Справа № 354/120/18
Провадження № 22-ц/4808/332/20
Головуючий у 1 інстанції Польська М. В.
Суддя-доповідач Максюта
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2020 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі:

головуючого (суддя-доповідач) Максюти І.О.,

суддів Василишин Л.В., Горейко М.Д.,

секретаря Турів О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Міністерство охорони здоров`я України, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Яремчанського міського суду, ухвалене суддею Польською М.В. 05 грудня 2019 року в м. Яремче, повний текст якого виготовлено 09 грудня 2019 року,

в с т а н о в и в:

У лютому 2018 року ОСОБА_1 подано позов до Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що її звільнено з посади медичної сестри на підставі п.4 ч.1 ст.41 КЗпП України у зв`язку з її перебуванням у прямому підпорядкуванні близької особи (дружина головного лікаря), беручи до уваги лист МОЗ №09-05/38/1804 від 15.01.2018 р.

Вважає своє звільнення незаконним, оскільки згідно п.1.2. посадової інструкції медичної сестри, вона, як медична сестра, безпосередньо підпорядковується старшій медичній сестрі, черговому лікарю та завідувачу медичної частини. Заклад знаходиться в гірському населеному пункті, а, відповідно п.3 ч.1 ст.27 Закону України «Про запобігання корупції» дані обмеження щодо спільної роботи близьких осіб не поширюються на осіб, які працюють у сільських населених пунктах та гірських населених пунктах. Також головний лікар не прирівнюється до осіб, визначених в п. «а», «в-з» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції».

За наведених підстав наказ про звільнення з посиланням на лист МОЗ від 15.01.2018 року та на вимоги і обмеження, визначені Законі України «Про запобігання корупції» є явно безпідставним та незаконним.

Крім того, відповідачем порушено вимоги ч.4 ст.41 КЗпП України та п.2.3 ч.2 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», оскільки іншої роботи їй не пропонувалось та роботодавець не запитав її згоди на здійснення переведення на іншу посаду. Жодних пояснень при звільненні за ст.148, 149 КЗпП України у неї відібрано не було.

Просить визнати незаконним та скасувати наказ Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» №4-к від 15.01.2018 року про звільнення її з посади медичної сестри, поновити на роботі, виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, стягнути судові витрати (а.с.1-3).

Рішенням Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 05 грудня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій посилається на його незаконність.

Апелянт вказує, що хоча головні лікарі санаторіїв, як посадові особи юридичних осіб публічного права за пп «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» прирівняні до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, але не визначено до якої саме категорії осіб вони відносяться.

В п.п. «и» п.1 ч.1 ст.3 цього Закону суб`єктами, на яких поширюється дія цього закону, є посадові та службові особи інших державних органів, тому з врахуванням суб`єктного складу, функцій та повноважень, посадові особи юридичних осіб публічного права, можуть прирівнюватись тільки до цієї категорії осіб, на які згідно ч.2 ст.27 цього Закону, не поширюються обмеження щодо спільної роботи близьких осіб, як на осіб , які працюють у сільських населених пунктах (крім тих, що є районними центрами), а також гірських населених пунктах.

Отже, між нею та її чоловіком немає прямого підпорядкування, а тому відсутній конфлікт інтересів.

Крім цього, порушено строк усунення обмеження щодо спільної роботи близьких осіб, так як ч.2 ст.27 цього Закону передбачає вжиття заходів щодо усунення таких обставин у 15-денний строк. Водночас звільнення відбулось в день отримання листа з МОЗ №09-05/38/1804 від 15.04.2018 року, направленого лише в електронній формі та всупереч закону щодо надання визначеного законом строку для усунення даного обмеження.

Апелянт вважає, що адміністрація повинна була хоча б відібрати від неї пояснення, але її звільнено без її відома, без відібрання пояснень та без пропозиції переведення на іншу роботу.

Просить рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити (а.с.141-142).

Заперечивши доводи апеляційної скарги представник Міністерства охорони здоров`я України подав пояснення на апеляційну скаргу.

Зазначає, що судом правильно встановлено, що лист МОЗ України від 15.01.2018 року №09-05/38/1004 не містив і не міг містити жодних вимог щодо звільнення близької особи, оскільки самостійне врегулювання конфлікту інтересів є правом, а не обов`язком особи. Метою направлення вказаного запиту було виключно встановлення факту наявності неврегульованого самостійного конфлікту інтересів, отримання пояснень головного лікаря ОСОБА_2 та підтверджуючих документів для обґрунтованого вибору і вжиття заходів зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів. Дії відповідача щодо видачі наказу про звільнення №4-к від 15.01.2018 року не суперечать нормам законодавства та є самостійним обраним шляхом вирішення питання як звільнення дружини шляхом позбавлення приватного інтересу. Тому вимоги позову про визнання незаконними та скасування наказу про звільнення не є обґрунтованими та не підлягають до задоволення. Судом правильно встановлено, що МОЗ України, діючи відповідно до законодавства та вимог Національного агентства з питань запобігання корупції, здійснювало уточнення фактичних обставин справи перед обранням заходів зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів. Просить рішення суду залишити без змін.

Відзив Державним закладом «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» на апеляційну скаргу не подано, що відповідно до ч.2 ст.360 ЦПК України, не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

У судове засідання апелянт ОСОБА_1 , представник відповідача Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» та представник третьої особи - Міністерства охорони здоров`я України не з`явилися, заявили клопотання про розгляд справи у їх відсутності.

Приймаючи до уваги, що неявка осіб, які беруть участь у справі, відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду справи, апеляційним судом виконаний обов`язок щодо повідомлення осіб, які беруть участь у справі, про день, місце та час судового засідання, тому колегія суддів задовольнила клопотання сторін та третьої особи про розгляд справи за відсутності її учасників, розглянувши справу.

Вислухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи та перевіривши, відповідно до ст.367 ЦПК України, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст. ст. 263, 264 ЦПК України рішення суду повинно бути законним i обґрунтованим. Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають iз встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 прийнято на посаду медичної сестри інгаляторію Держаного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» на 1 ставки з 14.07.2016 року по 04.08.2016 року на період відпустки іншого працівника ( ОСОБА_3 ) з окладом згідно штатного розпису на умовах строкового трудового договору, про що свідчить наказ №71-К від 13.07.2016 року та запис у трудовій книжці під порядковим номером 16 (а.с.5, 193, 197).

05.08.2016 року позивач переведена на посаду медичної сестри процедурної на 1,0 ставки на підставі наказу № 80-к від 04.08.2016 р. щодо продовження дії строкового трудового договору № 53 на посаді медичної сестри процедурної з 05.08.2016р. по 31.08.2016р. (а.с.198), що відображено у записі у трудовій книжці позивача під порядковим номером 17 (а.с.193), 01.09.2016 року згідно запису у трудовій книжці переведена на посаду сестри медичної палатної на 0,5 ставки на час чергової відпустки на підставі наказу № 87-к від 26.08.2016 року щодо продовження дії строкового трудового договору № 53 на посаді палатної медичної сестри на 0,5 ставки на час чергової відпустки ОСОБА_4 з 01.09.2016р. по 01.10.2016р. (а.с. 199), що підтверджується записом у трудовій книжці під порядковим номером 19 (а.с.194), 02.10.2016 року - на посаду сестри медичної палатної на 0,5 ставки на умовах строкового трудового договору за наказом № 109-к від 30.09.2016 року, про що внесено у трудову книжку запис під порядковим номером 20 (а.с.194).

Останній запис перед записом про звільнення у трудову книжку внесено під порядковим номером 21 від 04.11.2016 року, згідно якого ОСОБА_1 на підставі наказу № 132/1-к від 04.11.2016 року переведена на посаду сестри медичної з косметичних процедур, залишивши за нею 0,5 ставки сестри медичної палатної (а.с.194). У наказі № 132/1-к від 04.11.2016 року, крім інформації, зазначеної у трудовій книжці, визначено, що за нею залишено 0,5 ставки сестри медичної палатної з 04.11. по 31.12.2016 року на умовах строкового трудового договору.

Виходячи із черговості порядкових номерів записів про переведення на іншу посаду позивача, інших записів перед записом про звільнення трудова книжка позивача не містить.

Проте, відповідачем суду надана копія наказу № 146-к від 30.12.2016 року, підписаного головним лікарем Держаного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» ОСОБА_2 , відповідно до пункту 22 якого позивачу продовжено дію строкового трудового договору на посаді сестри медичної з косметичних процедур (0,5 ставки) та на посаді палатної медичної сестри (0,25 ставки) з 01.01.2017 року по 31.12.2017 року (а.с.21-23).

За змістом пункту 2 наказу № 136-к від 28.12.2017 року, підписаного головним лікарем Держаного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» ОСОБА_2 , копія якого також надана відповідачем, позивачу ОСОБА_1 продовжено дію строкового трудового договору на посаді сестри медичної з косметичних процедур на 0,5 ставки з 01.01.2018 року по 31.12.2018 року.

Згідно запису у трудовій книжці позивача під порядковим номером 22 від 15.01.2018 року позивач звільнена із займаної посади сестри медичної відповідно до п. 4 ст. 41 КЗпП України (а.с.195) на підставі наказу Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» № 4-к від 15.01.2018 року з 15.01.2018 року з метою усунення потенційного конфлікту інтересів на виконання ч.2 ст.29 Закону України «Про запобігання корупції» у відповідності до п.4 ст.41 КЗпП України (а.с.4, 205)

Підставою видачі наказу, окрім вищевказаних норм закону, зазначено також і лист МОЗ №09-05/38/1804 від 15.01.2018 р. (а.с.9)

Позивач ОСОБА_1 та головний лікар державного закладу ОСОБА_2 перебувають у сімейних відносинах (є дружиною та чоловіком), тобто є близькими особами, що не оспорюється сторонами у судовому засіданні.

Відповідно до посадової інструкції сестри медичної, затвердженої головним лікарем ОСОБА_2 25.10.2017 р., позивач працювала під безпосереднім керівництвом завідувача медичною частиною, старшої медсестри, чергового лікаря (п.1.2), в безпосередньому підпорядкуванні завідуючого відділенням, старшої медсестри, лікаря відділення (п.8.1). В своїй роботі щоденно співпрацювала з лікарями санаторію, завідувачем відділення та заступником головного лікаря по лікувальній роботі (п.8.3)(а.с.7-8).

У листі Національного агентства з питань запобігання корупції №19/1496-17 від 05.10.2017 року, адресованому Міністерству охорони здоров`я України, міститься інформація про те, що у Державному закладі «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» працює дружина головного лікаря ОСОБА_1 , що може свідчити про наявність у головного лікаря конфлікту інтересів (а.с.113-115).

Виходячи зі змісту листа №09-03/423/28641 від 31.10.2017 року, Міністерство охорони здоров`я України проінформувало Національне агентство з питань запобігання корупції про те, що повідомлень про наявність конфлікту інтересів від ОСОБА_2 у 2016-2017 р.р. не надходило та зазначило про статус гірського та сільського населеного пункту смт.Ворохта, де розташований заклад (а.с.116).

У листі Національного агентства з питань запобігання корупції №45-11/292/18 від 03.01.2018 р., адресованого Міністерству охорони здоров`я України, містяться роз`яснення положень антикорупційного законодавства та виконання обов`язку вжиття заходів зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів, який виник у головного лікаря ОСОБА_2 (а.с.30-33).

Міністерство охорони здоров`я України у листі від 15.01.2018 р. №09-05/38/1804 України, направленому на ім`я головного лікаря Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря»» ОСОБА_2 , з метою визначення підстав для застосування заходів зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів вимагало невідкладно протягом робочого дня повідомити чи вживались головним лікарем заходи до самостійного врегулювання такого конфлікту інтересів, надання пояснень та підтверджуючих документів (а.с.9-10).

Згідно до п.п.1, 2 розділу I Статуту державний заклад «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» Міністерства охорони здоров`я України є державним закладом охорони здоров`я лікувально-профілактичного профілю, заснований на державній власності, що належить до сфери управління Міністерства охорони здоров`я України і є підзвітним йому. Заклад є державною бюджетною неприбутковою установою, уповноваженим органом управління є Міністерство охорони здоров`я України.

У пункті 1 розділу IV Статуту визначено, що заклад є юридичною особою публічного права.

Розділом VII Статуту врегульовані питання управління закладом, зокрема, управління здійснюється відповідно до цього Статуту на підставі поєднання прав Уповноваженого органу управління щодо господарського використання державного майна і участі в управлінні трудового колективу (п.1).

Керівництво господарською діяльністю закладу здійснює директор (керівник), який призначається на посаду та звільняється з посади наказом Уповноваженого органу управління на умовах контракту у порядку, встановленому законодавством (п.2).

Керівник закладу самостійно вирішує питання діяльності закладу. за винятком тих, що віднесені Статутом до компетенції Уповноваженого органу управління (п.4)

Керівник закладу наділений повноваженнями у межах своєї компетенції видавати накази та інші розпорядчі акти, надання вказівок, обов`язкових для всіх підрозділів та працівників закладу, призначає на посаду та звільняє з посади за погодженням з Уповноваженим органом управління заступників керівника закладу, медичного директора та головного бухгалтера закладу, керівника юридичної служби (юрисконсульта) та керівника уповноваженого підрозділу (уповноваженої особи) з питань запобігання та виявлення корупції відповідно до вимог законодавства; призначає та звільняє керівників структурних підрозділів та своїм наказом розподіляє обов`язки між ними, у встановленому порядку призначає на посади та звільняє з посад працівників закладу, застосовує заходи заохочення та дисциплінарного стягнення до працівників закладу (п.6). Керівник закладу, його заступники. Медичний директор та керівники структурних підрозділів є офіційними представниками закладу, діють у межах своїх повноважень та представляють інтереси закладу в органах державної влади. Установах та організаціях, а також у взаємовідносинах з організаціями та фізичними особами, відповідно до наданих їм повноважень (п.8).

Повноваження уповноваженого органу управління визначені розділом VIII Статуту, зокрема щодо погодження окремих кадрових рішень.

Крім того, за змістом п. 1 розділу X Статуту працівники мають право брати участь в управлінні закладом через загальні збори (конференції), ради трудових колективів, професійні спілки, що діють у трудовому колективі, інші органи, уповноважені трудовим колективом на представництво, вносити пропозиції щодо поліпшення роботи закладу, а також з питань соціально-культурного і побутового обслуговування (а.с. 78-91).

З матеріалів справи встановлено, що наказом МОЗ України №14-0 від 27.02.2019 року призначено головного лікаря ОСОБА_6 з 27 лютого 2019 року на посаду головного лікаря Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» МОЗ України (а.с.101).

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з положень ст.ст. 41,233 КЗпП України, ст.29 Закону України «Про запобігання корупції», встановивши факт перебування позивача та керівника (головного лікаря) державного закладу в сімейних відносинах (наявність приватного інтересу, зумовленого сімейними стосунками та наявності в його діях конфлікту інтересів), що суперечить Закону України «Про запобігання корупції», беручи до уваги недоведеність наявності вільної посади на час звільнення позивача для переведення її на іншу роботу, що виключатиме підпорядкування керівнику, дійшов висновку, що звільнення позивача відбулось з дотриманням процедури звільнення за ст.41 КЗпП України та ст.29 Закону України «Про запобігання корупції». При цьому зазначив, що обрання керівником саме такого виду позбавлення приватного інтересу як звільнення, було наслідком вивчення інших можливих умов для такого, передбачених ч.1 ст.29 Закону України «Про запобігання корупції».

З такими висновками суду першої інстанції не погоджується апеляційний суд, оскільки судом першої інстанції неповно встановлені обставини, що мають значення для вирішення справи, та неправильно застосовані норми матеріального права.

У статті 43 Конституції України закріплено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та обов`язок держави щодо створення умов для повного здійснення громадянами права на працю, забезпечення рівних можливостей у виборі професії та роду трудової діяльності.

Аналогічний зміст цього права відображено у положенні статті 5-1 Кодексу Законів про працю України, відповідно до якого держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, вільний вибір виду діяльності.

У статті 7 КЗпП України визначено, що особливості регулювання праці осіб, які працюють у районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я, тимчасових і сезонних працівників, а також працівників, які працюють у фізичних осіб за трудовими договорами, додаткові (крім передбачених у статтях 37 і 41 цього Кодексу) підстави для припинення трудового договору деяких категорій працівників за певних умов (порушення встановлених правил прийняття на роботу та ін.) встановлюються законодавством.

За змістом статті 25-1 КЗпП України власник вправі запроваджувати обмеження щодо спільної роботи на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації осіб, які є близькими родичами чи свояками (батьки, подружжя, брати, сестри, діти, а також батьки, брати, сестри і діти подружжя), якщо у зв`язку з виконанням трудових обов`язків вони безпосередньо підпорядковані або підконтрольні один одному.

На підприємствах, в установах, організаціях державної форми власності порядок запровадження таких обмежень встановлюється законодавством.

У статті 41 КЗпП України передбачені додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов, зокрема трудовий договір може бути розірваний у випадку перебування всупереч вимогам Закону України "Про запобігання корупції" у прямому підпорядкуванні у близької особи (пункт 4 частини 1).

Розірвання договору у випадку, передбаченому пунктом 4 частини першої цієї статті, проводиться, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (частина 4 статті 41 КЗпП України).

Законом України «Про запобігання корупції» визначено правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Підпунктом «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону передбачено, що суб`єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті.

Відповідно до статті 28 Закону, особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

До осіб, зазначених у пунктах 1, 2 частини першої статтi 3 Закону належать, у тому числі, посадові особи юридичних осіб публічного права.

За приписами статті 1 Закону, реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

пряме підпорядкування - це відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням (стаття 1 Закону України «Про запобігання корупції»).

У відповідності до ст.29 Закону України «Про запобігання корупції» зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом: 1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів; 2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень; 3) обмеження доступу особи до певної інформації; 4) перегляду обсягу службових повноважень особи; 5) переведення особи на іншу посаду; 6) звільнення особи.

Водночас, за частиною другою статті, особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, у яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів, можуть самостійно вжити заходів щодо його врегулювання шляхом позбавлення відповідного приватного інтересу з наданням підтверджуючих це документів безпосередньому керівнику або керівнику органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади. Позбавлення приватного інтересу має виключати будь-яку можливість його приховування (частина 3 зазначеної статті).

Зміст зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів у спосіб перегляду обсягу службових повноважень особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи (стаття 32 Закону України «Про запобігання корупції») полягає у здійсненні за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа, у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер, пов`язаний з конкретним повноваженням особи, а також за можливості продовження належного виконання нею службових завдань у разі такого перегляду і можливості наділення відповідними повноваженнями іншого працівника.

Крім того, у статті 33 Закону України «Про запобігання корупції» розкривається суть врегулювання конфлікту інтересів із застосуванням способу здійснення повноважень під зовнішнім контролем. Так, службові повноваження здійснюються особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняною до неї особи під зовнішнім контролем у разі, якщо усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів, обмеження її доступу до інформації чи перегляд її повноважень є неможливим та відсутні підстави для її переведення на іншу посаду або звільнення (частина 1 ст. 33 Закону).

Зовнішній контроль здійснюється, зокрема у формі перевірки працівником, визначеним керівником органу, підприємства, установи, організації, стану та результатів виконання особою завдання, вчинення нею дій, змісту рішень чи проектів рішень, що приймаються або розробляються особою або відповідним колегіальним органом з питань, пов`язаних із предметом конфлікту інтересів (п.1 частини 2 ст. 33 Закону).

У рішенні про здійснення зовнішнього контролю визначаються форма контролю, уповноважений на проведення контролю працівник, а також обов`язки особи у зв`язку із застосуванням зовнішнього контролю за виконанням нею відповідного завдання, вчиненням нею дій чи прийняття рішень (частина 3 статті 33 Закону).

Відповідно до статті 34 Закону України «Про запобігання корупції» переведення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи на іншу посаду у зв`язку з наявністю реального чи потенційного конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований шляхом усунення такої особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеження її доступу до інформації, перегляду її повноважень та функцій, позбавлення приватного інтересу та за наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи.

Переведення на іншу посаду може здійснюватися лише за згодою особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи.

Звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з займаної посади у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Виходячи із системного аналізу положень Конституції України і Кодексу законів про працю України щодо державних гарантій у реалізації права на працю кожної працездатної особи та положень Кодексу законів про працю України і Закону України «Про запобігання корупції» щодо запобігання конфлікту інтересів та обмеження спільної роботи, перебування у прямому підпорядкуванні близьких осіб і членів сім`ї, враховуючи передбачені способи врегулювання конфлікту інтересів, апеляційний суд дійшов висновку, що розірвання трудового договору у разі виникнення конфлікту інтересів між особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та працівником як більш слабкою стороною у трудових правовідносинах у порівнянні з адміністрацією, є крайнім заходом врегулювання конфлікту інтересів і його застосування можливе лише у разі, якщо неможливо врегулювати конфлікт інтересів у інший спосіб.

Так, позивач ОСОБА_1 працювала сестрою медичною у Державному закладі «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» за строковим трудовим договором, який укладений з нею в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки накази про продовження строкового трудового договору підписувалися посадовою особою юридичної особи публічного права - керівником Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» ОСОБА_2 , який є її чоловіком, а отже суб`єктом на якого поширюються вимоги Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до посадової інструкції сестри медичної позивач працювала під безпосереднім керівництвом завідувача медичною частиною, старшої медсестри, чергового лікаря (п.1.2), в безпосередньому підпорядкуванні завідуючого відділенням, старшої медсестри, лікаря відділення (п.8.1). В своїй роботі щоденно співпрацювала з лікарями санаторію, завідувачем відділення та заступником головного лікаря по лікувальній роботі.

Отже, позивач, виконуючи обов`язки сестри медичної, не перебувала прямому підпорядкуванні керівника Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» ОСОБА_2 .

Проте, керівник юридичної особи публічного права був наділений повноваженнями щодо видання розпорядчих актів (управлінських рішень), які стосувалися позивача, зокрема щодо заохочення, преміювання, звільнення з роботи тощо.

Таким чином, мав місце конфлікт інтересів як реальний (у разі прийняття ОСОБА_2 управлінських рішень щодо роботи ОСОБА_1 ) та потенційний (при наявності можливості прийняття ОСОБА_2 управлінських рішень щодо роботи ОСОБА_1 ), тому виникла необхідність у його врегулюванні із застосуванням способів, визначених у статті 29 Закону України «Про запобігання корупції».

Приймаючи до уваги положення розділу VII Статуту Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» щодо управління закладом, зокрема, здійснення управління на підставі поєднання прав Уповноваженого органу управління, яким є Міністерство охорони здоров`я, і участі в управлінні трудового колективу (п.1), слід дійти висновку про наявність можливості врегулювання конфлікту інтересів між керівником закладу та його дружиною, яка працювала сестрою медичною і безпосередньо підпорядковувалась під час виконання трудових обов`язків іншим посадовим особам закладу, із застосуванням інших способів врегулювання конфлікту інтересів, зокрема у спосіб перегляду повноважень керівника закладу щодо прийняття управлінських рішень, які стосувалися б ОСОБА_1 , і делегування таких повноважень іншій посадовій особі закладу або у спосіб застосування зовнішнього контролю Уповноваженим органом управління за прийняттям таких рішень.

У листі НАЗК від 09.01,2018 року, адресованому МОЗ України, містяться вимоги про застосування саме механізму зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів, який виник у керівника Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» ОСОБА_8 , оскільки останній не мав права вчиняти дії та приймати рішення в умовах реального конфлікту інтересів. Тобто, конфлікт інтересів мав бути врегульований МОЗ України як Уповноваженим органом управління юридичної особи публічного права Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря».

В порушення вимог Закону, позивач була звільнена з роботи в умовах реального конфлікту інтересів особою, яка не мала права приймати щодо неї рішення, без вирішення питання про можливість застосування інших способів врегулювання конфлікту інтересів, не пов`язаних зі звільненням, що призвело до порушення її трудових прав та звільнення працівника, як менш захищеної та економічно більш слабкої сторона трудових правовідносин.

Ці обставини не враховані судом першої інстанції та ухвалено помилкове рішення про відмову у задоволенні позову.

Згідно з положеннями частин 1 та 2 ст.235 вказаного Кодексу у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Оскільки позивач звільнена з роботи незаконно та підлягає поновленню на роботі, на її користь повинен бути стягнений середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16 січня 2018 року (день звільнення 15 січня 2018 року є останнім днем роботи) по день ухвалення рішення судом.

При визначенні розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу апеляційний суд керується частиною другою статті 235 КЗпП, статтею 27 Закону України «Про оплату праці», Порядком обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінет Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, а також наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25.05.2006 року №319, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 9 червня 2006 року за № 696/12570 «Про затвердження норм робочого часу для працівників закладів та установ охорони здоров`я».

Згідно із п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до п. 1.1 наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25.05.2006 року №319 установлено норму робочого часу для працівників закладів та установ охорони здоров`я у 38,5 години на тиждень, зокрема для фахівців з базовою та неповною вищою освітою (середнього медичного персоналу), в тому числі санаторно-курортних закладів.

Позивач з 01.01.2018 року і на день звільнення працювала на умовах строкового трудового договору сестрою медичною з косметичних процедур на 0,5 ставки Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря».

Тобто норма її робочого часу на 0,5 ставки складала 19,25 годин на тиждень (7,2 год/день).

З 16.01.2018 року по 30.04.2020 року включно (день ухвалення рішення) минуло 118 тижнів 2 дні.

Згідно довідок про доходи ОСОБА_1 та табелів використання робочого часу, наданих на вимогу суду Державним закладом «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» позивач працювала два повні місяці, що передували звільненню, нарахування за які можуть бути застосовані для обчислення середнього заробітку, у жовтні та листопаді 2017 року.

Так, за жовтень 2017 року позивачу на посаді сестри медичної з косметичних процедур, працюючої на 0,5 ставки, нараховано за відпрацьовані 72 години за місяць оклад в розмірі 1104,76 грн, гірські - 276,19 грн, за шкідливі умови праці - 165,71 грн, за вислугу років - 309,33 грн; у листопаді 2017 року нараховано за відпрацьовані 75,6 год за місяць оклад в розмірі 1252,36 грн, гірські - 313,09 грн, за шкідливі умови праці - 187,85 грн, за вислугу років - 350,66 грн, а всього 3914,95 грн. Середньогодинна заробітна прала визначається шляхом ділення заробітку по цій посаді за жовтень та листопад 2017 року на кількість відпрацьованих годин: 3914,95 : 147,6 (72+75,6 год) = 26,52 грн за годину.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середнього динної заробітної плати на кількість годин на тиждень по нормі тривалості робочого часу на 0,5 ставки та на кількість тижнів вимушеного прогулу з додаванням двох днів : 26,52 грн х 19,25 год х 118 тижнів + 26,52 грн. х 14,4 (2 дні по 7,2 год/день) = 60 622,07 грн, що підлягає стягненню на користь позивача.

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислений судом з урахуванням податків та обов`язкових платежів, які підлягають відрахуванню в дохід держави при виплаті позивачу стягненої суми.

Належним способом юридичного захисту у даних правовідносинах, відповідно до положень КЗпП України, є поновлення на роботі з приводу чого ухвалюється рішення судом. Сама по собі вимога про визнання незаконним наказу не забезпечує ефективного захисту порушеного права і відноситься до обставин, які підлягають встановленню у судовому засіданні, про що зазначено у мотивувальній частині рішення суду. Скасування наказу про звільнення позивача, як і будь-якого розпорядчого акту посадової особи, відноситься до внутрішніх повноважень посадових осіб юридичної особи і також не є самостійним ефективним способом захисту порушеного права позивача. Тому апеляційний суд не вбачає підстав щодо задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивача, оскільки її порушене право поновлюється судом ефективним і належним способом юридичного захисту - поновленням на роботі незаконно звільненого працівника.

Враховуючи те, що судом неповно з`ясовано фактичні обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, тому ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позову про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно зі ст. 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч. 5 ст. 235 КЗпП України, ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" негайне виконання рішення суду означає обов`язок, а не право власника не пізніше наступного дня після проголошення судового рішення видати наказ (розпорядження) про поновлення на роботі і фактично допустити його до виконання попередніх обов`язків.

Відповідно до частини 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частини 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 2114,40 грн виходячи із задоволення двох вимог: немайнового характеру про поновлення на роботі та майнового характеру про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Яремчанського міського суду від 05 грудня 2019 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на посаді сестри медичної з косметичних процедур на 0,5 ставки Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря».

Стягнути з Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря», розташованого по вул.Данила Галицького, 5, смт.Ворохта Яремчанської міської ради Івано-Франківської області, поштовий індекс 78595, ) на користь ОСОБА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код фізичної особи НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 січня 2018 року по 30 квітня 2020 року в розмірі 60 622,07 гривень (шістдесят тисяч шістсот двадцять дві гривні нуль сім копійок).

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає до негайного виконання.

Стягнути з Державного закладу «Спеціалізований (спеціальний) санаторій «Гірське повітря» в дохід держави судовий збір в розмірі 2114, 40 (дві тисячі сто чотирнадцять гривень сорок копійок).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 06.05.2020 року.

Головуючий І.О. Максюта

Судді: Л.В. Василишин

М.Д.Горейко