Провадження № 2/201/783/2020
РІШЕННЯ
Іменем України

18 лютого 2020 року суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Наумова О.С., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (в письмовому провадженні) в приміщенні Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська у м. Дніпрі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Квартирноексплуатаційного відділу м. Дніпро про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

09.10.2019р. ОСОБА_1 (через свого представника адвоката Напару М.В. (діє на підставі договору від 16.09.2019р. а.с. 5) звернувся до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська із позовом до Квартирноексплуатаційного відділу м. Дніпро (далі КЕВ) про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с. 1-4).

Ухвалою судді Наумової О.С. від 11.10.2019р. позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження, розгляд справи призначено в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін до положень ч. 1 ст. 274, ч. 5 ст. 279 ЦПК України (а.с. 31-32).
Ухвалою судді Наумової О.С. від 22.10.2019р. за клопотанням представника позивача у відповідача витребувано докази (а.с. 34-36).

Ухвалою судді Наумової О.С. від 25.10.2019р. представнику позивача відмовлено у задоволенні клопотання про перехід до розгляду справи у порядку загального позовного провадження (а.с. 44-45).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з червня 2015 року він працює у КЕВ м. Дніпропетровська на різних посадах. Так, 11.04.2017р. позивача переведено на посаду начальника котельні, 01.04.2018р. переведено на посаду майстра, 05.10.2018р. позивача тимчасово переведено на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду того ж підрозділу, на час догляду за дитиною до 3-х років ОСОБА_2

27.08.2019р. позивач отримав припис Дніпропетровського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України від 27.08.2019р. № 1502 про прийняття на військову службу за контрактом.

З 27.08.2019р. перебував на лікарняному, тому повідомив працівників відділу кадрів КЕВ - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 за відповідними номерами мобільних телефонів про хворобу та отримання вказаного припису.

30.08.2019р. він уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, про що також повідомив працівника відділу кадрів КЕВ ОСОБА_4 за відповідним номером мобільного телефону, від якої, у свою чергу, дізнався, що його звільнено.

13.09.2019р. його дружина ОСОБА_5 отримала поштою наказ від 02.09.2019р. № 118 про його звільнення та лист відповідача від 02.09.2019р. № 525/2759 про можливість отримати трудову книжку.

Позивач вважає, що його звільнено незаконно. Так, оскаржуваним наказом від 02.09.2019р. № 118 його звільнено на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із закінченням строку трудового договору (достроковий вихід 30.08.2019р. з відпустки по догляду за дитиною до трьох років начальника служби (теплової) ОСОБА_2 ).

Проте з 08.06.2015р. він був прийнятий на роботу за безстроковим трудовим договором, який сторони не розірвали, а строковий трудовий договір з ним не укладався. Наказом від 05.10.2018р. № 156 його тимчасово переведено на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду того ж підрозділу, на час догляду за дитиною до 3-х років ОСОБА_2 відповідно до ст. 33 КЗпП України. А закінчення дії обставин, за яких відбулося тимчасове переведення - достроковий вихід 30.08.2019р. з відпустки по догляду за дитиною до трьох років ОСОБА_2 , не тягне за собою його звільнення позивача, а є підставою для повернення на попереднє місце роботи - на посаду майстра.

Крім того, на позивача розповсюджується ч. 3 ст. 119 КЗпП України, згідно якого за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову.

В контексті наведеного звернув увагу на правову позицію Верховного Суду щодо тлумачення поняття «особливий період» в постанові від 25.04.2018р. у справі № 205/1993/17-ц (провадження № 61-1664св17).

Враховуючи викладене, посилаючись на норми ст.ст. 21, 22, 23, 36, 119, 235 КЗпП України, просив суд визнати незаконним та скасувати наказ КЕВ від 02.09.2019р. № 118 про його звільнення з роботи з посади начальника служби (теплової) смт. Черкаського на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з закінченням строку трудового договору; поновити його на цій посаді; стягнути з КЕВ середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.09.2019р. по день фактичного поновлення на роботі.

Відповідач позовні вимоги не визнав. 16.01.2020р. представник відповідача начальник КЕВ Прокудін В.О. надав письмовий відзив на позов (а.с. 109 - 176), в якому зазначив, що дійсно у період з 08.06.2015р. по 02.09.2019р. позивач працював у КЕВ на посадах інженера 7-го розряду, начальника котельні, майстра, начальника служби (теплової) 12-го розряду.

26.09.2018р., працюючи на посаді майстра, він подав власноруч написану заяву з проханням перевести його на посаду начальника служби (теплової). Ця посада була зайнята ОСОБА_2 , яка на той час знаходилась у відпустці по догляду за дитиною до 3-х років, про що позивач знав.

Оскільки законодавство про працю гарантує збереження місця роботи посади за основним працівником на весь час перебування його у відпустці для догляду за дитиною, на його місце може бути прийнято іншого працівника лише на умовах строкового трудового договору, що укладається на період відпустки основного працівника (ст. 23 КЗпП України). Про тимчасовий характер роботи зазначається у наказі про прийняття на роботу.

Наказом начальника КЕВ від 05.10.2018р. № 156, з яким позивач ознайомлений, позивача переведено з 05.10.2018р. на посаду начальника служби (теплової) із зазначенням в наказі строку виконання роботи - на час догляду за дитиною до 3-х років ОСОБА_2 .

Отже, з 05.10.2018р. умови трудового договору було змінено за заявою позивача з безстрокового на строковий, тому твердження позивача, що на момент його звільнення він працював за умовами безстрокового трудового договору, не відповідають дійсності.

Наказом начальника КЕВ від 27.08.2019 № 114 ОСОБА_2 за її заявою про достроковий вихід з 30.08.2019р. допущена до роботи. Отже, строк трудового договору між позивачем та відповідачем сплив 29.09.2019р.

З 27.08.2019р. позивач на роботі не з`являвся, безпосереднього керівника про причини відсутності на роботі не повідомляв, на зв`язок не виходив, жодних документів та відомостей про своє місцеперебування та про укладення контракту про проходження військової служби до КЕВ не надавав.

З 27.09.2019р. по 30.09.2019р. позивач перебував на лікарняному, тому звільненню не підлягав (ст. 40 КЗпП України), 31.09.2019р. і 01.09.2019р. були вихідними (субота, (неділя). Оскільки 02.09.2019р. позивач на роботі не з`явився, наказом начальника КЕВ №118 від 02.09.2019р. він був звільнений з роботи в перший робочий день після лікарняного на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України з виплатою у день звільнення всіх сум, що йому належать. 02.09.2019р. копію наказу направлено позивачеві поштою.

Також вважав, що доказом відсутність наміру продовжувати трудові відносини є укладений позивачем 30.08.2019р. контракт про проходження військової служби.

На підставі викладеного, просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Представник позивача адвокат Напара М.В. 18.02.2020р. надала відповідь на відзив (а.с. 180 183), у якій наполягала на задоволенні позову, вказавши, що наказом від 05.10.2018р. № 156 позивач був тимчасово переведений на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду того ж підрозділу - на час догляду за дитиною до 3-х років ОСОБА_2 відповідно до ст. 33 КЗпП України. Про виробничу необхідність для тимчасового переведення свідчить клопотання начальника служби ОСОБА_2 на заяві позивача (а.с. 132). Законодавство України не передбачає можливості перетворення безстрокового трудового договору на строковий, в такому випадку КЗпП України вказує на необхідність оформлення тимчасового переведення на іншу роботу відповідно до статті 33 КЗпП. Отже, працівник може бути переведений тимчасово на іншу посаду, наприклад, на час перебування працівника, який її обіймає, у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Незважаючи на досить тривалий строк цього переведення, воно все ж є тимчасовим. Після закінчення строку переведення працівник повертається на ту ж посаду, яку він обіймав до цього.

Враховуючи категорію спору (спір, що витікає з трудових правовідносин), наданий відповідачем письмовий відзив на позов, надана позивачем відповідь на відзив, справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (в письмовому провадженні) відповідно до положень ч. 1 ст. 274 та ч. 5 ст. 279 ЦПК України).

Вивчивши, матеріали справи, з`ясувавши позиції сторін, об`єктивно оцінивши докази у відповідності до вимог ст. 89 ЦПК України та у сукупності з нормами чинного законодавства України, вважаю, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч. 1. ст. 4 ЦПК України).

Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1. ст.13 ЦПК України).

При розгляді справи встановлено наступні обставини справи і відповідні ним правовідносини.

Як встановлено судом з наявних у справі матеріалів, позивач ОСОБА_1 у період з 08.06.2015р. по 02.09.2019р. працював у КЕВ м. Дніпро (до 01.01.2017р. - м. Дніпропетровська - а.с. 128) на різних посадах.

Так, згідно з наказом від 08.06.2015р. № 79 ОСОБА_1 прийнятий на роботу до КЕВ м. Дніпропетровська на посаду інженера 7-го розряду, що видно з запису у трудовій книжці (а.с. 133 зв.бік).

Наказом КЕВ від 11.04.2017р. № 54 позивач призначений на посаду начальника котельні № 204, 10-го розряду (на підставі його заяви) (а.с. 129).

Наказом КЕВ від 01.04.2018р. № 40 позивач переведений в підрозділ теплогосподарства в/ч НОМЕР_1 смт. Черкаського на посаду майстра 9-го розряду (на підставі його заяви) (а.с. 130).

Наказом КЕВ від 05.10.2018р. № 156 позивача переведено на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду того ж підрозділу, на час догляду за дитиною до 3-х років ОСОБА_2 (на підставі його заяви) (а.с. 131).

З цим наказом позивач був ознайомлений, про що є його підпис в аркуші доведення наказу від 05.10.2018р. № 156 (а.с. 114).

Як видно з вказаної заяви від 26.09.2018р. позивач просив перевести його з посади майстра на посаду начальника служби (теплової) в/ч НОМЕР_1 . На заяві мається запис начальника служби СЗУ Федорчук «Клопочу по суті заяви. Виробнича необхідність мається на час відпустки за дитиною до 3-х років ОСОБА_2 » (а.с. 132).

Наказом КЕВ від 27.08.2019р. № 114 ОСОБА_2 була допущена до роботи з 30.08.2019р. на посаду начальника служби (теплової), теплогосподарства смт. Черкаського, по достроковому виходу на роботу після відпустки по догляду за дитиною до 3-х років на підставі її заяви від 27.08.2019р. (а.с. 115-116).

Наказом КЕВ від 02.09.2019р. № 118 ОСОБА_1 - начальника служби (теплової), теплогосподарства смт. Черкаського, звільнено з роботи з 02.09.2019р. на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з закінченням строку трудового договору (достроковий вихід 30.08.2019р. з відпустки по догляду за дитиною до 3-х років начальника служби (теплової) ОСОБА_2 ). Наказано виплатити кошти за дні невикористаної відпустки за період з 08.06.2019р. по 02.09.2019р. за 7 календарних днів. Підстава додаток до колективного договору № 11 п. 18 (а.с. 58).

З 27.09.2019р. по 30.09.2019р. позивач перебував на лікарняному (а.с. 120).

Як вказує відповідач, після вихідних днів 31.09.2019р. і 01.09.2019р. (субота, неділя), оскільки 02.09.2019р. позивач на роботі не з`явився, що свідчило про відсутність наміру продовжувати трудові відносини, про укладення контракту про проходження військової служби не повідомив, тому він був звільнений наказом начальника 02.09.2019р. (у перший робочий день після лікарняного) на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України.

02.09.2019р. копію наказу про звільнення позивачеві направлена поштою листом від 02.09.2019р. № 525/2759 з повідомленням про можливість отримання трудової книжки (а.с. 22)

Варто відмітити, що оцінюючи доводи відповідача у відзиві про те, що йому не було відомо про причини відсутності позивача на роботі з 27.08.2019р. по 30.09.2019р. й про те, що позивач не повідомив безпосереднього керівника про причини відсутності, суддя вважає їх досить суперечливими, оскільки одразу ж після цього відповідач вказує, що в указаний період позивач звільненню не підлягав у зв`язку із перебуванням на лікарняному, а тому був звільнений наступного робочого дня після закінчення лікарняного.

Отже, за позицією позивача, він 05.10.2018р. був тимчасово переведений на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду того ж підрозділу у відповідності до ст. 33 КЗпП України, хоча й на час відпустки основного працівника по догляду за дитиною до 3-х років. Вважав, що тимчасове переведення (хоч і на тривалий строк з 05.10.2018р. по 02.09.2019р.) було пов`язане з виробничою необхідністю, оскільки таке клопотання начальника служби є на заяві позивача (а.с. 132). Після закінчення строку переведення він мав повернутися на посаду майстра 9-го розряду, яку обіймав до цього.

Суд зазначає, що згідно зі ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ч. 3 ст. 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Аналогічні положення також містяться у ч. 4 ст. 97 КЗпП України та ст. 103 КЗпП України.

Згідно із ч.ч. 1, 2 КЗпП України тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, допускається лише за його згодою.

Власник або уповноважений ним орган має право перевести працівника строком до одного місяця на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди, якщо вона не протипоказана працівникові за станом здоров`я, лише для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, з оплатою праці за виконану роботу, але не нижчою, ніж середній заробіток за попередньою роботою.

Пленум Верховного Суду України в п. 31 постанови від 06.11.1992р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснив, що переміщення працівника і зміна істотних умов трудового договору не можуть бути безмотивними, не обумовленими інтересами виробництва. Якщо при розгляді трудового спору буде встановлено, що переміщення і зміна істотних умов трудового договору проведені не у зв`язку із змінами в організації виробництва, то така зміна з урахуванням конкретних обставин може бути визнана судом неправомірною з покладенням на власника або уповноважений ним орган обов`язку поновити працівникові попередні умови праці.

Без згоди працівників допускається переведення їх на іншу роботу тимчасово, на визначений в законі строк. Такі переведення називаються тимчасовими (ст. 33 КЗпП). До них відносяться переведення на іншу роботу в разі виробничої потреби, для заміни відсутнього працівника і в разі простою. До тимчасових переведень, на прохання працівника, відносяться також переведення за станом здоров`я.

У разі виробничої потреби для підприємства власник або уповноважений ним орган має право переводити працівників на строк до одного місця на не обумовлену трудовим договором роботу на тому ж підприємстві або на інше підприємство, але в тій же місцевості з оплатою праці за виконання роботою, але не нижчою від середнього заробітку за попередньою роботою.

Таке переведення допускається для відвернення стихійного лиха, виробничої аварії або негайного усунення їх наслідків; для відвернення нещасних випадків, простою тощо (ч. 2 ст. 33 КЗпП України).

Отже, виробничою потребою закон визнає непередбачені, виняткові випадки, які перешкоджають нормальному процесу виробництва і які необхідно негайно усунути. Тому при таких переведеннях не обов`язкове урахування спеціальності чи кваліфікації працівника.

При цьому, стаття 33 КЗпП України обмежує строк переведення в разі виробничої потреби одним місцем.

Особливим випадком виробничої потреби є необхідність заміни тимчасово відсутнього працівника. Переведення в цьому разі також проводиться без згоди працівника на строк, що не перевищує одного місяця протягом календарного року. Якщо необхідність тимчасового заміщення триває понад один місяць, то для заміщення понад цей строк необхідна згода працівника.
Переведення на роботу, як постійну, так і тимчасову, повинні оформлятись наказом власника або уповноваженого ним органу. В наказі про тимчасове переведення має бути зазначений строк цього переведення. Після виходу тимчасово відсутнього працівника на роботу переведений на його посаду працівник за наказом роботодавця повертається на свою посаду. При цьому, внесення запису до трудової книжки працівника про тимчасове переведення його на іншу роботу законодавством не передбачено, проте й не заборонено.

При цьому, відмова працівника від переведення в разі виробничої потреби для заміни відсутнього працівника і в разі простою не вважається порушенням трудової дисципліни.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 КЗпП строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

За тимчасово відсутнім (основним) працівником відповідно до закону зберігається його робоче місце, на яке він вправі повернутися, то відповідно з прийнятим на це робоче місце іншим працівником трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк. А отже, такі умови виконання роботи дають можливість укласти з ним трудовий договір лише на визначений строк, що не повинен перевищувати часу відсутності основного працівника. Факт повернення основного працівника на своє робоче місце буде підставою для припинення цього договору. Днем звільнення в цьому випадку за п. 2 ст. 36 КЗпП буде день, що передуватиме дню виходу основного працівника на роботу.
Водночас, працівники, з якими укладаються строкові трудові договори для заміщення тимчасово відсутніх працівників, за якими зберігається їх місце роботи (посада), строком до чотирьох місяців, відповідно до Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці тимчасових робітників і службовців» від 24.09.1974р. № 311-09 (чинний до цього часу) вважаються тимчасовими. На них поширюється дія законодавства про працю з винятками, встановленими цим Указом.

Як установлено з матеріалів справи, позивач був переведений з посади майстра 9-го розряду на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду у зв`язку із виробничою необхідністю (що видно із напису начальника на його заяві), тобто на іншу посаду, у зв`язку із чим був змінений його розряд (з 9-го на 12-й). Позивач заміщував тимчасово відсутнього працівника, і це заміщення тривало понад один місяць, для чого була наявна його згода у вигляді поданої ним заяви про переведення. Запис про переведення позивача внесений до трудової книжки (а.с. 134).

З цього слідує, що позивач вважався тимчасово переведений на підставі ст. 33 КЗпП України на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду у зв`язку із виробничою необхідністю. А повернення основного працівника ОСОБА_2 на своє робоче місце зумовило припинення такої виробничої необхідності і, як наслідок - припинення строкового договору з позивачем. Днем звільнення в цьому випадку за п. 2 ст. 36 КЗпП є день, що передував дню виходу основного працівника на роботу, в даному випадку 29.08.2019р. (а.с. 59).

Водночас, за ОСОБА_1 , з яким був укладений строковий трудовий договір для заміщення тимчасово відсутнього працівника - ОСОБА_2 , зберігається його місце роботи (посада), яку він займав до цього на підставі безстрокового трудового договору, в даному випадку посада майстра 9-го розряду підрозділу теплогосподарства в/ч НОМЕР_1 смт. Черкаського.

Отже, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді майстра 9-го розряду підрозділу теплогосподарства в/ч НОМЕР_1 смт. Черкаського, а не на посаді начальника служби (теплової), теплогосподарства смт. Черкаського.
Слід зазначити окремо стосовно неможливості звільнення працівника, який уклав контракт з Міністерством оборони України.

Застереження, закріплене у п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України та у ч. 3 ст. 119 цього Кодексу щодо неможливості звільнення працівника, призваного під час мобілізації, на особливий період, не залежить від того, на який вид військової служби призваний працівник

Такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 20.02.2018р., прийнятої за результатами розгляду справи про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (в редакції, чинній на час звільнення позивача) підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 39 Закону України від 25.03.1992р. № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на час звільнення позивача) було встановлено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України (в редакції, чинній на час звільнення позивача) за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Аналіз зазначених норм матеріального права дає підстави для висновку про те, що роботодавець має право звільнити працівника у зв`язку з його призовом на військову службу, крім випадку призову під час мобілізації, на особливий період, коли за таким працівником зберігається місце роботи, посада, компенсується середній заробіток на підприємстві, в якому він працював на час призову.

Судом установлено, що позивач отримав припис Дніпропетровського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України від 27.08.2019р. № 1502 про прийняття на військову службу за контрактом. Строк прибуття встановлений 31.08.2019р. (а.с. 16).

30.08.019р. позивач уклав з Міністерством оборони України контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посаді осіб рядового складу (а.с. 18-19).

Як видно з довідки командира військової частини НОМЕР_2 п-к від 03.09.2019р. № 1554 солдат ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 к з 30.08.2019р. по теперішній час (а.с. 20).

Звільнений позивач був 02.09.2019р., тобто у момент проходження військової служби.

Як вказує позивач у позові, на день його подання він знаходиться в учбовому центрі № НОМЕР_3 у м. Старичі Львівської області .

Верховний Суд у постанові від 04.02.2019р. по справі № 426/11214/17 (провадження № 61-47482св18) надав роз`яснення стосовно дії в Україні особливого періоду та гарантій осіб, які проходять військову службу у цей період.
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49. Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року № 113- VII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію»).

Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно зі ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

У свою чергу, п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України встановлено, що підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

За змістом статті 119 КЗпП України (в редакції, чинній на час звільнення позивача) за працівниками, призваними на військову службу, у т.ч. прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці… до закінчення особливого періоду, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.

Позивач ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України. Тому він як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ч.ч. 3, 4 ст. 119 КЗпП України.

Звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, тому відповідно до положень ст. 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 7 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно з п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08.02.1995р. (з подальшими змінами і доповненнями), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Вирішуючи позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з того, що такий заробіток підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за період з дня звільнення (02.09.2019р.) і по день ухвалення судового рішення.

Так, частина 2 ст. 235 КЗпП України передбачає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
Судове рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, підлягає негайному виконанню (п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України).

Отже, з огляду на положення процесуального закону та враховуючи вимоги трудового законодавства, слід дійти висновку, що суд, у випадку поновлення на роботі працівника, самостійно, в силу вимог закону, має обрахувати середній заробіток за час вимушеного прогулу визначивши період стягнення з дня звільнення по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.
При цьому, необхідно зазначити, що визначення саме такого періоду не може вважатись виходом за межі позовних вимог відповідно до положень процесуального закону, оскільки нормами трудового законодавства урегульовано, що середній заробіток повинен бути виплачений за весь час вимушеного прогулу, тобто з дня незаконного звільнення по день поновлення на роботі, який, в даному випадку, є днем ухвалення відповідного судового рішення.

Таким чином, період вимушеного прогулу, з урахуванням означеного вище, слід визначити з 02.09.2019р. (день звільнення) по 18.02.2020р. (день ухвалення рішення судом про поновлення на роботі).

Відповідно до положень п.п. 1, 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Отже, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даній конкретній ситуації має застосовуватись розмір доходу за липень і серпень 2019 року, тобто за два місяці, що передують події звільнення у вересні 2019 року.

Як вбачається із наданої стороною відповідача довідки про доходи ОСОБА_1 від 22.01.2020р., сукупний дохід позивача у липні 2019 року склав 8 509,54 грн. (10 377,49 грн. мінус ПДФО 1 867,95 грн.), а у серпні 11 485,19 грн. (14 006,33 мінус ПДФО 2 521,14 грн.), а всього 19 994,73 грн. (а.с. 183).

Відповідно до п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

19 994,73 грн. (сума заробітної плати за липень і серпень 2019 року (без податків і зборів)) : 44 (кількість робочих днів у липні і серпні 2019 року) = 454,42 (середньоденна заробітна плата).

Кількість робочих днів за вказаний період:

- вересень 2019 року - 21 робочий день,

- жовтень 2019 року - 22 робочих днів,

- листопад 2019 року - 21 робочий день,

- грудень 2019 року - 21 робочий день,

- січень 2020 року 21 робочий день,

- лютий 2020 року 12 робочих днів,

а всього 118 робочих днів.

Відтак середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 02.09.2019р. (день звільнення) по 18.02.2020р. (день ухвалення рішення судом про поновлення на роботі) становить 53 621,56 грн. (454,42 грн. * 118 днів).

При цьому, указаний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, в резолютивній частині рішення окрім визначеної судом суми середнього заробітку, слід вказувати про виплату цієї суми з обов`язковим утриманням з неї податків та інших обов`язкових платежів.

Разом із тим, розрахунок належного до стягнення середнього заробітку в сумі 53 621,56 грн. здійснено з урахуванням утриманого ПДФО (вказаного відповідачем у довідці), тому в резолютивній частині рішення визначена судом сума середнього заробітку вказується без урахування податків та інших обов`язкових платежів.

Враховуючи викладене, вимоги позивача підлягають задоволенню частково.

Обговорюючи питання розподілу судових витрат відповідно до ст.141 ЦПК України, з урахуванням часткового задоволення позову, вважаю за необхідне розподілити судові витрати таким чином.

Приймаючи до уваги, що при подачі позову позивач був звільнений від сплати судового збору за позовні вимоги про поновлення на роботі, а за частину позовних вимог - про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не сплатив судовий збір, то у зв`язку із задоволенням позовних вимог про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1 536,8 грн. (по 768,40 грн. за кожну позовну вимогу (немайнового і майнового характеру) окремо).

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 4, 10, 12, 13, 19, 76-81, 82, 89, 141, 259, 263-265, ч.1 ст. 274, ч.5 ст. 279 ЦПК України, суддя,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Квартирноексплуатаційного відділу м. Дніпро про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Наказ начальника Квартирноексплуатаційного відділу м. Дніпро (по стройовій частині) № 118 від 02.09.2019р. про звільнення з роботи ОСОБА_1 в частині звільнення з займаної посади начальника служби (теплової) смт. Черкаського, з 02.09.2019р. у зв`язку з закінченням строку трудового договору на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України - визнати незаконним та скасувати.

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) на посаді майстра 9-го розряду підрозділу теплогосподарства в/ч НОМЕР_1 смт. Черкаського, Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро з 02.09.2019р.

Стягнути з Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро (ідентифікаційний код 08004581) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.09.2019р. по день винесення рішення в сумі 53 621,56 грн. (п`ятдесят три тисячі шістсот двадцять одна гривня 56 коп. без утримання з цієї суми обов`язкових податків та зборів).

В задоволенні іншої частини позову - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць.

Стягнути з Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро (ідентифікаційний код 08004581) на користь держави судові витрати пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 1 536,8 грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 273 ЦПК України.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду.

Суддя Наумова О.С.