Справа № 450/2533/18 Головуючий у 1 інстанції: Мусієвський В.Є.
Провадження № 22-ц/811/3746/19 Доповідач в 2 інстанції: Шеремета Н.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2020 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Шеремети Н.О.

суддів: Крайник Н.П., Цяцяка Р.П.

секретаря: Симця В.І.

з участю: представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 ,

представника ТзДВ «Львівбудкомплектація» - Станька Т.Р.,

представника ОСОБА_3 ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 на рішення Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 вересня 2019 року,

ВСТАНОВИВ:

у серпні 2018 року Товариство з додатковою відповідальністю «Львівбудкомплектація» звернулося з позовом до ОСОБА_1 , треті особи ОСОБА_3 , приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Дячук Олександр Анатолійович, про визнання недійсним іпотечного договору, укладеного 16 червня 2016 року між ОСОБА_1 та ТДВ «Львівбудкомплектація».

В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що 07 червня 2016 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 укладено договір позики, за умовами якого ОСОБА_1 надає ОСОБА_3 безпроцентну позику у розмірі 12 500 000 грн., що еквівалентно на день укладення договору позики за офіційним курсом НБУ 500 000 доларів США, а ОСОБА_3 зобов`язується до 01.06.2017 року повернути суму позики в повному обсязі. З метою забезпечення гарантування виконання договору, 16 червня 2016 року між ОСОБА_1 та ТДВ «Львівбудкомплектація» було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Дячуком Олександром Анатолійовичем, за умовами якого ТДВ «Львівбудкомплектація» передає ОСОБА_1 іпотеку нерухоме майно:

будівлі загальною площею 3095,0 кв. м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , які складаються з виробничо-лабораторного комплексу А-2, загальною площею 400,7 кв. м.; вага Б-1, загальною площею 74,3 кв. м.; складу допоміжних матеріалів В-1, загальною площею 1980,6 кв. м.; складу-навісу Г-1, загальна площа 639,4 кв. м.;

земельну ділянку для обслуговування складських та виробничих приміщень, площею 1,7319 га, що знаходиться за адресою: Львівська обл., Пустомитівський р-н, с. Сороки-Львівські (кадастровий номер :000:0031).

Зазначає, що згідно з п. 5.4 договору позики, у разі невиконання позикодавцем зобов`язання по наданню коштів позики у встановлені договором терміни та визначеного розміру, позикодавець втрачає право на звернення стягнення на предмет іпотеки. 24 липня 2018 року ОСОБА_1 , надіслала на адресу ТДВ «Львівбудкомплектація» вимогу про усунення порушення, в якій повідомила про наявність заборгованості позичальника за договором позики та про свій намір звернути стягнення на предмет іпотеки, у разі неповернення позики в тридцяти денний термін. У вимозі про усунення порушення вказується, що позикодавцем надано позичальнику грошові кошти у розмірі 215 900 доларів США, відтак відповідач у своїй вимозі визнає, що нею не виконано вимоги договору позики та п. 1 іпотечного договору та не надано позичальнику позику у розмірі 500 000 доларів США, що позбавляє її права на звернення стягнення на предмет іпотеки. Вважає, що викладене в п. 14-15, п. п. г,д п. 16, п. 21 іпотечного договору застереження про задоволення вимог іпотекодержателя не містить істотних умов встановлених Законом України «Про іпотеку» до такого виду договору, не визначено порядок сплати іпотекодержателем на користь іпотекодавця різниці перевищення вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог, відтак в силу недотримання вимог ч. 3 ст. 37 Закону України «Про іпотеку» підлягає визнанню недійсним. Вважає, що підписаний 07 червня 2016 року ОСОБА_1 та ОСОБА_3 документ не є договором позики за ст. 1046 ЦК України, оскільки відсутні докази на підтвердження факту передання 07 червня 2016 року ОСОБА_1 грошових коштів ОСОБА_3 , тому між ними не виникало жодних правовідносин позики, а розписки про отримання позики ОСОБА_3 є окремими договорами позики, відтак іпотечний договір підлягає визнанню недійсним у зв`язку з відсутністю істотної умови зобов`язання, яке забезпечує іпотечний договір. На думку позивача іпотечний договір підлягає визнанню недійним також у зв`язку з тим, що був укладений під впливом обману, оскільки ОСОБА_1 та ОСОБА_3 умисно замовчали ту обставину, що немає укладеного договору позики, який зазначений в іпотечному договорі, кошти передані не були, основне зобов`язання не виникло, а нотаріус не перевірив, чи дійсно було укладено договір позики. З наведених підстав просить визнати недійсним іпотечний договір від 16 червня 2016 року, укладений між ОСОБА_1 та Товариством з додатковою відповідальністю «Львівбудкомплектація», посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Дячуком О.А. та зареєстрований в реєстрі за № 5158.

Рішенням Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 вересня 2019 року позов Товариства з додатковою відповідальністю «Львівбудкомплектація» задоволено.

Визнано недійсним іпотечний договір від 16 червня 2016 року, укладений між ОСОБА_1 та Товариством з додатковою відповідальністю «Львівбудкомплектація», посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Дячук Олександром Анатолійовичем та зареєстрований в реєстрі за № 5158.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Товариства з додатковою відповідальністю «Львівбудкомплектація» судовий збір у розмірі 1762 грн.

Скасовано заходи забезпечення позову, накладені ухвалою Пустомитівського районного суду Львівської області від 16 серпня 2018 року у вигляді накладення арешту на предмет іпотеки за іпотечним договором від 16 червня 2016 року, укладеним між Товариством з додатковою відповідальністю «Львівбудкомплектація» та ОСОБА_1 , і заборони державним реєстраторам вчинення дій, пов`язаних з реєстрацією речових прав на майно.

Рішення суду оскаржила представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 , в апеляційній скарзі покликається на те, що рішення суду ухвалене з порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права та неправильним встановленням обставин, що мають значення для справи. Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції, що правова природа договору позики не передбачає можливості його укладення та виконання (в частині передачі грошей у позику) в різний час, оскільки істотною умовою договору позики закон визначає предмет договору, усі інші умови договору позики не відносить до істотних. Сторонами було досягнуто згоди з усіх істотних умов договору, а саме - суми позики, яка складала 12 500 000 грн., що еквівалентно на день укладення договору позики за офіційним курсом НБУ 500 000 доларів США. Звертає увагу суду, що ЦК України не містить жодних вимог щодо передачі однією стороною (позикодавцем) у власність другій стороні (позичальникові) грошових коштів виключно одним платежем, а не частинами. Суд не звернув увагу, що у розписці ОСОБА_3 зазначає, що грошові кошти йому надаються згідно договору позики від 07 червня 2016 року, що є підтвердженням укладення договору позики. Крім того підтвердженням укладення договору позики є протокол №01/05 від 07 червня 2016 року загальних зборів учасників ТДВ «Львівбудкомплектація», згідно якого ТДВ «Львівбудкомплектація» налало згоду на внесення змін до договору позики, укладеного 07 червня 2016 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , та протокол №02/07 від 25 липня 2018 року загальних зборів учасників ТДВ «Львівбудкомплектація», згідно якого ОСОБА_3 повідомив учасників товариства, що станом на 24 липня 2018 року позика не повернута. Вважає, що відповідачем наведено достатньо підстав на підтвердження укладення договору позики від 07 червня 2016 року, а тому іпотечним договором від 16 червня 2016 року могло бути забезпечено виконання зобов`язання, яке може виникнути в майбутньому. З наведених підстав просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення представника ТДВ «Львівбудкомплектація» - Станька Т.Р., представника ОСОБА_3 ОСОБА_4 щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частина 3 ст. 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. (ч.1 ст. 13 ЦПК України).

Частина 3 ст. 12 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з положеннями ч. ч. 1-4 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Частина 1 ст. 81 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, а відповідно до ч.6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ч.1 ст. 89 ЦПК України).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що договір позики від 07 червня 2016 року не був укладеним, оскільки вказана у ньому сума грошових коштів в розмірі 500000 доларів США не була передана позикодавцем позичальнику, що є обов`язковою умовою укладення договору позики. Оскільки на момент укладення оспорюваного іпотечного договору договір позики від 07 червня 2016 року не був укладеним, то, відповідно, сторони не вправі забезпечувати іпотекою майбутнього зобов`язання, яке ймовірно виникало б на підставі неіснуючого договору. Так як оспорюваний іпотечний договір від 17 червня 2016 року містить умову про те, що цей договір укладено на забезпечення виконання зобов`язань, які виникають з договору позики від 07 червня 2016 року, а такого договору позики не було укладено з дотриманням вимог ст. 1046 ЦК України, то фактично іпотекою забезпечено неіснуюче зобов`язання.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що 07 червня 2016 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 укладено договір позики, за умовами якого ОСОБА_1 надає ОСОБА_3 безпроцентну позику, а він зобов`язується повернути суму позики позикодавцю в повному обсязі у строк, передбачений договором.

Пунктом 2.2 договору встановлено, що загальна сума позики становить 12500000 грн., що на день укладення договору згідно з курсом Національного банку України еквівалентно 500000 доларів США.

Пунктом 2.3 договору передбачено, що кошти надаються узгодженими сторонами частинами на першу вимогу позичальника.

Тобто, сторони в договорі позики добровільно передбачили передачу позичених коштів не однією сумою, а окремими частинами на першу вимогу позичальника.

За п. 3.1 договору позика підлягає поверненню позикодавцю у строк до 01 червня 2017 року.

Згідно з п. 5.4 договору позики у випадку невиконання позикодавцем зобов`язань по наданню коштів позики у встановлені терміни та розмірі, вказаному в п.п. 2.2, 2.3, 2.4 договору, він втрачає право на штрафну санкцію, вказану в п. 5.3 договору, на задоволення вимог шляхом звернення стягнення на частку у розмірі 50 % статутного капіталу ТзДВ «Львівбудкомплектація», а також повністю втрачає право на звернення стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 8.1 договору позики встановлено, що в строк не пізніше як 15 календарних днів з моменту підписання цього договору, позичальник зобов`язаний гарантувати виконання взятих на себе зобов`язань за цим договором шляхом передачі позичальником в заставу належних йому майнових прав на частку у розмірі 50 % у статутному капіталі ТзДВ «Львівбудкомплектація», передачі в іпотеку майновим поручителем ТзДВ «Львівбудкомплектація» нерухомого майна, а саме, будівлі загальною площею 3095 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та земельної ділянки, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 , площею 1,7319 га, за кадастровим № :000:0031.

Загальними зборами учасників товариства надано згоду на укладення договору іпотеки з ОСОБА_1 щодо передачі в іпотеку нерухомого майна, яка перебуває у власності товариства, а саме будівлі загальною площею 3095 кв.м., яка розташована за адресою АДРЕСА_1 , та земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , площею 1,7319 га, кадастровий № :000:0031, що підтверджується протоколом № 1/05 загальних зборів учасників ТзДВ «Львівбудкомплектація» від 07 червня 2016 року, відповідно до якого майновий поручитель ТзДВ «Львівбудкомплектація» поручився за виконання ОСОБА_3 своїх зобов`язань за договором позики від 07 червня 2016 року, укладеним між ним та ОСОБА_1 .

Цими ж загальними зборами учасників ТзДВ «Львівбудкомплектація» надано згоду на внесення змін до договору позики, укладеного 07 червня 2016 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 щодо збільшення/зменшення розміру позики та часу надання/повернення позики, та відповідних, пов`язаних з цим, змін до договору іпотеки, укладеного між ТзДВ «Львівбудкомплектація» та ОСОБА_1 , директору товариства Варламову Ю.І надано повноваження щодо підписання договору іпотеки та інших документів, пов`язаних з оформленням договору іпотеки.

Зі змісту оспорюваного іпотечного договору від 16 червня 2016 року, укладеного між іпотекодержателем ОСОБА_1 та іпотекодавцем ТзДВ «Львівбудкомплектація», яке виступає у цьому договорі майновим поручителем за зобов`язаннями позичальника ОСОБА_3 , вбачається, що 07 червня 2016 року між іпотекодержателем та позичальником укладено договір позики, згідно з яким іпотекодержатель надав позичальнику у позику власні грошові кошти у сумі 12500000 грн., що еквівалентно на день укладення договору позики згідно з офіційним курсом Національного Банку України 500000 доларів США.

Згідно з п. 1 іпотечного договору 07 червня 2016 року між іпотекодержателем та позичальником було укладено договір позики, відповідно до якого іпотекодержатель надав позичальнику у позику власні грошові кошти в сумі 12 500 000 грн., що еквівалентно на день укладення договору позики згідно з офіційним курсом НБУ 500000 доларів США.

Пунктом 2 іпотечного договору передбачено, що іпотекодавець передав в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно разом з усіма його невід`ємними приналежностями, поліпшеннями, складовими частинами, що існують на момент укладення цього договору та виникнуть в майбутньому, а саме будівлі загальною площею 3095 кв.м., розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , які складаються з виробничо-лабораторного комплексу, А-2, ваг, Б-1, складу допоміжних матеріалів, В-1, складу-навісу, Г-1, а також земельну ділянку для обслуговування складських та виробничих приміщень площею 1,7319 га, яка розташована в с. Сороки-Львівські Пустомитівського району Львівської області, кадастровий № :000:0031.

Матеріалами справи також підтверджується, що 17 червня 2016 року ОСОБА_1 та ОСОБА_3 уклали додаткову угоду № 1 до договору позики від 07 червня 2016 року, за умовами якої п. 2.2 доповнений положенням про те, що за погодженням сторін вищезазначена загальна сума позики (12500000 грн.), може бути зменшена, але не менше як до 2500000 грн., що на день укладення цієї додаткової угоди за курсом Національного Банку України еквівалентно 100000 доларів США.

Доповнено договір позики п.2.2.1, відповідно до якого позикодавець вправі обмежити щомісячну виплату частини загальної позики до 500000 грн. на місяць, що на день укладення цієї додаткової угоди за курсом Національного Банку України еквівалентно 20000 доларів США.

Також договір позики доповнений п. 5.8, за умовами якого позикодавець має право зменшити загальний розмір позики, визначений п. 2.2 договору, але вона не може бути меншою ніж 2500000 грн., що на день укладення цієї додаткової угоди за курсом Національного Банку України еквівалентно 100000 доларів США.

Розпискою від 14 червня 2016 року стверджується, що ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_1 згідно договору позики від 07 червня 2016 року грошові кошти у розмірі 47500 грн., що відповідно до курсу Національного Банку України еквівалентно 1900 доларів США. Кошти зобов`язався повернути до 01 червня 2017 року.

Розпискою від 18 червня 2016 року підтверджується, що ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_1 згідно договору позики від 07 червня 2016 року грошові кошти у розмірі 500000 грн., що становить 20000 доларів США. Кошти зобов`язався повернути до 01 червня 2017 року.

З розписки від 05 серпня 2016 року вбачається, що ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_1 згідно договору позики від 07 червня 2016 року грошові кошти у розмірі 500000 грн., що відповідно до курсу Національного Банку України еквівалентно 20000 доларів США. Кошти зобов`язався повернути до 01 червня 2017 року.

Розпискою від 21 листопада 2016 року ОСОБА_3 підтвердив факт отримання від ОСОБА_1 грошових коштів в позику у загальному розмірі 120000 доларів США за період з 07 червня 2016 року по 21 листопада 2016 року він отримав на виконання договору позики від 07 червня 2016 року. Кошти зобов`язався повернути до 01 червня 2017 року.

Розпискою від 20 грудня 2016 року стверджується, що ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_1 на виконання умов договору позики від 07 червня 2016 року грошові кошти у розмірі 405000 грн., що відповідно до курсу Національного Банку України еквівалентно 15000 доларів США. Кошти зобов`язався повернути до 01 червня 2017 року

Згідно з розпискою від 23 лютого 2017 року ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_1 на виконання договору позики від 07 червня 2016 року грошові кошти у розмірі 16000 доларів США. Кошти зобов`язався повернути до 01 червня 2017 року.

Розпискою від 11 березня 2017 року встановлено, що ОСОБА_3 на виконання договору позики від 07 червня 2016 року отримав від ОСОБА_5 грошові кошти у розмірі 23000 доларів США. Кошти зобов`язався повернути до 01 червня 2017 року.

Відповідно до статті 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором (частина перша статті 1049 ЦК України).

Відповідно до ч.2 ст. 640 ЦК України, якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії. Саме такий момент встановлений для договорів позики (стаття 1046 ЦК України).

Відповідно до абз 4 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про іпотеку» основне зобов`язання - зобов`язання боржника за договорами позики, кредиту, купівлі-продажу, лізингу, а також зобов`язання, яке виникає з інших підстав, виконання якого забезпечене іпотекою.

Згідно ч. 4 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов`язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності.

Стаття 638 ЦК України передбачає, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однією зі сторін має бути досягнуто згоди.

Аналізуючи укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 договір позики, суд апеляційної інстанції, приходить до висновку, що укладаючи договір позики від 07 червня 2016 року, сторони: позикодавець ОСОБА_1 та позичальник ОСОБА_3 , погодили істотні умови цього договору: загальну суму позики, що підлягає переданню 12500000,00 грн. (дванадцять мільйонів п`ятсот тисяч) гривень, що на день укладення цього договору по курсу НБУ еквівалентно 500000,00 доларів США (п.2.2. договору позики), згодом 17 червня 2016 року загальну суму позики змінено - не менше як до 2500000 грн., що на день укладення цієї додаткової угоди за курсом Національного Банку України еквівалентно 100000 доларів США (додаткова угода № 1 до договору позики від 07 червня 2016 року), розмір відсотків безпроцентна позика (п. 1.1 договору позики) та строк повернення позики до 01.06.2017 року в повному розмірі (п. 4.1. договору позики).

Окрім цього, сторони за взаємною згодою визначили і таку умову договору позики від 07 червня 2016 року, що кошти надаються узгодженими сторонами частинами на першу вимогу позичальника ( п. 2.3. договору позики).

Згідно з п. 4.1. договору позики від 07 червня 2016 р. загальна сума позики, що фактично буде надана за цим договором, підтверджується розписками, власноручно написаними позичальником. Всі розписки є невід`ємними частинами цього договору (п. 4.5. договору позики від 07 червня 2016 року).

Аналізуючи умови договору позики, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , щодо порядку передачі позикодавцем позичальнику коштів на виконання договору позики, колегія суддів дійшла висновку про те, що сторони договору погодили передачу коштів в майбутньому після укладення договору позики, і що така передача коштів має відбуватися не однією сумою, а частинами на першу вимогу позичальника.

Договір позики, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не містить умови про те, що позичені кошти мають бути передані однією сумою при укладенні договору позики.

Оскільки сторони договору позики при його укладенні узгодили між собою передачу коштів частинами на першу вимогу позичальника, то твердження позивача про те, що договір позики не є укладеним, так як позичені кошти не були передані при укладенні договору позики, не можуть братися до уваги, оскільки сторони, які є вільними при укладенні договору, погодили між собою передачу коштів частинами, а не при укладенні договору однією сумою.

Долучені до матеріалів справи розписки, у яких зазначено, що розписка написана позичальником ОСОБА_3 власноручно, свідчать про передачу ОСОБА_1 позичальнику ОСОБА_3 частинами позичених коштів згідно з договором позики, укладеним між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 07.06.2016 року, про отримання цих коштів згідно з договором позики ОСОБА_3 із зазначенням у них строку повернення цих коштів.

Передачу позичених коштів частинами, а не однією сумою і написання ним розписок ОСОБА_3 не заперечував.

Передача коштів частинами на виконання умов договору позики, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 07.06.2016 року, є беззаперечним доказом передачі коштів на виконання умов договору позики, доказом виконання зобов`язання позикодавцем.

Розпискою, написаною власноручно позичальником ОСОБА_3 14 червня 2016 року підтверджується передача згідно договору позики від 07 червня 2016 року на суму 47500,00 (сорок сім тисяч п`ятсот) грн., що еквівалентно 1900,00 (одна тисяча дев`ятсот) доларів США, зазначена сума коштів була передана позичальнику ще до укладення між ОСОБА_1 , та ТДВ «Львівбудкомплектація» іпотечного договору.

21 листопада 2016 року позичальником ОСОБА_3 видано ОСОБА_1 розписку, у якій позичальник зазначив, що в період з 07 червня 2016 року по 21 листопада 2016 року, він, на виконання умов договору позики від 07 червня 2016 року, отримав суми грошових коштів позики в загальному розмірі 120000,00 (сто двадцять тисяч) доларів США.

Вважаючи оспорюваний іпотечний договір недійсним, позивач посилається на те, що на момент укладення та підписання договору позики позичені кошти не були передані позикодавцем позичальнику, що свідчить про неукладеність договору позики, а оскільки договором іпотеки може бути забезпечене лише укладений договір, то іпотечний договір від 16 червня 2016 року, укладений між ОСОБА_1 та Товариством з додатковою відповідальністю «Львівбудкомплектація» є недійсним.

До такого висновку дійшов і суд першої інстанції.

Однак такі висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на нормах матеріального закону, оскільки в договорі позики від 07 червня 2016 року сторони домовилися, що кошти будуть передаватися частинами, така умова договору не суперечить свободі договору, передбаченій ч. 1 ст. 627 ЦК України, яка регламентує, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на п.9.1 договору позики від 07.06.2016 року, відповідно до якого сторони погодили, що договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та залишається чинним до дати повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.

Оскільки сторони договору позики погодили та передбачили в договорі передачу позичених коштів частинами, а не однією сумою, і така передача коштів на вимогу позичальника позикодавцем надавалася, що підтверджується власноручно написаними ОСОБА_3 розписками, написання яких він не заперечував, що свідчить про те, що позикодавець виконував умови договору позику про передачу частинами позичених коштів, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що договір позики є неукладеним з огляду на те, що кошти на його виконання не були передані під час підписання та укладення договору позики.

На думку колегії суддів лише встановлення факту неотримання позичальником позичених коштів від позикодавця може свідчити про те, що договір позики є неукладеним.

У разі встановлення отримання позичальником меншої кількості грошей або речей, ніж вказано в договорі, вважається що договір був укладений на фактично отриману ним кількість грошей чи речей.

За вищенаведеного, невірним та необґрунтованим є висновок суду першої інстанції про визнання оспорюваного іпотечного договору від 16 червня 2016 року, укладеного між ОСОБА_1 і ТзОВ «Львівбудкомплектація», недійсним з тих підстав, що такий було укладено для забезпечення виконання зобов`язань за неукладеним договором позики від 07.06.2016 року і що такий було вчинено під впливом обману.

Згідно зі ст. 1051 ЦК України позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором, однак матеріалами справи не містять доказів оспорення ОСОБА_3 договору позики, укладеного між ним та ОСОБА_1 , 07.06.2016 року.

Твердження ОСОБА_3 про неотримання ним грошових коштів від ОСОБА_1 , колегія суддів, з огляду на положення ст. 1051 ЦК України, оцінює критично, оскільки в правовідносинах позики недопустимим і неналежним доказом отримання позики є показання свідка. Дана позиція суду узгоджується з правовою позицією Касаційного цивільного суду Верховного Суду, викладеній в постанові від 18.07.2018 р. по справі № 143/280/17 та Верховного Суду України, викладеній в ухвалі від 26.01.2011 року по справі № 6-48675св10.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування обставин,що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 вересня 2019 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог ТзДВ «Львівбудкомплектація» до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_3 , приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Дячук Олександр Анатолійович про визнання недійсним іпотечного договору від 16 червня 2016 року, укладеного між ОСОБА_1 і Товариством з додатковою відповідальністю «Львівбудкомплектація» відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 28.08.2020 року.

Головуючий: Шеремета Н. О.

Судді: Крайник Н. П.

Цяцяк Р. П.