Справа №265/218/20
Провадження №2/265/671/20
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 жовтня 2020 року місто Маріуполь

Орджонікідзевський районний суд міста Маріуполя Донецької області у складі:

головуючого судді - Козлова Д. О.,

при секретарі - Дрьомовій О. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу № 265/218/20 за позовом ОСОБА_1 до Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України про відшкодування моральної шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я та смертю фізичних осіб,

за участі позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Галемського С. М. ,

представників відповідачів - Тичиніна Я. Д., Рабєєва Ю. Л., -

В С Т А Н О В И В:

Представник позивача звернувся із вказаним позовом в інтересах ОСОБА_1 , посилаючись на те, що у позивачки були онуки, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно яких донька позивачки була позбавлена батьківських прав, а позивачка була визначена опікуном таких дітей на підставі розпорядження голови Новоазовської райдержадміністрації від 21 лютого 2011 року. При цьому з самого народження дітей онуки позивачки постійно проживали разом з ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 , якими опікувалась та займалась вихованням онуків саме позивачка, оскільки донька останньої не піклувалася про своїх дітей. Натомість ІНФОРМАЦІЯ_6 приблизно об 6-00 год. внаслідок скоєння терористичного акту невідомими особами із складу незаконних збройних формувань шляхом артилерійського обстрілу с. Лебединське Волноваського району Донецької області позивачка отримала тілесні ушкодження, а також було вбито її онуків: ОСОБА_4 та ОСОБА_3 . Так позивачка отримала в районі проведення АТО множинні осколкові поранення лівої половини тулубу, лівої молочної залози, лівого плеча з пошкодженням променевого нерва, лівого передпліччя, правого плечового суглоба внаслідок дії вибухових речовин, боєприпасів і військового озброєння ІНФОРМАЦІЯ_6. Внаслідок отриманих поранень позивачці було встановлено третю групу інвалідності. За фактом ушкодження здоров`я позивача та смерті її онуків СВ ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях розпочато розслідування щодо вказаного злочину з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 258 КК України (терористичний акт, який призвів до загибелі людини). Позивач є потерпілою у такому кримінальному провадженні № 0000064. Відповідно до ст. 2 Європейської конвенції з прав людини право кожного на життя охороняється законом. Нікого не може бути умисно позбавлено життя інакше, ніж на виконання смертного вироку суду, винесеного після визнання його винним у вчиненні злочину, за який закон передбачає таке покарання. Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Женевські конвенції 1949 року закріпили основний принцип сучасного міжнародного гуманітарного права: війни ведуться проти збройних сил супротивника; військові дії проти цивільного населення, хворих, поранених, військовополонених тощо забороняються. Окрім цього, сторони, які беруть участь у конфлікті, та комбатанти зобов`язані утримуватися від нападу на цивільне населення та цивільні об`єкти, а також вести свої воєнні операції відповідно до загальновизнаних правил та законів гуманності. Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження терористичної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014 розпочато антитерористичну операцію. Згідно розпорядження Кабінету Міністрів України № 1275-р від 2 грудня 2015 року затверджено Перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, до якого віднесено с. Лебединське Донецької області, де позивач отримала тілесні ушкодження та було вбито її онуків. За ст. 4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» організація боротьби з тероризмом в Україні та забезпечення її необхідними силами, засобами і ресурсами здійснюються Кабінетом Міністрів України у межах його компетенції. Відповідно до ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону із наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленому законом. Тобто обов`язок відшкодувати завдану шкоду покладається на державу незалежно від її вини та до держави, яка відшкодувала шкоду фізичній особі, переходить право вимоги до винної особи. За п. 3 ч. 2 ст. 1167 ЦК завдана моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала, у випадках, встановлених законом, яким є Закон України «Про боротьбу з тероризмом». Натомість на момент звернення до суду держава не прийняла відповідний закон, як це передбачено ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», на підставі якого виплачується компенсація за шкоду, завдану здоров`ю осіб, а також компенсація моральної шкоди родичам загиблих від терористичних актів. Однак відсутність відповідного закону не може бути перешкодою у захисті прав позивача. Так правова позиція Європейського суду з прав людини ґрунтується на ствердженні про абсолютну відповідальність держави, зобов`язаної забезпечити в суспільстві мир і порядок і витікаючу з неї особисту і майнову безпеку людей, що знаходяться під її юрисдикцією. Тому порушення громадського миру і порядку, створення загрози безпеці людей є для держави самостійними підставами відповідальності за заподіяну шкоду. Причому причиною настання шкоди можуть бути будь-які обставини: не тільки теракти, але і, наприклад, масові заворушення. Таким чином, для виникнення обов`язку держави з відшкодування шкоди не має значення, виходила насильницька дія від посадових осіб держави, або терористів, або невстановлених осіб. Також посилаючись на прецедентну практику ЄСПЛ, вказував, що ст. 2 Конвенції у поєднанні зі ст. 1 Конвенції вимагає проведення ефективного офіційного розслідування, коли йдеться про загибель осіб внаслідок застосування сили. При цьому навіть у складних умовах мають бути вжиті всі необхідні заходи для проведення ефективного та незалежного розслідування порушень прав на життя. Отже позивач вважає, що відповідач зобов`язаний виплатити спричинену їй моральну шкоду, яка полягала у вкрай тяжких і незворотних моральних та фізичних стражданнях та хвилюваннях, спричинених отриманням позивачем тілесних ушкоджень, незабезпеченням відповідачем права на життя і здоров`я, та смерті її близьких осіб, онуків внаслідок обстрілів ІНФОРМАЦІЯ_6, що гарантовано ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. З урахуванням характеру, обсягу тілесних ушкоджень та глибини заподіяних позивачу моральних страждань через це та внаслідок смерті її малолітніх онуків, а також негативних наслідків, що настали, виходячи з засад розумності, виваженості і справедливості, позивач оцінює розмір спричиненої моральної шкоди в розмірі 2 000 000 грн. з огляду на те, що загиблі онуки були під її опікою, яких вона виховувала та доглядала, а також з огляду на отриманні нею тілесні ушкодження, що призвели до кардинальної негативної зміни життя, значного погіршення стану здоров`я. При цьому моральні страждання є дуже тяжкими, а вплив фізичних ушкоджень та втрати самих близьких осіб є найбільш травмуючою подією в житті позивача, що істотно посилює той факт, що позивач ніколи більше не зможе повністю відновити своє здоров`я та повернути онуків. Таким чином просила суд стягнути з Державного бюджету України шляхом списання Державною казначейською службою України коштів з єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_1 моральну шкоду, завдану каліцтвом та ушкодженням здоров`я, а також внаслідок смерті онуків позивачки у зазначеному вище розмірі.

