Номер провадження: 22-ц/813/3886/20
Номер справи місцевого суду: 522/8685/18
Головуючий у першій інстанції Бондар В. Я.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.

за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» адвоката Бабенко Наталії Сергіївни на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 18 липня 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», за участі третіх осіб: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Тверська Інесса Володимирівна, Лиманський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2018 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», за участі третіх осіб: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Тверська Інесса Володимирівна, Лиманський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання виконавчих написів №574 та №576 від 19.06.2012 року такими, що не підлягають виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 14.11.2007 року між ОСОБА_1 та ВАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеське обласне управління АТ «Ощадбанк», правонаступником якого є ПАТ «Державний ощадний банк України» було укладено договір відновлювальної кредитної лінії №2089-н, за яким позивач отримав кредит в розмірі 505 000 грн. зі сплатою 15,5% річних строком до 14.11.2017 року. Додатковою угодою №1 від 08.10.2008 року змінено розмір процентної ставки на 19,5% річних. У забезпечення виконання зобов`язань між банком та ОСОБА_2 укладено іпотечний договір, предметом якого є житловий будинок, загальною площею 209,6 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та земельна ділянка, площею 0,232 га, за цією ж адресою.

19.06.2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу було видано виконавчі написи № 574, 576 щодо звернення стягнення на земельну ділянку та житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 в рахунок погашення боргу за кредитом.

На підставі виконавчих написів, державним виконавцем було відкрито виконавче провадження.

Проте, позивачі вважають, що стягувач пропустив встановлений законом річний строк на звернення з виконавчими написами до виконання, у зв`язку з чим просять визнати їх такими, що не підлягають виконанню.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 18 липня 2019 року позов ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволено. Визнано виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інессою Володимирівною, зареєстрований в реєстрі за №574 від 19.06.2012 року про звернення стягнення на земельну ділянку № НОМЕР_1 , кадастровий номер: :02:001:0780, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 таким, що не підлягає виконанню. Визнано виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інессою Володимирівною, зареєстрований в реєстрі за №576 від 19.06.2012 року про звернення стягнення на житловий будинок АДРЕСА_2 таким, що не підлягає виконанню.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» адвокат Бабенко Наталія Сергіївна подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 18 липня 2019 року та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце розгляду справи на 08.09.2020 року на 15-00 г. представник ОСОБА_1 та ОСОБА_2 адвокат Шевченко М.А. в судове засідання не з`явився, 04.09.2020 року подав заяву датовану 04.08.2020 року про відкладення судового засідання на іншу дату у зв`язку з введенням на території України карантину через СОVID-19, дію якого продовжено до 31 жовтня 2020 року. Іншої мотивації у заяві не наведено.

Проте згідно з розпорядженням голови Одеського апеляційного суду № 7 від 14.07.2020 року передбачено, що судові справи, в тому числі цивільні розглядаються з учасниками судових процесів з дотриманням дистанції між учасниками не менше 1,5 м. з вдягнутими засобами індивідуального захисту (масках або респіраторах).

Тобто розпорядження голови Одеського апеляційного суду № 7 від 14.07.2020 року не унеможливлює явку до судового засідання сторін та їх представників, а лише зобов`язує дотримуватися правил карантину шляхом застосування засобів індивідуального захисту (масок або респіраторів).

Вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину.

Заборона доступу до приміщень Одеського апеляційного суду поширюється лише на осіб з ознаками респіраторних захворювань, в тому числі з підвищеною температурою; без вдягнутих засобів індивідуального захисту (масках та респіраторах).

Проте заява про відкладення не містить посилання на наявність у представника заявника підвищеної температури або ознак респіраторного захворювання. Сама по собі відсутність засобів індивідуального захисту під час дії карантинних заходів не є поважною причиною не явки в судове засідання.

Клопотання про розгляд справи в режимі відео-конференції від представника ОСОБА_1 та ОСОБА_2 адвоката Шевченко М.А. не надходило.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Враховуючи наведене та приймаючи до уваги думку присутнього в судовому засіданні представника АТ «Державний ощадний банк України» адвоката Шишлюка М.О., а також виходячи з того, що судові засідання по даній справі під час апеляційного розгляду неодноразово відкладалися (31.03.2020 року та 30.06.2020 року) колегія суддів вважає за можливе розглядати справу за відсутності належним чином повідомлених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , та їх представника адвоката Шевченка М.А.

Крім того, колегія суддів враховує належне повідомлення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Тверської І.В. та Лиманського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, від якого надійшло клопотання про розгляд справи за відсутністю представника відділу.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального

права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції усім зазначеним вимогам у повній мірі, не відповідає.

Задовольняючи позов, визнаючи виконавчий напис за №574 від 19.06.2012 року про звернення стягнення на земельну ділянку № НОМЕР_1 , кадастровий номер: :02:001:0780, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та виконавчий напис за №576 від 19.06.2012 року про звернення стягнення на житловий будинок АДРЕСА_2 такими, що не підлягають виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що:

- нотаріусом під час вчинення оспорюваного виконавчого напису не було дотримано всіх вимог передбачених Порядком вчинення нотаріальних дій, а саме нотаріусом вчинено виконавчий напис без належного підтвердження безспірності вимог кредитора та виконавчий напис вчинено без належного повідомлення боржника та майнового поручителя;

- позивачі тривалий час не знали про існування оспорюваних виконавчих написів, тому їх права підлягають захисту, без застосування строків позовної давності, про що клопотав відповідач.

Проте, погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

З матеріалів справи вбачається та судом встановлено, що:

- 14 листопада 2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» та ОСОБА_1 було укладено Договір відновлювальної кредитної лінії №2089-н, згідно якого ОСОБА_1 отримав грошові кошти у сумі 505 000 грн. та зобов`язався повернути кошти та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 15,5 % річних та інші платежі (том 1, а.с.132-137);

- 14 листопада 2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» та ОСОБА_2 , яка є майновим поручителем ОСОБА_1 укладено Договір іпотеки, зареєстрований приватним нотаріусом Комінтернівського районного нотаріального округу Одеської області Заботкіною Т.Ю. (том 1, а.с.84-92);

- згідно з п. 1.2. Договору іпотеки предметом іпотеки є житловий будинок та земельна ділянка, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 ;

- 14 листопада 2007 року між ОСОБА_2 , ВАТ «Державний ощадний банк України», ОСОБА_1 укладено договір поруки №1 до Кредитного договору №2089-н (том 1, а.с.123-125);

- ВАТ «Державний ощадний банк України» Одеське обласне управління за вих. №28/7138 від

13.09.2010 року направило вимогу ОСОБА_1 , згідно якої просили у 30-денний строк погасити заборгованість перед Банком. В іншому разі Банк має намір звернути стягнення на предмет застави (том 1, а.с.43);

- згідно з поштовим повідомленням ОСОБА_1 отримав 25.09.2010 року не встановлені документи, адже на відправленню не зазначено, що направлялося (том 1, а.с.43 на звороті);

- ВАТ «Державний ощадний банк України» Одеське обласне управління за вих. №28/7139 від 13.09.2010 року направило вимогу ОСОБА_2 , згідно якої просили у 30-деннй строк погасити заборгованість перед Банком. В іншому разі Банк має намір звернути стягнення на предмет застави (том 1, а.с.42);

- згідно з поштовим повідомленням ОСОБА_2 отримала 25.09.2010 року не встановлені документи, адже на відправленню не зазначено, що направлялося (том 1, а.с.42 на звороті);

- 18.10.2012 року ОСОБА_1 написав зобов`язання, яким зобов`язався в строк до 01.04.2012 року добровільно повернути заборгованість в розмірі 400 000 грн. Вказав, що в разі не повернення коштів, повідомлений про вчинення виконавчого напису (том 1, а.с.44);

- ПАТ «Державний ощадний банк України» звернувся в грудні 2011 року до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Тверської І.В. із заявами про вчинення виконавчих написів (том 1, а.с.93-98);

- 19 червня 2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інною Володимирівною виконавчим написом №574 запропоновано звернути стягнення на земельну ділянку № НОМЕР_1 загальною площею 0,232 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_2 . За рахунок коштів отриманих від реалізації майна запропоновано частково задовольнити вимоги ВАТ «Державний ощадний банк України» у розмірі: 505 000 грн. (том 1, а.с. 16, 82);

- 19 червня 2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інною Володимирівною виконавчим написом №576 запропоновано звернути стягнення на житловий будинок АДРЕСА_3 , що належить на праві власності ОСОБА_2 . За рахунок коштів отриманих від реалізації майна запропоновано частково задовольнити вимоги ВАТ «Державний ощадний банк України» у розмірі: 505 000 грн. (а.с. 17, 83);

- постановою державного виконавця ВДВС Комінтернівського районного управління юстиції Одеської області Костюковим С.С. від 09.10.2015 року відкрито виконавче провадження з приводу виконання виконавчого напису №579 від 19.06.2012 року (том 1, а.с. 14);

- постановою державного виконавця Комінтернівського ВДВС Головного управління юстиції Одеської області Івановим І.В. від 07.10.2016 року відкрито виконавче провадження з приводу виконання виконавчого напису №574 від 19.06.2012 року (том 1, а.с. 12).

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до умов кредитного договору № 2089-н від 14.11.2007 року кредитор вправі вимагати від позичальника дострокового повернення кредиту, належних до сплати процентів, комісійних винагород та інших платежів відповідно до цього договору у випадку неналежного виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором. Виконання позичальником відповідної вимоги Банку щодо дострокового повернення суми кредиту та інших платежів відповідно до кредитного договору повинно бути проведено протягом одного місяця (тридцяти календарних днів) з дати одержання такої вимоги.

Згідно з ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно з пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Інструкція) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно з п. п. 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, зареєстрованого в міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Позивачі звертаючись з вимогою про визнання виконавчих написів нотаріуса від 19.06.2012 року такими, що не підлягають виконанню, вказували, що виконавчий напис вчинено без належного повідомлення іпотекодержателем боржника та майнового поручителя про дострокове повернення кредиту та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Суд першої інстанції витребував у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Тверської І.В. завірені копії документів, на підставі яких були вчинені виконавчі написи.

Серед направлених нотаріусом до суду копій документів, на підставі яких були вчинені виконавчі написи, містяться вимоги Банку від 13.09.2010 року на адресу боржника та майнового поручителя про дострокове повернення кредиту, сплати відсотків за користування кредитом і пені за прострочення виконання зобов`язань за кредитним договором та про намір Банку звернути стягнення на предмети іпотеки у разі невиконання вимоги про дострокове повернення кредиту і сплати відсотків (том 1, а.с. 101-102).

Зі зворотних поштових повідомлень вбачається про вручення адресатами 25.09.2010 року кореспонденції за номерами 28/7138 та 28/7139 (том 1, а.с. 103).

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що зворотні повідомлення, які надані іпотекодержателем до заяви про вчинення нотаріусом виконавчого напису не є підтвердженням, отримання позивачами саме вимог про дострокове повернення кредиту та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки адже на відправленні не зазначено, що саме направлялося відповідачем на адресу позивачів.

Проте з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

У відповідності до п. 6.1. Договору іпотеки від 14.11.2007 року Іпотекодержатель набуває право стягнення на Предмет Іпотеки у випадку, якщо у момент настання Строку платежу Зобов`язання (або відповідна його частина) не буде виконано, а також у будь-який час незалежно від настання Строку платежу у випадку невиконання Боржником своїх обов`язків передбачених Кредитним договором, передбачених цим Договором та/або у випадку невиконання Боржником своїх обов`язків передбачених Кредитним договором (Договором відновлювальної кредитної лінії), а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій або завірень, наданих Іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявиться (стане) недійсною.

При цьому, у разі порушення Зобов`язання та/або умов цього Договору та прийняття Іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на Предмет іпотеки, Іпотекодержатель зобов`язаний надіслати Іпотекодавцю та Боржнику письмову вимогу про усунення порушення, в якій визначається стислий зміст порушеного Зобов`язання, вимога про його виконання протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту її отримання та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на Предмет іпотеки.

У відповідності до п. 9.3. Договору іпотеки будь-які повідомлення, які направляються Сторонами одна одній в рамках цього договору, повинні бути здійснені в письмовій формі та будуть вважатись поданими належним чином, якщо вони надіслані рекомендованим листом на замовлення або доставлені особисто на адресу Сторін.

Тобто умовами Договору іпотеки передбачено, що повідомлення, які направляються сторонами одна одній вважаються доставленими належним чином, якщо ці повідомлення на адресу Сторін надіслані рекомендованим листом на замовлення або ж доставлені особисто.

Відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270 в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин:

- рекомендоване поштове відправлення - реєстрований лист, поштова картка, бандероль, секограма, дрібний пакет, мішок "М", які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення (абзац 27 пункт 2);

- повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу - повідомлення, яким оператор поштового зв`язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача (абзац 18 пункт 2);

- під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення, працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище (абзац 1 пункт 106).

Заперечуючи отримання від іпотекодержателя вимог про дострокове повернення кредиту та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, позивачі разом з тим не надали доказів на підтвердження зазначених обставин та на спростування доказів про направлення іпотекодержателем до боржника і майнового поручителя вимог про дострокове повернення кредиту та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Між тим, зі змісту зворотних повідомлень про вручення позивачам 25.09.2010 року кореспонденції від ПАТ «Державний ощадний банк України» вбачаються зазначені вихідні номери кореспонденції відправника - № № 28/7138 та 28/7139, що співпадає з вихідними номерами вимог про дострокове повернення кредиту та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки адресованих банком 13.09.2010 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (том 1, а.с.42-43).

Крім того, виходячи лише із заперечень позивачів факту отримання ними вимог про дострокове повернення кредиту та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, суд першої інстанції достовірно не встановив, яку саме кореспонденцію від відповідача отримали позивачі 25.09.2010 року і чим саме підтверджується отримання позивачами будь-якої іншої, не пов`язаної з вимогами про дострокове повернення кредиту та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки кореспонденції від Банку.

Згідно з доданими до заяви про видачу виконавчих написів поштових повідомлень про вручення вбачається, що працівником поштового зв`язку ДП «Укрпошта» 25.09.2010 року вручено кореспонденцію за № № 28/7138 та 28/7139, яка направлена за адресою: АДРЕСА_1 (адреса боржника ОСОБА_1 та майнового поручителя ОСОБА_2 ) з вказівкою у бланках повідомлення про вручення прізвища отримувачів - « ОСОБА_3 ».

При таких обставинах, письмові вимоги про дострокове повернення кредиту та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки здійснені іпотекодержателем у спосіб, який в розумінні п. п. 6.1. та 9.3. Договору іпотеки від 14.11.2007 року є належним та таким, що відповідає абзацу 1 пункту 106 Правил надання поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270 в редакції, яка діяла на час на виникнення спірних правовідносин.

Слід при цьому звернути увагу, що вимогою щодо подання стягувачем оригіналу розрахункового документу про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, було доповнено на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року.

Тобто на час вчинення нотаріусом оскаржуваних нотаріальних написів - 19.06.2012 року, діюча тоді редакція Переліку не вимагала від стягувача надання нотаріусу оригіналу розрахункового документу про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання і той перелік, який був доданий ПАТ «Державний ощадний банк України» до заяви про вчинення нотаріусом виконавчих написів узгоджувався з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 в редакції станом на час подання заяви.

При таких обставинах, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для набуття висновку, що виконавчі написи вчинені нотаріусом без документального підтвердження надіслання іпотекодержателем та отримання боржником та майновим поручителем письмових вимог про усунення порушення виконання зобов`язання.

Що стосується висновку суду про вчинення нотаріусом виконавчого напису без належного підтвердження безспірності вимог кредитора, то колегія суддів звертає увагу на наступне.

Процедуру вчинення виконавчого напису врегулювано у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява (підпункт 2.1 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку № 296/5), а нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, передбачені Переліком № 1172 та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (стаття 88 Закону України «Про нотаріат», підпункти 3.1, 3.2 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку № 296/5).

Відповідно до ч.4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс 15 зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

У постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15 зазначено, що наявність спору про розмір заборгованості у суді на час вчинення виконавчого напису спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Аналогічні правові висновки містяться й у постановах Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі № 6-141 цс 14 та від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс 17.

