Провадження № 22-ц/801/437/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції Романюк Л. Ф.
Доповідач:Войтко Ю. Б.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ:

головуючого (судді-доповідача): Войтка Ю.Б.,

суддів Міхасішина І.В., Стадника І.М.,

з участю секретаря судового засідання: Безрученко Н.Р.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду № 2 апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє представник адвокат Якименко-Шевчук Юлія Олексіївна, на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 26 листопада 2019 року, ухвалене під головуванням судді Романюк Л.Ф. в місті Вінниці, зі складенням повного тексту судового рішення 16 грудня 2019 року,

у справі № 127/21805/17 за позовом ОСОБА_2 в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк», Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Садко» про захист прав споживача,

встановив:

У жовтні 2017 року ОСОБА_2 в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк», Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Садко» про захист прав споживача.

Збільшивши розмір позовних вимог, просив суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк», Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Садко» на користь ОСОБА_1 1004 грн. понесених витрат на медикаменти та моральну шкоду в розмірі 54 мінімальних заробітних плат, розмір якої установлюється рівним розміру мінімальної заробітної плати в Україні, чинному на момент винесення рішення суду та понесені судові витрати.

Позов мотивований тим, що ОСОБА_2 є батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 02.01.2016 року останній зі своїми ровесниками під наглядом одного із батьків ОСОБА_3 , відвідав розважальний центр «Дитяча планета», організатором якого є товариство з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк», що розташований в м. Вінниця, вул. Келецька, 117 б, в Торговому центрі «Шок», який належить товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Садко».

Син позивача сплатив необхідні кошти, в результат чого йому було видано наручний браслет, що є підставою для отримання комплексу розважальних послуг. Розважаючись на одному з атракціонів - ямі з обшитими тканиною поролоновими кубиками, син позивача, як і решта дітей, стрибав у поролонову яму. Проте сталося непередбачене, в результаті чого син травмувався, зламав ногу і був госпіталізований в міську клінічну лікарню швидкої медичної допомоги з діагнозом: закритий перелом н/з правої гомілки з незначним зміщенням, де йому було накладена гіпсова шина та три місяці по квітень включно 2016 року він проходив лікування для чого придбано медичних препаратів на суму 1004, 51 грн.

У зв`язку з травмою ОСОБА_1 потребує санаторно курортного лікування у санаторіях Одеси, Хмільнику, Закарпаття, лікувально фізична культура та теплові процедури, що підтверджується консультативним заключенням доктора медичних наук П.М. Жук від 21.11.2016 року, довідкою № 115 Центру первинно медико санітарної допомоги № 2 від 21.11.2016 року.

В результаті ушкодження здоров`я ОСОБА_1 поніс моральну шкоду, що полягала у фізичному болі та душевних стражданнях, в результаті травми він постійно відчував біль, перебував у стані тривоги за своє здоров`я, у поганому настрої. Накладення гіпсової шини ускладнило йому виконання повсякденних речей, призвело до дискомфорту, фізичних незручностей, він міг пересуватися лише на милицях. ОСОБА_1 потребував сторонньої допомоги, необхідно було систематично відвідувати лікарню. В період лікування з січня по квітень 2016 року ОСОБА_1 був позбавлений можливості відвідувати школу, постійно знаходився дома, йому було організоване індивідуальне навчання на дому, що вимагало додаткових зусиль, він був позбавлений спілкування зі своїми ровесниками по школі, позбавлений зимових та весняних канікул, страждав від цього. Після зняття гіпсової шини знадобився тривалий час для відновлення повноцінного функціонування ноги. Проте навіть дотепер продовжуються проблеми зі здоров`ям у вигляді періодичного болю в нозі, а також обмеження фізичної активності. Він до теперішнього часу обмежений щодо фізичного навантаження, бігу та стрибків.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_2 та представник ОСОБА_4 збільшені позовні вимоги підтримали.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк» Хоменчук К.Л. в судовому засідання позовні вимоги не визнала.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Садко» в судове засідання не з`явився.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 26 листопада 2019 року в задоволенні позову ОСОБА_2 в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк», Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Садко» про захист прав споживача відмовлено. Судові витрати залишено позивачем.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 адвокат ЯкименкоШевчук Ю.О. просить скасувати рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 26 листопада 2019 року в частині відмови в позові до ТОВ «Сенді Парк» та ухвалити нову постанову, якою стягнути з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк» на користь ОСОБА_1 1004 грн. понесених витрат на медикаменти , 255 042 грн. моральної шкоди та понесені витрати на професійну правничу допомогу.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду в частині відмови до ТОВ «Сенді Парк» підлягає скасуванню з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Вказує на те, що позивач звернувся в суд не у зв`язку з недоліками придбаної продукції, як зазначив суд, а позов обґрунтований тим, що надаючи комплекс розважальних послуг на атракціоні для дітей, відповідачі не забезпечили безпечність послуг, не унеможливили та не запобігли ризику травмування, що призвело до перелому ноги ОСОБА_1 . Поза увагою суду залишилася та обставина, що відповідно до правил, які встановило товариство з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк» для відвідувачів розважального центру «Дитяча планета» стрибання в поролонову яму, в тому числі з гірки - не заборонено. Таким чином поведінка ОСОБА_1 не виходила за межі встановлених ТОВ «Сенді Парк» правил. Проте відповідно до паспорту виробу «Батутний комплекс 218/07.26 «Мегабатут», а саме: частина 3 «Інструкція з експлуатації виробу» - «8. Заборонено стрибати з гірки і з батута в басейн». Цим самим відповідач ТОВ «Сенді Парк» самовільно та протиправно змінило правила експлуатації батутного комплексу, чим поставило під загрозу здоров`я та життя відвідувачів. Зокрема, стрибаючи з гірки в басейн ОСОБА_1 зламав ногу та тривалий час вимушений був лікуватися. Інструктора повинні були слідкувати за дотриманням інструкції з експлуатації виробу, яка забороняє це робити. Проте вони не забороняли дітям стрибати в басейн, в тому числі не заборонили стрибати позивачу, що призвело до травмування. Відповідно до ЗУ «Про захист прав споживачів», надаючи комплекс розважальних послуг, Товариство з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк» зобов`язане було гарантувати їх безпечність, унеможливити та запобігти ризику травмування. Послуги надаються для дітей, які в силу свого віку та розвитку не здатні реально та об`єктивно оцінити негативні ризики для свого здоров`я, що можуть трапитися. Згідно п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» позивач, як споживач послуг, має право на відшкодування майнової шкоди та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків послуги. Відповідно до висновку експерта № 1п від 15.03.2018 за результатами проведення психологічної експертизи можливий розмір грошової компенсації за завдані страждання (моральну шкоду) дитині ОСОБА_1 , внаслідок протиправної бездіяльності організаторів розважального центру, що призвела до ушкодження здоров`я, складає 54 мінімальних заробітних плат, розмір якої установлюється рівним розміру мінімальної заробітної плати в Україні, чинному на момент винесення рішення суду, що з урахуванням мінімальної заробітної плати з 1 січня 2020 року становить 255 042 грн.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Дунаївці Хмельницької області, відповідно до копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 (а.с.7).

02.01.2016 року ОСОБА_1 відвідав розважальний центр «Дитяча планета», організатором якого є товариство з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк», що розташований в м. Вінниця, вул. Келецька, 117 б, в Торговому центрі «Шок», який належить товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Садко», про що свідчить вхідний браслет № НОМЕР_2 (а.с.8).

Згідно виписки чергового травматолога МКЛ ШМД № 82 від 02.01.2016 року діагноз ОСОБА_1 : закритий остеоспізіоліз дистального кінця правої гомілки зі зміщенням.

Згідно довідки Вінницької обласної клінічної лікарні № 8152 від 08.01. 2016 року, діагноз ОСОБА_1 : закритий перелом н/з правої гомілки з незначним зміщенням, лікування: гіпсова шина, рекомендовано: індивідуальне навчання (а.с.10).

Відповідно до консультативного висновку спеціаліста Вінницької обласної клінічної лікарні від 08.01.2016 року, діагноз ОСОБА_1 : закритий перелом правої гомілки в н/з з незначним зміщенням, рекомендації: гіпсова пов`язка на 1,5 місяці, потребує індивідуального навчання (а.с.10)

Згідно рішення № 6 Комунального закладу Центру медико санітарної допомоги № 2 лікувально консультативної комісії від 26.01.2016 року, діагноз ОСОБА_1 : закритий перелом правої гомілки в н/з з незначним зміщенням; за станом здоров`я потребує організації індивідуальної форми навчання вдома до 01.04.2016 року.

