Провадження №2/235/575/21
Справа №233/5962/20
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

/заочне/

15 червня 2021 року Красноармійський міськрайонний суд Донецької області

в складі: головуючого - судді Величко О.В.

при секретарі - Грекової Ю.В.

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Покровську цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю « Фінансова компанія « Аланд», треті особи, які не заявляються самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Малкова Марія Вікторівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом до ТОВ « ФК «Аланд», треті особи: приватний нотаріус Житомірського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний нотаріус виконавчого округу м. Київ Малкова М.В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування своїх позовних вимог вказав, що в листопаді 2020 року дізнався про наявність виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з нього на користь ТОВ « ФК «Аланд» заборгованості за кредитним договором в сумі 16218,40 грн. Вважає вказаний виконавчий напис незаконним, такий, що вчинений із суттєвим порушенням законодавства, оскільки правовідносин з відповідачем не мав та жодних договорів не укладав, вимоги про усунення порушення зобов`язань не отримував, тому був позбавлений можливості оспорити наявність та розмір заборгованості. Позивач просить визнати виконавчий напис, вчинений 08.09.2020 року та зареєстрований в реєстрі за № 28966 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення із ОСОБА_1 на користь ТОВ « ФК «Аланд» заборгованості в розмірі 16218,40 грн. та витрат на проведення виконавчих дій у розмірі 669 грн. таким, що не підлягає виконанню ; стягнути з відповідача на його користь утримані роботодавцем ПрАТ «АПК-Інвест» на підстави постанови приватного виконавця ( ВП № 63510662) про звернення стягнення із його заробітної плати грошові кошти в сумі 4690,57 грн., а також стягнути понесені судові витрати.

Позивач, представник позивача в судове засідання не з`явились, просили справу слухати у їх відсутність. ( а. с. 4,71).

Представник відповідача ТОВ « ФК «Аланд» в судове засідання повторно не з`явився, про день і час слухання справи повідомлявся належним чином, причини своєї неявки суду не повідомив, не надав відзив на позовну заяву. ( а. с. 72,74,87).

Треті особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Малкова М.В. в судове засідання не з`явились, про день і час слухання справи повідомлялись належним чином, причини своєї неявки суду не повідомили. ( а. с. 70,80,76,82).

Ухвалою суду від 12.04.2021 року у ТОВ «ФК « Аланд» та приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. витребувані матеріали, на підставі яких було вчинено виконавчий напис.

Листом ТОВ « ФК «Аланд» від 22.04.2021 року повідомлено, що ТОВ « ФК «Аланд» надало приватному нотаріусу повний пакет оригіналів документів для вчинення виконавчого напису на кредитному договорі. Документи були виготовлені в одному екземплярі їх копії не виготовлялись та не зберігаються в компанії. ( а. с. 74).

Відповідно до ч. 10 ст. 84 ЦПК України у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або у разі неподання таких доказів позивачем,- також залишити позовну заяву без розгляду.

Суд, у відповідності до ст. ст. 13, 84 ЦПК України розглянув справу на підставі наявних в ній доказів, поданими учасниками судового процесу.

Суд на підставі ст. 280 ЦПК України ухвалює заочне рішення по справі, оскільки відповідач двічі не з`явився в судове засідання, не повідомив про причини своєї неявки, не надав відзив на позовну заяву, а позивачка не заперечує проти ухвалення заочного рішення по справі.

Суд розглянув справу за відсутності учасників справи, які належним чином повідомлені про день і час слухання справи, що відповідає положенням ст. ст. 128, 223 ЦПК України, з урахуванням поданих клопотань про розгляд справи за відсутності сторони, що , в свою чергу, не порушує прав та обов`язків учасників судової справи.

У відповідності до ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального засобу не здійснюється.

Суд, дослідивши матеріали справи і перевіривши їх доказами, приходить до наступного.

З матеріалів, наданих приватним виконавцем, вбачається, що 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу вчинено виконавчий напис № 28906 про стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором 006-04101 від 13 вересня 2013 року, укладеним з ПАТ «Дельта Банк» , правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі Договору про відступлення прав вимоги за кредитними договорами від 23.03.2018 року є ТОВ « ФК «Кредит Капітал», правонаступником всіх прав та обов`язків якого на підставі Договору про відступлення прав вимоги за кредитними договорами 11/08/2020-ФА від 11.08.2020 року є ТОВ « ФК «Аланд», заборгованості в загальній сумі 16218,40 грн., у тому числі заборгованості за кредитним договором в сумі 15718,40 грн ( а. с. 109).

Постановою приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 05.11.2020 року відкрите виконавче провадження про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 на користь ТОВ « ФК «Аланд» заборгованості в розмірі 16218,40 грн. ( а. с. 104).

Постановою приватного виконавця від 09.11.2020 року звернено стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 за виконавчим провадженням ВП №63510662 з виконання виконавчого напису № 28966 від 08.09.2020 року. ( а. с. 93).

Як вбачається з матералів справи, виконавчий напис за № 28966 від 08.09.2020 року було вчинено нотаріусом на підставі заяви про кредитування ( кредитного договору) за № 006-04101-130913, укладеного між позивачем по справі ОСОБА_1 та ТОВ «Дельта Банк» ( а. с. 108).

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України « Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 року у справі № 6-887цс17.

Підпунктами 3.2., 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу 11 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом МЮ України від 22.02.2012 року № 296/5 передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172 . При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до ст. 50 Закону України « Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Аналогічна правова позиція викладена в п. 20 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 15.01.2020 року у справі № 305/2082/14ц, провадження № 14-557цс19).

Отже, відповідне право стягувача за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника-це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису ( стаття 88 Закону «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватись лише перевіркою додержання нотаріусом на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст. ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник має безспірну заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, яка зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. ( Постанова Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2019 року у справі № 137/1666/16 )

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати КЦС від 27.08.2020 року в справі № 554/6777/17 зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення, надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватись при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики ( кредитним договором) на підставі виконавчого напису; Другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника ( письмова вимога про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного з етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики ( кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Незважаючи на підтвердження факту наявності кредитних правовідносин між позивачем та ПАТ «Дельта Банк», правонаступництва ПАТ «Дельта банк» іншими кредитними установами, зокрема ПАТ «Кредит Капітал» та відповідачем по справі ТОВ «Аланд», судом не встановлено факту одержання позивачем вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису, а також факту того, що сума заборгованості за кредитним договором є безспірною, що, в свою чергу надавало б позивачу можливості усунуті наявні порушення, а відтак, і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 роздіу 11 Порядку вчинення нотаріальних дій.

Зазначене свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення боржника.

Вказане також узгоджується з постановою Великої Палати Верховного Суду України від 23.06.2020 року у справі № 645/1979/15ц ( провадження № 14-706цс19) (пункт 52 вказаної постанови).

Аналогічна позиція також викладена також в правовій позиції постанови Верховного Суду від 30.09.2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18). Так, зокрема зазначено, що учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

За таких обставин суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання виконавчого напису, вчиненому 08.09.2020 року під № 28966 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Аланд» заборгованості за кредитним договором таким, що не підлягає виконанню.

Що стосується позовних вимог в частині стягнення з ТОВ « ФК «Аланд» на користь позивача грошових коштів в сумі 4690,57 грн., то суд виходить з наступного.

Матеріалами справи не підтверджена сплата позивачем суми заборгованості, стягнутої саме на підставі виконавчого напису від 08.09.2020 року.

Розрахунковий листок на ім`я позивача за листопад 2020 року, наданий останнім, також не містить даних, за яким саме виконавчим провадженням мало місце утримання суми із заробітної плати позивача ( а. с. 8).

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно ч. 2 ст. 13 ЦПК України збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За таких підстав позовні вимоги в частині стягнення з ТОВ « ФК «Аланд» на користь позивача 4690,57 грн. задоволенню не підлягають.

Суд при цьому зауважує, що в разі визнання виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню, і якщо стягнення за таким виконавчим документом вже відбулося повністю або частково, боржник , відповідно до ст. 432 ЦПК України не позбавлений можливості при підтвердженні певними доказами суми стягнутого ( довідок ВДВС, кредитної установи) звернутися до суду із заявою про стягнення на його користь безпідставно одержаного за виконавчим документом.

Що стосується розподілу судових витрат, то суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону « Про судовий збір» за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

Позивачем в позовній заяві заявлені дві вимоги : одна немайнового характеру, друга- майнового характеру, просте сплачено 840 ,80 грн. за одну вимогу немайнового характеру ( а.с. 28) та 420,40 за подання заяви про забезпечення позову.( а.с. 5).

Отже, з позивача на користь держави необхідно стягнути суму недоплаченого судового збору в розмірі 420,40 грн., оскільки загальна сума двох вимог майнового і немайнового характеру становить 1681,60 грн. ( 1681,60 - 840,80-420,40 = 420,40).

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача ТОВ «ФК « Аланд» на користь позивача необхідно стягнути понесені судові витрати в сумі 840,80 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 15,16 ЦК України, закону України» Про нотаріат», ст.ст. 3,5,12,13,18, 258,260,265,268,273, 280 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю « Фінансова компанія « Аланд», треті особи, які не заявляються самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Малкова Марія Вікторівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 08.09.2020 року, зареєстрований в реєстрі за № 28966 , вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія « Аланд» заборгованості в загальному розмірі 16218,40.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю « Фінансова Компанія « Аланд» на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати в сумі 840,80 грн.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави недоплачений судовий збір в сумі 420,40 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Донецького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі подання апеляційної скарги рішення,якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги,відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом 30 днів з дня його проголошення.

Позивач: ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 , місце проживання АДРЕСА_1

Відповідач : Товариство з обмеженою відповідальністю « Фінансова компанія « Аланд» , , місцезнаходження: м. Київ, вул. Саксаганського, 14

Треті особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, зареєстрований в реєстрі за № 12775 від 20.07.2020 року, місце знаходження: м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 35

Приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Малкова Марія Вікторівна, місце знаходження: 02094, м. Київ, вул. Поправки Юрія, 6 офіс 14.

Суддя: