_____________________________________________________________________________________________________________________
Провадження № 2/947/4146/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2021 року

Київський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого - судді Салтан Л.В.

за участю секретаря судового засідання Маценко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в м. Одесі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «ФІНРАЙТ», треті особи: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Личук Тарас Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Притуляк Валерій Миколайович, про визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

16.08.2021 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати виконавчі написи: №1507, № 1508 від 17 лютого 2021 року, вчинені приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Тарасом Володимировичем, про стягнення з ОСОБА_1 , на користь ТОВ «Фінансова компанія «ФІНРАЙТ» заборгованості за кредитним договором № 999-00090355/1 від 26.11.2013 року за період з 09.02.2018 року по 08.02.2021 року у розмірі 55093 грн. та витрати нотаріуса у розмірі 500 грн. та за кредитним договором № 999-00026823/1 від 23.01.2013 року за період з 09.02.2018 року по 08.02.2021 року у розмірі 21894,70 грн. та витрат нотаріуса у розмірі 500 грн., таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що під час зазначених написів, нотаріусом не було дотримано вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав і законних інтересів позивача.

Відповідно до автоматизованої системи документообігу цивільну справу було розподілено судді Салтан Л.В.

Ухвалою судді Київського районного суду міста Одеси від 13.09.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження та призначено дату, час і місце проведення підготовчого судового засідання.

Ухвалою Київського районного суду міста Одеси від 02.11.2021 року підготовче провадження по справі закрито та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Представник позивача Голуб Г.О. у судове засідання не з`явився, про дату, час і місце проведення якого повідомлений належним чином, надав до суду заяву, в якій позов підтримав, просить суд задовольнити, розгляд справи провести за його відсутності.

Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія «ФІНРАЙТ» у судове засідання не з`явився, про дату, час і місце проведення якого повідомлявся належним чином, про причини неявки суд не повідомив, надав відзив відповідно до якого просив у задоволення позову відмовити, посилаючись на те, що виконавчий напис вчинений згідно вимог чинного законодавства, вимоги є безспірними, заборгованість позивачкою не погашена.

Треті особи - Приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личук Тарас Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Притуляк Валерій Миколайович в судове засідання не з`явились, повідомлені належним чином, пояснення на позов не надали.

Всебічно вивчивши обставини справи, дослідивши надані письмові докази у сукупності, суд дійшов висновку, що позов заявлений обґрунтовано і підлягає задоволенню на підставі встановлених фактичних обставин справи та відповідних їм правовідносин.

З матеріалів справи суд встановив, що 17.02.2021 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личук Т.В., вчинено виконавчий напис № 1507 про стягнення з ОСОБА_1 , на користь ТОВ «ФК» Фінрайт» заборгованості за кредитним договором № 999-00090355/1 від 26.11.2013 року за період з 09.02.2018 по 08.02.2021 року у розмірі 55 093 грн. та витрат нотаріуса у розмірі 500 грн.

В цей же день тим же нотаріусом вчинено виконавчий напис № 1508 про стягнення з позивача на користь відповідача заборгованості за кредитним договором № 999- 00026823/1 від 23.01.2013 року за період з 09.02.2018 по 08.02.2021 року у розмірі 21894,70 грн. та витрат нотаріуса у розмірі 500 грн.

Щодо виконавчого напису № 1507, слід зазначити, що 26.11.2013 року між позивачем та ПАТ «ІмексБанк» було укладено договір № 999- 00090355/1 за умовами якого банк зобов`язується надати овердрафт карткового рахунку позивача в межах ліміту 8000 гривень.

За умовами вказаного договору, остаточною датою повернення овердрафту у випадку використання позивачем кредитних коштів - 25.11.2015 року.

В подальшому, як слідує зі змісту виконавчого напису, право вимоги за вказаним договором було відступлено банком новому кредитору - ТОВ «ФК Фінрайт» на підставі договору про відступлення права вимоги № 126 від 31.03.2020 року;

Згодом відповідач звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, за результатом розгляду якої було вчинено оскаржуваний напис, відповідно до якого з позивача запропоновано стягнути заборгованість за період з 09.02.2019 по 08.02.2021 роки в сумі 55 093 грн., з яких: 7352,93 грн. (прострочена заборгованість по кредиту), 32975,01 грн. (заборгованість по відсоткам) 14765,77 грн. (комісія). Додатково з позивача стягнуто 500 грн. витрат за вчинення виконавчого напису.

В березні 2021 року, вказаний виконавчий напис відповідачем звернуто до примусового виконання, шляхом подання відповідної заяви приватному виконавцю Притуляку В.М, в провадженні якого перебуває зведене ВП № 64872285, щодо примусового виконання оскаржуваних виконавчих написів.

Щодо виконавчого напису № 1508 - 23.01.2013 року між позивачем та ПАТ «ІмексБанк» було укладено договір № 999-00026823/1 за умовами якого банк зобов`язується надати овердрафт карткового рахунку позивача в межах ліміту 14000 гривень.

За умовами вказаного договору, остаточною датою повернення овердрафту у випадку використання позивачем кредитних коштів - 22.01.2016 року.

В подальшому, як слідує зі змісту виконавчого напису, право вимоги за вказаним договором було відступлено банком новому кредитору - ТОВ «ФК Фінрайт» на підставі договору про відступлення права вимоги № 126 від 31.03.2020 року.

Згодом відповідач звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, за результатом розгляду якої було вчинено оскаржуваний напис, відповідно до якого з позивача запропоновано стягнути заборгованість за період з 09.02.2019 по 08.02.2021 роки в сумі 21894,70 грн., з яких: 5447,92 грн. (прострочена заборгованість по кредиту), 5866,78 грн. (заборгованість по відсоткам), 10580 грн. (комісія). Додатково з позивача стягнуто 500 грн. витрат за вчинення виконавчого напису.

В березні 2021 року, вказаний виконавчий напис відповідачем звернуто до примусового виконання, шляхом подання відповідної заяви приватному виконавцю Притуляку В.М, в провадженні якого станом на сьогоднішній день перебуває зведене ВП № 64872285, щодо примусового виконання оскаржуваних виконавчих написів;

Разом з тим, позивач заперечує сам факт укладання договору №999-00026823/1, а підпис на договорі вважає підробленим. Однак в контексті даної справи доказове значення має факт наявності спору щодо суми боргу та підстави його виникнення, а не дійсність чи недійсність договору.

Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Статтею 87 ЗУ «Про нотаріат» встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Вимоги статті 18 ЦК України передбачають, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Виконавчий напис вчиняється нотаріусом за сукупності таких умов:

заборгованість є безспірною;

подані стягувачем документи відповідають вимогам, встановленим ПКМУ про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів; з моменту виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Як слідує з фактичних обставин справи, жодних із вказаних критеріїв нотаріусом дотримано не було.

Оскільки безспірність вимоги стягувача є обов`язковою умовою вчинення виконавчого напису, перевірка її наявності входить до обов`язку нотаріуса. За відсутності ознак безспірності нотаріус повинен відмовити у вчинені виконавчого напису.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу.

Зі змісту оскаржуваного напису слідує, що з боржника стягнуто заборгованість за тілом, висотками та комісію. Змістовні пояснення щодо спірності заборгованості в частині тіла та відсотків - будуть надані згодом, оскільки на момент підготовки позову позивач з об`єктивних причин не має можливості висловити свою позицію з даного приводу, так як, надані стягувачем документи містяться в матеріалах нотаріальної справи, яка в свою чергу с предметом нотаріальної таємниці, а тому доступ до неї може бути наданий виключно за вмотивованим рішенням суду.

Навіть наявних в розпорядженні позивача даних достатньо, щоб мати обґрунтовані підстави стверджувати про спірність стягнутого боргу. Так, як вже зазначалось, за виконавчим написом №1507 з позивача стягнуто комісію в сумі 14765,77 грн. Однак, умовами кредитного договору № 999-00090355/1 не визначено, за які саме послуги встановлено комісію. Відповідно до положень абзацу 2 частини четвертої статтіУкраїни «Про захист прав споживачів», у редакції, що діяла на момент укладання договору, кредитодавцю забороняється встановлювати у договорі про надання споживчого кредиту будь-які збори, відсотки, комісії, платежі тощо за дії, які не є послугою у визначенні нього Закону. Умова договору про надання споживчого кредиту, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону, є нікчемною. Наведений висновок щодо незаконності нарахування комісії за обслуговування кредиту узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, висловленим в постанові від 27.12.2018 року по справі №695/3474/17. Нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Враховуючи той факт, що позивачу не було відомо про факт звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, позивач був позбавлений можливості надати останньому свої заперечення з приводу незаконності нарахування комісії за обслуговування кредитом, а не згода позивача із сумою боргу, яка нарахована на підставі нікчемної норми договору вказує на відсутність ознак безспірності заборгованості, що в свою чергу є самостійною та достатньою підставою для відмови у вчиненні виконавчого напису.

Що стосується невідповідності наданих стягувачем документів встановленим вимогам, необхідно зазначити наступне:

Так, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України і частина 2 статті 87 Закону України «Про нотаріат»).

Згідно з пунктами 1.1., 1.2., З.2., 3.5. Глави 16 «Вчинення виконавчих написів» Розділу II «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року (далі за текстом - Перелік). Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року.

При винесенні виконавчого напису нотаріус керується главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 та п. 2 Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою КМ України від 29 червня 1999 року № 1172.

Пунктом 2 Розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються:

-оригінал кредитного договору;

-засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Разом з цим, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22 лютого 2017 росу, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі № 826/20084/14, визнав незаконною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» зокрема в частині пункту 2 змін, що носяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Київський апеляційний адміністративний суд дійшов висновку про необхідність визнання не чинною постанови Кабінету міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» , з моменту її прийняття.

З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 в редакції від 29 листопада 2001 року.

Така позиція суду узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 січня 2019 року, справа № 910/13233/17.

Отже, приватний нотаріус при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не врахував тієї обставини, що норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитних договорах, укладених у простій письмовій формі вже не чинні.

Пунктом 1 зазначеного Переліку в редакції від 29 листопада 2001 року передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються:

-оригінал нотаріально посвідченої угоди;

-документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Також, підпунктом 5.1. пункту 5 глави 16 «Вчинення виконавчих написів» розділу II «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, встановлено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 5 липня 2017 року у справі № 6-887 цс 17, яка підлягає врахуванню судом, з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувана право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувана (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Виходячи з аналізу наведених положень, можна дійти до висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису не на нотаріально посвідченій угоді - є незаконним.

Згідно зі ст.12 та ст.81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, і сторони у справі мають рівні права щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорювані виконавчі написи нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому вони підлягають визнанню таким, що не підлягають виконанню.

Крім того, відповідно до ст.141 ЦПК України, з відповідача підлягають стягненню на користь позивача судові витрати, що складаються з судового збору.

Керуючись ст.ст.9,10,12,18,76-81, 141,247,263-265,272,353,354 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «ФІНРАЙТ», треті особи: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Личук Тарас Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Притуляк Валерій Миколайович, про визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис №1507 від 17 лютого 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личуком Тарасом Володимировичем, про стягнення з ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь ТОВ «Фінансова компанія «ФІНРАЙТ» заборгованості за кредитним договором № 999-00090355/1 від 26.11.2013 року за період з 09.02.2018 року по 08.02.2021 року у розмірі 55093 грн. та витрат нотаріуса у розмірі 500 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Визнати виконавчий напис №1508 від 17 лютого 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личуком Тарасом Володимировичем, про стягнення з ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь ТОВ «Фінансова компанія «ФІНРАЙТ» заборгованості за кредитним договором № 999-00026823/1 від 23.01.2013 року за період з 09.02.2018 року по 08.02.2021 року у розмірі 21894,70 грн. та витрат нотаріуса у розмірі 500 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТОВ «Фінансова компанія «ФІНРАЙТ», , на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , судовий збір в сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Рішення може бути оскаржене до Одеського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення.

Суддя Салтан Л. В.