ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
УХВАЛА

17 вересня 2020 року

м. Харків

справа № 639/7235/18

провадження № 22-ц/818/2949/20

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Тичкової О.Ю.,

суддів Кругової С.С., Пилипчук Н.П.

за участю секретаря судового засідання Сидорчук М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання ОСОБА_1 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , про витребування доказів при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , на рішення Жовтневого районного суду міста Харкова від 24 лютого 2020 рокуу справі за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості, за зустрічним позовом ОСОБА_2 до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" про захист прав споживачів, визнання протиправним та скасування рішення комісії,

УСТАНОВИВ:

14 грудня 2018 року Мар`їна Ірина Олегівна, діючи в інтересах Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» (надалі ПАТ), звернулася до суду з позовною заявою, у якій просила стягнути з ОСОБА_2 заборгованість у вигляді вартості необлікованого (донарахованого) об`єму газу в сумі 156 803, 02 грн, а також судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог посилалася на те, що ОСОБА_2 користується житловим приміщенням за адресою: АДРЕСА_1 , який обладнано газовими приладами: ПГ-4, 2-х контурний котел, ПЛГ. 23 травня 2018 року представниками ПАТ при огляді газового обладнання за адресою: АДРЕСА_1 були встановлені порушення Кодексу газорозподільних систем (надалі Кодекс), а саме: несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника МКМ G-6. Відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу працівниками Пат був складений відповідний Акт про порушення № 02.5.1/76/18 від 23.05.2018, підписаний споживачем.

На підставі виявленого порушення представником Оператора ГРМ лічильник газу в домоволодінні ОСОБА_3 був демонтований та направлений на експертизу в центр повірки промислових і побутових лічильників та приладів обліку ПАТ, про що складений протокол про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи № 1370 від 23.05.2018, споживача повідомлено про час і місце проведення експертизи.

Під час проведення експертизи 29.05.2018 комісія ПАТ спільно з ДП «Укрметртестстандарт» виявила втручання в газовий лічильник, а саме: пломба-заглушка не відповідає зразку заводу виробника. Пошкодження маркувального цильду, не можливо ідентифікувати лічильник. При відкритті виявлено: механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці пломбування пломби-заглушки з середини, пошкодження відлікового колеса найменшого розряду, рух від молодшого колеса далі не передається. За вказаними фактами був складений акт експертизи та видана довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/2674 ЦСБЕ від 29.05.2018.

Протоколом від 27.07.2018 постійно діючої комісії ПАТ з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, які складені внаслідок виявлення порушень побутовим споживачем вимог Кодексу, був задоволений акт про порушення та складений акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі ПАТ «Харківміськгаз» від 27.07.2018 в розмірі 156 803 грн 2 коп. за період з 23.11.2017 по 09.05.2018.

29 липня 2019 року ОСОБА_1 , діючи в інтересах ОСОБА_2 , звернувся до суду із зустрічною позовною заявою, у якій просив визнати протиправним та скасувати Рішення комісії ПАТ з розгляду Акта про порушення № 02.5.1/76/18 від 23.05.2018, оформленого Протоколом № б/н від 27.07.2018 необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, зобов`язати АТ відновити ОСОБА_2 газопостачання як побутовому споживачу за адресою: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування зустрічного позову посилався на порушення ПАТ Кодексу, зокрема, ОСОБА_2 не була належним чином повідомлена про те, що буде здійснюватися перевірка, повірка лічильника, не була повідомлена про дату демонтажу ЗВТ. ОСОБА_2 не підписувала Акт про порушення № 02.5.1/76/18 від 23.05.2018, що є порушенням вимог Кодексу. Вказаний акт складався за відсутності відповідача, вона не повідомлялась про час та місце складення акту, не вносила до акту свої заперечення. Споживач не була повідомлена про засідання комісії з розгляду актів про порушення, чим була позбавлена можливості висловити свої заперечення. Відповідача не було взагалі повідомлено про будь-які результати розгляду Акту. Всупереч вимогам Кодексу вартість необлікованого об`єму природного газу була розрахована позивачем із порушенням вимог закону, оскільки не зрозуміло звідки був взятий об`єм газу, за який споживач повинен сплатити. Позивачем був протиправно складений Протокол № 1370 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 23.05.2018, був порушений порядок проведення експертизи. Висновок експертизи не було обґрунтовано жодним чином. Представниками ПАТ не встановили ОСОБА_2 лічильник з обмінного фонду. Представником ДП «Укрметртестстандарт» Соболевською С.В. була незаконно видана Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/2674 ЦСБ 1409 Е від 29.05.2018.

Рішенням Жовтневого районного суду міста Харкова від 24 лютого 2020 рокупозовну АТ був задоволений. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь АТ заборгованість у вигляді вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за адресою: АДРЕСА_1 (надалі Житловий будинок), за період з 23.11.2017 по 09.05.2018 в сумі 156 803 грн 2 коп. та судовий збір у розмірі 2 352, 05 грн. У задоволені зустрічного позову ОСОБА_2 до АТ відмовлено.

Судове рішення мотивоване тим, що Акт про порушення № 02.5.1/76/18 від 23.05.2018 складений у відповідності до вимог Кодексу, при його складанні був присутній один із мешканців будинку син ОСОБА_2 . ОСОБА_4 , яким вказаний акт і був підписаний. Зазначеним актом ОСОБА_2 була повідомлена про необхідність надання доступу для експертної перевірки лічильника, а отже, їй достовірно було відомо про несправність лічильника та необхідність його направлення на перевірку. Про проведення експертизи ОСОБА_2 хоча й не була повідомлена, але був повідомлений її син, ОСОБА_4 , який і прибув 29.05.2018 разом із батьком до установи проведення експертизи лічильника. Матеріали справи не містять відомостей про оскарження чи спростування ОСОБА_2 актів про порушення, якими обґрунтував свої позовні вимоги АТ, що свідчить про її згоду з викладеними у них обставинами. Посилання ОСОБА_2 на те, що АТ був неправильно проведений розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, суд визнав безпідставними, оскільки його було проведено у відповідності до вимог Кодексу, а контррозрахунок ОСОБА_2 надала. Матеріалами справи не спростовується наявність заборгованості у споживача за використання необлікованого об`єму природного газу, визначеного за граничними об`ємами споживання на загальну вартість 156 803, 02 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити, у задоволенні позову ПАТ - відмовити.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд зробив висновок про наявність у Житловому будинку ОСОБА_2 газопостачання за відсутності для цього доказів. Наданою ОСОБА_2 відеофіксацією встановлено, що у Житловому будинку відсутнє газопостачання та газові прилади. Суд зазначеному доказу оцінки не дав. Представник відповідача наголошував, що Житловий будинок був придбаний ОСОБА_2 у не добудованому стані, за відсутності у ньому газопостачання. Газопостачання було відсутнім і на час проведення 23 травня 2018 року представниками ПАТ огляду. Тому не правильним є висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_2 не зверталася до ПАТ із заявою про припинення газопостачання, оскільки останнє відсутнє. На час проведення 23.05.2018 огляду працівниками ПАТ лічильника в Житловому будинку, ОСОБА_2 була відсутня, представників не мала, що підтверджується належними доказами, що містяться в матеріалах справи. Акт про порушення № 02.5.1/76/18 від 23.05.2018 підписаний сином позивача за зустрічним позовом ОСОБА_4 , хоча він не був представником своєї матері в той час і не був присутнім при складенні акту, приїхавши пізніше. Тому помилковим є висновок суду про те, що акт про порушення № 02.5.1/76/18 від 23.05.2018 відповідає вимогам Кодексу, оскільки він мав підписуватися споживачем, а не його родичами. Зазначений акт також містить не правдиве посилання на те, що споживач повідомлена про необхідність подачі лічильника на експертне дослідження, оскільки ОСОБА_2 про це не повідомлялася. Лічильник із Житлового будинку був демонтований представниками ПАТ протиправно, оскільки в нормативно-правових актах відсутній протокол про демонтаж лічильника для проведення експертизи, наявний лише протокол щодо направлення засобу обліку та/або пломби на експертизу. В порушення вимог закону ОСОБА_2 також не отримувала Акту-претензії із наданням відповідного строку для усунення порушень, ПАТ одразу склало Акт про порушення, в результаті якого вартість не облікованого об`єму природного газу була розрахована із порушенням вимог законодавства України.

Сімнадцятого вересня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із клопотанням про призначення у справі експертизи газового лічильника, посилаючись на те, що ОСОБА_2 не згодна із розрахунком вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, складеним на підставі акта про порушення.

Також представник ОСОБА_2 звернувся до суду із клопотанням про витребування доказу, а саме просив зобов`язати АТ надати речовий доказ - газовий лічильник, МКМ-U G6, який розташовувався: вул. Зорянська, 39, с. Хроли, Харківський район Харківська область та належить ОСОБА_2 . В обґрунтування посилається на те, що демонтований у Житловому будинку газовий лічильник ОСОБА_2 так і не повернутий, не зважаючи на її неодноразові звернення. Повернення лічильника необхідне споживачу для проведення його незалежної експертизи в експертній установі. Оскільки це єдиний спосів спростувати викладені в рішенні суду висновки про доведеність втручання споживача у роботу газового лічильника. В суді першої інстанції таке клопотання не заявлялося внаслідок того, що у ОСОБА_2 були відсутні кошти для оплати експертного дослідження.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали цивільної справи № 639/7235/18, обговоривши доводи клопотання, суд уважає, що клопотання про витребування доказу, заявлене представником ОСОБА_2 ОСОБА_1 , підлягає задоволенню.

Як убачається із матеріалів справи, спірні правовідносини між АТ і ОСОБА_2 виникли з приводу виявленого працівниками АТ втручання у роботу газового лічильника, що знаходився в належному ОСОБА_2 . Житловому будинку, його демонтажу та нарахування у зв`язку із цим вартості необлікованого (донарахованого) об`єму газу. Рішенням Жовтневого районного суду міста Харкова від 24 лютого 2020 року з ОСОБА_2 на користь АТ стягнута заборгованість у вигляді вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за адресою: АДРЕСА_1 , за період з 23.11.2017 по 09.05.2018 в сумі 156 803 грн 2 коп. та судовий збір у розмірі 2 352, 05 грн. У задоволені зустрічного позову ОСОБА_2 до АТ про визнання протиправним та скасування Рішення комісії ПАТ з розгляду Акта про порушення № 02.5.1/76/18 від 23.05.2018, оформленого Протоколом № б/н від 27.07.2018 необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, зобов`язання АТ відновити ОСОБА_2 газопостачання як побутовому споживачу у Житловому будинку відмовлено.

ОСОБА_2 не погоджується із зазначеним рішенням суду, оскаржує його в апеляційному порядку, посилається на те, що в роботу газового лічильника вона не втручалася.

Відповідно до ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.2 ст.78 ЦПК України).

Оскільки доводи апеляційної скарги можуть бути доведені лише шляхом перевірки наявності втручання в газовий лічильник, а дані про його повернення споживачу в матеріалах справи відсутні, колегія суддів уважає, що клопотання представника ОСОБА_2 про витребування доказів шляхом зобов`язання АТ надати газовий лічильник підлягає задоволенню.

При цьому суд ураховує, що згідно з частинами 1-3 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Клопотання про витребування доказів представником ОСОБА_2 в суді першої інстанції не заявлялось. Однак як указав Верховний Суд у постанові від 11.09.2019 у справі № 153/1334/16-ц суд може визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, однак зобов`язаний встановити обставини, які підлягають доказуванню і зобов`язаний вжити всіх необхідних заходів з метою встановлення істини. Принцип змагальності не виключає необхідності всебічного та повного дослідження всіх обставин справи задля встановлення об`єктивної істини та об`єктивного вирішення справи.

Тому клопотання представника відповідача за основним позовом та позивача за зустрічним позовом про витребування доказу підлягає задоволенню навіть ураховуючи, що воно заявлене з пропуском процесуального строку.

Керуючись ст.ст.12, 81, 260, 261, 367 ЦПК України суд, -

УХВАЛИВ:

Клопотання ОСОБА_1 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , про витребування доказів задовольнити.

Зобов`язати Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» (станом на день ухвалення заочного рішення найменування юридичної особи: Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз») (місцезнаходження: 61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59) надати речовий доказ газовий лічильник МКМ-U G6, який розташовувався: вул. Зорянська, 39, с. Хроли, Харківський район Харківська область та належить ОСОБА_2 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст ухвали складений 22 вересня 2020 року.

Головуючий О.Ю. Тичкова

Судді С.С. Кругова

Н.П. Пилипчук