Згідно висновку експерта Вінницького обласного бюро судово медичної експертизи № 1099/1175 від 05.08.2016 року, ушкодження ОСОБА_1 у вигляді перелому ноги, за ступенем тяжкості належить до середньої тяжкості (а.с.12-14).

В результаті травми ОСОБА_1 була накладена гіпсова шина та три місяці по квітень включно 2016 року він проходив лікування для чого придбано медичних препаратів на суму 1004, 51 грн. (а.с.15).

У зв`язку з травмою ОСОБА_1 потребує санаторно курортного лікування у санаторіях Одеси, Хмільнику, Закарпаття, лікувавльно фізична культура та теплові процедури, що підтверджується консультативним заключенням доктора медичних наук П.М. Жук від 21.11.2016 року, довідкою № 115Центру первинно медико санітарної допомоги № 2 від 21.11.2016 року (а.с. 16).

Відповідно до п.3 Правил для відвідувачів Дитячого парку святкування днів народження, батьки, або особа, що супроводжує дитину несуть повну відповідальність за свою дитину (а.с.46).

Відповідно до п. п. 36, 37 вище вказаних правил, забороняється стрибати відразу кільком особам на одному батуті, не можна стрибати на захисні мати. На батуті забороняється робити сальто. Попереджається, що приземлятися в поролоновий басейн дозволено лише напруженими зігнутими ногами. У басейн не можна стрибати, поки попередній відвідувач не покине басейн. Стрибаючи у поролоновий басейн слід переконатися, що ніхто не знаходиться там, або не стрибає туди. Забороняється викидати поролонові кубики з басейну.

У п.1 зазначено, що більш докладно, з повним переліком правил перебування на території парку «Дитяча планета», відвідувач має право ознайомитись у договорі оферти, який розташовано на дошці « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (а.с.46-49).

Відповідно до договору публічної оферти про надання послуг від 13.01.2014 року, а саме ч. 5 п. 5.2 батьки та/або особа яка супроводжує дитину у розважальному парку «Дитяча планета» несуть повну відповідальність за неї та її дії. Розважальний парк не несе відповідальність за дитину залишену без догляду батьків чи особи яка її супроводжує.

Відповідно до п. 5.5 батьки або особа, що супроводжує дитину несе повну відповідальність за свою дитину.

Відповідно до п.5.14 парк Дитяча планета та його працівники не несуть відповідальність за можливі нещасні випадки з відвідувачами.

Відповідно до п.5.26 дії на батутах парку «Дитяча планета» координує інструктор, який має право обмежувати кількість людей і в разі необхідності організовувати (контролювати) рух відвідувачів.

Відповідно до п.2.27 кожен відвідувач, батьки, або особа, що супроводжує дитину, несе відповідальність за те, щоб запропоновані парком розваги відповідали стану здоров`я та рівню фізичного розвитку дитини.

Відповідно до п.5.32 забороняється стрибати відразу кільком особам на одному батуті, не можна стрибати на захисні мати та смикати їх. На батуті забороняється робити подвійне сальто, за винятком сальто в поролонову яму. Забороняється стрибати через іншу людину. Попереджаємо, що приземлятися в поролоновий басейн дозволено ногами, спиною або животом.

У п.5.33 зазначено, що у басейн не можна стрибати, поки попередній відвідувач не покине басейн. Стрибаючи у поролоновий басейн слід переконатися, що ніхто не знаходиться там, або не стрибає туди. Забороняється викидати поролонові кубики з басейну. Забороняється стрибати у поролонову яму вниз головою, спиною, тільки лише ногами у перед.

Відповідно до п. 6.3. виконавець не несе відповідальності за травми та ушкодження, отримані споживачами в результаті недотримання ними правил відвідування ігрових зон розважального парку «Дитяча Планета» для споживачів та інструкцій обладнання або інструктажу персоналу.

