Справа № 932/1002/20
Провадження № 2/932/677/20
у х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2020 року суддя Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Кудрявцева Т.О., ознайомившись із заявою адвоката Верби Андрія Петровича в інтересах ОСОБА_1 про відвід судді, -

В С Т А Н О В И В:

27.01.2020 року до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська надійшла позовна заява ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , де третьою особою зазначено приватного нотаріуса Барабаш Ю.В., в якій позивач просить визнати договір дарування Ѕ частки квартири АДРЕСА_1 , зареєстрований в реєстрі за № 1506 від 23.08.2019 року, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Барабаш Ю.В., удаваним правочином, вчиненим з метою приховання іншого правочину договору купівлі-продажу Ѕ частки вищевказаної квартири; перевести на ОСОБА_2 права та обов`язки покупця Ѕ частки квартири АДРЕСА_1 ; скасувати рішення приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Барабаш Ю.В. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на Ѕ частки квартири АДРЕСА_1 за ОСОБА_4 , індексний номер запису в реєстрі: 48381851 від 23.08.2019 року; скасувати державну реєстрацію права власності від 23.08.2019 року на Ѕ частки квартири АДРЕСА_1 , проведену на ім`я ОСОБА_4 , державним реєстратором приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Барабаш Ю.В. на підставі вищезазначеного договору дарування № 1506 від 23.08.2019 року.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 17.01.2020 року суддя Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Сліщенко Ю.Г. був визначений для розгляду даної справи.

Ухвалою судді від 27.01.2020 року вказана позовна заява ОСОБА_2 була залишена без руху, оскільки не відповідала вимогам ст.ст. 175, 177 ЦПК України, а позивачу надано строк для усунення її недоліків.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою судді ОСОБА_5 від 27.01.2020 року відкрито загальне позовне провадження у даній цивільній справі та призначене підготовче засідання на 04.09.2020 року.

В зв`язку із звільненням судді ОСОБА_5 у відставку, відповідно до Розпорядження в.о.керівника апарату Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська № 302 від 04.09.2020 року та Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2020 року суддя Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Кудрявцева Т.О. визначена для розгляду даної цивільної справи. Після розподілу справа була отримана суддею 08.09.2020 року.

З 10 вересня 2020 року по 15 вересня 2020 року включно суддя Кудрявцева Т.О. перебувала на лікарняному.

В період перебування судді Кудрявцевої Т.О. на лікарняному 11.09.2020 року до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська в електронній формі надійшла заява представника заявника ОСОБА_4 ОСОБА_6 про відвід судді Кудрявцевої Т.О., до якої також були додані: довіреність Сейтумерова Р.М., заява про відвід адвоката Верби А.П. в інтересах ОСОБА_1 , копії судових рішень.

Заява про відвід адвоката Верби А.П. в інтересах ОСОБА_1 обгрунтована тим, що 27.01.2020 року ОСОБА_2 звернулась до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська із позовною заявою до ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , третя особа - приватний нотаріус Барабаш Ю.В., про визнання договору дарування удаваним правочином, скасування рішення приватного нотаріуса, скасування державної реєстрації права власності на частку квартири. Відповідно до звіту про автоматизований розподіл по справі від 27.01.2020 року було визначено головуючого суддю Сліщенко Ю.Г. для одноособового розгляду. В подальшому з листа Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ (вих. 02- 13/481/2020 від 08.09.2020р.) довірителю ОСОБА_6 стало відомо, що у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_5 07.09.2020 року Бабушкінським районним судом було проведено повторний автоматизований розподіл справи між суддями, за результатами якого було визначено головуючого суддю Кудрявцеву Т.О. для одноособового розгляду. Виконуючи волю свого довірителя, він повідомляє, що за переконанням відповідача ОСОБА_1 суддя Кудрявцева Т.О. не зможе об`єктивно і неупереджено розглянути справу №932/1002/20, оскільки вона раніше приймала участь в розгляді справи за участю ОСОБА_2 і ОСОБА_1 і ухвалювала рішення, а також вирішувала спір щодо нерухомого майна - квартири за адресою АДРЕСА_2 , яке також є предметом спору по справі №932/1002/20. Судові рішення, які були прийняті суддею Кудрявцевою Т.О., в подальшому було скасовано судом апеляційної інстанції як незаконні, повторна участь вказаного судді у вирішенні спору між цими ж сторонами щодо такого ж майна є недопустимою. Суддя Кудрявцева Т.О. побічно заінтересована у результатах розгляду справи №932/1002/20 та її вирішенні на користь ОСОБА_2 , що вона продемонструвала під час розгляду попередніх справ. Вказаний суддя має сформовану думку щодо нерухомого майна і лояльність до позивачки ОСОБА_2 , що буде впливати на результати розгляду справи. Посилаючись на положення ст.2, ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», п. 3 і п.5 ч. 1 ст. 36, 37, ч.2 ст.39 ЦПК України, п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п. 66 рішення Європейського суду з прав людини «Бочан проти України» від 03.05.2007 р. (заява № 7577/02), п.п.49, 52 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» від 09.11.2006 р. (заява № 33949/02), п. 28 рішення ЄСПЛ у справі «Газета «Україна-центр» проти України» від 15.07.2010 р. (заява № 16695/04), п. 105 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» від 09.01.2013р. (заява № 21722/11), Бангалорські принципи поведінки суддів, схвалені резолюцією Економічної і Соціальної Ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 року, ОСОБА_6 в заяві просить задовольнити відвід судді Кудрявцевої Т.О.

Ознайомившись із заявою про відвід, матеріалами цивільної справи, вважаю, що вказана заява підлягає поверненню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 39 ЦПК України з підстав, зазначених у статтях 36, 37 і 38 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Статтею 182 ЦПК України передбачено, що при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлено - він встановлюється судом.

Діючим ЦПК України не визначено вимоги до заяви про відвід судді, а тому суддя вважає за необхідне відповідно до положень ч. 9 ст. 10 ЦПК України, за принципом аналогії закону, застосувати положення глав 1, 2 Розділу ІІІ ЦПК України, які регулюють аналогічні правовідносини у справах позовного провадження.

Відповідно до ч.2 ст. 183 ЦПК України, письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником. Суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявнику без розгляду.

Згідно ч.2 ст.175 ЦПК України позовна заява подається до суду в письмовій формі і підписується позивачем або його представником, або іншою особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.

У відповідності до ч.7 ст. 177 ЦПК України до позовної заяви, підписаної представником позивача, додається довіреність чи інший документ, що підтверджує повноваження представника позивача.

Згідно ч.ч. 1-2 ст. 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.

Згідно з висновком Конституційного Суду України (рішення від 8 квітня 1999 року №3-рп/99) за правовою природою представництво в суді є правовідносинами, в яких одна особа (представник) на підставі певних повноважень виступає від імені іншої особи (довірителя) і виконує процесуальні дії в суді в її інтересах, набуваючи (змінюючи, припиняючи) для неї права та обов`язки.

Частиною 1 ст.60 ЦПК України передбачено, що представником у суді може бути адвокат або законний представник. Відповідно до ч. 2, 4 ст. 60 ЦПК України під час розгляду спорів, що виникають з трудових відносин, а також справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених у статті 61 цього Кодексу. Одна й та сама особа може бути одночасно представником декількох позивачів або декількох відповідачів або декількох третіх осіб на одній стороні, за умови відсутності конфлікту інтересів між ними.

У відповідності до частин 1, 2, 4, 5, 6 ст. 62 ЦПК України повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені такими документами: 1) довіреністю фізичної або юридичної особи; 2) свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна.

Довіреність фізичної особи повинна бути посвідчена нотаріально або у визначених законом випадках іншою особою.

Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність".

Відповідність копії документа, що підтверджує повноваження представника, оригіналу може бути засвідчена підписом судді. Оригінали документів, зазначених у цій статті, копії з них, засвідчені суддею, або копії з них, засвідчені у визначеному законом порядку, приєднуються до матеріалів справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 244 ЦК України довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами.

Згідно до ч.3 ст. 245 ЦК України довіреність військовослужбовця або іншої особи, яка перебуває на лікуванні у госпіталі, санаторії та іншому військово-лікувальному закладі, може бути посвідчена начальником цього закладу, його заступником з медичної частини, старшим або черговим лікарем. Довіреність військовослужбовця, а в пунктах дислокації військової частини, з`єднання, установи, військово-навчального закладу, де немає нотаріуса чи органу, що вчиняє нотаріальні дії, також довіреність працівника, члена його сім`ї і члена сім`ї військовослужбовця може бути посвідчена командиром (начальником) цих частини, з`єднання, установи або закладу. Довіреність особи, яка тримається в установі виконання покарань чи слідчому ізоляторі, може бути посвідчена начальником установи виконання покарань чи слідчого ізолятора. Довіреність особи, яка проживає у населеному пункті, де немає нотаріусів, може бути посвідчена уповноваженою на це посадовою особою органу місцевого самоврядування, крім довіреностей на право розпорядження нерухомим майном, довіреностей на управління і розпорядження корпоративними правами та довіреностей на користування і розпорядження транспортними засобами. Довіреність суб`єкта права на безоплатну вторинну правову допомогу, за зверненням якого прийнято рішення про надання такої допомоги, може бути посвідчена посадовою особою органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Довіреності, посвідчені зазначеними посадовими особами, прирівнюються до нотаріально посвідчених.

Частинами 7 та 8 ст. 62 ЦПК України передбачено, що у разі подання представником заяви по суті справи в електронній формі він може додати до неї довіреність або ордер в електронній формі, підписані електронним цифровим підписом відповідно до Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему. У разі подання представником до суду заяви, скарги, клопотання він додає довіреність або інший документ, що посвідчує його повноваження, якщо в справі немає підтвердження такого повноваження на момент подання відповідної заяви, скарги, клопотання.

Відповідно до ч.1 ст. 64 ЦПК України представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки. Згідно до ч.2 цієї статті обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності або ордері.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 Конституції України представництво у судах здійснюється виключно прокурорами або адвокатами.
Згідно до ч.4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах від 14.02.2018 у справі №910/22324/16 та від 13.03.2018 у справах №914/2772/16, 910/23346/16 зазначила, що чітка та передбачувана вимога статті 131-2 Конституції України щодо належного представництва особи в суді є складовою частиною забезпечення ефективного захисту процесуальних прав кваліфікованою особою, функціонування системи правосуддя, відповідає гарантованому статтею 59 Конституції України праву на професійну правничу допомогу.
Як вбачається з заяви про відвід судді, ця заява подана адвокатом Вербою А.П. в інтересах ОСОБА_1 до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська через систему «Електронний суд» і ця заява підписана Вербою А.П. Дана заява про відвід зазначена як додаток до заяви представника заявника ОСОБА_4 ОСОБА_6 про відвід судді Кудрявцевої Т.О., яка також подана через систему «Електронний суд» разом з іншими додатками - довіреністю Сейтумерова Р.М., копіями судових рішень.

Разом з цим, будь-яких документів на підтвердження того, що ОСОБА_6 як адвокат є представником Мазура О.П. у розумінні положень ст.62 ЦПК України до заяви про відвід не додано.

Таким чином, зважаючи на те, що при поданні до суду заяви про відвід адвокатом Вербою А.П. в інтересах ОСОБА_1 не додано до цієї заяви довіреності, посвідченої нотаріально або у другий передбачений законом спосіб у визначених законом випадках іншою особою, яка посвідчує його повноваження, або ордеру, виданому відповідно до Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", і на момент подання цієї заяви про відвід в даній цивільній справі немає підтвердження такого повноваження від імені ОСОБА_1 , вважаю, що повноваження адвоката Верби А.П. на підписання та звернення до суду з вказаною заявою про відвід не підтверджені належним чином.

Відповідно до ч.4, 5 ст.10 ЦПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Суд застосовує норми права інших держав у разі, коли це передбачено законом України чи міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Прецедентна практика Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) виходить з того, що реалізуючи п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (РИМ, 4.XI.1950) щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух.

З приводу цього прецедентним є рішення ЄСПЛ у справах «Осман проти Сполученого королівства» від 28 жовтня 1998 року та «Круз проти Польщі» від 19 червня 2001 року. У вказаних рішеннях зазначено, що право на суд не є абсолютним; воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує врегулюванню з боку держави.

Відповідно п.1 ч.4 ст.185 ЦПК України заява повертається у випадках, коли заяву подано особою, яка не має процесуальної дієздатності, не підписано або підписано особою, яка не має права її підписувати, або особою, посадове становище якої не вказано.

Згідно ч.7 ст.185 ЦПК України повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню із заявою до суду, якщо перестануть існувати обставини, що стали підставою для повернення заяви.

Отже, оскільки адвокатом Вербою А.П. не додано до заяви про відвід належним чином посвідченої довіреності або ордеру, які б підтверджували його повноваження на підписання такої заяви в інтересах та від імені ОСОБА_1 , зазначена заява підлягає поверненню на підставі положень п.1 ч.4 ст.185 ЦПК України.

Повернення заяви про відвід не перешкоджає заявнику повторно звернутися до суду із заявою вказаного змісту, оформленою відповідно вимог ст.ст.175, 177 ЦПК України за підписом заявника або уповноваженого діяти від його імені представника з доданою належним чином посвідченою довіреністю на здійснення такого представництва. Тобто, повернення заяви про відвід судді не є порушенням права на справедливий судовий захист та не може вважатися обмеженням права доступу до суду, оскільки після усунення вказаних невідповідностей вимогам закону, заявник або його представник мають право повторного звернення до суду із такою заявою.

За вищенаведених обставин суддя дійшов висновку про те, що заява адвоката Верби А.П. про відвід, подана ним в інтересах ОСОБА_1 , підлягає поверненню адвокату Вербі А.П. із роз`ясненням при цьому йому права на повторне звернення із даною заявою до суду, якщо перестануть існувати обставини, що стали підставою для її повернення.

На підставі викладеного, керуючись ст.58, 60, 175, 185, 258-261, 353 ЦПК України, -

У Х В А Л И В:

Заяву адвоката Верби Андрія Петровича в інтересах ОСОБА_1 про відвід судді, - повернути адвокату Вербі Андрію Петровичу.

Роз`яснити адвокату Вербі Андрію Петровичу, що повернення заяви про відвід не перешкоджає повторному зверненню із такою заявою до суду.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

Апеляційну скаргу на ухвалу суду може бути подано в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду через Бабушкінський районний суд м.Дніпропетровська протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення. Учасник справи, якому повного тексту ухвали суду не було вручено у день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому повного тексту ухвали суду.

Суддя Т.О. Кудрявцева