Справа № 467/724/14-ц
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2020 року Арбузинський районний суд Миколаївської області в складі:

головуючого - судді Явіци І.В.

за участю секретаря судового засідання Андросової А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Арбузинка подання приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича про розшук боржника, -

ВСТАНОВИВ :

Суб`єкт звернення вніс до суду вказане подання, умотивувавши його тим, що у нього на виконанні перебуває зведене виконавче провадження з примусового виконання виконавчих документів, виданих Арбузинським районним судом Миколаївської області, про стягнення із ОСОБА_1 на користь «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за кредитними договорами.

Заявник вказує, що незважаючи на ужиті ним заходи щодо примусового виконання судових рішень, не вдалося установити ані наявності майна у боржника, ані місця його фактичного проживання чи то перебування, у зв`язку із чим просив суд оголосити розшук ОСОБА_2 , позаяк, він має заборгованість у значному розмірі перед стягувачем.

Приватний виконавець та представник стягувача в судове засідання не з`явились, про його дату, час і місце повідомлялись належно шляхом направлення судових повісток за наявними у справі адресами і засобами зв`язку, причин своєї неявки не вказали.

Але приватний виконавець у своєму поданні просив розглядати останнє за його відсутності, паралельно висловивши позицію щодо підтримання висунутої ним вимоги про розшук боржника.

Боржник же про дату,час і місце внесеного стосовно нього подання повідомлений належно двічі, що підтверджується даними рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень.

Проте, боржник до суду не прибув, натомість звернувся із заявою, направленою за допомогою телефонограми, якою просив розглядати справу за його відсутності у зв`язку із неможливістю явки через хворобу.

Тому суд, з огляду на положення ст. 223 ЦПК України вважав можливим розгляд подання за відсутності учасників справи, а вирішуючи порушене перед ним питання і проаналізувавши доводи внесеного на його розгляд звернення та усі інші питання, що мають пряме та опосередковане значення для об`єктивного, всебічного і повного розгляду справи, оцінивши надані заявником докази з точки зору допустимості, належності і достовірності, у їх сукупності та взаємозв`язку, керуючись законом, основними засадами і завданням цивільного судочинства, виходив із такого.

Так, судом установлено, що заочним рішенням Арбузинського районного суду Миколаївської області від 04 червня 2014 року, з урахуванням ухвали цього ж суду від 09 вересня 2014 року про виправлення описки, на погашення заборгованості ОСОБА_1 перед ПАТ «Райффайзен банк Аваль» за кредитним договором від 28 серпня 2007

року у розмірі 510 352,61 грн. звернуто стягнення на житловий будинок з господарськими спорудами, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_3 та на житловий будинок з господарськими спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_2 , шляхом продажу на прилюдних торгах з початковою ціною предмету іпотеки на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Рішенням, крім цього, із ОСОБА_3 та ОСОБА_2 стягнуто судовий збір у розмірі по 1 872,00 грн. з кожного.

При цьому, судове рішення у частині стягнення із ОСОБА_2 судового збору у розмірі 1 872,00 грн. виконане у повному обсязі, що підтверджується постановою державного виконавця ДВС Арбузинського РУЮ від 16 жовтня 2015 року про закінчення виконавчого провадження ( а.с. 82).

На цей час у приватного виконавця Куліченко Д.О. на примусовому виконанні перебуває два виконавчі листи про стягнення із ОСОБА_2 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за кредитними договорами.

Зокрема, один виконавчий лист видано Арбузинським районним судом Миколаївської області 11 вересня 2012 року про стягнення із ОСОБА_2 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за кредитним договором у розмірі 153 043,94 грн. на підставі рішення цього ж суду від 02 серпня 2012 року у справі № 1401/925/12 за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Другий виконавчий лист видано Арбузинським районним судом Миколаївської області 16 вересня 2014 року на виконання вказаного вище рішення цього суду від 04 червня 2014 року у справі № 467/724/14-ц за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , третя особа ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Виконавче провадження №58546557 за цим виконавчим листом було відкрите постановою приватного виконавця від 05 березня 2019 року (а.с. 95- 96), копія якої направлялась боржнику ОСОБА_2 ( а.с. 93-94, 97-98).

До того ж в рамках цього ж виконавчого провадження 05 березня 2019 року приватним виконавцем накладено арешт на все нерухоме майно боржника ОСОБА_2 у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, у загальній сумі 561 387, 87 грн., про що винесено відповідну постанову ( а.с. 99-100).

У подальшому, 21 квітня 2020 року приватним виконавцем Куліченко Д.О. відкрите виконавче провадження № 61879285 з примусового виконання виконавчого листа, виданого Арбузинським районним судом Миколаївської області 11 вересня 2012 року у справі № 1401/925/12, про що також винесено відповідну постанову, копія якої направлялась боржнику ( а.с. 106-107, 110-112).

В рамках цього виконавчого провадження приватним виконавцем також накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно боржника ОСОБА_2 та на усі грошові кошти у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця 143 878, 86 грн., що слідує із відповідних постанов від 21 квітня 2020 року.

Наступного дня, тобто 22 квітня 2020 року приватний виконавець об`єднує виконавчі провадження № 58546557 та № 61879285 у зведене виконавче провадження № 61899877 у зв`язку із перебуванням декількох виконавчих проваджень відносно одного боржника ОСОБА_2 .

Крім того, згідно актів приватного виконавця від 26 лютого 2020 року та від 14 травня 2020 року ним здійснено вихід за адресою боржника ОСОБА_2 , проте, як слідує із цих документів, двері не відчинили, місце перебування боржника невідоме і встановити його не є можливим. Боржник вимоги виконавця не виконує і кореспонденцію не отримує ( а.с. 104-105, 125-126)

Щоправда, відомостей про направлення боржнику вимоги приватного виконавця від 21 квітня 2020 року за № 2294 суду надано не було.

Тож, за таких обставин приватний виконавець Куліченко Д.О. порушив перед судом питання про розшук боржника ОСОБА_2 .

Однак, суд не може погодитись із доводами, що викладені у зверненні, зокрема, через таке.

Згідно ч.1 ст. 438 ЦПК України розшук боржника або дитини, привід боржника оголошуються за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника або дитини чи місцезнаходженням їхнього майна, або за місцем проживання (перебування) стягувача.

Згідно ч.1 ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.

А відповідно до п. 4 розділу ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02 квітня 2012 року №512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року №2832/5) (далі Інструкція), за неможливості з`ясування місцезнаходження боржника чи дитини державний виконавець звертається з поданням до суду про розшук дитини або боржника.

Тож, є очевидним, що приватний виконавець вправі звернутись із поданням про розшук боржника у разі неможливості встановлення місцязнаходження останнього.

Та у цьому випадку на підтвердження доводів про необхідність учинення розшукових дій щодо боржника ОСОБА_2 , приватний виконавець надав два акти від 26 лютого 2020 року та від 14 червня 2020 року про те, що двері ніхто не відчинив, доступ до житла не забезпечено і установити місце перебування боржника неможливо.

Однак, самі лише факти того, що двері не відчинили, доступ до житла не забезпечено і боржник кореспонденцію не отримує, не може достовірно вказувати на те, що він (боржник) відсутній за місцем свого проживання, а як у даному випадку, за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання.

Крім того, приватний виконавець при складанні актів не був позбавлений права залучити інших осіб, зокрема, понятих, які б засвідчили факти, що викладені у наданих ним актах, ураховуючи те, що боржник отримав судові повістки у цій справі, направлені за адресою місця його реєстрації.

Водночас, будь яких відомостей про направлення боржнику вимоги від 21 квітня 2020 року та копії постанови про об`єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження суду надано не було, що викликає сумнів у тому, що ці документи взагалі направлялись боржнику, так само, як і постанови про арешт його майна і грошових коштів.

Крім цього, згідно ч.8 ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження.

У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

Проте, суд має обгрунтовані сумніви у тому, що перевірка майнового стану боржника ОСОБА_2 проводилась державним виконавцем саме з такою періодичністю, адже заявником надано до суду запити до Пенсійного фонду України, до МВС України та до ДФС України лише за 21 квітня 2020 року, у той час, як у приватного виконавця перебувають виконавчі листи щодо боржника ОСОБА_2 , принаймні, з 05 березня 2019 року.

А це свідчить про те, що приватним виконавцем не здійснювалась перевірки майнового стану боржника у порядку та у спосіб, що визначені законом.

Тому у цій ситуації суд приходить до висновку, що приватним виконавцем хоч і уживались заходи, спрямовані на установлення місця перебування боржника і виявлення майна останнього, проте, вони не були всеохоплюючими і ретельними.

Зокрема, відповідно до п.14 ч.2ст. 18 Закону № 1404-VIII виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні. У разі, якщо боржник без поважних причин не з`явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу.

Однак, будь яких відомостей про те, що приватним виконавцем реалізоване його право на звернення до суду щодо застосування примусового приводу боржника і цей захід не дав ніякого результату, у суду немає.

Та навіть запиту про перетин боржником кордону України державним виконавцем зроблено не було, і у всяк випадку, протилежного не доведено.

У цьому контексті, суд наголошує на тому, що застосування таких обмежень, як розшук, про які просить заявник, може мати місце лише у виключних випадках і повинно використовуватися лише як крайній захід після реалізації усіх можливих та передбачених законом засобів примусового виконання судового рішення.

Тому, враховуючи вищевикладене і той факт, що державним виконавцем не надано достатньо переконливих доказів того, що ним були ужиті вичерпні заходи на предмет встановлення місця перебування чи фактичного проживання боржника, ураховуючи, що боржник отримує судові виклики та навіть звернувся із телефонограмою до суду, то у задоволенні цього подання слід відмовити, що не позбавляє приватного виконавця права повторного звернення до суду з аналогічним поданням за умови вичерпання всіх передбачених законом заходів, направлених на встановлення місця знаходження боржника.

Відмовляючи у задоволенні подання, суд зазначає, що розшук боржника є суттєвим втручанням у приватне життя особи у розумінні ст.8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод ( Рим, 04.ХІ.2950 р.).

А відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини, в контексті того, що вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права ( рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року), адже будь-яке втручання у те чи інше право особи повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи, зокрема, необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу, бо необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар ( рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52), тобто іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти ( рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98), оскільки у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.) ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Як наслідок, внесення такого подання є передчасним, а його задоволення судом матиме негативні наслідки у контексті тез ЄСПЛ щодо права особи на приватне життя, а тому суд вважає за доречним на цьому етапі виконавчого провадження, з мотивів, що наведені ним вище, відмовити у задоволенні цього подання.

Тому, на підставі викладеного, керуючись ст.ст. 258 - 261, 438 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича про розшук боржника відмовити.

Роз`яснити заявнику, що він не позбавлений права повторного звернення до суду з таким самими поданням у разі, якщо відпадуть обставини, що зумовили відмову у його задоволенні.

Ухвала може бути оскаржена учасниками справи або особами, які не брали участь у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки шляхом подання апеляційної скарги до Миколаївського апеляційного суду через Арбузинський районний суд Миколаївської області протягом 15 (п`ятнадяцяти) днів з дня її проголошення.

Учасник справи, якому повна ухвала суду не була вручена у день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на ухвали суду - якщо апеляційна скарга подана протягом 15 (п`ятнадцяти) днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 цього Кодексу.

Суддя І.В. Явіца