Представник КМУ, Тичинін Я. Д. , не визнаючи заявлені ОСОБА_1 вимоги, подав письмовий відзив, де вказував, що оскільки, на час розгляду справи закон, який визначає порядок відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, не прийнято, то відсутні і правові підстави застосування у спірних правових відношеннях ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом». Крім того зазначав, що передчасним є твердження позивача, що її поранення сталося внаслідок скоєння теракту, бо сам факт вчинення вибуху недостатньо для кваліфікації злочину за ознаками ст. 258 КК, оскільки лише вироком суду може бути визначена кваліфікація злочину та встановлені його обставини. Натомість у позові відсутні посилання на наявність вироку, який набрав законної сили. При цьому досудове слідство у кримінальному провадженні триває, що підтверджує необґрунтованість твердження про поранення позивача внаслідок теракту. Крім цього стверджував, що шкода, завдана громадянам України внаслідок збройної агресії Російської Федерації, покладається саме на РФ відповідно до положень Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях». Також зазначав, що позивач не навів доказів щодо обставин спричинення їй поранень. Додавав, що ст. 1167 ЦК містить умови, за наявності яких моральна шкода може бути відшкодована, але у позові ОСОБА_1 вони не наведені. Таким чином не обґрунтовано, які дії або бездіяльність держави в особі Кабінету Міністрів України, виходячи з його повноважень, призвели до порушення прав позивача, визначених ст. 2 Конвенції. Стверджував також, що вказані у Законі України «Про боротьбу з тероризмом» повноваження Кабінету Міністрів України не передбачають участі у проведені спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності, тобто незабезпечення проведення яких призвело до порушення прав позивача. Таким чином вважав, що держава України в особі КМУ, діючи в спосіб, визначений Конституцією та законами України, жодним чином не порушила права позивача. При цьому вказував, що позивачем застосована практика Європейського суду з прав людини, обставини у яких мають істотну відмінність від обставин, викладених у позовній заяві, оскільки держава Україна не визнавала та не визнає свою нездатність підтримувати громадський порядок, безпеку та захист життя людей внаслідок проведення антитерористичної операції на території Донецької області. Отже наявність шкоди, ще не породжує абсолютного права на її відшкодування будь-якою особою, бо треба довести наявність всіх складових цивільно-правової відповідальності, при цьому правильно визначивши суб`єкта такої відповідальності. На підставі викладеного просив суд в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди відмовити.

Від представника позивача, Галемського С. М. , суду була надана письмова відповідь на відзив представника КМУ, де адвокат вказував, що виходячи з системного аналізу ст. 1, 11, 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», встановлення осіб, які вчинили терористичний акт, які здійснювали терористичну діяльність, наявність щодо них обвинувального вироку суду не є умовою відшкодування шкоди державою на підставі ст. 19 такого Закону, про що неодноразово наголошував Верховним Суд у своїх рішеннях від 20 вересня 2018 року по справі № 243/8302/16-ц та від 1 серпня 2018 року по справі № 242/1618/17. Також вказував, що положення Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» не усувають обов`язку держави Україна щодо відшкодування моральної шкоди, заподіяної терактом, оскільки дає право Україні в разі задоволення позовних вимог звернутись до РФ із позовом в порядку регресу, враховуючи, що іноземні держави користуються судовим імунітетом. Крім того наведений закон набув чинності лише 24 лютого 2018 року, в той час коли позивачу була заподіяна шкода ще у вересні 2014 року. Наголошував на необхідності застосувати як джерело права практику ЄСПЛ. Вказував також, що у самому Законі України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» вказано у Преамбулі, що Російська Федерація чинить злочин агресії проти України та здійснює тимчасову окупацію частини її території за допомогою збройних формувань Російської Федерації, що призводить, зокрема, до численних жертв серед цивільного населення, що у свою чергу свідчить про визнання Україною факту порушення громадського порядку та загрози безпеці людей на частині території Донецької області. При цьому вказував, що розмір моральної шкоди встановлює саме суд, враховуючи обставини справи. Позивач натомість оцінив завдану йому шкоду у зазначеному в позові розмірі за своїм внутрішнім переконанням. Отже вважав, що аргументи та заперечення, викладені представником КМУ у відзиві, є такими, що не відповідають положенням діючого законодавства України.

Позивач ОСОБА_1 у судовому засіданні, підтримуючи заявлені нею позовні вимоги повністю, вказувала, що вона була опікуном своїх онуків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з 2011 року, оскільки їх мати, донька позивачки, не приділяла дітям належної уваги, тому була позбавлена батьківських прав відносно таких дітей, а вона натомість була призначена їх опікуном. Додавала, що своїх онуків вона виховувала як своїх дітей, та які з часу народження мешкали разом із нею по АДРЕСА_1 . Так ОСОБА_3 був інвалідом, тому перебував на домашньому навчанні, а ОСОБА_4 ходила у дитячий садок. В серпні 2014 року діти повернулись з дитячого табору та готувались до школи. Натомість ІНФОРМАЦІЯ_6 в с. Лебединське стався артилерійський обстріл, внаслідок чого снаряд вибухнув у 10 метрах від її будинку, через що чого вона була травмована, а її онуки, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , загинули. При цьому ОСОБА_4 загинула на місці, а ОСОБА_3 помер від втрати крові. У позивачки лікарі виймали уламки з тіла в лікарні, після чого її 9 вересня 2014 року доправили в м. Дніпро, де вона проходила стаціонарне лікування та їй зробили операцію, після чого вона продовжила лікування у м. Маріуполі. Так зазначала, що внаслідок отриманих ушкоджень свого здоров`я вона отримала сильний біль та стрес, душевні переживання не вщухають з огляду на втрату найближчих їй людей, онуків ОСОБА_4 та ОСОБА_3 . Згодом їй була встановлена 3-я група інвалідності безстроково, як постраждалій внаслідок бойових дій. На теперішній вона продовжує лікування, несе витрати на придбання медикаментів. Однак найважча втрата та біль, це неможливість повернути до життя своїх онуків, які загинули під час обстрілу ІНФОРМАЦІЯ_6. На підставі переліченого просила суд задовольнити позов повністю.

Представник позивача, адвокат Галемський С. М., підтримуючи наведені у позовній заяві доводи, надав пояснення суду, аналогічні тим, що викладені у позовній заяві ОСОБА_1 . Також наголошував, що держава Україна не відмовилась на час проведення АТО від своїх позитивних зобов`язань за Конвенцією та не розробила порядок відшкодування завданої шкоди за ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», внаслідок чого повинна відповідати через призму практики ЄСПЛ. Тому просив задовольнити позов ОСОБА_1 повністю.

Представник Кабінету Міністрів України, Тичинін Я. Д. , повністю підтримуючи свій письмовий відзив, у судовому засіданні вказував, що посилання позивача на положення ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» є неправомірним, а скоєння теракту ІНФОРМАЦІЯ_6 не доведено вироком суду. При цьому зазначав, що КМУ є неналежним відповідачем у справі, оскільки не здійснює заходів у процесі антитерористичної діяльності та не є органом досудового розслідування. На підставі переліченого просив суд відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 у повному обсязі.

Представник Державної казначейської служби України, Рабєєв Ю. Л. , у судовому засіданні повністю підтримав доводи представника КМУ, Тичиніна Я. Д. , та вказував, що вимоги позивача про списання коштів з єдиного казначейського рахунку є некоректними та передчасними. Просив відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 повністю.

Суд, вислухавши учасників процесу, які з`явились, допитавши свідків та дослідивши матеріали справи, вважає заявлені позовні вимоги такими, що підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Суд встановив, що на підставі свідоцтва про народження, виданого 22 квітня 2004 року відділом реєстрації актів цивільного стану Орджонікідзевського районного управління юстиції міста Маріуполя Донецької області, актовий запис № 269, ОСОБА_9 народилась ІНФОРМАЦІЯ_3 , матір`ю якої вказана ОСОБА_1 (а. с. 12).

Відповідно до свідоцтва про укладення шлюбу, виданого 21 січня 1989 року Лебединською сільською радою Новоазовського району Донецької області, актовий запис № 02, ОСОБА_11 одружився із ОСОБА_1 , внаслідок чого дружині було присвоєно прізвище « ОСОБА_1 » (а. с. 11).

Згідно із свідоцтвом про народження, виданим 18 серпня 2004 року виконкомом Лебединської сільської ради Новоазовського району Донецької області, актовий запис № 11, вбачається, що ОСОБА_3 народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , матір`ю якого вказана ОСОБА_9 (а. с. 13).

За свідоцтвом про народження, виданим 14 грудня 2007 року виконкомом Лебединської сільської ради Новоазовського району Донецької області, актовий запис № 14, вбачається, що ОСОБА_4 народилась ІНФОРМАЦІЯ_5 , матір`ю якої вказана ОСОБА_9 (а. с. 13).

На підставі розпорядження голови Новоазовської районної державної адміністрації від 21 лютого 2011 року ОСОБА_1 була призначена опікуном над ОСОБА_3 , 2004 р. н., та ОСОБА_4 , 2007 р. н. (а. с. 16).

Відповідно до довідки від 15 жовтня 2019 року виконкому Лебединської сільської ради вбачається, що ОСОБА_3 , 2004 р. н., та ОСОБА_4 , 2007 р. н., на момент своєї смерті, ІНФОРМАЦІЯ_6, були зареєстровані в АДРЕСА_2 в гуртожитку, однак фактично з 2008 року по ІНФОРМАЦІЯ_6 мешкали в АДРЕСА_1 разом із бабусею, ОСОБА_1 (а. с. 15).

З паспорту позивачки (серія НОМЕР_1 ) вбачається, що ОСОБА_1 зареєстрована в АДРЕСА_1 з 1 листопада 2020 року (а. с. 9).

Натомість на теперішній час ОСОБА_1 є внутрішньо переміщеною особою, що підтверджується відповідною довідкою від 3 травня 2017 року № 20346 (а. с. 10).

Свідок ОСОБА_13 вказувала у суді, що є мешканкою с. Лебединське, де була головою сільської ради. Вказувала, що із родиною ОСОБА_1 вона знайома, оскільки приймала участь у вирішенні питання про позбавлення батьківських прав доньки позивачки відносно дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які були згодом передані під опіку ОСОБА_1 , з якою діти мешкали з народження в с. Лебединське. Вказувала, що позивачка завжди доглядала за своїми онуками, які були нагодовані та охайні. Також стверджувала, що ІНФОРМАЦІЯ_6 в с. Лебединське Волноваського району Донецької області стався потужний артилерійський обстріл, внаслідок якого декілька людей загинуло, в тому числі онуки ОСОБА_1 , та низку людей було травмовано, зокрема, позивачку, а також було пошкоджено будинки цивільного населення. В той день вона перебувала в с. Лебединське під час обстрілів.

Свідок ОСОБА_14 зазначала у судовому засіданні, що вона з 2007 року працює в Лебединській лікарні медичною сестрою, тому їй відомо, що донька ОСОБА_1 була позбавлена батьківських прав відносно своїх дітей, тому онуки позивачки стали перебувати під опікою ОСОБА_1 , яка їй фактично виховувала з малку, доглядаючи їх та утримуючи. Додавала, що діти мешкали разом із позивачкою в АДРЕСА_1 . Вказане їй відомо, оскільки вона часто навідувалась до позивачки за родом своєї роботи. Також підтвердила, що ІНФОРМАЦІЯ_6 в с. Лебединське стався обстріл артилерії, внаслідок чого ОСОБА_1 була травмована від уламків, а онуки позивачки загинули того дня.

На підставі виписки із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого КУ «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги» від 9 вересня 2014 року вбачається, що ОСОБА_1 перебувала на стаціонарному лікуванні у такому закладі з ІНФОРМАЦІЯ_6 по 9 вересня 2014 року через отримані нею під час обстрілу ІНФОРМАЦІЯ_6 в зоні проведення АТО поруч зі своїм будинком в с. Лебединське множинні осколкові поранення лівої половини тулуба, лівої молочної залози, лівого плеча з пошкодженням променевого нерву, лівого передпліччя, правого плечового суглоба, больовий шок (а. с. 18).

Відповідно до виписного епікризу № 16520 КЗ «Дніпропетровська МБКЛ № 4 ДОР» вбачається, що ОСОБА_1 перебувала на стаціонарному лікуванні у такому закладі з 9 вересня 2014 року по 23 вересня 2014 року внаслідок отриманих множинних осколкових поранень лівої половини грудної клітини, лівої верхньої кінцівки, правового передпліччя, нейропатія серединного та променевого пучка лівої кінцівки, отриманих внаслідок обстрілу ІНФОРМАЦІЯ_6 (а. с. 19).

Згідно із висновком судово-медичного експерта № 36 від 19 лютого 2019 року вбачається, що на підставі судово-медичного обстеження виявлені у ОСОБА_1 тілесні ушкодження при зверненні по медичну допомогу - осколкові поранення, що при огляді мали вигляд сформованих рубців: по передній поверхні лівого плеча у середній та нижній третинах (два), по задній поверхні лівого плеча у середній третині, по передній поверхні лівого передпліччя у верхній третині, по передній поверхні лівого передпліччя в середній третині (два), по передній поверхні лівого надпліччя, у нижньо-зовнішньому квадранті лівої молочної залози, по передній поверхні грудної клітки в проекції 10-11 ребер між передньо-пахвовою та середньо-пахвовою лініями (три), що ускладнились посттравматичною невропатією лівого серединного та променевого нервів з помірним парезом лівої кисті, вираженою гіпертрофією лівої кисті та порушенням її функцій 2-3 ступеню, - утворилися від дії осколків вогнепальних снарядів (снаряда) в результаті їх (його) вибуху та елементів вибуху, можливо в зазначений термін та при обставинах, вказаних ОСОБА_1 та відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили за собою тривалий розлад здоров`я на термін понад двадцять один день (а. с. 20-23).

За рішенням міжвідомчої комісії з питань установлення фактів отримання особами поранень чи інших ушкоджень здоров`я, одержаних від вибухових речовин, боєприпасів і військового озброєння на території проведення антитерористичної операції від 26 квітня 2019 року було встановлено факт одержання поранення (ушкодження здоров`я) ОСОБА_1 від вибухових речовин, боєприпасів і військового озброєння ІНФОРМАЦІЯ_6 на території проведення антитерористичної операції (а. с. 24).

Відповідно до довідок МСЕК від 18 червня 2019 року та від 16 червня 2020 року вбачається, що ОСОБА_1 була безстроково встановлена 3-я група інвалідності внаслідок поранення (ушкодження здоров`я) від вибухових речовин, боєприпасів, військового озброєння ІНФОРМАЦІЯ_6 на території проведення АТО (а. с. 25).

На підставі свідоцтва про смерть, виданого 8 вересня 2014 року Іллічівським відділом ДРАЦС реєстраційної служби Маріупольського міського управління юстиції у Донецькій області, актовий запис № 1196, вбачається, що ОСОБА_3 помер ІНФОРМАЦІЯ_6 у віці 10 років у селі Лебединське Донецької області (а. с. 28).

За довідкою про причину смерті № 3288 від 6 вересня 2014 року вбачається, що причина смерті ОСОБА_3 стали травматичний шок, уламково-вибухова травма та відкритий перелам правого стегна (а. с. 29).

На підставі свідоцтва про смерть, виданого 8 вересня 2014 року Іллічівським відділом ДРАЦС реєстраційної служби Маріупольського міського управління юстиції у Донецькій області, актовий запис № 1197, вбачається, що ОСОБА_4 померла ІНФОРМАЦІЯ_6 у віці 6 років у селі Лебединське Донецької області (а. с. 26).

За довідкою про причину смерті № 3287 від 6 вересня 2014 року вбачається, що причина смерті ОСОБА_4 стала вибухова травма: обширні скрізні уламкові поранення грудної клітини праворуч з ушкодженням ребер та правої легені (а. с. 27).

Суд зазначає, що відповідно до витягу з ЄРДР від 19 квітня 2018 року вбачається, що органом досудового розслідування відносно потерпілої ОСОБА_1 проводиться розслідування за ознаками ч. 3 ст. 258 КК в рамках кримінального провадження № 0000064 щодо обстрілів ІНФОРМАЦІЯ_6 с. Лебединське Волноваського району Донецької області, внаслідок яких настала смерть малолітніх ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (а. с. 30, 31).

Крім цього за інформацією СВ ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях від 4 березня 2020 року та від 3 червня 2020 року вбачається, що ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000064 від 19 квітня 2018 року, розпочатому за ч. 3 ст. 258 КК України за фактом заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_1 та загибелі ОСОБА_4 і ОСОБА_3 , яке було об`єднано 16 травня 2018 року в одне провадження із кримінальним провадженням № 000163 від 27 травня 2014 року. Оскільки ОСОБА_1 вчиненим злочином завдано моральної, фізичної та майнової шкоди, вона є потерпілою у даному кримінальному провадженні, по якому на теперішній час досудове розслідування триває, про підозру нікому не повідомлялось та остаточне рішення не прийнято (а. с. 131, 163).

Отже, судом було встановлено, що онуки позивачки ОСОБА_3 , 2004 р. н., та ОСОБА_4 , 2007 р. н., померли, а ОСОБА_1 одержала поранення (ушкодження здоров`я) саме від вибухових речовин, боєприпасів і військового озброєння ІНФОРМАЦІЯ_6 на території проведення антитерористичної операції біля будинку позивачки АДРЕСА_1 внаслідок обстрілу незаконних збройних формувань так званої «ДНР».

При цьому за фактом обстрілів ІНФОРМАЦІЯ_6 с. Лебединське Волноваського (Новоазовського) району Донецької області та отримання внаслідок цього позивачкою осколкових поранень, а також спричинення смерті онукам позивачки, малолітнім ОСОБА_3 та ОСОБА_4 смерті - до теперішнього часу триває досудове розслідування за ознаками злочину, передбаченого ст. 258 ч. 3 КК України.

На підставі висновку комісійної психологічної експертизи від 12 грудня 2019 року № 46/19 Бюро психологічних досліджень вбачається, що подія ІНФОРМАЦІЯ_6 призвела до кардинальної негативної зміни життя ОСОБА_1 , а в результаті смерті її онуків ( ОСОБА_4 та ОСОБА_3 ) та отриманих нею тілесних ушкоджень, які настали внаслідок обстрілу з боку незаконних збройних формувань терористичної організації «ДНР» ІНФОРМАЦІЯ_6 в с. Лебединське Волноваського району Донецької області, був істотно порушений її фізичний та психологічний стан, її матеріальне становище та соціальне функціонування. Отже, експерти вважали, що грошовий еквівалент моральних страждань, спричинених ОСОБА_1 , складає 2000000 грн. При цьому експерти дійшли висновків, що у ОСОБА_1 є зміни в емоційному стані, індивідуально-психологічних проявах, які перешкоджають активному соціальному функціонуванню її як особистості та виникли внаслідок поранення ОСОБА_1 та втрати близьких людей ( ОСОБА_4 та ОСОБА_3 ), за обставин обстрілу з боку незаконних збройних формувань с. Лебединське Волноваського району Донецької області. ОСОБА_1 завдані страждання (моральна шкода) за умов ситуації, що досліджується за справою. Попередній орієнтовний розмір грошового еквіваленту моральних страждань, спричинених ОСОБА_1 , в середньому відповідає заявленим вимогам та складає 2000000 грн. (а. с. 32-39).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» антитерористична операція є комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.

За ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» район проведення антитерористичної операції - визначені керівництвом антитерористичної операції ділянки місцевості або акваторії, транспортні засоби, будівлі, споруди, приміщення та території чи акваторії, що прилягають до них і в межах яких проводиться зазначена операція.

Суд зазначає, що для позначення подій, які відбуваються у Донецькій та Луганській областях керівництвом держави був обраний шлях проведення антитерористичної операції для забезпечення миру і повернення контролю над непідконтрольними територіями.

Антитерористична операція триває з 7 квітня 2014 року на підставі Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014, а також відповідно до наказу Першого заступника Голови Служби безпеки України, керівника Антитерористичного центру при СБУ від 7 жовтня 2014 року № 33/6/а «Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення».

Суд зауважує, що на теперішній час рішення про завершення проведення антитерористичної операції на території Донецької області не прийнято.

При цьому за ст. 3 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» антитерористична операція може здійснюватися одночасно із відсіччю збройної агресії в порядку ст. 51 Статуту Організації Об`єднаних Націй та/або в умовах запровадження воєнного чи надзвичайного стану відповідно до Конституції України та законодавства України.

Згідно із розпорядження Кабінету Міністрів України № 1275-р від 2 грудня 2015 року затверджено «Перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція», до якого включено село Лебединське Волноваського (Новоазовського) району Донецької області (пп. 5 п. 2 Переліку), де отримала ушкодження здоров`я ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_6 та померли її онуки, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» боротьба з тероризмом ґрунтується, в тому числі, на принципах: законності та неухильного додержання прав і свобод людини і громадянина; пріоритетності захисту життя і прав осіб, які наражаються на небезпеку внаслідок терористичної діяльності.

Суд зазначає, що обстріл с. Лебединське Волноваського (Новоазовського) району Донецької області відбувся ІНФОРМАЦІЯ_6 в районі проведення антитерористичної операції, внаслідок якого отримали ушкодження та загинули люди, а також були пошкодженні від потрапляння снарядів житлові будинки, що в суді підтвердили допитані свідки та вбачається із відкритих джерел.

Суд також зауважує, що загальновідомим є факт, що в період проведення АТО на території Донецької та Луганської областей були пошкоджені (зруйновані) об`єкти соціальної і транспортної інфраструктури, а серед мирного населення мались численні людські жертви та потерпілі.

Суд також зазначає, що у справі відсутні відомості, що державою Україна, громадянкою якої є позивачка ОСОБА_1 та загиблі ОСОБА_3 , 2004 р. н., та ОСОБА_4 , 2007 р. н., вживались термінові заходи з евакуації мирного населення із с. Лебединське, яке було піддане артилерійському обстрілу ІНФОРМАЦІЯ_6.

В межах порушеного кримінального провадження № 0000064, зокрема, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 258 КК України (терористичний акт), ОСОБА_1 визнана потерпілою внаслідок отримання нею осколкового поранення внаслідок обстрілу ІНФОРМАЦІЯ_6 с. Лебединське, а також через який настала смерть малолітніх онуків позивачки, що у сукупності спростовує твердження представника КМУ про те, що ОСОБА_1 не довела необхідними доказами факт скоєння щодо неї та її близьких осіб терористичного акту.

На теперішній час кваліфікація кримінального правопорушення, відкритого за ч. 3 ст. 258 КК України за заявою ОСОБА_1 , як терористичний акт, не змінилась.

Виходячи з системного аналізу ст. 1, 11, 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», встановлення осіб, які вчинили терористичний акт, які здійснювали терористичну діяльність, наявність щодо них обвинувального вироку суду, не є умовою відшкодування шкоди державою на підставі статті 19 зазначеного Закону.

Аналогічна правова позиція була висловлена неодноразово Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 вересня 2018 року по справі № 243/8302/16-ц та від 1 серпня 2018 року по справі № 242/1618/17.

Таким чином суд відкидає доводи представника КМУ про те, що для доведення застосування ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» по відношенню до ОСОБА_1 , необхідна наявність вироку суду, що набрав чинності, яким засуджено певних осіб за ч. 3 ст. 258 КК за злочин, скоєний відносно позивачки та її онуків ІНФОРМАЦІЯ_6.

Також судом встановлено, що досудове розслідування по справі за фактом завдання ушкодження здоров`ю ОСОБА_1 та смерті малолітніх ОСОБА_3 , 2004 р. н., та ОСОБА_4 , 2007 р. н., внаслідок обстрілу с. Лебединське ІНФОРМАЦІЯ_6 досі триває.

Відповідно до ст. 1 Конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) Високі Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції.

За змістом зазначеної статті Конвенції поряд із негативним обов`язком держава має позитивні обов`язки гарантувати ефективне використання визначених Конвенцією прав кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, на порушення Україною якого позивачка посилалась в обґрунтування позовних вимог. Порушення кожного з цих обов`язків є самостійною підставою відповідальності держави.

Аналогічна правова позиція була висловлена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 4 вересня 2019 року по справі № 265/6582/16-ц.

На підставі ст. 2 Конвенції право кожного на життя охороняється законом. Нікого не може бути умисно позбавлено життя інакше ніж на виконання смертного вироку суду, винесеного після визнання його винним у вчиненні злочину, за який законом передбачене таке покарання.

Суд зауважує, що згідно зі сталою практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) право на життя, передбачене ст. 2 Конвенції, вважається порушеним не тільки у разі позбавлення життя, але і при серйозних пошкодженнях організму людини, які не спричинили його смерть, але представляли серйозну загрозу його життю. Держава повинна не тільки утримуватися від умисного позбавлення людини життя, але і дотримуватися позитивного зобов`язання захищати життя людини від посягань третіх осіб або від ризику хвороби, яка може спричинити смерть.

Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так ЄСПЛ вирішив, що ст. 2 Конвенції передбачає позитивні зобов`язання, якщо держава не здійснює належної охорони території, на якій проводились обстріли (рішення ЄСПЛ від 4 лютого 2014 року «Oruk проти Туреччини» № 33647/04, §§ 58-67).

При цьому відступ від ст. 2 Конвенції в мирний час не дозволений у розумінні ст. 15 Конвенції, а Держава Україна не відступила від своїх зобов`язань за Конвенцією на час проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях.

Суд зауважує, що ЄСПЛ вирішив, що держава була зобов`язана вживати практичних превентивних заходів, спрямованих на захист однієї чи багатьох осіб, яких заздалегідь можна було визначити як потенційні мішені для заподіяння смерті, як то вбивство у зоні збройного конфлікту (рішення ЄСПЛ «Kэlэз проти Туреччини» № 22492/93 від 28 березня 2000 року § 63 та «Mahmut Kaya проти Туреччини» № 22535/93 від 28 березня 2000 року § 88).

ЄСПЛ у своїй практиці також визначив, що відповідальність держави не обмежується лише тими випадками, коли наявні вагомі докази того, що неправильно скеровані постріли представників держави спричинили загибель цивільної особи при проведенні операції з підтримання безпеки: ця відповідальність може виникати й тоді, коли представники держави, обираючи засоби і методи проведення спецоперації проти групи супротивників, не вжили усіх доступних їм запобіжних заходів, аби уникнути випадкового завдання смерті цивільним особам або ж принаймні зменшити цей ризик (рішення ЄСПЛ від 6 квітня 2004 року «Ahmet Ozkan та інші проти Туреччини» № 21689/93, § 297).

Суд зазначає, що ст. 2 Конвенції має тлумачитись у світлі міжнародно-правових норм, зокрема, норм міжнародного гуманітарного права, які відіграють загальновизнану роль у зменшенні не гуманності воєнних конфліктів. У зоні міжнародного конфлікту держави-учасниці повинні захищати життя тих, хто не залучені чи вже не залучені у військові дії, що вимагає, зокрема, надання медичної допомоги пораненим.

Отже, навіть у випадку міжнародного воєнного конфлікту закріплені у Конвенції гарантії продовжують застосовуватись, хоча й витлумачені у світлі міжнародного гуманітарного права (рішення ЄСПЛ від 16 вересня 2014 року «Hassan проти Сполученого Королівства» № 29750/09, § 104).

Внаслідок цього суд приймає посилання адвоката Галемського С. М. на наведені ним положення Женевських конвенцій 1949 року, тобто на договір, що складається з чотирьох угод та трьох додаткових протоколів до нього.

Суд зауважує, що зобов`язання держави провести ефективне розслідування у практиці ЄСПЛ (процесуальний аспект) також вважається зобов`язанням, невід`ємним від ст. 2 Конвенції, яка вимагає, зокрема, щоб право на життя було «захищене законом». Хоча недотримання цього зобов`язання може мати наслідки для права.

Так відповідно до процесуального зобов`язання за ст. 2 Конвенції, яке залишається чинним у тому числі й в контексті збройного конфлікту, що за обставин, коли смерть, яка підлягає розслідуванню, сталася в умовах повсюдного насильства, збройного конфлікту чи заворушень, на шляху слідчих можуть виникнути перешкоди і, певні обмежувальні умови можуть спонукати до використання менш ефективних слідчих заходів або спричинити затримки в розслідуванні. Втім, зобов`язання за ст. 2 із забезпечення захисту життя означає, що навіть у складних, з точки зору безпеки, умовах, мають бути вжиті всі необхідні заходи для проведення ефективного, незалежного розслідування стверджуваних порушень права на життя (рішення ЄСПЛ від 7 липня 2011 року «Аль-Скейні та інші проти Сполученого Королівства» № 55721/07).

У подібних правовідносинах, а саме: у рішенні від 8 січня 2004 року у справі № 23656/94 «Ayder and Others проти Туреччини» ЄСПЛ вказав, що відповідальність держави носить абсолютний характер і має об`єктивну природу, засновану на теорії соціального ризику. Таким чином, держава може бути притягнута до відповідальності з метою компенсації шкоди тим, хто постраждав від дій невстановлених осіб або терористів, коли держава визнає свою нездатність підтримувати громадський порядок і безпеку або захищати життя людей і власність (п. 70 рішення). При цьому відсутність об`єктивного і незалежного розслідування випадку заподіяння шкоди є також самостійною підставою відповідальності держави за дії своїх органів та їх посадових осіб.

Отже, суд зазначає, що посилання представника КМУ на те, що слідство за фактом отримання ушкоджень здоров`я позивачки та загибелі її малолітніх онуків триває, лише підтверджують той факт, що мають місце ознаки порушення процесуального зобов`язання держави за ст. 2 Конвенції з проведення адекватного та ефективного розслідування обставин цих подій.

При цьому суд вказує, що тривання досудового розслідування не позбавляє позивачку права звертатися до суду із цивільним позовом в порядку цивільного судочинства про відшкодування немайнової шкоди, спричиненої ушкодженням її здоров`я та смерті близьких осіб через артилерійський обстріл в зоні проведення антитерористичної операції.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, згідно із п. 1 та 2 ч. 2 якої моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; а також у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Основні права і свободи не тільки визнаються державою, а й захищаються нею як необхідна умова її існування. В Україні основні (природні) права закріплені в Конституції України. Особисті права - невід`ємні, належать кожному від народження, не підлягають обмеженню, більшість з них носить абсолютний характер, ступінь охорони і забезпеченості і держава зобов`язана утримуватися від будь-яких дій, спрямованих на їх порушення або втручання в їх реалізацію.

Виконання державою обов`язку забезпечення і захисту прав людини, тобто, позитивних зобов`язань, вимагає натомість активного втручання держави в реалізацію прав людини (переважно соціальних, культурних та економічних прав) і в такому випадку порушення прав людини відбуватиметься через відсутність активних дій з боку держави, які унеможливлюють їх реалізацію.

Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

За ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

Згідно із ч. 6 ст. 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

На підставі п. 1, 3 ч. 2 ст. 1167 ЦК України моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала, якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки, та в інших випадках встановлених законом.

За ч. 2 ст. 1268 ЦК України моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.

При цьому у судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_1 фактично мешкала разом із своїми онуками ОСОБА_3 , 2004 р. н., та ОСОБА_4 , 2007 р. н., опікуном яких була, з 2008 року по АДРЕСА_1 , тобто вони проживали однією сім`єю.

Суд також зауважує, що іншим випадком, встановленим законом, у сенсі п. 3 ч. 2 ст. 1267 ЦК України може бути терористичний акт, відшкодування завданої шкоди яким передбачено Законом України «Про боротьбу з тероризмом».

Суд зазначає, що за ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону із наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленому законом.

Отже, обов`язок відшкодувати завдану ОСОБА_1 шкоду покладається на державу незалежно від її вини, а після відшкодування до держави переходить право вимоги до винної особи, оскільки встановлення осіб, які вчинили теракт, та наявність щодо них обвинувального вироку суду не є необхідною умовою відшкодування такої шкоди державою за ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом».

Судом також встановлено, що за період з 14 квітня 2014 року та на момент прийняття рішення судом держава Україна в особі законодавчого або виконавчого органів влади не прийняли жодного нормативного акту щодо процедури та порядку відшкодування шкоди, завданої позивачці, що передбачає ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», яка унормовує право осіб, які отримали тяжкі поранення від терористичного акту, або якщо він призвів до загибелі людини, на компенсацію за завдану шкоду та компенсацію моральних страждань.

Суд зауважує, що такий стан речей створює правову невизначеність у спірних правовідносинах.

Проте відповідно до позиції ЄСПЛ принцип юридичної визначеності є одним з основних складових верховенства права (п. 61 рішення від 28 жовтня 1999 року ЄСПЛ по справі «Брумареску проти Румунії» № 28342/95).

Так юридична визначеність дає можливість учасникам суспільних відносин завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх легітимних очікуваннях, зокрема у тому, що набуте ними на підставі чинного законодавства право буде реалізоване.

Відповідно до практики ЄСПЛ принцип верховенства права зобов`язує державу поважати і застосовувати запроваджені нею закони, створюючи правові й практичні умови для втілення їх в життя (п. 184 рішення ЄСПЛ від 22 червня 2004 року по справі «Броньовський проти Польщі» № 31443/96).

Таким суд дійшов висновку, що наразі відсутній відповідний закон на виконання положень ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», що, однак, не може бути перешкодою у захисті прав позивача.

Тому в даному випадку суд використовує усталену практику ЄСПЛ з приводу «низької якості» норм закону, зокрема, наведену в справі «Щокін проти України» в рішенні ЄСПЛ від 14 січня 2011 року № 23759/03, 37943/06, де наголошено, що відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачають можливість різного тлумачення такого важливого питання, порушує вимоги «якості закону», передбачені Конвенцією, та не забезпечує адекватного захисту від свавільного втручання публічних органів державної влади в майнові права заявника.

При цьому в рішенні ЄСПЛ від 20 січня 2012 року по справі «Рисовський проти України» № 29979/04, ЄСПЛ вказав, що ст. 13 Конвенції гарантує наявність на національному рівні засобу юридичного захисту для забезпечення дотримання суті конвенційних прав і свобод, у якій би формі вони не закріплювалися в національному правопорядку.

З наведеного вбачається, що відсутність порядку, про який йде мова у ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» не виключає і не анулює наявне у позивачки, як потерпілої особи від терористичного акту, права на відшкодування в судовому порядку завданої моральної шкоди, яке гарантоване ст. 3, 22, 55 Конституції України та ст. 1, 2, 6, 13 Конвенції, а також втілене в положення ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та ст. 23 ЦК України.

Суд на підставі наведеного зазначає, що посилання у ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» на відшкодування шкоди у порядку, встановленому законом, свідчить про те, що орган законодавчої влади зобов`язаний був прийняти відповідний закон, у якому мав конкретизувати зобов`язання держави відшкодувати шкоду, про яке уже проголошено у такій нормі, зокрема, порядок та строки відшкодування, його розмір, органи, уповноважені здійснювати його.

Разом з тим, якщо держава ухиляється впродовж 6 років від запровадження дієвого законодавчого механізму за відшкодування моральної шкоди особам, які отримали ушкодження здоров`я в результаті терористичного акту на території держави в умовах збройного конфлікту, в тому числі і на територіях, підконтрольних Україні, то така обставина не має унеможливлювати захист права позивачки на отримання відшкодування спричиненої немайнової шкоди за наслідками справедливого розгляду її справи судом, що гарантовано Конституцією України.

При цьому Держава Україна в особі органу законодавчої влади, яким є Верховна Рада України протягом тривалого часу не прийняла відповідний закон, не урегулювала у достатній мірі вказані суспільні відносини, хоча не відмовилася та не обмежила свою відповідальність перед громадянами за шкоду, спричинену терористичним актом.

Отже, дії Держави Україна, з огляду на низку рішень ЄСПЛ з приводу дефектів якості закону, щодо не впровадження в порядку позитивного зобов`язання держави законодавчих механізмів реалізації ефективного захисту порушених прав громадян, не узгоджуються із задекларованими у ст. 3 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» принципами боротьби з тероризмом у вигляді законності та неухильного додержання прав і свобод людини і громадянина.

Аналогічна правова позиція була висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 4 вересня 2019 року по справі 265/6582/16-ц.

Суд при цьому зауважує, що не можна поставити реалізацію існуючого у позивачки права на справедливу сатисфакцію в залежність від вирішення Державою України системної правової проблеми з ухвалення відповідного закону на базі ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом».

Натомість функція роз`яснення та тлумачення положень національного закону належить насамперед національним судам (рішення ЄСПЛ у справі «Озтюрк проти Туреччини» № 22479/93, п. 55).

Таким чином, відсутність належного законодавчого врегулювання, недотримання державою своїх позитивних зобов`язань, покладає на судову гілку влади вирішення спірних питань, виходячи з принципу верховенства права, вимог Конституції України, прецедентної практики ЄСПЛ та рішень Конституційного Суду України.

Отже, на підставі практики ЄСПЛ та відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» у позивачки виникають легітимні очікування щодо отримання компенсації за ушкодження її здоров`я та смерті її онуків ОСОБА_3 , 2004 р. н., та ОСОБА_4 , 2007 р. н., внаслідок обстрілів ІНФОРМАЦІЯ_6 с. Лебединське у зоні проведення антитерористичної операції.

Відсутність дотримання державою позитивних зобов`язань за Конвенцією внаслідок спричинення шкоди мирному населенню внаслідок проведення антитерористичної операції було констатовано у численних рішеннях Верховного Суду, зокрема, у постановах від 1 квітня 2020 року по справах № 229/2827/17, 242/1642/17, від 25 березня 2020 року по справах № 757/45419/16, 310/1739/17, 225/3979/17-ц, 229/3693/16, 757/50562/16-ц, 757/61954/16-ц, від 18 березня 2020 року по справах № 757/54411/16-ц, 243/11658/15-ц, від 12 березня 2020 року по справах № 236/2706/16-ц, 229/3692/16-ц, від 4 березня 2020 року по справі № 237/557/18-ц.

Обов`язком суду є формування практики, заповнення прогалин у законодавстві з дотриманням принципу верховенства права та пріоритетності захисту прав людини. Тому порушення права позивачки, встановленого ст. 2 Конвенції, підлягає захисту шляхом виплати компенсації державою.

Визначаючи розмір компенсації за моральні страждання позивачки, суд враховує фактичні обставини справи, принцип розумності та справедливості, використовуючи дискреційні повноваження та із урахуванням наведеної вище практики ЄСПЛ.

В цьому сенсі врахував відсутність відшкодування державою позивачці завданої шкоди в результаті теракту впродовж тривалого часу, неможливість відновлення здоров`я позивачки до стану, який був до ІНФОРМАЦІЯ_6, необхідність проводжувати її лікування, а також неможливість повернення загиблих онуків позивачки, які загинули внаслідок обстрілів с. Лебединське, що є непоправною втратою для ОСОБА_1 , як їх опікуна, оскільки людське життя є найвищою цінністю у демократичному суспільстві.

Також суд бере до уваги відсутність спеціального порядку відшкодування такої шкоди, нездатність держави захистити здоров`я ОСОБА_1 та життя її близьких осіб за ст. 2 Конвенції у розумінні практики ЄСПЛ, відсутність результатів розслідування випадку заподіяння тілесних ушкоджень позивачці та смерті її малолітніх онуків.

Суд зазначає, що ушкодження здоров`я позивачки та смерть її онуків стались на території, підконтрольній Україні, однак держава не забезпечила в умовах збройного конфлікту через проведення антитерористичної операції безпеку і захист ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , 2004 р. н., та ОСОБА_4 , 2007 р. н., як вищу соціальну цінність за ст. 3 Конституції України, а правоохоронні органи не забезпечили належного розслідування скоєного злочину, встановлення винних осіб, бо кримінальне провадження за даними подіями досі триває.

Моральна шкода позивачки мотивована, поміж іншого, вкрай тяжкими і незворотними моральними стражданнями та хвилюваннями від отриманих нею численних ушкоджень здоров`я через потрапляння під обстріли снарядів, а також непоправною втратою найближчих їй осіб, тому перенесена травмуюча подія призвела до негативного відбиття на стані її здоров`я, психічно-емоційному стані, що змушує її й наразі звертатись до лікарів для продовження свого лікування.

Наявність психологічної травми у ОСОБА_1 констатована висновком психологічного експертного дослідження, яким доведений причинний зв`язок між обставинами, які призвели до її травмування та загибелі ОСОБА_3 , 2004 р. н., та ОСОБА_4 , 2007 р. н., ІНФОРМАЦІЯ_6 та шкідливими наслідками, що настали, для позивачки.

Вирішуючи питання про стягнення з держави відповідної компенсації, суд має керуватися вимогами Конвенції, інших актів національного законодавства та задля ефективного захисту конвенційного права встановити, зокрема, за порушення якого виду конвенційних обов`язків позивач вимагає від держави компенсацію, і чи обґрунтованим відповідно до цього порушення є її розмір. Залежно від змісту порушення та зумовлених ним наслідків для потерпілого означена компенсація з огляду на практику ЄСПЛ може суттєво відрізнятися: у разі встановлення факту порушення державою позитивних обов`язків розробити компенсаційні механізми за втручання, провести об`єктивне й ефективне розслідування факту втручання у це право, відсутні підстави для висновку про те, що така компенсація має передбачати відшкодування реальної вартості завданої шкоди.

Аналогічна правова позиція була висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 4 вересня 2019 року по справі 265/6582/16-ц.

Таким чином суд, керуючись положеннями ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та усталеною судової практикою ЄСПЛ, дійшов висновку, що Держава Україна не дотрималась положень ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не забезпечивши право на безпеку здоров`я позивачки та життя членів її родини, не забезпечила гарантовані Женевськими Конвенціями 1949 року права позивачки на захист від наслідків війни, а також не забезпечила ефективного розслідування події травмування ОСОБА_1 та загибелі її онуків, ОСОБА_3 , 2004 р. н., та ОСОБА_4 , 2007 р. н., в рамках кримінального провадження за цими фактами.

Також суд врахував характер, обсяг та глибину заподіяних позивачці тяжких і незворотних моральних страждань та їх негативних наслідків для її здоров`я, що погіршуються умовами її вимушеного переміщення з території проведення антитерористичної операції і створює додаткові страждання для неї.

При цьому суд взяв до уваги психологічне експертне дослідження, яким констатовано негативний вплив на життя ОСОБА_1 через потрапляння ІНФОРМАЦІЯ_6 уламків снарядів у неї та її близьких під час вогнепального обстрілу та отримання численних ушкоджень здоров`я, а також смерті онуків позивачки, внаслідок чого їй була спричинена моральна шкода, яка у попередньому орієнтовному розмір відповідає грошового еквіваленту в сумі 2000000 грн.

Суд зауважує, що чинне законодавство України не містить методики чи способів обчислення моральної шкоди, оскільки немає точних критеріїв майнового виразу душевного болю та спокою особи, а будь-яка компенсація моральної школи не може бути адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз.

Крім цього суд зважає на те, що при оцінці розміру відшкодування моральної шкоди необхідно зважати, що така шкода не може бути відшкодована у даному випадку в повному обсязі державою Україна.

Суд також зауважує, що комісією експертів 12 грудня 2019 року за відповідним висновком було визначено розмір грошового еквіваленту моральних страждань, спричинених позивачці за втрачене здоров`я та смерть онуків ОСОБА_3 , 2004 р. н., та ОСОБА_4 , 2007 р. н., в розмірі 2000000 грн.

Суд при цьому зазначає, що в низці постанов, зокрема, від 19 лютого 2020 року по справі № 423/2245/16-ц та від 26 лютого 2020 року по справі № 423/450/16-ц Верховний Суд дійшов висновку про обґрунтованість розміру відшкодування за зруйнований будинок фізичних осіб внаслідок обстрілу в зоні проведення антитерористичної операції в розмірі 100000 грн.

Крім цього судом була врахована практика ЄСПЛ щодо розміру компенсації нематеріальної шкоди, зокрема, у рішенні ЄСПЛ від 8 січня 2004 року по справі № 23656/94 «Ayder and Others проти Туреччини», в рамках якої ЄСПЛ присудив кожному заявникові по 14500 євро, як компенсацію за нематеріальну шкоду, не пов`язаної зі смертю людини.

Враховуючи наведені судом посилання та обґрунтування, а також зважаючи, що держава не дотримала своїх саме позитивних зобов`язань в контексті ст. 2 Конвенції, а не негативних, то виходячи з обставин справи, керуючись принципом розумності та справедливості, суд дійшов висновку, що позивачці, ОСОБА_1 , Державною України підлягає відшкодування моральна шкода, завдана внаслідок ушкодження її здоров`я та смерті її онуків ОСОБА_3 , 2004 р. н., та ОСОБА_4 , 2007 р. н., в розмірі 1000000 грн., внаслідок чого вимоги останньої підлягають частковому задоволенню.

Суд зауважує, що зазначений судом розмір відшкодування укладається в межі проголошених Женевськими Конвенціями принципів поваги до потерпілої ОСОБА_1 , пом`якшує спричинені негативні наслідки у вигляді відшкодування моральної шкоди в грошовому виразі, що є справедливою сатисфакцією в розумінні практики ЄСПЛ, будучи необхідною допомогою позивачці у її життєвій ситуації, в яку вона потрапила.

Щодо аргументів представника КМУ про те, що до повноважень КМУ не належить відшкодування шкоди, завданої терористичним актом, і КМУ не є належним представником Держави України у цій справі, суд дійшов наступного висновку.

Згідно із ч. 1 ст. 4 Закону України «Про боротьбу із тероризмом» Кабінет Міністрів України здійснює організацію боротьби з тероризмом в Україні та забезпечення її необхідними силами, засобами і ресурсами.

Таким чином КМУ має повноваження не тільки з організації боротьби з тероризмом в Україні, але й із забезпечення її необхідними силами, засобами та ресурсами. Враховуючи особливості процесуального представництва Держави України як сторони справи та характер спірних правовідносин, пов`язаних із застосуванням, зокрема, Закону України «Про боротьбу із тероризмом», суд вважає, що саме КМУ повинен відповідати від імені держави Україна у даній справі.

Аналогічна правова позиція була висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 4 вересня 2019 року по справі 265/6582/16-ц.

При цьому співвідповідачем у суді від імені Держави, поряд із органом, який представляє державу в конкретних спірних відносинах (Кабінет Міністрів України), повинна виступати по даній справі також Державна казначейська служба України, як центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах казначейського обслуговування бюджетних коштів, оскільки задоволення позовних вимог провадиться шляхом безспірного списання з Єдиного казначейського рахунку коштів державного бюджету (п. 1, 3 «Положення про Державну казначейську службу України», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 15 квітня 2015 року № 215).

Суд не приймає посилання представника ДКСУ про некоректність вимог позивачки, оскільки за ч. 1 ст. 43 Бюджетного кодексу України Державна казначейська служба України забезпечує казначейське обслуговування бюджетних коштів на основі ведення єдиного казначейського рахунку, відкритого у Національному банку України.

Отже, управління наявними коштами Державного бюджету України, зокрема безспірне списання коштів державного бюджету та місцевих бюджетів на підставі рішення суду входить до компетенції Державної казначейської служби України.

Аналогічна правова позиція була висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 27 листопада 2019 року по справі № 242/4741/16-ц та Верховним Судом у постанові від 22 липня 2020 року по справі № 295/711/19.

Суд при цьому зазначає, що обраний позивачкою спосіб захисту її прав у вигляді цього позову до держави України в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України про відшкодування моральної шкоди є ефективним та відновить її порушені права.

Також суд відхиляє доводи представника КМУ про те, що держава Україна не є належним відповідачем у справі, бо відповідати за вимогами ОСОБА_1 повинна Російська Федерація, посилаючись при цьому на положення Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях», оскільки завдана шкода позивачці є наслідком дій РФ на територіях окремих районів Донецької області.

З цього приводу суд зазначає, що в Преамбулі Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» вказано, що дії РФ на території окремих районів Донецької та Луганської областей, АР Крим та м. Севастополя грубо порушують принципи та норми міжнародного права.

За п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» тимчасово окупованими територіями у Донецькій та Луганській областях на день ухвалення цього Закону визнаються частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль, зокрема, сухопутна територія та її внутрішні води у межах окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей.

В преамбулі Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» вказано також, що дата початку окупації частини території України, зокрема Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, визначається Законом України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», за ч. 2 ст. 1 якого датою початку тимчасової окупації є 20 лютого 2014 року.

Суд при цьому зауважує, що оскільки Закон України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» набув чинності 24 лютого 2018 року, то за ст. 58 Конституції України він не має зворотної дії в часі.

Так за ст. 3 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» встановлено, що тимчасово окупованою територією визначається: 1) сухопутна територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, внутрішні води України цих територій; 2) внутрішні морські води і територіальне море України навколо Кримського півострова, територія виключної (морської) економічної зони України вздовж узбережжя Кримського півострова та прилеглого до узбережжя континентального шельфу України, на які поширюється юрисдикція органів державної влади України відповідно до норм міжнародного права, Конституції та законів України; 3) повітряний простір над територіями, зазначеними у пунктах 1 і 2 цієї частини.

Отже з 20 лютого 2014 року до 24 лютого 2018 року тимчасово окупованою територією України була лише та, що визначена ст. 3 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», до якої не відносилась територія Донецької області.

На теперішній час відповідно до Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014 на території Донецької області триває антитерористична операція, оскільки за ст. 3 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» антитерористична операція може здійснюватися одночасно із відсіччю збройної агресії в порядку ст. 51 Статуту Організації Об`єднаних Націй та/або в умовах запровадження воєнного чи надзвичайного стану відповідно до Конституції України та законодавства України.

За ст. 11 КК злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Відповідно до ст. 18 КК суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.

Таким чином вбачається, що за ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» особами, якими заподіяно шкоду громадянам терористичним актом, є засуджені особи за відповідний злочин, передбачений законом України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, суд зауважує, що, по-перше, на момент виникнення спірних правовідносин, тобто на ІНФОРМАЦІЯ_6, територія с. Лебединське Волноваського району Донецької області не вважалась окупованою Російською Федерацією, а була територією проведення антитерористичної операції, яка досі триває. По-друге, вимоги в порядку регресу державою України про відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терактом, подаватися повинні за ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» до засуджених осіб за злочин, передбачений ст. 258 КК України, а не до РФ.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» відповідальність за матеріальну чи нематеріальну шкоду, завдану Україні внаслідок збройної агресії Російської Федерації, покладається на РФ відповідно до принципів і норм міжнародного права.

На це суд зазначає, що в міжнародному праві діє принципу суверенної рівності держав, що закріплений у п. 1 ст. 2 Статуту Організації Об`єднаних Націй.

Згідно із ст. 5 Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності від 2 грудня 2004 року Російська Федерація як суверенна держава має імунітет щодо себе і своєї власності від юрисдикції національних судів іншої суверенної держави.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 грудня 2014 року № 13 «Про застосування судами міжнародних договорів України при здійсненні правосуддя», держави є рівними між собою і жодна з них без її згоди не підсудна судам іншої. Згідно із Віденською конвенцією про дипломатичні зносини 1961 року, стороною якої є Україна, до іноземної держави, її дипломатичних представників і консульських установ застосовується судовий імунітет. Відповідно до Положення про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні, затвердженого Указом Президента України від 10 червня 1993 року № 198/93, Україна гарантує додержання положень згаданих Конвенцій.

На підставі ч. 1 ст. 79 Закону України «Про міжнародне приватне право» пред`явлення позову до іноземної держави, залучення іноземної держави до участі у справі як відповідача або третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі та знаходиться на території України, застосування щодо такого майна інших засобів забезпечення позову і звернення стягнення на таке майно можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором України або законом України.

Виходячи з наведеного вмотивування, суд зазначає, що, по-перше, РФ має судовий імунітет від рішень національних судів України, по-друге, підстави та обґрунтування пред`явленого ОСОБА_1 позову до суду не свідчать про необхідність участі в якості відповідача по даній справі Російської Федерації.

При цьому суд зауважує, що ухвалою від 13 травня 2020 року в задоволенні клопотання представника Кабінету Міністрів України про залучення до участі у якості 3-ї особи без самостійних вимог, Російської Федерації, судом було відмовлено.

За ч. 1, 6 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином за ст. 141 ЦПК України в разі задоволення позову позивача, звільненого від сплати судового збору, судовий збір стягується з відповідача на користь держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини заявлених до нього позовних вимог, якщо цього відповідача також не звільнено від сплати судового збору.

Аналогічна правова позиція була висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 20 березня 2019 року по справі № 161/4985/17 та від 20 листопада 2019 року по справі № 210/3177/17.

Враховуючи наведене вмотивування, а також вимоги Закону України «Про судовий збір» на момент подання позову ОСОБА_1 , та зважаючи на часткове задоволення заявлених позовних вимог останньої, суд дійшов висновку, що по даній справі належить стягнути за ст. 141 ЦПК України з Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України за рахунок коштів Державного бюджету України в дохід держави судовий збір в розмірі 10000 грн.

Керуючись ст. 12, 13, 81, 141, 223, 259, 263-265 ЦПК, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України про відшкодування моральної шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я та смертю фізичних осіб, - задовольнити частково.

Стягнути з Державного бюджету України шляхом списання Державною казначейською службою України коштів з єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_1 моральну шкоду, завдану каліцтвом, ушкодженням здоров`я та смертю фізичних осіб у розмірі 1000000 (один мільйон) грн.

В задоволенні решти заявлених вимог - відмовити.

Стягнути з Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України за рахунок коштів Державного бюджету України в дохід держави судовий збір у розмірі 10000 (десять тисяч) грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Донецького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його складення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення суду складено та підписано 2 жовтня 2020 року.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , РНОКПП: НОМЕР_2 , мешкає в АДРЕСА_3 .

Представник позивача: Галемський Сергій Миколайович, адвокат, знаходиться в м. Маріуполі по пр. Миру 39.

Відповідач: Кабінет Міністрів України, , знаходиться в м. Києві по вул. Грушевського 12/2.

Відповідач: Державна казначейська служба України, , знаходиться в м. Києві по вул. Бастіонній 6.

Суддя