Номер провадження 22-ц/804/28/20
Номер провадження 22-ц/804/28/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Халаджи О. В.

суддів: Азевича В.Б., Гапонова А.В.,

секретар Ротар Я.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут апеляційну скаргу Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» на рішення Краматорського міського суду від 14 червня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» про поновлення на роботі та виплати середньої зарплати за час вимушеного прогулу (суддя Демидова В.К.),

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до КП «Краматорське трамвайно - тролебуйсне управління» про поновлення на роботі та виплати середньої заробітної плати. Просила визнати незаконним та скасувати наказ № 67 від 14.09.2017 року про припинення трудового договору, поновити на роботі в якості водія трамваю та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.09.2019 року до день ухвалення рішення по справі.

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 14 червня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 до КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» про поновлення на роботі та виплати середньої зарплати за час вимушеного прогулу задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ №67 від 14.09.2017 року про припинення трудового договору зі ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на роботі в якості водія трамвая Комунального підприємства «Краматорське трамвайно - тролейбусне управління».

Стягнуто з Комунального підприємства «Краматорське трамвайно - тролейбусне управління» () на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 93 273,48коп.

Рішення про поновлення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 на роботі в якості водія трамваю виконано негайно.

Із вказаним рішенням суду не погодився директор Комунального підприємства «Краматорське трамвайно - тролебуйсне управління» Літвіненко А.П., та подав апеляційну скаргу, вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що трудовий договір з позивачем припинений раніше ніж це було передбачено наказом № 174 від 12.07.2017 року «Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників». У зв`язку зі зменшенням обсягу замовлень на транспортні послуги міського електротранспорту 12 червня 2017 року підприємством було видано наказ № 146/1 "Про прийняття рішення щодо скорочення чисельності і штату працівників".

На виконання вимог частини третьої статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", статті 494 КЗпП України на розгляд профспілкового комітету КП "КТТУ" 12 червня 2017 року було направлено повідомлення № 12К/06 щодо скорочення чисельності і штату працівників та список посад, що підлягають скороченню. Вказане повідомлення було розглянуто на засіданні профкому та надано рекомендації щодо проведення скорочення, що підтверджується випискою з протоколу № 12 від 12 червня 2017 року.

12 липня 2017 року було скликано збори трамвайного господарства КП "КТТУ" щодо обговорення питання припинення трамвайного руху з 01 серпня 2017 року (підтверджується протоколом № 13).

Наголошує на тому, що враховуючи рекомендації профспілкового комітету, 12 липня 2017 року було видано наказ № 174 "Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників", яким передбачено внести зміни до штатного розпису КП "КТТУ" з 01 жовтня 2017 року, скоротивши посади трамвайного господарства, зокрема посади водія трамваю, яку обіймала ОСОБА_1 .

На виконання вимог статті 492 КЗпП України позивачу було надано письмове попередження про майбутнє вивільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників 13 липня 2017 року, про що свідчить її особистий підпис. 14 липня 2017 року ОСОБА_1 була особисто ознайомлена під підпис з наказом № 174 від 12 липня 2017 року. Разом із попередженням про скорочення штату працівників ОСОБА_1 були запропоновані усі наявні на той момент на підприємстві вакантні посади, з якими вона не погодилась та 14.07.2017 року підписала відмову.

19 липня 2017 року на підприємстві був виданий наказ № 177 "Щодо зупинки трамвайного руху у м. Краматорську", відповідно до якого було наказано припинити пасажирський рух трамвайних вагонів на всіх трамвайних маршрутах з 01 серпня 2017 року.

15 серпня 2017 року профспілковий комітет КП "КТТУ" на засіданні розглянув питання щодо звільнення позивача із займаної посади у зв`язку зі скороченням чисельності чи штату працівників та надав згоду на таке звільнення відповідно до вимог КЗпП України та Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

14 вересня 2017 року позивачу знову було запропоновано наявні на підприємстві вакантні посади, від яких позивач особисто відмовилась, про що свідчить її підпис.

При цьому, суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення не врахував факт того, що звільнення ОСОБА_1 14.09.2017 року відповідачем відбулося після спливу двомісячного строку після поредження про майбутнє вивільнення, після проведення консультацій з профспілковим комітетом.

Той факт, що згідно наказу від 12 липня 2017 року № 174 зміни до штатного розпису вносилися з 01 жовтня 2017 року, не свідчить про порушення відповідачем встановленої законодавством процедури звільнення позивача, оскільки відповідач мав право звільнити позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, попередивши працівника не пізніше ніж за два місяці перед датою звільнення. Тобто, звільнення ОСОБА_1 після спливу двомісячного строку є законним та таким, що здійснено з дотриманням трудового законодавства України.

Суд першої інстанції не врахував, що поновлення ОСОБА_1 на посаді водія трамваю є неможливим, оскільки згідно пункту 2 розділу III Статуту КП "КТТУ" до основних видів діяльності Підприємства належить серед іншого перевезення пасажирів електричним транспортом та внутрішні перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування на договірній основі.

Наказ № 174 від 12.07.2017 року, яким скорочені посади трамвайного господарства зокрема посада ОСОБА_1 , ніким не оскаржений та не скасований.

Директор Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролебуйсне управління» Літвіненко А.П., просив рішення Краматорського міського суду Донецької області від 14 червня 2019 року скасувати, та ухвалити нове, яким відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Від представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, вважає, апеляційну скаргу відповідача необґрунтованою. Доводи скарги не спростовують порушення відповідачем процедури звільнення ОСОБА_1 , а також відсутність у відповідача законних підстав для її звільнення. Проте зазначив, що при винесенні рішення на користь ОСОБА_1 судом першої інстанції таке рішення було не в повній мірі мотивоване, та деякі обставини справи залишилися поза увагою.

Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Краматорського міського суду Донецької області від 14 червня 2019 року без змін.

ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник КП «КТТУ» у судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав, просив рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволені позову відмовити.

Заслухавши доповідача, зявившихся сторін та їх представників, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 4 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Так, судом першої інстанції встановлено, що 24.07.2006 року наказом про прийом на роботу №89, ОСОБА_1 прийнята на роботу водієм трамваю у КП «КТТУ», про що укладено трудовий договір. (а.с.4).

Згідно наказу №174 від 12.07.2017 року про проведення організаційно - штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників, посада ОСОБА_1 скорочена. (а.с.6).

14.09.2017 року наказом про припинення трудового договору №67, ОСОБА_1 звільнено у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників (а.с.5).

Згідно попередження про скорочення штату працівників від 14.07.2017 року, позивачку ОСОБА_1 попереджено про скорочення штату працівників і їй запропоновано вакантні посади, наявні на момент попередження. (а.с.7).

Згідно попередження про скорочення штату працівників від 14.09.2017 року, позивачку ОСОБА_1 попереджено про скорочення штату працівників і їй запропоновано вакантні посади наявні на момент попередження. (а.с.8).

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, обов`язок доказування додержання відповідності Наказу №67 від 14.09.2017 року під час його прийняття та виконання покладено на відповідачів.

Згідно ч. 3 ст. 22 ЗУ «Про профспілки, їх права та гарантії діяльності» у разі якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень».

Згідно ч.2 ст.49-4 КЗпП України «Ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення».

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідчем порушено процедуру звільнення, оскільки ОСОБА_1 було звільнено раніше дати, зазначеної у наказі про звільнення, тоді як в цей період відбулися зміни у штатному розписі і вакансії, які з`явилися на підприємстві відповідача не були запропоновані позивачці ОСОБА_1 .

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Перевіряючи справу в апеляційному порядку, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність закону.

Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.

Наказом № 67 про припинення трудового договору від 14.09.2017 року позивач ОСОБА_1 , водій трамваю, звільнена у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України) (а.с. 5 т. 1).

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

З матеріалів справи встановлено, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення чисельності працівників трамвайного господарства, що підтверджується:

- наказом КП "КТТУ" № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників", згідно якого у зв`язку із зменшенням обсягу замовлень на транспортні послуги міського електротранспорту, зокрема, трамвай, причинами економічного характеру, необхідністю скорочення витрат на заробітну плату і оптимізації штатної структури підприємства наказано внести з 01жовтня 2017 року зміни до штатного розпису, скоротивши посади трамвайного господарства, зокрема, 12 водіїв трамваю, в тому числі ОСОБА_1 (а.с. 6 т. 1);

- звідом чисельності та фонду оплати праці робітників КП "КТТУ" на 01.05.2017 року, згідно якого у штаті служби експлуатації було 12 одиниць водіїв трамваю з місячним фондом оплати праці 41 745,72 грн.

- звідом чисельності та фонду оплати праці робітників КП "КТТУ" на 01.10.2017 року, згідно якого у штаті служби експлуатації залишилася 1 одиниця водія трамваю з місячним фондом оплати праці 3 478,81 грн.

Обґрунтування необхідності скорочення чисельності і штату працівників трамвайного господарства КП "КТТУ" наведено в наказі № 146/1 від 12.06.2017 року "Про прийняття рішення щодо скорочення чисельності і штату працівників". Посилання представника позивача ОСОБА_2 на те, що цей наказ є сфальшованим у судовому засіданні не знайшли свого підтвердження.

У Постанові Верховного Суду від 28 березня 2019 року у справі № 755/3495/16-ц, зазначено, що КЗпП України визначає механізм захисту трудових прав працівників, що включає в себе, зокрема, право на працю, та визначає способи захисту прав працівників. Так, Кодекс Законів про працю України визначає можливість працівника оскаржити наказ про його звільнення. Питання дотримання визначеної законом процедури звільнення працівника повинно бути з`ясовано в межах вирішення справи щодо законності такого звільнення та обрано засіб правового захисту у разі установлення порушеного права чи інтересу позивача. Не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою. При цьому, правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення.

Згідно зі статтею 64 ГК України підприємство може складатися з виробничих структурних підрозділів (виробництв, цехів, відділень, дільниць, бригад, бюро, лабораторій тощо), а також функціональних структурних підрозділів апарату управління (управлінь, відділів, бюро, служб тощо). Підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

За приписами статті 65 ГК України управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів.

Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.

Отже, право визначати чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників), але він не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників. І власник має право, на свій розсуд, вносити зміни в штатний розпис, абстрактно розмірковуючи, хоч кілька раз на день. Причому, власник на свій розсуд має право чисельність працівників певної спеціальності та кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно приймаючи рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшити чисельність інших посад.

Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно

Згідно правової позиції Верховного Суду України в постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, а також правової позиції Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 07 серпня 2019 року у справі №442/61/16 (провадження № 61-22437св18), при вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 492 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

З матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що позивач 14 липня 2017 року отримала попередження про наступне вивільнення - про скорочення штату працівників від 13 липня 2017 року, згідно якого вона повідомлялася, що відповідно до наказу № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників" посада, яку вона займає, підлягає скороченню та їй були запропоновані наступні вакантні посади: електромонтер контактної мережі, електромонтер т/п, кондуктор тролейбуса, водій тролейбуса, слюсар-електрик тролейбусного депо, слюсар з ремонту рухомого складу тролейбусного депо, слюсар з ремонту автомобілів. Від запропонованих вакансій станом на 14 липня 2017 року ОСОБА_1 відмовилась, що підтверджується матеріалами справи та не заперечувалось позивачкою при розгляду справи в апеляційному суді.

14 вересня 2017 року позивач повторно отримала попередження про скорочення штату працівників (повідомлення-пропозиція) від 14 вересня 2017 року, згідно якого вона повідомлялася, що відповідно до наказу № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників" посада, яку вона займає, підлягає скороченню та їй були запропоновані наступні вакантні посади: кондуктор тролейбуса, водій тролейбуса, слюсар-електрик тролейбусного депо, слюсар з ремонту автомобілів, від яких ОСОБА_1 також відмовилась.

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 16 квітня 2019 року у відповідача за клопотанням позивача були витребувані:

- наказ про введення у штат КП "КТТУ" нових штатних одиниць після 12 липня 2017 року (після наказу № 174 про скорочення; на підставі чого приймались 20 працівників (356-354) замість 18 звільнених);

- накази про укладання трудових договорів за період з 12.07.2017 року по 14.09.2017 року;

- журнал реєстрації кадрових наказів;

- перелік робіт та послуг, які виконувались для КП "КТТУ по цивільно-правовим договорам.

З наданих на виконання ухвали суду документів - наказів (розпоряджень) про прийняття на роботу апеляційним судом встановлено, що в період з 13 липня 2017 року по 14 вересня 2017 року відповідачем були прийняті на роботу:

- електромонтер контактної мережі служба електрогосподарства (наказ № 74 від 13.07.2017), 8 кондукторів тролейбуса служби експлуатації (наказ № 83 від 31.07.2017, № 86 від 04.08.2017, № 89 від 14.08.2017, № 91 від 21.08.2017, № 92 від 04.09.2017, № 93 від 06.09.2017, №95 від 11.09.2017, № 96 від 12.09.2017), слюсар з ремонту рухомого складу 3р. тролейбусного депо (наказ № 87 від 08.08.2017), електромонтер тягової підстанції 5р. (наказ № 90 від 15.08.2017), вакансії щодо яких пропонувалися позивачу 14 липня 2017 року.

- 4 водія автобуса 2 класу автотранспортна дільниця (наказ № 75 від 17.07.2017, № 79 від 26.07.2017, № 80 від 26.07.2017, № 85 від 04.08.2017), токар 2 розряду тролейбусне депо (наказ №76 від 17.07.2017), 5 кондукторів автобуса автотранспортна дільниця (наказ № 77 від 18.07.2017, № 81 та № 82 від 27.07.2017, № 84 від 03.08.2017, № 94 від 06.09.2017), кондуктор пасажирського транспорту (автобус) автотранспортна дільниця (наказ № 88 від 09.08.2017), слюсар-електрик з ремонту е/у тролейбусне депо (наказ № 78 від 21.07.2017), вакансії щодо яких позивачу не пропонувалися.

Відповідачем не надано суду доказів того, що не було можливості перевести позивача з її згоди на зазначені вакансії, які позивачу ОСОБА_1 не пропонувалися.

Враховуючи, що в період з 14 липня 2017 року (дня попередження про вивільнення) до 14 вересня 2017 року (день розірвання трудового договору) відповідачем позивачу не були запропоновані вакантні посади - водія автобуса 2 класу автотранспортна дільниця, токаря 2 розряду тролейбусне депо, 5 кондукторів автобуса автотранспортна дільниця, кондуктора пасажирського транспорту (автобус) автотранспортна дільниця, слюсаря-електрика з ремонту е/у тролейбусне депо, на які в цей період були прийняті інші особи, відповідач не є таким, що виконав свій обов`язок, що передбачений частиною третьою статті 492 КЗпП України, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є неспроможними.

В попередженнях про скорочення штату працівників від 14 липня 2017 року та від 14 вересня 2017 року ОСОБА_1 на виконання вимог статті 492 КЗпП України попереджалася про те, що посада, яку вона займає, підлягає скороченню відповідно до наказу КП "КТТУ" № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників"; конкретна дата, з якої позивач підлягає звільненню, в попередженнях не зазначена.

Згідно наказу КП "КТТУ" № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників" зміни до штатного розпису, які передбачали скорочення посад трамвайного господарства, зокрема, 12 водіїв трамвая, в тому числі ОСОБА_1 , вносилися з 01 жовтня 2017 року.

З наказом КП "КТТУ" № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників" ОСОБА_1 ознайомлена під особистий підпис.

Відповідачем не надано суду доказів про те, що позивач повідомлялася про будь-яку іншу дату її вивільнення, ніж зазначена в наказі КП "КТТУ" № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників" дата - з 01 жовтня 2017 року.

Посилання відповідача на наказ № 173 від 12.07.2017 року "Про внесення змін до штатного розпису", згідно якого внесені зміни до штатного розпису, затвердженого наказом № 126 від 17.05.2017 року, а також виведені із штатного розпису 62,5 штатні одиниці, в тому числі 12 одиниць водіїв трамваю, апеляційним судом не приймаються, оскільки такий доказ в матеріалах справи відсутній.

До того ж до наказу № 173 від 12.07.2017 року були долучені, як додатки «звід чисельності та фонду оплати праці робітників КП "КТТУ"» станом на 12.07.2019 р. та штатний розклад робітників служби експлуатації на 12.07.2019 р., що викликає сумніви про їх існування на час процедури звільнення працівників.

Відповідно до частини першої статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Вирішуючи спір по суті позовних вимог суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що попередження ОСОБА_1 14 липня 2017 року про наступне вивільнення 1 жовтня 2017 року не давало відповідачу підстав для її звільнення після спливу двомісячного строку після попередження, а саме 14 вересня 2017 року, оскільки вже з 1 жовтня 201 року було внесено зміни до штатного розпису і посади які було внесено до нього не були запропоновані позивачці.

Доводи апеляційної скарги про те, що поновлення позивача водієм трамваю КП "КТТУ" є неможливим, оскільки послуги з перевезення пасажирів трамваєм КП "КТТУ" більше не надає у зв`язку з відсутністю замовлення з боку Виконавчого комітету Краматорської міської ради, що така структура як трамвайне господарство на підприємстві вже не існує, а тому обраний судом спосіб захисту права не забезпечує його реального захисту, не ґрунтуються на законі.

Відповідно до пункту 34 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" стосовно до правил статті 24 КЗпП рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Відповідно до пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (частина 2 статті 235 КЗпП). Одночасно суд визначає працівника звільненим за пунктом 1 статті 40 КЗпП у зв`язку з ліквідацією підприємства, установи, організації.

На час ухвалення судом першої інстанції, як і на час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, КП "КТТУ" не ліквідовано та не перебуває у стадії ліквідації, тобто можливість поновлення позивача на роботі існує. Відсутність у штаті відповідача штатної одиниці водія трамваю на час ухвалення оскаржуваного рішення не є підставою для відмови позивачу у задоволенні її позовних вимог про поновлення на роботі у разі доведеності порушення норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, та не виключає після її поновлення на роботі звільнення позивача з дотриманням норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника.

Крім того, при розгляді справи в апеляційному порядку встановлено, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на роботі відповідачем виконано. Після поновлення на роботі ОСОБА_1 на підставі її заяви була звільнена за власним бажанням. Відповідні документи сторони до суду апеляційної інстанції не надали, але факт виконання рішення суду обома сторонами визнається.

Частиною четвертою статті 10 ЦПК України і статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

ЄСПЛ зазначав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі «Проніна проти України», від 18 липня 2006 року № 63566/00, § 23).

Відповідно до частини першої статті 235 ЦПК України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Так, рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивачки ОСОБА_1 на роботі є цілком законним. Додаткові обставини та висновки суду апеляційної інстанції, зроблені після перевірки справи в апеляційному порядку не впливають на правильність рішення суду першої інстанції в цій частині.

Водночас, відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначену норму матеріального права не застосував, послався на норму статті 117 КЗпП України та виходив з того, що затримка розрахунку при звільненні складає 426 днів (з 15 вересня 2017 року по 14 червня 2019 року), а середній заробіток за цей час затримки, виходячи з заробітної плати позивача за липень, серпень 2017 року, - 93 273,48 (т.1 а.с.64,133-134).

Відповідно до частини першої статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Отже, норма статті 117 КЗпП України, яка регулює відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, на спірні правовідносини не розповсюджується.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 376 ЦПК України неправильне застосування норм матеріального права є підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Отже, неправильне застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин норми матеріального права - статті 117 КЗпП України є обов`язковою підставою для скасування рішення суду в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та постановлення в цій частині нового рішення.

Відповідно до пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.

Згідно пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, у разі вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Тобто, враховуючи, що позивач була звільнена 14.09.2017 року, її середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за липень, серпень 2017 року, що передували звільненню.

Згідно пункту 8 зазначеного Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки відповідача заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці, що передували звільненню, складає: липень 2017 року 4 694,19 грн. за 21 день, серпень 2017 року 4 504,80 грн. за 22 дні (т.1 а.с.64,134). Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 213,93 грн. (9 198,99 грн. : 43 дні).

Зазначена в довідці тривалість робочого часу (21 та 22 робочі дні) відповідає нормі тривалості робочого часу, розрахованої за календарем п`ятиденного робочого тижня з двома вихідними днями в суботу та неділю, і відповідно за період з 15 вересня 2017 року по 14 червня 2019 року кількість робочих днів вимушеного прогулу, розрахованої за календарем п`ятиденного робочого тижня з двома вихідними днями в суботу та неділю, складає: 436 робочі дні (вересень 2017 - 11 робочих днів, жовтень 2017 - 21 робочий день, листопад 2017 - 22 робочі дні, грудень 2017 - 20 робочий день, січень 2018 - 21 робочий день, лютий 2018 - 20 робочих днів, березень 2018 - 21 робочий день, квітень 2018 - 20 робочих днів, травень 2018 - 20 робочих днів, червень 2018 - 20 робочих днів, липень 2018 - 22 робочі дні, серпень 2018 - 22 робочі дні, вересень 2018 - 20 робочих днів, жовтень 2018 - 22 робочих дні, листопад 2018 - 22 робочих дні, грудень 2018 - 20 робочих днів, січень 2019 - 21 робочий день, лютий 2019 - 20 робочих днів, березень 2019 - 20 робочих днів, квітень 2019 - 21 робочий день, травень 2019 - 21 робочий день, червень 2019 - 9 робочих днів (по 14 червня) і відповідно середній заробіток за цей період 93 273,48 грн. (213,93 х 436).

Проте з матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 звернулася до суду з цим позовом 12 жовтня 2017 року (т.1 а.с.1-3)..

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 13 жовтня 2017 року було відкрито провадження за позовом ОСОБА_1 (а.с. 12 т. 1).

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 21 грудня 2017 року провадження у справі за клопотанням представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 було зупинено до набрання законної сили рішенням суду по справі № 2а/234/645/17 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Краматорської міської ради, треті особи міський голова м. Краматорська Панков А.В., заступник міського голови Ніконенко С.Є., КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління", про визнання недійсним додаткової угоди №1 до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом № 15/09-30 від 30.09.2016 року, договору № 9-2017 від 04.08.2017 року на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування (а.с. 71,78 т. 1).

Відповідно до доданої представником позивача до клопотання про зупинення провадження у справі копії ухвали про відкриття провадження по адміністративній справі від 27 листопада 2017 року (справа № 234/17657/17, провадження № 2а/234/645/17) у цій адміністративній справі було відкрито провадження за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Краматорської міської ради, треті особи міський голова м. Краматорська Панков А.В., заступник міського голови Ніконенко С.Є., КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління", про визнання недійсним додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом № 15/09-30 від 30.09.2016 року, договору № 9-2017 від 04.08.2017 року на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування (а.с. 72 т. 1).

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 22 січня 2019 року провадження у справі було відновлено (а.с. 108 т. 1).

Відновляючи провадження у справі, суд першої інстанції виходив з того, що 22 січня 2019 року ОСОБА_2 до суду надано інформацію щодо стану розгляду справ, до набрання законної сили рішеннями у яких було зупинено провадження у справі:

- постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2018 року рішення Краматорського міського суду від 17 серпня 2018 року у справі № 234/17657/17 скасовано; провадження по справі ОСОБА_2 до Краматорської міської ради, треті особи міський голова м. Краматорська Панков А.В., КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом №15/09-30 від 30.09.2016 рок, закрито (а.с.87-105 т. 1);

- постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2018 року рішення Краматорського міського суду Донецької області від 08 травня 2018 року по справі №234/19093/17 скасовано; провадження по справі ОСОБА_2 до виконавчого комітету Краматорської міської ради, КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача заступник міського голови Ніконенко С.Є., про визнання недійсним договору № 9-2017 від 04.08.2017 року закрито (а.с. 84-87 т. 1);

- постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2018 року апеляційна скарга ОСОБА_2 залишена без задоволення, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2018 року в адміністративній справі № 805/969/18-а залишено без змін (а.с. 98-105 т. 1).

З постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2018 року по справі № 234/17657/17, до розгляду якої було зупинено провадження у цій цивільній справі, вбачається, що позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Краматорської міської ради, виконавчого комітету Краматорської міської ради, треті особи - міський голова м. Краматорська Панков А.В., заступник міського голови Ніконенко С.Є., КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління", про визнання недійсною з моменту підписання сторонами додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом № 15/09-30 від 30.09.2016 року; визнання недійсним з моменту підписання сторонами договору № 9-2017 від 04.08.2017 року на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування.

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 07 грудня 2017 року роз`єднані провадження у справі та виділені у самостійне провадження позовні вимоги ОСОБА_2 до виконавчого комітету Краматорської міської ради, третя особа - заступник міського голови Ніконенко С.Є., про визнання недійсним з моменту підписання сторонами договору № 9-2017 від 04.08.2017 року на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування (справа 234/19093/17) та вимоги про визнання недійсним з моменту його підписання додаткової угоди № 1 від 11 липня 2017 року (справа 234/17657/17).

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 17 серпня 2018 року позовні вимоги щодо визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом від 30.09.2016 № 15/09-30 залишені без задоволення. Суд першої інстанції обґрунтовуючи своє рішення вважав, що під час укладання угоди голова Краматорської міської ради Панков А.В., відповідно до вимог Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", мав повноваження на її укладання.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2018 року рішення Краматорського міського суду від 17 серпня 2018 року у справі № 234/17657/17 скасовано; провадження по справі ОСОБА_2 до Краматорської міської ради, треті особи міський голова м. Краматорська Панков А.В., КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління", про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом №15/09-30 від 30.09.2016 рок, закрито. З мотивувальної частини постанови вбачається, що цей позов належить до господарської юрисдикції (а.с. 88-93 т. 1).

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2018 року у справі № 234/19093/17 (виділені вимоги зі справи № 234/17657/17) рішення Краматорського міського суду Донецької області від 08 травня 2018 року, яким у задоволенні позовних вимог було відмовлено, скасовано; провадження по справі № 234/19093/17 за позовом ОСОБА_2 до виконавчого комітету Краматорської міської ради, КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, заступник міського голови Ніконенко С.Є., про визнання недійсним договору № 9-2017 від 04.08.2017 року закрито; позивачу роз`яснено його право звернення з даним позовом в порядку господарського судочинства (а.с. 94-97 т. 1).

Згідно постанови Донецького апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2018 року апеляційна скарга ОСОБА_2 залишена без задоволення, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2018 року в адміністративній справі № 805/969/18-а залишено без змін; рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2018 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до виконавчого комітету Краматорської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, голова Краматорської міської ради Панков А.В., КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління", про визнання недійсним договору № 15/11-2017 від 29 вересня 2017 року (а.с. 98-105 т. 1). Тобто, розгляд цієї адміністративної справи № 805/969/18-а не був підставою для зупинення провадження у цивільній справі № 234/15372/17 згідно ухвали Краматорського міського суду Донецької області від 21 грудня 2017 року.

Незважаючи на те, що судові рішення у адміністративних справах № 234/17657/17 та №234/19093/17 (виділені вимоги зі справи № 234/17657/17), до набрання законної сили якими було зупинено провадження у цивільній справі № 234/15368/17, набрали законної сили відповідно 25 липня 2018 року та 10 грудня 2018 року, ні позивач ОСОБА_1 ні її представник ОСОБА_2 своєчасно інформацію про набрання законної сили судовими рішеннями, тобто про усунення обставин, що викликали зупинення провадження у цивільній справі № 234/15372/17 за позовом ОСОБА_1 про поновлення на роботі, не надали. Інформація щодо стану розгляду справ представником позивача була надана суду лише 22 січня 2019 року.

Подання клопотання про зупинення провадження у справі, несвоєчасне повідомлення суду про набрання законної сили судовими рішеннями у справах, до розгляду яких було зупинено провадження у справі, є діями позивача по зволіканню розгляду справи. Зазначене свідчить про те, що заява ОСОБА_1 , про поновлення на роботі розглядалась судом першої інстанції більше одного року в тому числі з вини працівника ОСОБА_1 , що є підставою відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України для прийняття рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу не більш як за один рік.

Враховуючи, що позивач звільнена 14 вересня 2017 року, кількість днів вимушеного прогулу за один рік за період з 15 вересня 2017 року по 15 вересня 2018 року складає 251 робочий день (вересень 2017 - 11 робочих днів, жовтень 2017 - 21 робочий день, листопад 2017 - 22 робочі дні, грудень 2017 - 20 робочий день, січень 2018 - 21 робочий день, лютий 2018 - 20 робочих днів, березень 2018 - 21 робочий день, квітень 2018 - 20 робочих днів, травень 2018 - 20 робочих днів, червень 2018 - 20 робочих днів, липень 2018 - 22 робочі дні, серпень 2018 - 22 робочі дні, вересень 2018 - 10 робочих днів), за які середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 53 482,50 грн. (213,93 грн. х 250 робочих днів) та які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Зазначена сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає виплаті позивачу за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, що відповідно до статей 14.1.180, 18, 162.1.3, 168 Податкового кодексу України є обов`язком податкового агента, яким є відповідач.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Середній заробіток позивача за вимушений прогул за один місяць - за жовтень 2017 року за 21 робочий день складає 4 492,53 грн. (213,93 грн. х 21 р.д.).

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до статті 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до пункту 1 статті 5 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VI "Про судовий збір" від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Відповідно до частини шостої статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16 (провадження № 12-301гс18) за змістом приписів статей 94, 116, 117 КЗпП України та статей 1, 2 Закону України від 24.03.1995 року № 108/95-ВР "Про оплату праці" середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати. Пільга щодо сплати судового збору, передбачена пунктом 1 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір", не поширюється на вимоги позивачів про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні під час розгляду таких справ в усіх судових інстанціях.

Згідно Інструкції зі статистики заробітної плати, яка затверджена наказом Державного комітету статистики України від 13.01.2004 року № 5, середній заробіток за час вимушеного прогулу також не входить до структури заробітної плати.

При поданні позовної заяви позивачем ОСОБА_1 судовий збір з позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не сплачувався і суд першої інстанції з цих підстав позовну заяву без руху не залишав.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про залишення рішення суду першої інстанції без змін в частині позовних вимог про визнання незаконним наказу № 67 від 14.09.2017 року про припинення трудового договору, поновлення ОСОБА_1 , на роботі та ухвалив нове рішення в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме, про стягнення з відповідача на користь позивача 53 482,50 грн., судовий збір з задоволених позовних вимог у зв`язку із розглядом справи судом першої інстанції підлягає стягненню з відповідача на користь держави.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VІ "Про судовий збір" судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Відповідно до норм частини 3 статті 6 Закону України від 08.07.2011 року № 3674 VІ "Про судовий збір" за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

Згідно п/п 1, 2 пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VІ "Про судовий збір" ставка судового збору за подання до суду фізичною особою позовної заяви майнового характеру становить 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; позовної заяви немайнового характеру - 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до статті 7 Закону України від 21.12.2016 року № 1801-VIII "Про Державний бюджет України на 2017 рік", який діяв на час звернення позивача до суду, прожитковий мінімум для працездатних осіб з 01 січня 2017 року встановлено у розмірі 1 600 гривень.

Отже, пропорційно до задоволених позовних вимог з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір, пов`язаний з розглядом справи у суді першої інстанції, у сумі 1814,82 грн., в тому числі дві вимоги немайнового характеру (визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі) - 1280 гривень (1 600 х 0,4 х 2), з задоволених позовних вимог майнового характеру про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 53 482,50грн. - 534,82грн. (53 482,50 х 1%); (640,00 +640,00+ 534,82 ).

Відповідно до п/п 6 пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VІ "Про судовий збір" за подання до суду апеляційної скарги на рішення суду розмір судового збору становить 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

За подання апеляційної скарги відповідачем сплачено судовий збір у розмірі 3019,09 грн. (т.1 а.с.215), в тому числі з позовної вимоги немайнового характеру - 1920 грн. (1280,00 грн. х 150%) та з задоволених судом першої інстанції позовних вимог майнового характеру 1399,09 гривень (93273,48 х 1% х 150%), що відповідає п/п 6 пункту 1 частини другої, частини першій статті 4 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VІ "Про судовий збір".

Апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги відповідача, скасування рішення суду в частині задоволених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 93 273,48 грн. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 53 482,50 грн., тобто апеляційні вимоги відповідача задоволено на суму 39 790,98 грн. (93 273,48-53 482,50).

Отже, пропорційно до задоволених апеляційних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з позивача на користь відповідача підлягає стягненню на відшкодування витрат по сплаті судового збору, пов`язаних з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, 596,86 грн. (39 790,98 х 1% х 150%).

Відповідно до частини третьої статті 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Представник позивача ОСОБА_2 до закінчення розгляду справи судом апеляційної інстанції подав заяви про відшкодування позивачу ОСОБА_1 та йому витрат, що пов`язані з явкою до апеляційного суду, зокрема:

1) проїзд позивача та представника позивача Краматорськ Бахмут, Бахмут - Краматорськ на загальну суму 426,60 грн. (а.с. 26 т. 2);

2) відрив від звичайних занять на загальну суму 429,36 грн. (а.с. 62а т. 2);

В усіх заявах зазначено, що квитки на проїзд представника позивача були придбані за кошти позивача ОСОБА_1 .

Відповідно до статті 138 ЦПК України витрати, пов`язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їхніх представників, а також найманням житла, несуть сторони.

Стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові сплачується іншою стороною компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять - пропорційно від розміру мінімальної заробітної плати.

Граничний розмір компенсації за судовим рішенням витрат сторін та їхніх представників, що пов`язані з явкою до суду, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.04.2006 року № 590 "Про граничні розміри компенсації витрат, пов`язаних з розглядом цивільних, адміністративних та господарських справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави" (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2018 року № 155):

- граничний розмір за відрив від звичайних занять стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, її представникові у зв`язку з явкою до суду обчислюється пропорційно до розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому приймається процесуальне рішення або здійснюється процесуальна дія, і не може перевищувати його розміру, обчисленого за фактичні години відриву від звичайних занять;

- граничний розмір витрат, пов`язаних з переїздом до іншого населеного пункту, стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, її представникові не може перевищувати встановлені законодавством норми відшкодування витрат на відрядження.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Порядок відрядження в межах України" Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, яка затверджена наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 року № 59, витрати на проїзд (у тому числі перевезення багажу, бронювання транспортних квитків) до місця відрядження і назад відшкодовуються в розмірі вартості проїзду повітряним, залізничним, водним і автомобільним транспортом загального користування (крім таксі) з урахуванням усіх витрат, пов`язаних із придбанням проїзних квитків і користуванням постільними речами в поїздах, та страхових платежів на транспорті.

Відрядженому працівникові відшкодовуються витрати на проїзд транспортом загального користування (крім таксі) до станції, пристані, аеропорту, якщо вони розташовані за межами населеного пункту, де постійно працює відряджений працівник, або до місцеперебування у відрядженні.

На підтвердження витрат на проїзд з міста Краматорськ до міста Бахмут, де розташований Донецький апеляційний суд, та у зворотньому напрямку представником позивача надано:

за 03 грудня 2019 року 1 квиток на автобус Краматорськ - Бахмут вартістю по 85,20 (а.с. 24т. 2) (у судовому засіданні 03 грудня 2019 року брали участь позивач та представник позивача) та 1 квиток на автобус Бахмут - Краматорськ вартістю по 85,40 грн. (а.с. 25 т. 2), тобто всього на суму 170,60 грн. (85,20грн.+85,40 грн.), позивач квитки не зберігла, тобто доведені витрати на проїзд у сумі 170,60 грн.

за 28 січня 2020 року надано 1 квиток на автобус Краматорск-Бахмут вартістю 85,40 грн. (а.с. 62 т. 2) (у судовому засіданні 28 січня 2020 року брав участь лише представник позивача); квиток на автобус Бахмут-Краматорск вартістю 85,40 грн. також додано до матеріалів справи. Доведені витрати на проїзд складають 426,60 грн.

Відповідно до частини другої статті 138 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові сплачується іншою стороною компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять - пропорційно від розміру мінімальної заробітної плати.

Відповідно до частини другої статті 141 ЦПК України інші судові витрати (крім судового збору), пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені, на відповідача слід покласти судові витрати, пов`язані з переїздом представника позивача до апеляційного суду, у загальній сумі 426,60 грн.

В задоволені вимог позивача ОСОБА_1 та її предстанивка ОСОБА_2 в частині стягнення на їх користь компенсації відриву від звичайних занять, слід відмовити, оскльіки не надано належних доказів розрахунку та обґрунтування цих сум.

Представником позивача ОСОБА_2 28 січня 2020 року подано письмове клопотання про винесення окремої ухвали про звернення до правоохоронних органів щодо здійснення посадовими особами КП "КТТУ" кримінального правопорушення за ознаками частини першої статті 384 КК України, а саме, надання до суду завідомо підроблених доказів: 1) відповіді голови профспілкового комітету КП "КТТУ" Ягодки М ОСОБА_3 від 10.10.2019 року № 9 на лист директора КП "КТТУ" Літвіненко А.П. № 01/6-878 від 01.10.2019 року; 2) наказу № 173 від 12.07.2017 р. "Про внесення змін до штатного розпису", які є сфальшованими, виготовленими виключно для Донецького апеляційного суду з метою отримання необхідного судового рішення (а.с. 24 т. 2).

Відповідно до частини першої статті 262 ЦПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

Частиною четвертою статті 262 ЦПК України, на яку посилається представник позивача, встановлено, що суд постановляє окрему ухвалу щодо свідка, експерта чи перекладача у разі виявлення під час розгляду справи відповідно неправдивих показань, неправдивого висновку експерта чи неправильного перекладу, підробки доказів та направляє її прокурору чи органу досудового розслідування.

Отже, постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду.

Відповідно до частини першої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідь голови профспілкового комітету КП "КТТУ" Ягодки М.О. від 10.10.2019 року №9 на лист директора КП "КТТУ" Літвіненко А.П. № 01/6-878 від 01.10.2019 року в матеріалах цієї цивільної справи відсутні, апеляційним судом не досліджувалися і оцінка їм не надавалася. В матеріалах справи є відповідь голови профспілкового комітету КП "КТТУ" Ягодки М.О. від 10.10.2019 року № 10 на лист директора КП "КТТУ" Літвіненко А.П. № 01/6-867 від 27.09.2019 року.

Оцінка наказу № 173 від 12.07.2017 р. "Про внесення змін до штатного розпису" апеляційним судом також не надавалася, оскільки в прийнятті цього доказу відповідачу було відмовлено.

Підстав для винесення окремої ухвали щодо зазначених представником позивача документів, які він вважає підробленими, але які у цій цивільній справі, як докази, не оцінювалися, апеляційний суд не має.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року апеляційна скарга Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" була залишена без руху для сплати судового збору (а.с. 210-211 т1), проте судом при розрахунку вказано не вірну суму 3019,09 грн. замість 3319,09 (1920+1399,09), а тому з відповідача слід стягнути недоплачений судовий збір в розмірі 300 грн.

Керуючись статтями 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу відповідача - Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" задовольнити частково.

Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 14 червня 2019 року в частині визнання незаконним наказу № 67 від 14.09.2017 року про припинення трудового договору зі ОСОБА_1 , поновлення її на роботі водієм трамваю Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" та негайного виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на роботі залишити без змін.

Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 14 червня 2019 року в частині стягнення з Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 93 273,48 грн. скасувати та ухвалити в цій частині нове.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Стягнути з Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" (, юридична адреса: 84331, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Аероклубна, будинок 103) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період 15 вересня 2017 року по 15 вересня 2018 року у сумі 53 482(п`ятдесят три тисячі чотириста вісімдесят дві) гривні 50 коп.

Зобов`язати Комунальне підприємство "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" при виплаті ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу утримати з цієї суми податки та інші обов`язкові платежі.

Стягнути з Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" на користь держави судовий збір у зв`язку з розглядом справи судом першої інстанції у розмірі 1814,82 (одна тисяча вісімсот чотирнадцять) гривень 82 копійки.

Стягнути зі ОСОБА_1 на користь Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" на відшкодування понесених судових витрат по сплаті судового збору у зв`язку із переглядом справи судом апеляційної інстанції 596 (п`ятсот дев`яноста шість) гривень 86 копійок.

Стягнути з Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" на користь ОСОБА_1 витрати, що пов`язані з явкою до апеляційного суду (витрати, пов`язані з переїздом) у розмірі 426 (чотириста двадцять шість) гривень 60 копійок.

Стягнути з Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 300 (триста) гривень за наступними реквізитами:

Отримувач: Бахмутське УК/Бахмутська ОТГ/22030101

р/р UA0005584

Код ЄДРПОУ 37868870

Банк одержувач: Казначейство України (ЕАП)

Відмовити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у сплаті компенсації за відрив від звичайних занять.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді: О.В. Халаджи

В.Б. Азевич

А.В. Гапонов

Повний текст судового рішення складено 13 лютого 2020 року.

Суддя-доповідач О. В. Халаджи