звернень позивача в різні інстанції, а не до суду, за захистом порушеного трудового права, не відповідають вимогам закону.

Відповідно до Постанови Верховного суду України від 05.07.2017 року по справі № 6-1033цс17 Верховного Суду України, норма ст.233 КЗпП України щодо порушення місячного строку звернення до суду є імперативною і підлягає застосуванню незалежно від клопотання будь якої сторони про її застосування чи незастосування. Нормі ЦК України на вказані правовідносини, які є трудовими і врегульовані спеціальним законом КЗпП України, не поширюються. Строк для звернення до суду обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, ст. 233 КЗпП України конкретизує це правило стосовно звільнення працівника. В цьому разі строк обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки із записом про звільнення. Відповідно до ст. 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, встановлених ст.233 цього кодексу, суд може поновити ці строки. Разом з тим, якщо строк звернення до суду, встановлений ст.233 КЗпП України, пропущений без поважних причин, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог у зв`язку з пропуском зазначеного строку.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції в мотивувальній частині оскарженого рішення вказував на безпідставність позову по суті, але відмовив в позові у зв`язку із пропуском без поважних причин позивачем строку, передбаченого частиною першою статті 233 КЗпП України.

Разом з тим висновок щодо застосування положень статті 233 КЗпП України до вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення міститься у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 лютого 2020 року у справі № 431/4019/17-ц (провадження № 61-18703св19 ), від 03.02.201021 року у справі № 266/232/18 (провадження № 61-17278св19).

Так, виходячи з вищевказаної правової позиції, висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні зазначених вимог одночасно за необґрунтованістю та у зв`язку з пропуском передбаченого статтею 233 КЗпП України строку є помилковим, оскільки відмова у позові на підставі статті 233 КЗпП України можлива лише у разі обґрунтованості позовних вимог.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову в позові у зв`язку із пропуском строку звернення до суду, послався в рішенні на Постанову Верховного суду України від 05.07.2017 року по справі № 6-1033цс17 в якій зазначено, що відповідно до ст. 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків , встановлених ст. 233 цього кодексу, суд може поновити ці строки. Разом з тим, якщо строк звернення до суду, встановлений ст.233 КЗпП України, пропущений без поважних причин, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог у зв`язку з пропуском зазначеного строку.

Разом з тим суд не врахував повного змісту правової позиції в цій постанові. Так, у правовому висновку ВС України у справі № 6-1033цс17 від 05.07.2017 року, який є у матеріалах справи (а.с.151-155 т.1), роз`яснено, що суд відмовляє у задоволенні вимог у зв`язку з пропуском зазначеного статтею 233 КЗпП України строку, якщо вимоги позивача є обґрунтованими.

За таких обставин рішення суду першої інстанції про відмову в позові за пропуском без поважних причин строку звернення до суду з вимогами про поновлення на роботі, одночасно з висновками суду, що позовні вимоги позивача є безпідставними по суті, підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову в позові з інших підстав.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що у відповідності до ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , з мотивів викладених у даній постанові.

Керуючись ст. 367, ст. 374, ст. 376, ст.ст. 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 04 березня 2021 року скасувати.

В позовних вимогах ОСОБА_1 до Комунального комерційного підприємства «Маріупольтепломережа» про поновлення строків звернення до суду, визнання незаконними та скасування наказу №243 від 02.06.2017 року, №205/к від 30.10.2017 року, поновлення на роботі на посаді заступника директора з безпеки ККП «Маріупольтепломережа» відмовити з інших підстав.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, визначених у п.2 ч 3 ст.389 Цивільного процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений 15 червня 2021 року.

Судді Є.Є.Мальцева

С.А. Зайцева

С.А. Попова