Відповідно до п.6.5. відповідальність за безпеку неповнолітніх дітей несуть їхні батьки або дорослі, які їх супроводжують. Дорослі можуть залишати неповнолітніх дітей без нагляду на території розважального парку «Дитяча планета» на свій власний ризик.

Відповідно до п. п. 7.1- 7.1.2.виконавець зобов`язаний: розмістити на кожній ігровій станції працівника, інструктувати відвідувачів про правила безпечного поводження в ігрових зонах. Силами власного персоналу наглядати за безпечним використання обладнання ігрових станцій, зон, атракціонів.

Відповідно до п.10.3 виконавець не несе відповідальності за шкоду, яка була отримана споживачем внаслідок нещасного випадку, отриманої травми або якогось іншого ушкодження, що виникла через недбалість споживача або/та третіх осіб або/та внаслідок невиконання або/ та неналежного виконання споживачем і/або третіми особами умов цього договору (а.с.50-61).

Відповідно до журналу щоденної технічної перевірки атракціону і обслуговування, пошкоджень 26.01.2016 року не виявлено, за підписом ОСОБА_5 (а.с.62).

Відповідно до паспорту виробу батутного комплексу 218/07.26 «Мегабатут», а саме ч.3 Інструкції по використанню виробу. Правила користування та міри обережності:

Експлуатація комплексу відбувається тільки під контролем особи, призначеної наказом по використовуючому підприємству. Відповідальна особа контролює виконання чинних правил експлуатації і дотриманні мір безпеки, контролює кількість людей одночасно перебуваючи в «комплексі», слідкує за використанням елементів «комплексу» по прямому призначенню, відповідає за порядок в комплексі, несе відповідальність за нанесену шкоду майну, не допускає появу в «комплексі» речей яку можуть нанести травму людям і шкоду майну (окуляри, ланцюжки, прикраси, ремені, а також ножі, леза, запальнички, флакони з фарбою тощо).

В комплекс не допускаються люди з явними ознаками проблем зі здоров`ям: гіпс, бинтові перев`язки, сильний кашель, слабкий зір (якщо не може обійтись без окуляр), ознаками алкогольного або наркотичного сп`яніння тощо).

Одночасно в комплексі може знаходитись не більше 42 людей у віці від 3 років і вагою не більше 100 кг.

Знаходитись в «комплексі» слід без верхнього одягу, у змінному взутті з м`якою підошвою або без взуття.

Одночасно на батуті не може знаходитись не більше однієї людини.

Забороняється лазити по сітці огорожа «комплексу».

Заборонено кидатись кубиками один в одного в сухому басейні.

Заборонено пригати з гірки в басейн і з батута в басейн.

У випадку порушення дійсних правил, відповідальна особа в праві видалити з «комплексу» людину, яка доставила незручності іншим людям. Дитина може вийти з площадки тільки в супроводі батьків.

Рекомендоване розміщення відповідальних осіб на об`єктах «комплексу»: батут ний комплекс 1 особа, сухий басейн з кубиками 1 особа (а.с.70).

Відповідно до висновку експерта № 1п від 15.03.2018 року за результатами проведення психологічної експертизи, можливий розмір грошової компенсації за завданні страждання (моральну шкоду) дитині ОСОБА_1 , внаслідок протиправної бездіяльності організаторів розважального центру, що призвела до ушкодження здоров`я, складає 54 мінімальних заробітних плат, розмір яких установлюється рівним розміру мінімальної заробітної плати в Україні, чинному на момент винесення рішення суду.

В дослідженнях зазначено, що чинник fv (коефіцієнт відповідальності щодо спричиненої шкоди) набуває значення 0,25 на підставі того, що в матеріалах, які характеризують досліджувану ситуацію, міститься інформація, яка визначає, що за таких обставин провина відповідача в цілому характеризується простою необережністю.

Таким чином, ситуація, яка досліджується по справі, може розглядатися як психологічна основа для спричинення моральної шкоди ОСОБА_1 , внаслідок чого має факт душевних страждань ОСОБА_1 у зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями.

Результати проведення експертного дослідження дають змогу констатувати, що всі означенні моральні страждання знаходяться у прямому причино наслідковому зв`язку з бездіяльністю відповідача (а.с.171-175).

В судовому засіданні експерт ОСОБА_6 висновок № 1п від 15.03.2018 року за результатами проведення психологічної експертизи підтримала. Вказала, що відповідно до матеріалів цивільної справи стало зрозуміло, що подія з ОСОБА_1 виникла за рахунок бездіяльності закладу. Бездіяльність полягала у тому, що відповідно до правил відвідування « ІНФОРМАЦІЯ_4 планети» біля ІНФОРМАЦІЯ_5 стояти відповідальна особа, що не було виконано закладом. Однак дані обставини у дослідженнях та висновку не вказала. Також зазначила, що було встановлено факт, що завдяки певним порушенням об`єкт дослідження отримав тілесні ушкодження, в свою чергу ОСОБА_1 правил перебування в атракціоні не порушував. Технічний стан батуту не досліджувала, відповідно до матеріалів цивільної справи, була інформація, що батут знаходився в технічно справному стані. Відповідно до п.16 правил біля кожного батуту мав бути інструктор. У психодіагностичній бесіді ОСОБА_1 підтвердив, що виконував усі правила закладу. Коефіцієнт 0,25 застосовується до формули провини, де 0- це невинуватість, а 1 дія або бездіяльність навмисна.

В судовому засіданні не змогла пояснити чому нею було визначено саме коефіцієнт 0,25 і в чому полягає причинно наслідковий зв`язок з протиправними діями чи то бездіяльністю відповідача та травмою ОСОБА_1 .

В свою чергу свідок ОСОБА_5 , адміністратор «Дитячої планети» суду показала, що на початку нового 2019 року до розважального закладу прийшов чоловік, який привів 5 хлопчиків, вік 10-12 років, пізніше підійшов і повідомив, що хлопчик травмував ногу. Далі приїхала швидка і батько постраждалого хлопчика, який сперечався був обурений. Кошти були повернуті, оскільки діти більше не відпочивали. Зазначила, що на території розважального закладу є інструктори, які відповідають за стан батутів, ведеться журнал технічного огляду батутів. Вказала, що на батутній арені, розміром 800 м. кв. знаходяться 2 інструктора, які слідкують за порядком, однак відповідальність за дітей на території закладу несуть батьки або особи які їх супроводжують. Персонал закладу відповідальності за дітей не несе. При вході до «Дитячної планети» розміщена інформація, як себе поводити, правила внутрішнього розпорядку це достатньо великого розміру плакат. Інструктор під час стрибку був на робочому місці, однак сам стрибок міг і не бачити, інструктор не повідомляв, що була якась штовханина чи суперечка, просто дитина невдало стрибнула. Раніше на вказаному батуті діти частіше травмувались, однак після реконструкції в грудні 2018 року поролонову яму зменшили, наразі травмування відсутні. Склад кубиків в поролоновій ямі не змінювали. Судових спорів до закладу не було, про наявний ще один судовий спір нічого не відомо.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_2 батько ОСОБА_1 , який був допитаний судом в якості свідка, суду показав, що 02.01.2016 року не перебував разом з сином у розважальному центрі «Дитяча планета», однак зазначив, що він як лікар, впевнений, що син зламав ногу саме через невідповідний стан мегабатуту. Підтримав позовні вимоги, щодо стягнення 54 мінімальних заробітних плат з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Садко», оскільки через безвідповідальність відповідача його сину була спричинена шкода, що підтверджується висновком № 1п від 15.03.2018 року за результатами проведення психологічної експертизи.

Відповідно до висновку експерта № 10435/18-46 від 26.03.2019 року за результатами проведення судової експертизи з безпеки життєдіяльності, пункт 1.2 (спортивні у тому числі силові, тренажери, тири, батути тощо) Правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки, затверджених наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи від 01.03.2006 року № 110 і зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 07.04.2006 року за № 405/12279, на атракціон з басейном з поролоновими кубиками (батутний комплекс «мегабатут» 218/07.26) поширюється.

Разом з тим відповідно до п.3.1.3 зазначених правил, атракціон з басейном з поролоновими кубиками (батутний комплекс «мегабатут» 218/07.26) до атракціонів підвищеної небезпеки не належить.

Відповідно до протоколу від 12.04.2016 року допиту постраждалого ОСОБА_1 він, під час розважання на атракціоні з басейном з поролоновими кульками(батутний комплекс «мегабатут» 218/07.26), в басейн з поролоновими кубиками стрибав з гірки.

Відповідно до вимог п. 8 розділу 3 паспорту «Батутний комплекс 218/07.26 «Мегабатут», стрибати з гірки в басейн забороняється.

Разом з тим, відповідно до наданих на дослідження матеріалів, повністю вирішити питання, чи вбачається причинно наслідковий зв&apos;язок з технічної точки зору між поведінкою ОСОБА_1 під час його розважання на атракціоні з басейном з поролоновими кубиками (батутний комплекс «мегабатут» 218/07.26) та отриманим ним ушкодженням ноги, у вигляді перелому кісток правої гомілки в нижній третині зі зміщенням, не є можливим через відсутність даних для встановлення механізму даного нещасного випадку.

Вирішити питання, чи вбачається причинно наслідковий зв`язок з технічної точки зору між поведінкою ОСОБА_1 під час його розважання на атракціоні з басейном з поролоновими кубиками (батутний комплекс «мегабатут» 218/07.26) та отриманим ним ушкодженням ноги у вигляді перелому кісток правої гомілки в нижній третині зі зміщенням, з боку працівників ТОВ «Сенді Парк» не видається можливим через відсутність даних у наданих для проведення досліджень матеріалів про технічний стан атракціона з басейном з поролоновими кубиками(батутний комплекс «мегабатут» 218/07.26) під час настання нещасного випадку (а.с.236-244).

Відповідно до дослідження зазначеного у висновку експерта № 10435/18-46 від 26.03.2019 року, згідно з висновком експертизи 15Н № 04-9.3.10-54645 Державного підприємства «Київський експертно технічний центр Держпраці» та висновком державної санітарно епідеміологічної експертизи від 20.10.2015 року № 05.03.02-07 47231 проект технічних умов ТУ У 32.3-38398839 001:2015 «Батути гімнастичні на пружинах «Мегабатути» нормативно правовим актам з промислової безпеки та охорони праці, а також вимоги діючого санітарного законодавства України відповідають.

Згідно з висновком державної санітарно епідеміологічної експертизи від 24.05.2013 року №05.03.02-03/42596 та від 12.12.2014 року № 05.03.02 04/75053 матеріал ПВХ та плівка самоклейна захисна в рулонах, пінополіуретан еластичний на основі простих поліефірів відповідають вимогам діючого санітарного законодавства України і можуть бути використані в заявленій сфері застосування (на батутному комплексі 218/07/26 «Мегабатут») (а.с.242).

Тобто, батутний комплекс «мегабатут» та поролонові кубики відповідають технічним умовам, що підтверджується висновком експертизи № 10435/18-46 від 26.03.2019 року та висновками державної санітарно епідеміологічних експертиз (а.с.81-85).

ОСОБА_1 в судовому засіданні зазначив, а представник позивача не заперечував, що інформація про правила користування батутом у «Дитячій Планеті» розміщена біля входу, біля стойки адміністратора. ОСОБА_1 в розважальному центрі був не перший раз і правила йому відомі.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до висновку експерта № 10435/18-46 від 26.03.2019 року за результатами проведення судової експертизи з безпеки життєдіяльності, атракціон з басейном з поролоновими кубиками (батутний комплекс «мегабатут» 218/07.26) до атракціонів підвищеної небезпеки не належить (а.с.244), а отже має бути доведена вина, тобто дія чи бездіяльність відповідача.

В матеріалах справи та матеріалах кримінального провадження №0001033 відсутні докази, що батутний комплекс «мегабатут» 218/07.26 мав недоліки.

Як встановлено в судовому засіданні в діях відповідача відсутня протиправність дій, а відповідно і відсутня вина, що в свою чергу виключає відповідальність відповідача в частині відшкодування моральної шкоди. За наведеного, вимога про стягнення моральної шкоди задоволенню не підлягає

Проте з такими висновками суд апеляційної інстанції погодитися не може.

Судом встановлено та не заперечувалося сторонами, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , 02.01.2016 зі своїми ровесниками, під наглядом одного із батьків ОСОБА_3 , відвідав розважальний центр «Дитяча планета», організатором якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк», що розташований в м. Вінниця, вул. Келецька, 117 б, в Торговому центрі «Шок», який належить товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Садко». Сплативши необхідні кошти, ОСОБА_1 було видано наручний браслет, що є підставою для отримання комплексу розважальних послуг. Розважаючись на одному з атракціонів ямі з обшитими тканиною поролоновими кубиками, він стрибнув у поролонову яму, в результаті травмувався - зламав ногу і був госпіталізований в Міську клінічну лікарню швидкої медичної допомоги. Згідно виписки чергового травматолога МКЛ ШМД № 82 від 02 січня 2016 року встановлений діагноз закритий остеоспізіоліз дистального кільця правої гомілки зі зміщенням. Згідно довідки Вінницької обласної клінічної лікарні № 8152 від 08.01. 2016 року, діагноз ОСОБА_1 : закритий перелом н/з правої гомілки з незначним зміщенням, лікування: гіпсова шина, рекомендовано: індивідуальне навчання. Відповідно до консультативного висновку спеціаліста Вінницької обласної клінічної лікарні від 08.01.2016 року, діагноз ОСОБА_1 : закритий перелом правої гомілки в н/з із незначним зміщенням, рекомендації: гіпсова пов`язка на 1,5 місяці, потребує індивідуального навчання. Згідно рішення № 6 Комунального закладу Центру медико санітарної допомоги № 2 лікувально консультативної комісії від 26.01.2016 року, діагноз ОСОБА_1 : закритий перелом правої гомілки в н/з із незначним зміщенням; за станом здоров`я потребує організації індивідуальної форми навчання вдома до 01.04.2016 року. Згідно висновку експерта Вінницького обласного бюро судово медичної експертизи № 1099/1175 від 05.08.2016 року, ушкодження ОСОБА_1 у вигляді перелому ноги, за ступенем тяжкості належить до середньої тяжкості.

Також судом встановлено, що згідно п.п. 5.1.22 п. 5 Правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки, затверджених наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи № 110 від 01.03.2006, атракціони, на які відвідувачі можуть залізати, мають установлюватися з урахуванням ризику падіння з них. У тих випадках, коли падіння є частиною розваги, наприклад з манежів, сіток і конструкцій для лазіння, необхідно не тільки усунути травмонебезпечні частини конструкції, але й забезпечити ударопоглинальне покриття відповідних ділянок. У тих випадках, коли падіння є частиною розваги, наприклад на похилих мотузкових сходах, особливо із шарнірними утримувальними пристроями, необхідно настелити покриття з високою здатністю амортизувати, наприклад товсті поролонові, гумові або надувні мати.

Атракціон з басейном з поролоновими кубиками (батутний комплекс «мегабатут» 218/07.26) належить до атракціонів, на які поширюється дія Правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки, затверджених наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи № 110 від 01.03.2006 відповідно до п. 1.2 (спортивні, у тому числі силові, тренажери, тири, батути тощо) цих Правил.

В п. 8 «Інструкції з використання виробу. Правила використання і міри безпеки» паспорту виробу «ООО «Беби Граунд» «Батутний комплекс 218/07/26 «Мегабатут» зазначено: «ЗАБОРОНЕНО стрибати з гірки в басейн і з батуту в басейн» (т. 1 а. с. 70).

З матеріалів цивільної справи встановлено, що ОСОБА_1 02.01.2016, розважаючись на одному з атракціонів ямі з обшитими тканиною поролоновими кубиками, стрибнув з гірки у «басейн з поролоновими наповнювачами, кубиками», що не було заборонено правилами, які встановило Товариство з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк» для відвідувачів розважального центру «Дитяча планета», проте суперечило п. 8 «Інструкції з використання виробу. Правила використання і міри безпеки» розділу 3 Паспорту виробу «ООО «Беби Граунд» «Батутний комплекс 218/07/26 «Мегабатут».

Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Згідно ст. 1 статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» (далі Закону):

1) безпека продукції - відсутність будь-якого ризику для життя, здоров`я, майна споживача і навколишнього природного середовища при звичайних умовах використання, зберігання, транспортування, виготовлення і утилізації продукції;

19) продукція - будь-які виріб (товар), робота чи послуга, що виготовляються, виконуються чи надаються для задоволення суспільних потреб;

Частиною 1 ст. 4 Закону встановлено, що споживачі під час укладення, зміни, виконання та припинення договорів щодо отримання (придбання, замовлення тощо) продукції, а також при використанні продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на: безпеку продукції.

Відповідно до ст.. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Так, відповідно до статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Згідно статті 611 ЦК України моральна шкода підлягає відшкодуванню у разі порушення зобов`язання, якщо таке відшкодування встановлено договором або законом.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Колегія суддів вважає, що у зв`язку з недотриманням відповідачем Товариством з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк» «Інструкції з використання виробу. Правила використання і міри безпеки» паспорту виробу «ООО «Беби Граунд» «Батутний комплекс 218/07/26 «Мегабатут», при надання послуг позивачу з використання зазначеної продукції відповідач не забезпечив відсутність будь-якого ризику для життя, здоров`я, майна споживача, чим порушив право позивача на безпеку продукції, передбаченої ч. 1 ст. 4 статті 4 Закону України «Про захист прав споживачів».

Свідок ОСОБА_5 , адміністратор «Дитячої планети» в суді першої інстанції вказала на те, що після реконструкції в грудні 2018 року поролонову яму зменшили, наразі травмування відсутні, проте зазначене не позбавляє відповідача на реалізацію права на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції, відповідно до закону.

Враховуючи зазначене, а також те, що відповідно до п.2.27 договору публічної оферти про надання послуг від 13.01.2014 кожен відвідувач, батьки, або особа, що супроводжує дитину, несе відповідальність за те, щоб запропоновані парком розваги відповідали стану здоров`я та рівню фізичного розвитку дитини, що експерт ОСОБА_6 в судовому засіданні не змогла пояснити, чому саме в формулі розрахунку моральної шкоди, застосувала коефіцієнт 0,25, враховуються вимоги розумності і справедливості, колегія суддів вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Так, з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню матеріальна шкода у розмірі 839,26 грн. витрат на придбання медикаментів, оскільки в наданих на підтвердження розміру таких витрат копіях фіскальних квитанцій, квитанція на 165,25 грн. сканована двічі. Моральна шкода підлягає до відшкодування в розмірі 20 000,00 грн.

Згідно з п. 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене апеляційна скарга відповідача підлягає до часткового задоволення, а рішення суду першої інстанції підлягає до скасування в частині відмови в задоволенні позову до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк» із ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Беручи до уваги положення частини тринадцятої статті 141, п. в п. 4 частини першої статті 382 ЦПК України, апеляційний суд вирішує питання про розподіл судових витрат. Позивач поніс наступні витрати: 5 076,00 грн. витрат на проведення судової психологічної експертизи, а також витрати на професійну правничу допомогу в сумі 16 692,00 грн.

Зважаючи на те, що позов підлягає до часткового задоволення (8,14 %), судові витрати, понесені позивачем, підлягають стягненню з відповідача у розмірі: 413,19 грн. витрат за проведення судової психологічної експертизи, 1 358,76 грн. витрат на правничу допомогу.

Також з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк» на користь держави слід стягнути 521,05 грн. судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст. 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє представник адвокат Якименко-Шевчук Юлія Олексіївна, задовольнити частково.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 26 листопада 2019 року в частині відмови в задоволенні позову до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк» скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_2 в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк» задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк» (31000, Хмельницька область, Красилівський район, м. Красилів, вул. Миру, буд. 10А, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) 839,26 грн. витрат на придбання медикаментів та 20 000,00 грн. моральної шкоди.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк» на користь ОСОБА_1 2 275,62 грн. витрат, пов`язаних з проведенням експертиз, 1 358,76 грн. витрат на правничу допомогу.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сенді Парк» на користь держави 521,05 грн. судового збору.

В решті рішення суду залишити без змін

Постанова набирає законної сили із дня її прийняття.

Касаційна скарга на постанову може бути подана до Верховного Суду протягом тридцяти днів із дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 28 лютого 2020 року.

Головуючий Ю. Б. Войтко

Судді: І. В. Міхасішин

І. М. Стадник