ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року м. Херсон

Справа №668/4773/14-ц

Провадження №22-ц/819/2175/21

Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий Бездрабко В.О. (суддя-доповідач)

судді: Приходько Л.А.

Орловська Н.В.

секретар судового засідання: Дундич А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Суворовського районного суду Херсонської області від 27 травня 2014 року, ухвалене під головуванням судді Кузьміної О.І., у цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Фідобанк», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Спектрум Ессетс», до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки,

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2014 року Публічне акціонерне товариство «Фідобанк» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позовна заява мотивована тим, що 26 грудня 2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Ерсте Банк» (далі - ВАТ «Ерсте Банк»), правонаступником якого є ПАТ «Фідобанк», та ОСОБА_1 укладений кредитний договір № 014/3728/2/08396, за умовами якого останній отримав 125000,00дол.США на придбання приміщення кафе, розташованого на приватизованій земельній ділянці 0,0119га за адресою: АДРЕСА_1 , з кінцевим строком повернення кредиту - 25 грудня 2017 року, зі сплатою 12,5 % річних.

У подальшому шляхом укладення додаткових угод до кредитного договору умови кредитування змінювались, було проведено реструктуризацію заборгованості, встановлено графік погашення кредиту, продовжено строк дії договору до 23 грудня 2022 року, зменшено розмір щомісячних платежів, на один рік було знижено процентну ставку до 11,5% річних.

26 грудня 2007 року з метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між ВАТ «Ерсте Банк» та ОСОБА_1 , ОСОБА_3 укладено договір іпотеки №014/3728/2/08396/1, відповідно до якого в іпотеку банку передано нежитлове приміщення кафе, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

24 липня 2008 року ОСОБА_2 набула право власності на зазначене приміщення та цього ж дня уклала з ВАТ «Ерсте Банк» додаткову угоду до договору іпотеки, за умовами якої стала новим іпотекодавцем.

29 червня 2010 року сторони зафіксували у договорі №2 до договору іпотеки заборгованість за кредитним договором у сумі 104634,77дол.США, та доповнили його положеннями про те, що предмет іпотеки забезпечує виконання зобов`язань ОСОБА_1 також за кредитним договором від 26 грудня 2007 року №014/3728/2/08398.

28 грудня 2011 року до договору іпотеки внесені зміни щодо строку дії кредитного договору до 23 грудня 2022 року.

У результаті неналежного виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором станом на 17 березня 2014 року виникла заборгованість у сумі 111177,98дол.США, в тому числі: 89 339,19дол. США - строкова заборгованість за кредитом, 11689,3дол.США - прострочена заборгованість за кредитом, 968,77дол.США - строкова заборгованість за процентами за користування коштами, 9180,72дол. США - прострочені проценти за користування коштами.

Посилаючись на зазначене, банк просив суд стягнути з ОСОБА_1 на свою користь заборгованість за кредитним договором у сумі 111177,98дол. США, що еквівалентно 1067386,43грн. та 10360,20грн. пені; у рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 звернути стягнення на нежитлове приміщення загальною площею 125,8 кв. м та земельну ділянку площею 0,0109 га, що розташовані по АДРЕСА_1 ; встановити спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом продажу на публічних торгах та початкову ціну продажу нерухомого майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності у межах процедури виконавчого провадження.

Заочним рішенням Суворовського районного суду міста Херсона від 27 травня 2014 року позов задоволено.

Стягнено з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Фідобанк» 111 177,98дол. США, що еквівалентно 1067386,43грн. заборгованості за кредитним договором та 10360,20грн пені.

Звернено стягнення на предмет іпотеки - нежитлове приміщення (кафе) загальною площею 125,8 кв. м, зокрема, приміщення № 1 загальною площею 29,0 кв. м, приміщення №2 загальною площею 1,0 кв. м, приміщення № 3 загальною площею 1,1 кв. м, приміщення №4 загальною площею 8,5 кв. м, приміщення № 5 загальною площею 3,4 кв. м, приміщення №6 загальною площею 1,1 кв. м, приміщення № 7 загальною площею 0,9 кв. м, приміщення №8 загальною площею 2,1 кв. м, приміщення № 9 загальною площею 5,5 кв. м, приміщення №10 загальною площею 2,9 кв. м, приміщення № 11 загальною площею 2,2 кв. м, приміщення №12 загальною площею 68,1 кв. м, та земельної ділянки площею 0,0109 га, кадастровий номер :24:002:0018, що розташовані на АДРЕСА_1 , які належать ОСОБА_2 , шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною, не нижчою за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, визначеної незалежним експертом на стадії оцінки майна в ході проведення виконавчих дій, задовольнити за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки вимоги ПАТ «Фідобанк» за кредитним договором, укладеним між ВАТ «Ерсте Банк» та ОСОБА_1 , на загальну суму 111177,98 дол. США, що еквівалентно 1067 386,43грн., у тому числі: 89339,19дол. США, що еквівалентно 857 718,76 грн - строкова заборгованість за кредитом, 11689,3дол.США, що еквівалентно 112225,46грн - прострочена заборгованість за кредитом, 968,77дол.США, що еквівалентно 9300,87грн - строкова заборгованість за процентами за користування коштами, 9180,72дол. США, що еквівалентно 88141,34 грн - прострочені проценти за користування коштами, 10360,20 грн - пеню за період з 16 липня 2013 року до 17 березня 2014 року за несвоєчасно сплачені платежі за кредитом та процентами.

Стягнено з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Фідобанк» 3654,00грн. витрат зі сплати судового збору. Стягнено з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Фідобанк» 243,60грн. витрат зі сплати судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що вимоги банку є законними та обґрунтованими, оскільки ОСОБА_1 належним чином не виконував умови кредитного договору, а відтак ПАТ «Фідобанк» має право на стягнення заборгованості за договором та звернення стягнення на предмет іпотеки, яким забезпечено виконання кредитного зобов`язання.

Ухвалою Суворовського районного суду міста Херсона від 12 січня 2015 року заяву ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення Суворовського районного суду міста Херсона від 27 травня 2014 року залишено без задоволення.

Не погодившись із заочним рішенням суду від 27 травня 2014 року, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що докази, які суд долучив до справи він вважає недостатніми, оскільки відсутність в матеріалах справи детального розрахунку заборгованості за кредитом, не дає можливості визначити дати надходження грошових коштів, механізм нарахування пені та процентів за користування кредитними коштами. Матеріали справи не містять первинних документів (меморіальний ордер, виписка з поточного рахунку, касові документи), які б підтверджували стан розрахунків між позивачем та відповідачем по справі, як на момент подання позовної заяви, так і на момент винесення оскаржуваного рішення.

Вказав, що судом першої інстанції не було достатньо перевірено розрахунок наданий позивачем, стосовно його відповідності до умов кредитного договору.

Також апелянт вважає, що судом необґрунтовано відхилено його клопотання щодо перевірки правильності нарахування позивачем заборгованості по пені, та залишено без належної уваги заяви відповідача про застосування позовної давності щодо вимог про стягнення пені та штрафних санкцій.

Вважає, що обставини, які суд вважав встановленими, стали наслідком однобічного дослідження обставин, які мають істотне значення для об`єктивного вирішення справи.

Позивач не довів факт отримання відповідачем всієї суми кредиту.

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу ПАТ «Фідобанк» доводи апеляційної скарги не визнав, рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим.

Справа судом розглядалася неодноразово.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_4 та адвокат Лодига М.Т.доводи апеляційної скарги підтримали та просили скаргу задовольнити, зазначивши про необхідність призначення у справі повторної судово-бухгалтерської експертизи, вказавши про неправильний розрахунок банком пені за договором та незрозумілість наданого позивачем розрахунку заборгованості. Пояснили, що у задоволенні позову слід відмовити через сплив строків позовної давності звернення банку до суду. Не заперечували проти розгляду справи у відсутність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які обізнані про день, час та місце розгляду справи.

Представник ТОВ «Спектрум Ессетс» (товариство залучено до участі у справі як правонаступник ПАТ «Фідобанк» на підставі ухвали Верховного Суду від 18 листопада 2020року) проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість заочного рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 26 грудня 2007 року між ВАТ «Ерсте Банк», правонаступником якого є ПАТ «Фідобанк», та ОСОБА_1 , як фізичною особою, укладений кредитний договір №014/3728/2/08396, за яким банк надав позичальнику кредит у розмірі 125 000,00дол. США зі строком користування кредитними коштами до 25 грудня 2017 року із сплатою 12,5 % річних (пункт 1.1 кредитного договору); погоджено здійснювати повернення кредиту щомісяця у розмірі 1/120 від суми кредиту, що на день укладення договору становить 1041,67дол.США (пункт 1.3 кредитного договору); кредит надавався на придбання нежитлового приміщення (кафе) (т. 1 а. с. 11-13).

З метою забезпечення виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором, 26 грудня 2007 року між ПАТ «Ерсте Банк», ОСОБА_1 та ОСОБА_3 укладено договір іпотеки №014/3728/2/08396/1, згідно з умовами якого ОСОБА_1 та ОСОБА_3 передали в іпотеку банку розташовані на АДРЕСА_1 приміщення кафе загальною площею 125,8 кв. м, заставною вартістю 1 587 081,00 грн та земельну ділянку площею 0,0109 га, заставною вартістю 130 405,00 грн (т. 1 а. с. 28-30).

24 липня 2008 року між ОСОБА_1 , ОСОБА_3 (продавцями) та ОСОБА_2 (покупцем) укладено договір купівлі-продажу зазначеного приміщення кафе та земельної ділянки (т. 1 а. с. 31, 32).

Цього ж дня між ОСОБА_2 та ВАТ «Ерсте Банк» укладено додаткову угоду до договору іпотеки, відповідно до якої сторони визначили чинною іпотеку з викладенням умов договору іпотеки у новій редакції (т. 1 а. с. 33-35).

До кредитного договору вносились зміни додатковими угодами від 15 січня 2010 року № 1 (т. 1 а. с. 16-18), від 29 червня 2010 року № 2 (т. 1 а. с. 19-22), від 28 грудня 2011 року №3 (т. 1 а. с. 23).

Додатковою угодою №2 від 29 червня 2010 року позичальнику до існуючої заборгованості в розмірі 98 662,90 дол. США було додано прострочені відсотки в розмірі 5 971,87 дол. США (разом 104 634,77 дол. США), реструктуризовано існуючу заборгованість та встановлено новий графік погашення кредитних коштів.

В цей же день був укладений договір №2 до договору іпотеки. Пунктом 1.1 зазначеного договору зафіксовано суму заборгованості за кредитним договором в розмірі 104 634, 77 дол. США та доповнено положенням про те, що цей предмет іпотеки є забезпеченням виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором від 26 грудня 2007 року (т. 1 а. с. 38).

ОСОБА_5 свої зобов`язання за кредитним договором не виконував, тому банк 25 березня 2011 року направив йому лист-вимогу щодо погашення протягом 30 днів заборгованості за кредитним договором, яка була отримана позичальником 31 березня 2011 року (а. с. 41 т. 1).

28 грудня 2011 року кредитор та позикодавець уклали додаткову угоду № 3, якою внесли зміни до кредитного договору щодо продовження строку його дії до 23 грудня 2022 року, погодили зменшення розміру щомісячних платежів, зниження на один рік процентної ставки до 11,5 % річних. Погодили новий графік повернення кредитних коштів.

У зв`язку зі зміною строку користування кредитом, 28 грудня 2011 року до договору іпотеки від 26 грудня 2007 року був укладений договір про внесення змін № 2, яким пункт 1.1 договору іпотеки викладено у новій редакції щодо строку дії кредитного договору до 23 грудня 2022 року.

Оскільки позичальник свої зобов`язання за кредитним договором не виконував, 03 червня 2013 року ПАТ «Ерсте Банк» направив ОСОБА_1 та ОСОБА_2 лист-вимогу про дострокове повернення у 30 денний строк заборгованості по кредиту у розмірі 101 028,49 дол. США та боргу за процентами у розмірі 1 282,70 дол. США (т. 1 а. с. 42).

Отже, наведене свідчить, що відповідачі уклавши кредитний договір та договір іпотеки, додаткові угоди до цих договорів не заперечували факт отримання кредитних коштів, їх розмір, суму щомісячних платежів необхідних для виконання договірних зобов`язань.

Згідно наданого банком розрахунку, заборгованість ОСОБА_1 , станом на 17 березня 2014 року, становить 111177,98дол. США, яка складається із залишку строкової заборгованості за кредитом у сумі 89 339,19 дол. США, простроченої заборгованості за кредитом у розмірі 11 689,3 дол. США, прострочених нарахованих відсотків у сумі 9 180,72 дол. США і залишку строкової заборгованості за процентами у розмірі 968,77 дол. США. За несвоєчасно сплачені платежі за кредитом та відсотками за період з 16 липня 2013 року до 17 березня 2014 року банком нараховано пеню у розмірі 10 360,20 грн.

Задовольняючи позовні вимоги та звертаючи стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, суд першої інстанції виходив з того, що банк свої обов`язки за кредитним договором виконав повністю, а відповідач свої договірні зобов`язання з повернення кредиту та оплати процентів за користування кредитними коштами належним чином не виконує, внаслідок чого утворилася заборгованість, яка підлягає стягненню на користь позивача.

Згідно ст.3 частини 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

При виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ст.263 ч.4 ЦПК України).

В ході розгляду справи судом апеляційної інстанції відповідачі, подавши відповідну заяву, просили застосувати до спірних правовідносин строк позовної давності та відповідно до частини 4 ст. 267 ЦК України відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до частини першої ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до частин третьої, четвертої ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

За змістом загальних норм права заява про застосування позовної давності може бути розглянута, якщо вона подана під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Згідно постанови Верховного Суду від 24.10.2018 року у справі №317/3698/15-ц створення рівних можливостей учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін.

Суд касаційної інстанції зазначив, що відповідач, який не був належним чином (згідно з вимогами процесуального закону) повідомлений про час і місце розгляду справи у суді першої інстанції, не має рівних з позивачем можливостей подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості, а також не може нарівні з позивачем довести у суді першої інстанції ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень.

Якщо суд першої інстанції, не повідомивши належно відповідача про час і місце розгляду справи, ухвалить у ній заочне рішення, відповідач вправі заявити про застосування позовної давності у заяві про перегляд такого рішення. У разі відмови суду першої інстанції у задоволенні цієї заяви, відповідач може заявити про застосування позовної давності в апеляційній скарзі на заочне рішення суду першої інстанції.

Той факт, що відповідач, який не був належно повідомлений судом першої інстанції про час і місце розгляду справи, не брав участі у такому розгляді, є підставою для вирішення апеляційним судом заяви цього відповідача про застосування позовної давності, навіть якщо така заява не подавалася ним у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 74 ЦПК України (в редакції 2004 року, яка діяла на час розгляду справи судом першої інстанції) судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі.

Згідно положень ст.76 ЦПК України (в редакції 2004 року) судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею, а за їх відсутності - відповідній житлово-експлуатаційній організації або виконавчому органу місцевого самоврядування. У разі відсутності адресата особа, що доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення.

З матеріалів справи встановлено, що справа судом першої інстанції призначалася до розгляду на 30 квітня та 27 травня 2014 року.

Згідно повідомлень про вручення поштових відправлень, судові повістки про виклик до суду не були вручені відповідачам ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за місцем їх реєстрації ( АДРЕСА_2 ) та повернуті до суду першої інстанції із відмітками поштового відділення «за закінченням терміну зберігання», що згідно положень процесуального закону не може вважатися належним повідомленням учасника про час розгляду справи (постанови Великої Палати Верховного Суду: від 12 грудня 2018 року у справі №752/11896/17 та від 10 квітня 2019 року у справі № 461/10610/13-ц).

Не повідомивши відповідачів у визначений процесуальним законом спосіб про час і місце розгляду справи, суд першої інстанції позбавив їх можливості на подання заяви про застосування строку позовної давності до ухвалення судом рішення по суті спору. А відтак подана ОСОБА_1 заява про застосування строків позовної давності до спірних правовідносин має бути розглянута по суті.

Зібранні у справі докази свідчать, що погашення позичальником заборгованості за кредитним договором сторони обумовили сплатою щомісячних платежів. Останній платіж спрямований на погашення заборгованості за тілом кредиту здійснений ОСОБА_1 01 березня 2013 року, а за процентами 29 листопада 2013 року, тоді як позивач звернувся до суду з позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором 10 квітня 2014 року.

За наведених обставин можна дійти висновку, що на момент звернення банку до суду із позовом, а саме 10 квітня 2014 року, загальний трирічний строк позовної давності не сплинув, у зв`язку з чим заява про застосування строків позовної давності задоволенню не підлягає.

За змістом частин першої, другої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Відповідно до частини першої статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Частиною другою статті 1050 ЦК України передбачено, що якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 ЦК України.

За змістом статті 526, частини першої статті 530, статті 610 та частини першої статті 612 ЦК України для належного виконання зобов`язання необхідно дотримувати визначені у договорі строки (терміни), зокрема щодо сплати процентів, а прострочення виконання зобов`язання є його порушенням.

Як свідчить тлумачення статті 526 ЦК України цивільне законодавство містить загальні умови виконання зобов`язання, що полягають у його виконанні належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Це правило є універсальним і підлягає застосуванню як до виконання договірних, так і недоговірних зобов`язань. Недотримання умов виконання призводить до порушення зобов`язання.

Відповідно до статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком (частина перша статті 546 ЦК України).

Іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому Законом України «Про іпотеку» (абзац третій статті 1 Закону України «Про іпотеку»).

Частинами першою та другою статті 7 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання. Якщо вимога за основним зобов`язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов`язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов`язання.

У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, (частина перша статті 12 Закону України «Про іпотеку» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно зі статтею 33 Закону України «Про іпотеку» в редакції, чинній на час вирішення спору, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 зазначеного Закону).

Отже, за змістом частини першої статті 12, частини першої статті 33 та статті 35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише тоді, якщо останнє не виконано чи виконано неналежно, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку».

Зазначене узгоджується з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постановах від 13 березня 2019 року у справі №520/7281/15-ц (провадження №14-49цс19), від 01 квітня 2020 року у справі №520/13067/17 (провадження № 14-397цс19).

Право вибору конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки належить іпотекодержателю.

Оскільки іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору, наявність судового рішення про стягнення з боржника на користь кредитора заборгованості за кредитним договором за наведеними вище положеннями законодавства не є підставою для припинення грошового зобов`язання боржника і припинення іпотеки, та не позбавляє кредитора права задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, передбачений законодавством.

Звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить до заміни основного зобов`язання на забезпечувальне, а тому задоволення вимог за дійсним основним зобов`язанням одночасно зі зверненням стягнення на предмет іпотеки не зумовлює подвійного стягнення за основним зобов`язанням, оскільки домовленість сторін про його заміну забезпечувальним зобов`язанням відсутня.

Саме такого висновку щодо можливості одночасного задоволення вимог про стягнення боргу за основним зобов`язанням зі зверненням стягнення на предмет іпотеки дійшов Верховний Суд України у постанові від 03 лютого 2016 року у справі № 6-1080цс15. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19 травня 2020 року у справі № 361/7543/17 (провадження № 14-546цс19) не встановила підстав для відступлення від цього правового висновку.

Задовольняючи позовні вимоги та звертаючи стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, суд першої інстанції виходив з того, що банк свої обов`язки за кредитним договором виконав повністю, а відповідач ОСОБА_1 договірні зобов`язання з повернення кредиту належним чином не виконує, внаслідок чого утворилась заборгованість, яка станом на 17 березня 2014 року становила 111 177,98 дол. США, та яка підлягає стягненню з відповідачів.

Проте, повністю погодитися із цим висновком суду першої інстанції колегія суддів не може, виходячи з наступного.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до пункту 6.5 кредитного договору від 26 грудня 2007 року кредитор має право достроково вимагати погашення заборгованості позичальника за кредитом або стягнути таку заборгованість.

Оскільки ОСОБА_1 свої зобов`язання за кредитним договором належним чином не виконував, тому банк 25 березня 2011 року направив йому лист-вимогу щодо погашення протягом 30 днів заборгованості за кредитним договором у розмірі 110045,68дол. США, яка була отримана позичальником 31 березня 2011 року.

Після отримання вищезазначеної вимоги, 28 грудня 2011 року кредитор та позикодавець уклали додаткову угоду № 3, якою внесли зміни до кредитного договору щодо продовження строку його дії до 23 грудня 2022 року, зменшення розміру щомісячних платежів, зниження на один рік процентна ставка до 11,5 % річних, погодили новий графік повернення кредитних коштів.

У зв`язку зі зміною строку користування кредитом, 28 грудня 2011 року до договору іпотеки від 26 грудня 2007 року був укладений договір про внесення змін № 2, яким пункт 1.1 договору іпотеки викладений у новій редакції щодо строку дії кредитного договору до 23 грудня 2022 року.

З розрахунку заборгованості за договором, випискам по особовим рахункам, відкритим на ім`я позичальника вбачається, що після направлення 25 березня 2011 року вимоги банком, ОСОБА_1 продовжував здійснювати погашення заборгованості за тілом кредиту та процентів (а. с. 49 т. 1).

Тобто, направляючи вимогу 25 березня 2011 року, банк не змінив строк виконання основного зобов`язання, оскільки після направлення цієї вимоги, позичальник здійснював погашення заборгованості за тілом кредиту та процентів, а також сторони основного зобов`язання, укладаючи та підписуючи 28 грудня 2011 року додаткову угоду до кредитного договору, дійшли згоди про внесення змін до кредитного договору щодо продовження строку його дії до 23 грудня 2022 року, при цьому сторонами було погоджений новий графік повернення кредитних коштів, зменшено розмір щомісячних платежів, знижена на один рік процентна ставка до 11,5 % річних.

Крім того, як зазначалося вище, саме з березня 2013 року ОСОБА_1 припинив повертати основний борг за тілом кредиту, а з листопада 2013 року - проценти.

У зв`язку з тим, що позичальник свої зобов`язання за кредитним договором належним чином не виконував - 03 червня 2013 року ПАТ «Ерсте Банк» направив ОСОБА_1 та ОСОБА_2 лист-вимогу про дострокове повернення у 30 денний строк заборгованості по кредиту у розмірі 101 028,49 дол. США та боргу за процентами у розмірі 1 282,70 дол. США (т. 1 а. с. 42).

Пунктом 5.6 кредитного договору визначено, що позичальник зобов`язаний достроково здійснити повернення кредиту, відсотків та інших платежів, що визначені цим Договором, серед іншого, у разі невиконання або неналежного виконання умов Договору. Кошти мають бути повернені протягом 30 днів з моменту надіслання кредитором на адресу позичальника відповідного листа-повідомлення.

У постановах Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі №444/9519/12 (провадження № 14-10цс18), від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц (провадження № 14-154цс18), від 31 жовтня 2018 року у справі №202/4494/16-ц (провадження № 14-318цс18), зроблено висновок, відповідно до якого встановлено, що якщо банк використав право вимоги дострокового повернення усієї суми кредиту, що залишилася несплаченою, а також сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 ЦК України, то такими діями кредитор на власний розсуд змінив умови основного зобов`язання щодо строку дії договору, періодичності платежів, порядку сплати процентів за користування кредитом. Кредитодавець втрачає право нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку у разі пред`явлення вимоги до позичальника про дострокове погашення боргу на підставі статті 1050 ЦК України. Разом з тим права та інтереси кредитодавця в таких правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Таким чином, направивши вимогу про дострокове стягнення кредитної заборгованості 03 червня 2013 року, банк використав право вимоги дострокового повернення всієї суми кредиту, що залишилася несплаченою, а також сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 ЦК України. Такими діями кредитор змінив умови основного зобов`язання щодо строку дії договору, періодичності платежів, порядку сплати процентів за користування кредитом, а тому позивач не мав право нараховувати передбачені договором проценти за кредитом поза межами строку дії договору.

З урахуванням вищезазначеного правового висновку Великої Палати Верховного Суду, після зміни строку дії кредитного договору позивач втрачає право нараховувати проценти за кредитом та пеню після 03 липня 2013 року (строк, який зазначений у вимозі банку для добровільного погашення позичальником заборгованості), тому вимоги позивача про їх стягнення не відповідають нормі матеріального права - статті 1050 ЦК України. Після настання строку кредитування позивач мав право на стягнення з позичальника сум, передбачених положенням частини другої статті 625 ЦК України.

З огляду на наведене не можна погодитися з висновком суду першої інстанції про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості у заявленому банком загальному розмірі 111 177,98дол США, який обрахований станом на 17 березня 2014року, оскільки у наданому розрахунку проценти та пеня нараховані за межами строку дії кредитного договору.

Враховуючи, що згідно вимоги банку від 03 червня 2013 року строк дії кредитного договору закінчився, а тому, нарахування процентів та пені поза межами дії договору, а саме після 03 липня 2013 року (30 день після направлення вимоги) є безпідставними, а доводи апелянта щодо їх неправильного нарахування обґрунтованими.

З наданого позивачем розрахунку заборгованості вбачається, що станом на 03 червня 2013 року становить 102 311,19 дол. США та складається із: заборгованості за кредитом - 101028,49 дол. США, у тому числі простроченої заборгованості 4174,75 дол. США; боргу за процентами у розмірі 1282,70дол. США.

Оскільки відповідач продовжував здійснювати погашення заборгованості за процентами поза межами строку дії кредитного договору впродовж періоду до 29 листопада 2013 року, сума заборгованості за процентами є погашеною та навіть переплаченою на суму 989,35дол. США, у зв`язку з чим розмір боргу за тілом кредиту слід зменшити на зазначену суму, у зв`язку з чим оскаржуване рішення в частині присудженої до стягнення на користь ПАТ «Фідобанк» заборгованості за кредитним договором слід змінити, шляхом зменшення загального розміру заборгованості, що підлягає стягненню до 100 039,14дол. США (101028,49 - 989,35).

Крім цього, звернувшись до суду із позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором, ПАТ «Фідобанк» просило стягнути з відповідача пеню нараховану за період з 16 липня 2013 року по 17 березня 2014 року у розмірі 10360,20грн., яка виходячи з вищенаведеного стягненню не підлягає, з приводу чого рішення суду в цій частині підлягає скасуванню, з ухвалення в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні цих позовних вимог.

Доводи представників ОСОБА_1 про необхідність призначення у справі повторної судово-бухгалтерської експертизи, колегією суддів визнаються неприйнятними, з огляду на розрахунок заборгованості наданий банком, який є зрозумілим до сприйняття та дає можливість перевірити правильність проведених банком нарахувань відповідно до умов кредитного договору та додаткових договорів, виходячи з погоджених сторонами розміру щомісячних платежів з повернення кредиту та сплати процентів, проведених з урахуванням платежів здійснених позичальником, а відтак підстави для призначення експертизи з необхідністю застосування спеціальних знань для визначення розміру заборгованості відсутні.

У разі незрозумілості для апелянта та його представників наданого банком розрахунку заборгованості або для спростування перед судом наведених у розрахунку даних, ОСОБА_1 мав можливість провести необхідне експертне дослідження в порядку ст. 106 ЦПК України (проведення експертизи на замовлення учасника справи), але такої експертизи проведено не було, а заявлене клопотання про призначення експертизи судом не обґрунтовано конкретними посиланнями в чому саме полягає неправильність наявного у справі розрахунку, окрім нарахування банком пені, з приводу стягнення якої суд апеляційної інстанції виклав свій висновок в мотивувальній частині цієї постанови.

Згідно положень ч.13 ст.141 ЦПК України, у зв`язку із частковим задоволенням позову та апеляційної скарги, зміні підлягає судовий збір стягнутий судом першої інстанції з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Фідобанк» з 3654,00грн. до 3252,06грн. (пропорційно розміру задоволених позовних вимог 89%).

Керуючись ст. 367, 374, 376, 382-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Заочне рішення Суворовського районного суду Херсонської області від 27 травня 2014 року в частині присудженої до стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Фідобанк», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Спектрум Ессетс», заборгованості за кредитним договором №014/3728/2/08396 від 26 грудня 2007 року у розмірі 111178,98 доларів США змінити, зменшивши суму, що підлягає стягненню до 100039,14 доларів США.

Вважати, що звернення стягнення на предмет іпотеки приміщення кафе загальною площею 125,8 кв.м, яке складається з приміщення № 1 загальною площею 29,0 кв.м, приміщення № 2 загальною площею 1,0 кв.м, приміщення № 3 загальною площею 1,1 кв.м, приміщення № 4 загальною площею 8,5 кв.м, приміщення № 5 загальною площею 3,4 кв.м, приміщення № 6 загальною площею 1,1 кв.м, приміщення № 7 загальною площею 0,9 кв.м, приміщення № 8 загальною площею 2,1 кв.м, приміщення № 9 загальною площею 5,5 кв.м, приміщення № 10 загальною площею 2,9 кв.м, приміщення № 11 загальною площею 2,2 кв.м, приміщення № 12 загальною площею 68,1 кв.м, та земельної ділянки площею 0,0109 га, кадастровий номер .24.002.0018, що розташоване в АДРЕСА_1 , та належить ОСОБА_2 , спрямоване на задоволення позовних вимог у загальному розмірі 100039,14 доларів США.

Це ж рішення в частині стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Фідобанк», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Спектрум Ессетс», пені, нарахованої за несвоєчасно сплачені платежі за кредитом та процентами за період з 16 липня 2013 року по 17 березня 2014 року, у розмірі 10360,20грн. скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні цих позовних вимог відмовити.

Це ж рішення в частині стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Фідобанк», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Спектрум Ессетс», судового збору у розмірі 3654,00грн. змінити, зменшивши суму, що підлягає стягненню до 3252,06грн.

В решті заочне рішення суду від 27 травня 2014 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: В.О. Бездрабко

Судді: Л.А. Приходько

Н.В. Орловська