Так, у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 міститься правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.05.2018 року у справі № 320/8269/15-ц наголошує на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17). При цьому лише та обставина, що у виконавчому написі зазначено більшу суму заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору про розмір заборгованості (постанова Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15). Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

З матеріалів справи вбачається, що заборгованість на погашення якої вчинено виконавчий напис нотаріуса, становить 505 000 грн. і складається з простроченої заборгованості за тілом кредиту і залишку кредиту у зв`язку з використанням Банком свого права на дострокове повернення кредиту.

Щодо інших сум заборгованості за кредитним договором, зокрема процентів за користування кредитом та пені за прострочення виконання зобов`язань до заяви кредитора поданої до нотаріуса про вчинення виконавчого напису не увійшли.

Колегія суддів звертає увагу, що загальна сума заборгованості за кредитом - 505 000 грн. відповідає розміру кредиту, який було видано ОСОБА_1 за кредитним договором.

Станом на 13.09.2010 року дана сума - 505 000 грн. складалася з простроченої заборгованості за тілом кредиту - 52 610 грн. і залишку кредиту 452 390 грн., а станом на 22.07.2011 року відповідно - 105 220 грн. та 399 780 грн.

Тобто, в будь-якому випадку йдеться про заборгованість саме по тілу кредиту, яка отримана позичальником і залишається непогашеною у розмірі 505 000 грн.

Доказів про оспорення відповідності кредитного договору закону або спору щодо факту отримання позичальником кредитних коштів, на час вчинення нотаріусом виконавчих написів, позивачами не надано.

Сам по собі факт звернення ПАТ «Держдавний ощадний банк України» у грудні 2012 року до суду з позовом про стягнення з боржника та поручителя заборгованості за кредитним договором, тобто через 6 місяців після вчинення нотаріусом оспорюваних виконавчих написів, не надає підстав для висновку про існування такого спору саме на час звернення стягувача до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчих написів у грудні 2011 року та на час фактичного вчинення нотаріусом виконавчих написів у червні 2012 року.

Серед документів, що були стягувачем додані до заяв про вчинення виконавчих написів від 20.12.11 року вбачаються зокрема письмові вимоги до боржника і майнового поручителя про сплату вказаної заборгованості та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки з номерами вихідної кореспонденції 28/7138 та 28/7139 від 13.09.2010 року, які боржник та майновий поручитель отримали 25.09.2010 року, що вбачається зі зворотних поштових повідомлень, де відображені номери вхідної кореспонденції 28/7138 та 28/7139.

Зі змісту заяв іпотекодержателя до нотаріуса про вчинення виконавчих написів вбачається, що заявлена до стягнення сума становить 505 000 грн., що відповідає тілу кредиту.

Враховуючи наведене, у суду першої інстанції не було підстав для висновку про те, що нотаріусом під час вчинення оспорюваних виконавчих написів не було дотримано всіх вимог передбачених Порядком вчинення нотаріальних дій, а саме що нотаріусом вчинено виконавчий напис без належного підтвердження безспірності вимог кредитора.

Оскільки колегія суддів набула висновку про недоведеність позивачем заявлених вимог, що має наслідком відмови у позові по суті, то заява відповідача про застосування позовної давності задоволенню не підлягає, оскільки пропуск позовної давності є самостійною підставою для відмови у позові і може застосовуватися лише до обґрунтованих вимог.

При таких обставинах, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог про визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню.

Відповідно до ст. 141 ч. 13 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи ухвалення апеляційним судом рішення про відмову у задоволенні вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», судовий збір сплачений відповідачем за подання апеляційної скарги у розмірі 2 114,40 грн. гривень, підлягає стягненню з позивачів у рівних частках.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління Акціонерного товариства «Ощадбанк» адвоката Бабенко Наталії Сергіївни - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 18 липня 2019 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», за участі третіх осіб: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Тверська Інесса Володимирівна, Лиманський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню - залишити без задоволення.

Стягнути у рівних частках з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління Акціонерного товариства «Ощадбанк» судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 2 114 грн. 40 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено: 10.09.2020 року

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова