ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Постанова

Іменем України

08 грудня 2021 року

м. Харків

справа № 641/7536/20

провадження № 22-ц/818/5630/21

Харківський апеляційний суд у складі:

Головуючого Пилипчук Н.П.,

суддів Маміної О.В., Тичкової О.Ю.

за участю секретаря Гармаш К.В.

учасники справи:

позивач : ОСОБА_1

відповідач: АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз"

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" про визнання рішення протиправним, з апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", в особі представника Єфімової Катерини Валентинівни, на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 05 липня 2021 року, постановлене у складі судді Ященко С.О., в залі суду в м. Харків,

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суд з позовом до АТ "Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз», в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення, викладене у протоколі комісії АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» від 02 вересня 2020 року про задоволення акту про порушення №кс1104/19 до споживача ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 та акт-розрахунок від 02.09.2020 року про донарахування об`єму природного газу та його вартості у розмірі 303 995,55грн.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги посилався на те, що він є власником житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та є споживачем послуг з газопостачання, які надає АТ Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» (о/р №). У 2008 році відповідачем в належному йому будинку встановлено та прийнято в експлуатацію лічильник газу типу MKM-U G-6, виробник Premagas, зав. №261840. До 11 квітня 2019 року зазначений лічильник газу не мінявся. 11 квітня 2019 року представниками відповідача, було здійснено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу на базі лічильника газу типу MKM-U G-6, зав. №261840 у його домогосподарстві за адресою: АДРЕСА_1 , за наслідками якого було виявлено порушення, а саме: підозра несанкціонованого втручання у роботу вказаного лічильника газу, пломба заводу-виробника викликає сумнів у справжності, потребує перевірки у лабораторних умовах, про що були складені акт про виявлені порушення №4573 від 11 квітня 2019 року та акт про порушення №КС1104/19 від 11 квітня 2019, та зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду акта про порушення буде проводити засідання 21 квітня 2019 року. Крім цього, 11 квітня 2019 року представниками відповідача був складений акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, на підставі якого було демонтовано та направлено на експертизу лічильник газу типу MKM-U G-6, зав. №261840. Позивача було запрошено для проведення експертизи. Крім того, в протоколі не зазначено дати останньої повірки лічильника газу. 18 квітня 2019 року комісією ПАТ «Харківміськгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт» у складі комісії з 5-ти членів працівників відповідача та ДП «Укрметртестстандарт» встановлено, що у результаті зовнішнього огляду лічильника газу типу MKM-U G-6, зав. №261840, пломба-заглушка не відповідає зразку заводу виробника, про що складено акт №761Е від 18 квітня 2019 року. Позивач вказаний акт відмовився підписувати, в зв`язку з тим, що вказаний акт складений лише на підставі суб`єктивної думки членів комісії, відеозапис перевірки його лічильника наданий не був. 02 вересня 2020 року відповідачем складено акт-розрахунок вартості не облікованого об`єму природного газу за період з 11 жовтня 2018 року по 10 квітня 2019 року у зв`язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ та зазначено, що борг ОСОБА_1 становить 303 995,55грн., який необхідно сплатити до 12 вересня 2020 року. 15 вересня 2020 року його представником було направлено відповідачу адвокатський запит, щодо надання копії рішення комісії АТ «Харківміськгаз», оформленого відповідним протоколом, та на підставі якого складено акт-розрахунок від 02 вересня 2020 року, про задоволення акта про порушення від 11 квітня 2019 року №кс1104/19. 24 вересня 2020 року ним було отримано відповідь на адвокатський запит з протоколом не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 02 вересня 2020 року, згідно до якого комісія прийняла рішення про задоволення акту про порушення від 11 квітня 2020 року №кс1104/19. Однак, з вказаним протоколом про задоволення акту про порушення та актом-розрахунком вартості не облікованого об`єму природного газу від 02 вересня 2020 року він не погоджується, вважає вказані документи безпідставними та складеними з порушенням норм чинного законодавства. Звертає увагу на те, що складені акт про виявлені порушення №4573 від 11 квітня 2019 року та протокол про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи №4573 від 11 квітня 2019 року не є документами, які встановлюють факт порушення з боку споживача, а лише підтверджують наявність у відповідача сумнівів в правильній роботі газового лічильника позивача. До прибуття працівників відповідача 11 квітня 2019 року у його домоволодіння із перевіркою роботи газового лічильника мав місце факт належної і правильної роботи газового лічильника. Також вказує, що акт про порушення може фіксувати лише факти, які мають ознаки порушень. В даному випадку в якості порушення було визначено сумнів у правильній роботі лічильника з причини: "підозра несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу типу MKM-U G-6, зав №261840, пломба заводу-виробника викликає сумнів у справжності, потребує перевірки у лабораторних умовах", однак такої підстави, як "підозра" для складення акту про порушення Кодексом ГРМ не передбачено. Зі змісту складеного відповідачем акту експертизи лічильника газу № 761Е від 18.04.2019 не випливає факту втручання в газовий лічильник з його боку, в ньому міститься лише висновок про це. Крім того, вказує на те, що у протоколі від 02 вересня 2020 року про задоволення акту порушення зазначено, що комісія прийняла рішення про задоволення акту про порушення від 11 квітня 2020 року №кс1104/19, однак акт з зазначеним номером було складено 11 квітня 2019 року. Таким чином, відповідач задовольнив якийсь невідомий акт про порушення. Таким чином, будь-яких законних підстав для демонтажу лічильника та донарахування об`єму природного газу і його вартості споживачу станом на час перевірки роботи його газового лічильника та на час донарахування об`єму природного газу і його вартості, не існувало.

Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 05 липня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення, викладене у протоколі комісії АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» від 02 вересня 2020 року про задоволення акту про порушення №кс1104/19 до споживача ОСОБА_1 та акті-розрахунку від 02 вересня 2020 року про донарахування об`єму природного газу та його вартості у розмірі 303 995,55грн.

Стягнуто з АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору у розмірі 840,80грн.

В апеляційній скарзі АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт вказує на порушення судом норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права. Зазначає, що ні ст. 16 ЦК України, ні спеціальні галузеві нормативно-правові акти щодо взаємовідносин побутовий споживачів (фізичних осіб) та підприємств у сфері газопостачання, зокрема, газорозподільних підприємств не передбачають право оскарження рішень комісії з розгляду актів про порушення, актів про порушення та актів-розрахунків. Отже, пред`явлення позивачем позову про визнання акту-розрахунку протиправним не є належним способом захисту права, зазначена позиція узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 06 лютого 2019 року у справі №14-503цс18. Вказує, що судом першої інстанції акт про порушення від 11 квітня 2019 року № кс1104/19 взагалі не досліджувався на йому не надано судом оцінки як доказу, зазначає, що вказаний акт був складений в присутності споживача, акт про виявлені порушення №4573 від 11 квітня 2019 року, якими зафіксовані ознаки порушення, позивач підписав особисто і без зауважень, підозра в несанкціонованому втручання в роботу лічильника, в подальшому в тому числі за результатами проведеної відповідачем експертизи, знайшли своє підтвердження. Вказує, що несанкціоноване втручання в роботу лічильника підтверджено комісійним висновком, викладеним в акті експертизи, а невідповідність лічильника газу відповідач законодавчо встановленим параметрам підтверджена довідкою про непридатність. Отже, доводи позивача не містять доказів, які б спростовували висновок експертизи лічильника газу.

У відповідності до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що заявлений ОСОБА_1 позов про визнання протиправним та скасування рішення, викладеного у протоколі і акті-розрахунку є належним способом захисту. Актом експертизи лічильника газу від 18 квітня 2019 року №61Е не встановлено, що саме невідповідність пломби ЗВТ заводській вплинула на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та саме внаслідок невідповідності пломби ЗВТ заводській - витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалися (обліковувалися частково чи з порушенням законодавства) та це призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, виходячи з наступного.

Правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу визначається Законом України «Про ринок природного газу».

У статті 1 цього Закону наведено перелік визначень, зокрема:

газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам;

постачальник природного газу (далі - постачальник) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу;

постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів;

розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;

оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

Відносини між газопостачальними організаціями та громадянами споживачами газу регламентуються «Правилами постачання природного газу», затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 2496 та Кодексом газорозподільних систем, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494.

АТ «ОГС «Харківгаз», як Оператор ГРМ відповідно до пунктів 2- 3 Глави 2 Розділу І Кодексу газорозподільних систем виконує функції розподілу природного газу, забезпечення комерційного обліку природного газу, формування добових, декадних, місячних, квартальних та річних показників фактичного об`єму та обсягу передачі (розподілу, споживання) природного газу тощо.

Постачальником природного газу є суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу ТОВ «Харківгаз Збут».

Також, АТ «ОГС Харківгаз», як Оператор ГРМ, здійснює комерційний облік природного газу в газорозподільній системі.

Абзацом 1 пункту 2 Глави 1 Розділу IX Кодексу газорозподільних систем визначено, що порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Відповідно до п.2 розділу ІІІ Правил постачання природного газу побутовому споживачу здійснюється на підставі договору, що укладається між ним та постачальником на умовах типового договору постачання природного газу побутовим споживачам, які є однаковими для всіх побутових споживачів України.

Відповідно до п.4 розділу ІІІ Правил для забезпечення приєднання до умов договору постачання природного газу побутовим споживачам усіх діючих побутових споживачів, об`єкти яких знаходяться в межах закріпленої території постачальника із спеціальними обов`язками, останній в установленому порядку надсилає кожному побутовому споживачу заяву-приєднання до умов договору. Якщо споживач не повернув постачальнику заяву-приєднання, фактом згоди споживача про приєднання до умов договору (акцептування заяви-приєднання) є сплачений позивачем рахунок (квитанція) постачальника за поставлений природний газ, а щодо постачальника із спеціальними обов`язками - і факт фактичного споживання природного газу після офіційного опублікування договору таким постачальником.

Типовий договір постачання природного газу побутовим споживачам ТОВ «Харківгаззбут», затверджений постановою НКРЕКП № 2500 від 30 вересня 2015 року.

Відповідно до пункту 7 Глави 3 Розділу VI Кодексу газорозподільних систем фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви приєднання, сплата рахунка Оператора ГРМ та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Договір на розподіл природного газу є договором публічним та договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641, 642 ЦК України на невизначений строк.

Судовим розглядом встановлено та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, що позивач є власником житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , та є споживачем послуг з газопостачання, які надає Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", особовий рахунок позивача № НОМЕР_1 .

11 квітня 2019 року представниками відповідача АТ «Харківміськгаз» було здійснено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу на базі лічильника газу типу MKM-U G-6, заводський №261840 у домогосподарстві ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , за наслідками якого було виявлено порушення, а саме: підозра несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу типу MKM-U G-6, зав. № 261840, пломба заводу-виробника викликає сумнів у справжності, потребує перевірки в лабораторних умовах, в зв`язку з чим були складені: акт про виявлені порушення №4573 від 11 квітня 2019 року та акт про порушення №КС 1104/19 від 11 квітня 2019 року.

11 квітня 2019 року представниками відповідача був складений протокол №4573 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, згідно якого лічильник газу типу MKM-U G-6, зав. №261840 демонтовано для направлення на експертизу. Вказаним протоколом споживача запрошено на 18 квітня 2019 року о 13:00 для проведення експертизи лічильника. ОСОБА_1 з зазначеним протоколом ознайомився під підпис.

18 квітня 2019 року комісією ПАТ «Харківміськгаз» спільно з ДП Укрметртестстандарт у складі комісії з чотирьох членів працівників відповідача та одного представника ДП Укрметртестстандарт, було проведено експертизу лічильника газу MKM-U G6, зав. №261840, якою було встановлено, що пломба-заглушка не відповідає зразку заводу виробника; виявлено механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці встановлення пломби-заглушки зсередини, що у підсумку було кваліфіковано як втручання в газовий лічильник та лічильник визнано не придатним до подальшої експлуатації. За наслідками експертизи складено акт експертизи лічильника № 761Е, який було підписано всіма членами комісії.

02 вересня 2020 року на підставі акту про порушення №кс1104/19 від 11 квітня 2019 року за період з 11 жовтня 2018 по 10 квітня 2019 року відповідачем було складено Акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ «Харківміськгаз» в розмірі 303 995,55грн.

Відповідно до протоколу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 02 вересня 2020 року комісія АТ «Харківміськгаз» прийняла рішення: акт про порушення від 11 квітня 2020 року №кс1104/19 задовольнити відповідно до п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ «Харківміськгаз» протягом періоду необлікованого природного газу становить 303 995,55грн. Споживачеві необхідно протягом 10 календарних днів з дня отримання цього рахунку оплатити суму у розмірі 303 995,55грн. У вказаному протоколі ОСОБА_1 зазначив, що від підпису відмовляється.

Протоколом від 23 вересня 2020 року комісія АТ «Харківміськгаз» в зв`язку з опискою у протоколі необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 02 вересня 2020 року у даті акта про порушення зміст протоколу від 02 вересня 2020 року виклала у новій редакції.

У позовній заяві ОСОБА_1 зазначає, що будь-яких законних підстав для демонтажу лічильника та донарахування об`єму природного газу і його вартості споживачу станом на час перевірки роботи його газового лічильника та на час донарахування об`єму природного газу і його вартості, не існувало, а тому рішення, викладене у протоколі комісії АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» від 02 вересня 2020 року про задоволення акту про порушення №кс1104/19 до споживача ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 та акт-розрахунок від 02.09.2020 року про донарахування об`єму природного газу та його вартості у розмірі 303 995,55грн. є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відтак зазначена норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорене право чи цивільний інтерес.

Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.

При оспоренні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорення суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією викладеної у постанові Верховного Суду від 03 квітня 2019 року у справі № 61-8510св18.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19) дійшла висновку про те, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

З урахування викладеного обраний позивачем спосіб захисту свого права, виходячи з формулювань позову відповідає можливим способам захисту прав.

З приводу заявлених усіх позовних вимог колегія зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2, 3 частини 2 статті 7 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» індивідуальний споживач зобов`язаний своєчасно вживати заходів до усунення виявлених неполадок, пов`язаних з отриманням житлово-комунальних послуг, що виникли з його вини; забезпечувати цілісність обладнання приладів (вузлів) обліку комунальних послуг відповідно до умов договору та не втручатися в їхню роботу.

Згідно з пунктом 3 частини 2, частини 3 статті 13 Закону України «Про ринок природного газу» споживач зобов`язаний, зокрема, не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; використання приладів обліку природного газу, не повірених або не атестованих в установленому порядку; несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури (частина 1, пункти 2, 5, 7 частини 2 статті 59 Закону «Про ринок природного газу»).

Відносини між суб`єктами ринку природного газу та оператором газорозподільних систем регулюються нормами Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494.

Кодексом ГРМ, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824, у пункті 4 глави 1 розділу I визначено, що несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу; несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи - втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом несанкціонованого відновлення газоспоживання, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під`єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу; несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку необліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно з положеннями, визначеними пунктами 4-6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ, споживач відповідає за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр).

Для здійснення нарахування відповідачем позивачу необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Відповідно до пунктів 1, 2, 3 глави 8 розділу Х Кодексу періодична повірка (у тому числі, демонтаж, транспортування монтаж, технічне обслуговування та пов`язаний з такою повіркою ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок Оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ.

Для належної організації періодичної повірки лічильників газу по об`єктах побутових споживачів Оператор ГРМ повинен: 1) мати в наявності персоніфікований перелік всіх лічильників газу побутових споживачів, що знаходяться на ліцензованій території Оператора ГРМ; 2) забезпечити належний моніторинг термінів спливу міжповірочного інтервалу для складання графіка проведення періодичної повірки лічильників; 3) забезпечити періодичну повірку лічильника протягом міжповірочного інтервалу.

У разі якщо заходи з періодичної повірки лічильників, що встановлені на території та/або в приміщенні побутових споживачів, будуть здійснюватися одразу для всіх побутових споживачів багатоквартирного будинку (чи його під`їзду), Оператор ГРМ має завчасно вивісити відповідну об`яву в доступному для споживачів місці.

У разі пропущення терміну періодичної повірки лічильника газу з вини Оператора ГРМ об`єм спожитого природного газу по об`єкту побутового споживача за відповідний період визначається за фактичними даними лічильника газу, за яким пропущений термін повірки.

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу передбачено, що уразі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чийого складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ(лічильникагазу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Пунктом 8 глави 9 розділу Х Кодексу передбачено, що якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ). При цьому якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу передбачено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 5 глави 10 розділу Х Кодексу передбачено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари)комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо. огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, зокрема, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Пунктом 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але, не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пунктів 1, 7, 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення.

Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 18.06.2019 року по справі № 922/1573/18.

Наявні в матеріалах справи докази не свідчать про наявність викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу. В той час, як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу (лічильника газу) з боку позивача.

Так, згідно пп. 37. п. 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме:

1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку;

2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації);

3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 24 жовтня 2018 року по справі №914/2384/17.

Позивачем не було доведено наявність в діях ОСОБА_1 , усіх складових цього правопорушення, наслідків (дії, що призвели до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача).

Матеріали справи не свідчать про те, що позивач ОСОБА_1 втручався в пломбу заводу-виробника, в механізм та відліковий пристрій.

Так, 11 квітня 2019 року працівниками відповідача було складено акт про порушення №КС 1104/19 та акт про виявлені порушення №4573, в яких зазначено про підозру у несанкціонованому втручанні в роботу БСГ МКМ-U G-6 №261840. Пломби заводу виробника викликають підозру у їх справжності.

Зі змісту п. 7 гл. 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Працівниками відповідача в акті про порушення було зазначено лише одне порушення, а саме підозра у несанкціоноване втручання в роботу БСГ МКМ-U G-6 №261840.

Що стосується акта №761Е експертизи лічильника газу, складеного 18 квітня 2019 року Комісією ПАТ «Харківміськгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт», згідно висновку якого встановлено втручання в газовий лічильник колегія суддів зазначає наступне.

Порядок проведення експертизи лічильника газу передбачено спеціальним нормативним актом - Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого Наказом Міністерства палива та енергетики України 27.12.2005р. №619. зареєстроване в МЮУ 20.01.2006р. за №53/11927 (далі «Положення»).

Згідно п.3.3.3 «Положення» експертиза лічильника газу здійснюється в такій послідовності.

3.3.3.1.Комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу.

Результати огляду заносять до акту експертизи лічильника газу. Форму акта експертизи лічильника газу наведено в додатку 3 (далі - акт експертизи).

3.3.3.2.Після зовнішнього огляду комісією перевіряються:

відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу;

цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених в акті про зняття лічильника газу;

цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу; цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника газу;цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника газу; наявність сторонніх предметів у середині лічильника газу; відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації.

3.3.3.3.Після виконання робіт, зазначених у п.п. 3.3.3.1 та 3.3.3.2 цього Положення, проводиться його позачергова повірка згідно з ДСТУ 2708-99 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення".

3.3.3.4.Результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи.

Згідно довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-4/8947 ЦСБ 761Е, наданої 18 квітня 2019 року ДП «Укрметртестстандарт», за результатами повірки, встановлено, що засіб вимірювальної техніки лічильник газу мембрамний МКМ-U G6, зав. №261840 не відповідає вимогам п.п. 6.4 Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки», невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовуються виробником лічильника.

Разом з тим, така повірка лічильника газу не проводилася, адже її результати в акті експертизи відсутні, а саме в графі «результати позачергової повірки» не зазначено жодних відомостей.

Невідповідність пломби-гаглушки зразку заводу виробника, як зазначено в акті №761Е експертизи лічильника газу від 05 березня 2019 року, не свідчить про викривлення даних обліку природного газу.

Крім того, як зазначено у вказаному висновку лічильник немає механічних пошкоджень.

Враховуючи те, що відповідачем не було доведено факту некоректного обліку спожитого природного газу, а отже й факту несанкціонованого втручання позивача у роботу лічильника, колегія суддів вважає, що наявні підстави для визнання протиправним та скасування рішення, викладеного у протоколі комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" від 02.09.2020 року про задоволення акту про порушення № кс1104/19 до споживача ОСОБА_1 та акті-розрахунку від 02.09.2020 року про донарахування об`єму природного газу та його вартості у розмірі 303995,55грн.

У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово зазначав, що формулювання законів не завжди чіткі. Тому їх тлумачення та застосування залежить від практики. І роль розгляду справ у судах полягає саме у тому, щоби позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці (пункти 31-32 рішення від 11 листопада 1996 року у справі «Кантоні проти Франції» («Cantoni v. France»), заява № 17862/91; пункт 65 рішення від 11 квітня 2013 року у справі «Вєренцов проти України», заява «№ 20372/11).

Рішення суду першої інстанції відповідає установленим принципам і завданням цивільного судочинства, а також вимогам статті 263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості.

Оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суд, яке ухвалене з дотримання вимог закону.

Згідно положень ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 374 ч.1п.1, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", в особі представника Єфімової Катерини Валентинівни залишити без задоволення.

Рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 05 липня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 17 грудня 2021 року.

Головуючий Н.П. Пилипчук

Судді О.В. Маміна

О.Ю. Тичкова