КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження: Доповідач - Ратнікова В.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 368/847/19-ц

22 жовтня 2020 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Борисової О.В.

- Левенця Б.Б.

при секретарі - Масловській К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» Вишневської Олени Ігорівнина рішення Печерського районного суду міста Києва від 26 листопада 2019 року, ухвалене під головуванням судді Матійчук Г.О., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Юдін Максим Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

в с т а н о в и в:

12 липня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Кагарлицького районного суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Юдін Максим Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

На обґрунтування позовних вимог зазначав, що 05.12.2007 року між ним та АКІБ «Укрсиббанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсиббанк», було укладено договір про надання споживчого кредиту №0.

13.02.2012 року на підставі договору відступлення прав вимоги за договором іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Саєнко Е.В., та на підставі договору факторингу, укладеного між ПАТ «Укрсиббанк» та ТОВ «Кей-Колект», до останнього перейшло право вимоги за кредитним договором №0.

13.06.2019 року йому стало відомо, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А вчинено виконавчий напис №491, яким звернено стягнення на нерухоме майно: житловий будинок АДРЕСА_1 та на земельну ділянку площею 0,1932, кадастровий номер :01:063:0001 розташовану за адресою: АДРЕСА_1 ). За рахунок коштів, отриманих від реалізації цього нерухомого майна задоволено вимоги ТОВ «Кей-Колект» у розмірі: заборгованості по кредиту - 142 495,98 доларів США; заборгованості за відсотками - 46 840,78 доларів США; сума сплати за вчинення виконавчого напису 5 000,00 грн.».

На підставі цього виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Варавою Р.С. було відкрито виконавче провадження (ВП 59358198) та розпочато виконавчі дії: будинок та земельна ділянка були виставлені на електронні торги.

Вважає оскаржуваний виконавчий напис нотаріуса таким, що вчинений із порушенням норм законодавства, так як строк дії кредитного договору закінчився, тому припинилися зобов`язання за договором іпотеки; сума заборгованості за кредитом, зазначена у виконавчому написі, не відповідає дійсній заборгованості; виконавчий напис вчинено без отримання від кредитора відповідних бухгалтерських документів та документів щодо видачі кредиту. Крім того, нотаріус не пересвідчився у наявності у ТОВ «Кей-Колект» доказів отримання боржником вимоги про усунення порушення.

Враховуючи викладене, просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №491 від 13.06.2019 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним Максимом Анатолійовичем.

Ухвалою Кагарлицького районного суду Київської області від 15 липня 2019 року матеріали цивільної справи №368/847/19 направлено за підсудністю до Печерського районного суду м. Києва.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 26 серпня 2019 року відкрито провадження у даній справі.

Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 26 листопада 2019 року позов ОСОБА_1 - задоволено.

Визнано виконавчий напис, вчинений 13 червня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним Максимом Анатолійовичем, зареєстрований в реєстрі за № 491, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 768 грн. 40 коп.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, 17 березня 2020 року генеральний директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» Вишневська Олена Ігорівнаподала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення Печерського районного суду міста Києва від 26 листопада 2019 року та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційну скаргу обґрунтовувала тим, що рішення суду першої інстанції ухвалене без повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи, без належної оцінки доказів у справі та з порушенням норм процесуального і матеріального права.

Зазначила, що позивачем не заперечується факт існування у нього зобов`язання за договором про надання споживчого кредиту №0 від 05.12.2007 року, за яким вчинено виконавчий напис. ОСОБА_1 не надано суду належних доказів на спростування безспірності вимог кредитора.

Твердження позивача про те, що строк дії договору №0 від 05.12.2007 року закінчився не відповідає дійсності, оскільки, не дивлячись на те, що за умовами договору датою внесення останнього платежу по договору є 05.12.2017 року, відповідно до вимог п.7.7. договору, він діє до повного повернення суми за кредитом, плати за кредит, пені і штрафів.

Безпідставним є висновок суду першої інстанції про те, що на спростування доводів позивача відповідачем не надано документів, які надавались нотаріусу для вчинення оспорюваного виконавчого напису, оскільки відповідач не міг надати ці документи, так як оригінали вказаних документів зберігаються в нотаріальній справі. Вважала, що з огляду на те, що саме позивач заявляв про ненадання відповідачем нотаріусу певних документів, необхідних для вчинення виконавчого напису, то саме на нього покладається тягар доказування вказаних обставин та вчинення певних процесуальних дій. Скориставшись своїми процесуальними правами на власний розсуд, ОСОБА_1 не звертався до суду першої інстанції з клопотанням про витребування у приватногонотаріуса Київського міського нотаріального округу Юдіна Максима Анатолійовича тих документів, які стали підставою для вчинення ним оспорюваного виконавчого напису та не довів належними доказами обставини, що стали підставою для пред`явлення даного позову.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення посилаючись на те, що відповідачу було надано час скористатися своїм процесуальним правом на подання відзиву на позовну заяву, проте відповідач вказаним правом не скористався, тому суд першої інстанції на підставі наявних у справі доказів ухвалив законне та обґрунтоване рішення. Зазначив, що в матеріалах справи відсутні докази того, що документи, надані нотаріусу для вчинення оспорюваного виконавчого напису, підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме у зазначеному розмірі, а тому нотаріусом при вчинення вказаної нотаріальної дії не було встановлено факту безспірності заборгованості. Відповідачем на спростування доводів позовної заяви не були надані ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції копії документів, які подавалися нотаріусу для вчинення оспорюваного виконавчого напису. З огляду на те, що матеріали справи не містять та приватним нотаріусом і відповідачем не надано належним чином завірених копій документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, суд був позбавлений можливості перевірити дотримання нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису та безспірність заборгованості за кредитним договором.

У судовому засіданні представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» Прохоров Ігор Руслановичповністю підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Вращук Христина Миколаївна заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Юдін Максим Анатолійович в судове засідання не з`явився, про день та час слухання справи судом повідомлявся у встановленому законом порядку, а тому колегія суддів вважає можливим розгляд справи у його відсутності.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 05 грудня 2007 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 було укладено договір про надання споживчого кредиту №0 за умовами якого банк зобов`язався надати позичальнику кредитні кошти в іноземній валюті в сумі 160 000,00 доларів США, що дорівнює еквіваленту 808 000,00 грн. за курсом НБУ на день укладення договору, а позичальник зобов`язався прийняти, належним чином використовувати і повернути банку кредитні кошти та сплатити плату за кредит у порядку та на умовах, зазначених у даному договорі, але не пізніше 05 грудня 2017 року. (а.с.120-125)

05 грудня 2007 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки №71831, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановою Л.М., зареєстрований в реєстрі за №6320, за умовами якого, з метою забезпечення виконання зобов`язань за договорами про надання споживчого кредиту №0 від 05 грудня 2007 року та №0 від 05 грудня 2007 року, іпотекодавцем передано в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно, яке складається із житлового будинку, загальною площею 93,2 кв.м. та земельної ділянки за кадастровим номером :01:063:0001, площею 0,1932 га, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 . (а.с.4-7)

За умовами пунктів 4.2,4.3,4.4. вказаного договору іпотеки, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі: рішення суду; виконавчого напису нотаріуса; позасудового врегулювання у відповідності до умов цього договору та Закону України «Про іпотеку»; з інших, передбачених законодавством України, підстав. Право визначення підстави та способу звернення стягнення належить іпотекодержателю. Звернення стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду та/або виконавчим написом нотаріуса здійснюється відповідно до чинного законодавства України.

13.06.2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним Максимом Анатолійовичем вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №491, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, що належить на праві власності ОСОБА_1 , а саме: на житловий будинок АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,1932, кадастровий номер :01:063:0001 розташовану за адресою АДРЕСА_1 »). За рахунок коштів, отриманих від реалізації цього нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Кей-Колект» у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником ОСОБА_1 умов кредитного договору в період з 05 грудня 2007 року по 20 листопада 2018 року включно: заборгованості за сумою кредиту - 142 495,98 доларів США, що є еквівалентом 3 956 376,52 грн.; заборгованості за нарахованими відсотками - 46 840,78 доларів США, що є еквівалентом 1 300 526,25 грн.; сума плати за вчинення виконавчого напису 5000,00 грн., що разом становить суму загальної заборгованості на день вчинення виконавчого напису - 189 549,85 доларів США, що є еквівалентом 5 261 903,76 грн. (а.с.8-9).

На підставі цього виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Варавою Романом Сергійовичем було відкрито виконавче провадження (ВП 59358198) та розпочато виконавчі дії (а.с.10-13).

Звертаючись до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Юдін Максим Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,ОСОБА_1 посилався на те, що оспорюваний виконавчий напис нотаріуса не відповідає вимогам чинного законодавства, оскількистрок дії кредитного договору закінчився, відповідно, припинилися зобов`язання за договором іпотеки; вказана у виконавчому написі заборгованість не є безспірною, оскільки зазначена у виконавчому написі сума заборгованості не відповідає дійсній сумі його заборгованості за кредитом; виконавчий напис вчинено нотаріусом без отримання від кредитора відповідних бухгалтерських документів та документів щодо видачі кредиту. Крім того, нотаріус не пересвідчився у наявності у ТОВ «Кей-Колект» доказів отримання боржником вимоги кредитора про усунення порушення.

Задовольняючи позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Юдін Максим Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,суд першої інстанції послався на те, що в матеріалах справи відсутні (і відповідач їх не надав) копії документів, які подавались нотаріусу для вчинення оспорюваного виконавчого напису та докази того, що вказані документи безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в зазначеному розмірі. З огляд на зазначене, суд позбавлений можливості перевірити дотримання нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису та безспірність заборгованості за кредитним договором.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно із підпунктами 1.1, 1.2 пункту 1, підпунктами 3.1,3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172.

Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року №1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з іпотечних договорів, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та, з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вказана правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 27 березня 2019 року у справі №137/1666/16-ц.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог стягувача.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі №6-887цс17.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку».

При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Звертаючись до суду з даним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Юдін Максим Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивач ОСОБА_1 посилався на те, що перед вчиненням виконавчого напису нотаріус не пересвідчився у наявності у ТОВ «Кей-Колект» доказів отримання ним, як боржником, вимоги про усунення порушення та на те, що вказана у виконавчому написі заборгованість не є безспірною, оскільки не відповідає реальній сумі його заборгованості за кредитним договором.

Частинами 1-4 ст. 12 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

У відповідності до частин 1-3 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

У силу ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 77 ЦПК України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст.89 ЦПК України).

На підтвердження своїх позовних вимог ОСОБА_1 надав суду першої інстанції копію договору іпотеки №71831 від 05 грудня 2007 року, укладеного між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 ; копію оспорюваного виконавчого напису від 13 червня 2019 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним Максимом Анатолійовичем, зареєстрованого в реєстрі за №491; копію постанови приватного виконавця Виконавчого округу міста Києва Варави Романа Сергійовича від 13 червня 2019 року про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису №491, виданого 13 червня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним Максимом Анатолійовичем. (а.с.4-13)

Посилаючись на те, що вказана у виконавчому написі його заборгованість за кредитним договором не є безспірною, позивач не зазначив, яким є дійсний розмір цієї заборгованості та не надав доказів на підтвердження своїх доводів в цій частині, а тому такі доводи є припущенням, а рішення суду не може ґрунтуватись на припущеннях. Позивачем не було надано суду навіть копії кредитного договору, укладеного між ним та АКІБ " УкрСиббанк" 05.12.2007 року, на який він посилається в своїй позовній заяві та який має бути в нього, як у сторони договірних правовідносин, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

ОСОБА_1 не надано доказів на підтвердження того, що він, як позичальник (іпотекодавець,боржник), звертався до кредитної установи та/або до нотаріуса із заявою про надання йому копії матеріалів на підставі яких нотаріусом було вчинено оспорюваний виконавчий напис та що йому було відмовлено у наданні вказаних документів.

Крім того, позивач не заявляв в суді першої інстанції клопотання про витребування судом доказів, зокрема, матеріалів нотаріальної справи, заведеної приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним Максимом Анатолійовичем при вчиненні 13.06.2019 року виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №491. Під час розгляду справи в апеляційній інстанції позивач та його представник також не заявляли клопотання про витребування вказаних доказів у приватного нотаріуса та категорично заперечували проти задоволення такого клопотання представника відповідача.

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню не підтверджені належними, допустимими та достатніми доказами й фактично ґрунтуються на припущеннях позивача, що в силу ч.6 ст.81 ЦПК України є неприпустимим.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказаних обставин не врахував, помилково поклав обов`язок доказування на відповідача та фактично ухвалив рішення, яке базується на припущеннях позивача, при відсутності належних та допустимих доказів щодо обставин вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса, що свідчить про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

З урахуванням того, що розгляд вказаної справи здійснений судом першої інстанції за правилами спрощеного провадження, без виклику ( повідомлення ) сторін та з метою з`ясування дійсних фактичних обставин справи, судом апеляційної інстанції було задоволено клопотання представника відповідача ТОВ «Кей-Колект» про долучення до матеріалів справи, окрім копій договору іпотеки №71831 від 05 грудня 2007 року та виконавчого напису нотаріуса від 13 червня 2019 року, також копії договору про надання споживчого кредиту №0 від 05 грудня 2007 року; копії вимоги про усунення порушень основного зобов`язання від 21 листопада 2018 року за вих.№735356/01, адресовану позичальнику та іпотекодавцю ОСОБА_1 ; копії опису вкладення у цінний лист від 21 листопада 2018 року, на підтвердження надсилання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 вимоги про усунення порушень основного зобов`язання №735356/01 від 21.11.2018 року на 1 арк.; (а.с.127); копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, в якому міститься відмітка про вручення вказаного відправлення особисто ОСОБА_1 та підпис працівника поштового зв`язку. (а.с.126)

Зі змісту вимоги про усунення порушень основного зобов`язання від 21 листопада 2018 року за вих.№735356/01, адресованої позичальнику та іпотекодавцю ОСОБА_1 , направленої за адресою, зазначеною в договорі іпотеки, вбачається, що ТОВ " Кей-Колект" вказує боржнику на необхідність сплатити борг за кредитним договором, розмір якого станом на 20.11.2018 року складає 189 336,76 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 2011.2018 року складає 5 256 902,76 грн., з яких: 142 495,98 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 20.11.2018 року складає 3 956 376,52 грн. - заборгованість за тілом кредиту; 46 840,78 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 20.11.2018 року складає 1 300 526,25 грн. - заборгованість за процентами. В порядку ст.ст. 35,36 Закону України " Про іпотеку" попередило боржника, що в разі невиконання цієї вимоги протягом тридцятиденного строку, товариство має намір звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса в порядку, передбаченому ст. 33 Закону України " Про іпотеку" (а.с.128)

Твердження позивача про те, що перед вчиненням виконавчого напису нотаріус не пересвідчився в отриманні ним вимоги відповідача про усунення порушень та у закінченні тридцятиденного строку з моменту вручення такої вимоги на момент вчинення виконавчого напису колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на наступне.

За умовами п.6.5. договору іпотеки №71831 від 05.12.2007 року сторони погодили, що всі повідомлення здійснюються у письмовій формі. Листування між сторонами за цим договором здійснюється шляхом направлення або надання однією стороною відповідних повідомлень (рекомендованих листів) іншій стороні на її адресу. Підтвердженням факту відправлення повідомлення (рекомендованого листа) є поштова квитанція або інший поштовий документ, що підтверджує факт відправки або вручення або отримання повідомлення.

Як вбачається з матеріалів справи 21 листопада 2018 року ТОВ «Кей-Колект» надіслало ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , зазначеною ним в кредитному та іпотечному договорах, вимогу про усунення порушень основного зобов`язання №735356/01 від 21.11.2018 року на 1 арк. в якій просило сплатити борг за кредитним договором, розмір якого станом на 20.11.2018 року складає 189 336,76 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 2011.2018 року складає 5 256 902,76 грн. Також у вказаній вимозі боржника попереджено, що в разі невиконання цієї вимоги протягом тридцяти денного строку ТОВ «Кей-Колект» має намір звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса в порядку, передбаченому ст.33 Закону України «Про іпотеку».

Вказана вимога надійшла до відділення поштового зв`язку Київ-208 27 листопада 2018 року та була отримана ОСОБА_1 особисто, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

Оспорюваний виконавчий напис було вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним Максимом Анатолійовичем 13 червня 2019 року, тобто, більш ніж через 6 місяців після надсилання відповідачем вимоги позивачу про усунення порушень.

Позивачем не надано доказів на підтвердження того, що після отримання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання №735356/01 від 21.11.2018 року, він направив на адресу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Юдіна М.А. будь-які заяви чи заперечення щодо визначеної стягувачем суми заборгованості чи з будь-яких інших питань, що стосуються вчинення оспорюваного ним виконавчого напису нотаріуса.

Обґрунтованими є доводи апеляційної скарги про недоведеність вимог позивача про те, що вказана у виконавчому написі заборгованість позивача за кредитним договором не є безспірною, з огляду на наступне.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Відповідач надав приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Твердження позивача про те, що виконавчий напис нотаріуса не відповідає вимогам чинного законодавства, так як вказана у ньому заборгованість не є безспірною, не знайшло свого підтвердження в ході розгляду даної справи, оскільки будь-яких доказів на підтвердження вказаної обставини позивачем не було надано, тому доводи апеляційної скарги про неправильність висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову є обґрунтованими.

Посилання ОСОБА_1 на те, що строк дії кредитного договору скінчився, що в свою чергу призвело до припинення зобов`язань за кредитним договором та договором іпотеки, а тому виконавчий напис не міг бути вчинений є необґрунтованим.

Відповідно до ст.1 закону «Про іпотеку» іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні й користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому цим законом.

Згідно з ст.599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ч.5 ст.3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Статтею 17 закону «Про іпотеку» встановлено, що іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її (Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється.); наявності інших підстав, передбачених цим законом.

Аналіз вищенаведених правових норм дає підстави для висновку про те, що сам факт закінчення строку дії кредитного договору, за наявності заборгованості боржника за цим договором, не є підставою для припинення дії договору іпотеки, який укладений для забезпечення виконання кредитного договору боржником й доводи апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що позивач, користуючись своїми правами на власний розсуд, та, з урахуванням принципу диспозитивності, до позову та в ході судового розгляду не надав суду належних і допустимих доказів відсутності визначених законом підстав для вчинення нотаріусом виконавчого напису та порушення нотаріусом процедури вчинення оспорюваного напису.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 та визнаннявиконавчого напису, вчиненого 13 червня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним Максимом Анатолійовичем, зареєстрованого в реєстрі за № 491 таким, що не підлягає виконанню.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своїх позовних вимог про те, що виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Юдіна М.А. від 13 червня 2019 року, реєстровий № 491 вчинений з порушенням вимог Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованого Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, а тому відсутні правові підстави для визнання вказаного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є:1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи зазначене, оцінивши в сукупності докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» Вишневської Олени Ігорівнипідлягає задоволенню, рішення Печерського районного суду міста Києва від 26 листопада 2019 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Юдін Максим Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 цієї статті, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

В ході розгляду даної справи Товариством з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект»було понесено судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1152,60 грн.. Вимоги апеляційної скарги задоволені в повному обсязі.

Отже, з урахуванням вимог ч.13 ст.141 ЦПК України, з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» підлягають стягненню судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 1152,60 грн.

Керуючись ст.ст.3,17,33,35 Закону України «Про іпотеку», ст.ст. 1,87,88 Закону України «Про нотаріат», Главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованого Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172,ст.ст. 141,367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» Вишневської Олени Ігорівнизадовольнити.

Рішення Печерського районного суду міста Києва від 26 листопада 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Юдін Максим Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» (код ЄДРПОУ - 37825968) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1152,60 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст судового рішення складено 23 жовтня 2020 року.

Головуючий: Судді: