ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи №522/11898/18

Апеляційне провадження №22-ц/813/2610/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів- Ващенко Л.Г., Вадовської Л.Г.,

за участю секретаря Кузьмук А.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Латій Олени Вікторівни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 27жовтня 2020 року, постановлене під головуванням судді Шенцевої О.П.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовної заяви та відзиву на позов

У липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПРИВАТБАНК» правонаступником якого є акціонерне товариство комерційний банк «ПРИВАТБАНК» (далі-АТ КБ «ПРИВАТБАНК», банк), треті особи: приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Парфьонов Г.В., приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв А.А., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, повернення стягненого за виконавчим написом.

Позовні вимоги, зокрема, мотивовано тим, що нотаріусом, під час вчинення 23 листопада 2017 року виконавчого напису про стягнення заборгованості за період з 22 червня 2011 року по 31 липня 2017 рік в сумі 110 745,07 грн., не було перевірено строк позовної давності, що відповідно до ст.ст.5,48 Закону України «Про нотаріат» є підставою для відмови у позові.

Посилаючись на викладене позивач просив задовольнити його вимоги (т.1а.с.2-6).

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 09 липня 2018 року позовну заяву ОСОБА_1 передано на розгляд до Печерського районного суду м.Києва (т.1а.с.18-19).

Постановою Одеського апеляційного суду від 26 лютого 2019 року справа повернута до суду першої інстанції для продовження розгляду зі стадії відкриття провадження у справі (т.1а.с.87-88).

08 квітня 2019 року ухвалою Приморського районного суду м.Одеси відкрито провадження у справі (т.1а.с.105).

У відзиві на позов представник банка просив в позові відмовити, посилаючись зокрема на те, що виконавчий напис нотаріуса вчинено відповідно до норм діючого законодавства (т.1с.117-118).

Зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 27 жовтня 2020 року у позові відмовлено.

Судове рішення мотивовано тим, що нотаріусом виконавчий напис вчинено відповідно норм діючого законодавства. Банк нотаріусу подав необхідні документи та виконав усі вимоги, передбачені законом (т.2 а.с.30-34).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі адвокат Латій О.В. в інтересах ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції дав помилкову оцінку наявним у справі доказам (т.2 а.с.37-50).

У відзиві на апеляційну скаргу представник AT КБ «ПРИВАТБАНК» просив апеляційну скаргу залишити без задоволення за безпідставністю її доводів та розглянути справу у його відсутність (т.2 а.с.70-74).

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлені апеляційним судом фактичні обставини справи

Встановлено, що 22 червня 2011 року ОСОБА_1 ознайомившись з Умовами та правилами надання банківських послуг, підписав анкету-заяву про приєднання до Умов та правил надання банківських послуг ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» правонаступником якого є АТ КБ «ПРИВАТБАНК» .

Згідно анкети - заяви ОСОБА_1 погодився на отримання платіжної картки кредитка «Універсальна» ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», з кредитним лімітом 15 000 грн.(т.1а.с.168,168-зворот).

23 листопада 2017 року представник АТ КБ «ПРИВАТБАНК» звернувся до приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А.А. про вчинення виконавчого напису щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь банка невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору від 22 червня 2011року грошових коштів у сумі 110 745,07 грн. (т.1а.с.167).

При цьому ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» надано нотаріусу для вчинення виконавчого напису: копія кредитного договору (анкета-заява позичальника), засвідчена виписка з особового рахунку боржника, вимога про усунення порушень за кредитним договором, розрахунковий документ про оплату послуг поштового зв`язку, опис вкладення в цінний лист, довіреність та паспорт представника банку (т.1а.с.167-зворот).

Згідно виписки з особового рахунку боржника ОСОБА_1 , заборгованість за кредитним договором від 22 червня 2011 року станом на 31 липня 2017 року склала в розмірі 110 745,07 грн., а саме:

- за тілом кредиту у розмірі 5 392,74 грн.;

- відсотками у розмірі 96 202,56 грн., які нараховані за період з 28 липня 2011 року по 31 липня 2017 року;

- комісії та пені у розмірі 3 400 грн., які нараховані за період з 31 жовтня 2014 року по 31 липня 2017 року;

- судові штрафи у розмірі 5 749,77 грн.

Відповідно до розрахунку, наданого банком, стягнення заборгованості за кредитним договором від 22 червня 2011 року здійснено за період з 22 червня 2011 року по 31 липня 2017 року. При цьому, згідно розрахунку банка, 22 червня 2011 року ОСОБА_1 в день підписання Анкети заяви (22 червня 2011 року між ним та банком) позичальнику вже за три дня нахована заборгованість по відсоткам, пені та комісії (т.1а.с.169-170).

В зв`язку із заборгованістю за кредитним договором, банк направив боржнику ОСОБА_1 (без дати) письмову вимогу про усунення порушень, в якій зазначило, що ним вимоги кредитного договору від 22 червня 2011 року станом на 31 липня 2017 року не виконуються, тому за кредитним договором існує заборгованість в сумі 110 745,07 грн., яка підлягає погашенню на протязі п`яти календарних днів з дати відправлення письмової вимоги. Вимога також містить застереження про те, що у разі невиконання позичальником умов кредитного договору, що вважається істотним порушенням, банк буде змушений почати примусове стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом виконавчого напису (т.1а.с.171).

Згідно списку згрупованих поштових відправлень боржнику ОСОБА_1 письмова вимога про усунення порушень направлена поштою за платіжним дорученням від 17 вересня 2017 року (т.1а.с.172).

23 листопада 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 12372, про стягнення з ОСОБА_1 на користь AT КБ «ПРИВАТБАНК» невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору від 22 червня 2011 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 31 липня 2017 року грошових коштів у сумі 110 745,07 грн., з урахуванням заборгованості:

- за тілом кредиту у розмірі 5 392,74 грн.;

- відсотками у розмірі 96 202,56 грн.;

- комісії та пені у розмірі 3400 грн.;

- штраф (фіксована частина) у розмірі 500 грн.;

- штрафам (відсоток від суми заборгованості) у розмірі 5 249,77 грн.

Нотаріусом вказано, що стягнення заборгованості за кредитним договором здійснено за період з 22 червня 2011 року по 31 липня 2017 року(т.1а.с.166).

21 березня 2018 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Г.В. при примусовому виконанню за виконавчим написом №12372, виданим 23 листопада 2017 року, накладено арешт на все майно, що належить боржнику ОСОБА_1 (т.1а.с.22).

Постановою того ж приватного виконавця від 04 квітня 2018 року звернуто стягнення на заробітну плату, пенсію та інші доходи боржника ОСОБА_1 (т.1а.с.23).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Так, правовідносини, які є предметом розгляду у цій справі, виникли з кредитного зобов`язання, укладеного сторонами шляхом підписання позивачем ОСОБА_1 анкети-заяви від 22 червня 2011 року про приєднання до Умов та правил надання банківських послуг Приватбанку у вигляді встановленого кредитного ліміту на платіжну картку, яка, за доводами банку, в копії надано нотаріусу для вчинення виконавчого напису.

Відмовляючи ОСОБА_1 у позові, суд першої інстанції дійшов висновку, що сума заборгованості за кредитним договором у розмірі 110 745,07 грн., яку запропоновано АТ КБ «ПРИВАТБАНК» стягнути з боржника є безспірною, тому підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, немає. З урахуванням переривання строку шляхом часткової оплати позивачем боргу, Банком правомірно заявлено до стягнення суму заборгованості за вказаний період, а нотаріус в межах строків, встановлених ст.88 Закону України «Про нотаріат» та п.3.1. гл.16 Розділу ІІ Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22 лютого 2012 року № 296/5, правомірно вчинив виконавчий напис.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду з таких підстав.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За ст.88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи, зокрема, підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункту 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Так, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому пунктом 3.2 Глави 16 Розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік).

Пунктом 7 Переліку документів передбачено, що для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором, за яким боржником допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, нотаріусу додаються оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

При цьому ст.50 Закону України «По нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст.15,16,18 ЦК України, ст.ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень ст.ст.87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити і зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

У справі, що переглядається, в обґрунтування позову ОСОБА_1 посилався, зокрема, на те, що вимоги АТ КБ «ПРИВАТБАНК», зазначені у заяві про вчинення виконавчого напису, неправомірні. Зокрема, позивач не погоджувався з розміром заборгованості за користування кредитом, який зазначений у виконавчому написі нотаріуса як безспірна заборгованість, зі строком її нарахування. Крім того, вказував, що у порушення ст.87 Закону України «Про нотаріат», підпунктів 3.1,3.4 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріус вчинив виконавчий напис, хоча з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, і стягнення нотаріусом вчинено за період з 22 червня 2011 року по 31 липня 2017 pоку, тобто за шість років. При цьому згідно закону нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги до боржника минуло не більше трьох років.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин,які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року.

Так, заява від 23 листопада 2017 року АТ КБ «ПРИВАТБАНК» про вчинення виконавчого напису не містить умов кредитного договору (умов кредитування), в тому числі таких, як строк погашення кредиту, наявності штрафних санкцій за невиконання позичальником своїх зобов`язань та їх розмір, періоди нарахування процентів,пені, комісії. Серед копій документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис, Умови та правила надання банківських послуг і тарифи банку відсутні. Крім того, як вбачається із оскаржуваного виконавчого напису, до нього включено також штраф (фіксована частина) у розмірі 500 грн., штрафам (відсоток від суми заборгованості) у розмірі 5 249,77 грн. Однак у розрахунку заборгованості, якій надано банком нотаріусу заборгованість по штрафам зазначена як судові штрафи в сумі 5749,77грн.

При цьому анкета - заява від 22 червня 2011 року не містить вимог щодо нарахування процентів, комісії, пені та штрафів за кредитним договором у вигляді анкети-заяви (т.1а.с.168). Крім того, встановлено, що при зверненні АТ КБ «ПРИВАТБАНК» до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, в розмір повної суми заборгованості за вищевказаним кредитним договором включено розмір процентів, пені, які нараховані за невідомий період, а вказано лише строк за який проводиться стягнення,, а саме: за 2231 днів, з 22 червня 2011 року по 31 липня 2017 року (т.1а.с.167-зворот).

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що виконавчий напис було вчинено без дотримання вимог ст.88 Закону України «Про нотаріат», поза межами трьохрічного строку, оскільки у спірному виконавчому написі зазначено, що стягнення проведено за період з 22 червня 2011 року по 31 липня 2017 pоку , тобто за шість років.

Так, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст.257 ЦК України).

Для окремих видів вимог законом встановлена спеціальна позовна давність.

Зокрема, ч.2 ст.258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Згідно розрахунку, який було надано нотаріусу для вчинення виконавчого напису, банком нарахована, зокрема, комісія та пеня у розмірі 3 400 грн. за період з 31 жовтня 2014 року по 31 липня 2017 року, тобто поза межами річного строку, встановленого ч.2 ст.258 ЦК України.

Таких правових позицій дотримується Верховний Суд в постанові від 14 березня 2019 року у справі № 201/13708/16, провадження № 61-25811св18.

Крім того, у розрахунку заборгованості, який наданий банком вказано в якості боргу за кредитним договором судові штрафи у розмірі 5 749,77 грн., які суперечать виконавчому напису вчиненому нотаріусом, та їх стягнення не передбачено у анкеті заяві, яка додана для вчинення виконавчого напису нотаріусу.

Анкета - заява не містить даних щодо нарахування штрафів, стягнення яких передбачено виконавчим написом, а отже будь-які докази на підтвердження законності підставі для таких вимог в матеріалах справи відсутні.

Більш того, як вбачається з розрахунку заборгованості, останній платіж боржником ОСОБА_1 здійснено 24 вересня 2014 року в розмірі 530 грн.(т.1а.с.169-170).

Виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом 23 листопада 2017 року, тобто з пропуском строку, що є більш ніж три роки. Заборгованість за кредитним договором стягнуто поза межами трирічного строку. Тобто інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріуса повинен бути прямо передбачений саме законом, і не може бути змінений домовленістю сторін.

Такі ж правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року в справі № 307/442/18.

Крім того, матеріали справи не містять доказів погодження АТ КБ «ПРИВАТБАНК» та ОСОБА_1 інших строків позовної давності за анкетою-заявою від 22 червня 2011 року.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18) відступила від висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 17 травня 2018 року у справі № 307/1580/17, щодо застосування положень ч.2 ст.88 Закону України «Про нотаріат», зокрема про те, що ця норма не обмежується трирічним строком нарахування заборгованості, на стягнення якої вчиняється виконавчий напис, за умови встановлення сторонами відповідно до ст.259 ЦК України збільшеної позовної давності для відповідної вимоги.

Таким чином, заборгованість, вказана в виконавчому написі, не є безспірною. Зважаючи на те, що виник спір з приводу розміру заборгованості, з врахуванням застосування строку позовної давності, відсутня одна з основних умов для вчинення виконавчого напису, а саме безспірність заборгованості.

З огляду на викладене, не заслуговують на увагу доводи АТ КБ «ПРИВАТБАНК», що нотаріусу були подані документи, які підтверджують безспірність заборгованості, оскільки на підтвердження вказаного факту не подано належних та допустимих доказів. Крім цього, нотаріусу взагалі не були надані Умови кредитування, Графік погашення кредиту, Тарифи, які є невід`ємними частинами кредитного договору(анкети-заяви), які містять всі умови, обов`язки, суми необхідних платежів, що свідчить про відсутність підстав для вчинення нотаріального напису, оскільки без даних документів не є можливим визначити наявність/відсутність порушення умов кредитного договору, заборгованості (при наявності - її розмір).

При цьому, нотаріус не звернув своєї уваги на те, що анкета-заява від 22 червня 2011 року містить кредитний ліміт 15 000 грн., а з наданих відповідачем до справи доказів - розрахунку заборгованості не вбачається суми наданого кредиту 15 000 грн.,яка була надана позичальнику згідно платіжної картки кредитка «Універсальна» ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», з кредитним лімітом 15 000 грн.

Крім того, під час розгляду справи, колегією суддів звернута увага на те, що з наданих суду першої інстанції документів вбачається, що 17 вересня 2017 року АТ КБ «ПРИВАТБАНК» на адресу позивача, яка зазначена у кредитному договорі, направлена письмова вимога щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором.

Направлення зазначеної вимоги на адресу ОСОБА_1 банк підтвердив описом цінного листа та квитанцією про сплату відправлення від 17 вересня 2017 року в сумі 18,36 грн.(т.1а.с.171-172,172-зворот).

Рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_1 не надане, тобто вказане повідомлення не було вручено позивачу.

Однією з підстав для задоволення позовних вимог в цій частині є недотримання порядку вчинення виконавчого напису, оскільки боржник вважається належним чином повідомлений про порушення зобов`язань по кредитному договору та про зобов`язання достроково погасити заборгованість в тому разі, коли кредитором не лише відправлено на адресу такого боржника досудову вимогу, а й доведено факт її вручення адресатові під розписку.

Разом з тим, відповідачем ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду не був наданий реєстр відправки вимоги позивачу з відміткою поштового відділення про вручення боржнику поштового відправлення з описом вкладення.

Таким чином, АТ КБ «ПРИВАТБАНК» не надало доказів отримання ОСОБА_1 листа-вимоги про дострокове погашення кредитної заборгованості, а нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання вказаного листа-вимоги, що призвело до порушення процедури вчинення виконавчого напису.

Крім того, згідно постанови Кабінету Міністрів України №1171 від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями для одержання виконавчого напису додаються:а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Разом з тим, банком нотаріусу не надано оригінал анкети - заяви, а тільки її копія, тому не було правових підстав для видачі виконавчого напису в силу вимог Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Враховуючи викладене, оскільки оспорюваний виконавчий напис нотаріусом вчинено з порушенням діючого законодавства, колегія суддів вважає за необхідне, задовольнити позов, визнавши даний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Доводи АТ КБ «ПРИВАТБАНК» про те, що нотаріусу було надані передбачені законом документи та заборгованість за кредитним договором є безспірна до уваги не приймаються, оскільки серед документів наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису оригінал договору, за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, відсутній. Надана нотаріусу анкета-заява позичальника не містить умов та порядку нарахування відсотків, пені, відповідальності за порушення зобов`язань, а отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Саме до вказаного правового висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 20 червня 2018 року у справі № 826/20084/14.

Враховуючи викладене, також підлягають задоволенню позовні вимоги позивача в частині повернення стягнутих за виконавчим написом грошових коштів, з наступних підстав.

У відповідності до ст.16 ЦК України, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, відновлення становища, яке існувало до порушення; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Після вчинення виконавчого напису нотаріуса з заробітної плати ОСОБА_1 у квітні 2018 рік стягнуто кошти в сумі 1950 грн., у травні 2018 року - 2497 грн., а всього 4447 грн., а тому вказані кошти підлягають поверненню позивачеві (т.1а.с.26).

Щодо судового збору

Відповідно до ч. 2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі. За подання до суду позовної заяви майнового характеру, яка подана фізичною особою сплаті підлягає судовий збір у розмірі 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач з позовом звернувся до суду 06 липня 2018 року (т.1а.с.2-6).

Так, ст.7 Закону України про «Державний бюджет на 2018 рік» установлено у 2018 році прожитковий мінімум для працездатних осіб у розмірі 1762 грн.

Позивача ОСОБА_1 було звільнено від сплати судового збору при поданні позовної заяви та апеляційної скарги, оскільки ОСОБА_1 є інвалідом другої групи (т.1а.с.16).

Тому, з відповідача АТ КБ «ПРИВАТБАНК», на підставі ст.141 ЦПК України, в дохід держави підлягає стягненню судовій збір за дві позовні вимоги немайнового характеру, у загальному розмірі 1409,60 грн. (1762 х 0,4 х 2) та за подачу апеляційної скарги в сумі 2114,40 грн. (1409,60х1.5%), а всього 3524 грн. (1409,60 +2114,40).

Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Латій Олени Вікторівни в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 27жовтня 2020 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 до акціонерного товариства комерційний банк «ПРИВАТБАНК», треті особи: приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Парфьонов Георгій Володимирович, приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв Артем Анатолійович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, повернення стягненого за виконавчим написом задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим Артемом Анатолійовичем 23 листопада 2017 року, зареєстрований в реєстрі №12372, про стягнення з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства комерційний банк «ПРИВАТБАНК», грошових коштів в розмірі 110 745,07 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з акціонерного товариства комерційний банк «ПРИВАТБАНК», (код- ) на користь ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) стягнуті за вказаним виконавчим написом від 23 листопада 2017 року, грошові кошти в сумі 4447 (чотири тисячі чотириста сорок сім) грн.

Стягнути з акціонерного товариства комерційний банк «ПРИВАТБАНК», (код- ) на користь держави судовий збір в розмірі 3524 (три тисячі п`ятсот двадцять чотири) грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 10 червня 2021 року.

Головуючий

Судді: