Номер провадження 22-ц/804/23/20
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2020 року м. Бахмут

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Будулуци М.С.

суддів: Новікової Г.В., Халаджи О.В.,

за участю секретаря судового засідання Ситніка Д.Л.,

представник відповідача - Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» Біленко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області апеляційну скаргу Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління», третя особа - виконуючий обов`язки директора Бороха Андрій Степанович про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (справа № 234/15371/17, суддя Пікалова Н.М., рішення ухвалено в м. Краматорськ Донецької області),-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» (скорочено - КП «КТТУ») з зазначеним позовом, в якому посилалась на наступні обставини.

Починаючи з 27січня 1983 року, вона працювала на підприємстві водієм трамваю, а 15 червня 2017 року її переведено на посаду оператора диспетчерської служби.

Наказом (розпорядженням) про припинення трудового договору від 14 вересня 2017 року за № 74 її ( ОСОБА_1 ) звільнено з роботи в зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підставі п. 1 ст. 40КЗпП України.

Позивач зазначила, що відповідач не мав законних підстав для її звільнення, з огляду на наступне.

Скорочення чисельності та штату працівників на підприємстві фактично не було, оскільки водночас зі скороченням, 04 серпня 2017 року Комунальне підприємство «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» уклало договір на автобусне перевезення пасажирів. Директор комунального підприємства, як особа, уповноважена власником підприємства, не мав права приймати рішення щодо припинення трамвайного перевезення пасажирів, а Краматорська міська рада, як засновник цього підприємства, таке стратегічне рішення не приймала.

Відповідач порушив порядок звільнення позивача, оскільки повинен був, не пізніше як за три місяці до намічуваного звільнення (до 14 червня 2017 року), надати первинній профспілковій організації інформацію про заплановане звільнення позивача, про що свідчить п. 2 наказу №174 КП КТТУ від 12 липня 2017 року, який видано пізніше ніж за три місяці до намічуваного звільнення.

Не виконані вимоги ч. 3 ст. 43 КЗпП України щодо розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, оскільки на засідання профспілкового комітету позивача не було запрошено та таке засідання не було проведено. Протокол засідання профспілкового комітету № 15 від 15 серпня 2017 року є сфальсифікованим.

Не виконані вимоги ч. 2 ст. 40 КЗпП України, якою передбачено, що звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого им органу з підстав, зазначених у п.1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. 14 липня 2017 року при попередженні про скорочення штату працівників, та впродовж двох місяців до звільнення, позивачу не пропонувались всі вакантні посади, які відкривались на підприємстві.

З позивачем був припинений трудовий договір раніше, ніж це передбачено п.1 наказу № 174 від 12 липня 2017 року, яким наказано внести зміни до штатного розпису КП «КТТУ» з 01 жовтня 2017 року, а її звільнили раніше14 вересня2017 року, коли її штатна посада ще існувала.

На підставі викладеного, позивач просила: визнати незаконним та скасувати наказ № 74 від 14 вересня 2017 року про припинення з нею трудового договору; поновити її на роботі в якості оператора диспетчерської служби; стягнути з КП «КТТУ» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 вересня 2017 року по день винесення рішення.

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» про поновлення на роботі та виплати середньої зарплати за час вимушеного прогулу задоволені.

Визнано незаконним та скасовано наказ №74 від 14 вересня 2017 року про припинення трудового договору з ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на роботі в якості оператора диспетчерської служби Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління».

Стягнуто з Комунального підприємства «Краматорське трамвайно - тролейбусне управління» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 61 750 грн. 08 коп.

Рішення про поновлення ОСОБА_1 на роботі в якості оператора диспетчерської служби підлягає негайному виконанню.

Стягнуто з Комунального підприємства «Краматорське трамвайно - тролейбусне управління» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за місяць в сумі 3073 грн. 12 коп., допущено негайне виконання рішення в цій частині.

Додатковим рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 23 серпня 2019 року доповнено рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року новим абзацом:

Стягнути з Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» () судовий збір в доход держави: Отримувач коштів: ГУК у м. Києві/ м. Київ/22030106, Код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783, Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), Код банку отримувача (МФО): 899998, Рахунок отримувача: 6001, Код класифікації доходів бюджету: 22030106, в сумі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім грн. 40 коп.).

Із основним рішенням суду не погодилось Комунальне підприємство «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» та подало апеляційну скаргу. Вважаючи його незаконним та необґрунтованим, та таким, що ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, відповідач просив скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначив, що висновок суду про те, що Комунальне підприємство «Краматорське трамвайно - тролейбусне управління» порушило процедуру звільнення, не відповідає обставинам справи. Суд не надав оцінки доводам відповідача.

Так, у зв`язку зі зменшенням обсягу замовлень на транспортні послуги міського електротранспорту, 12 червня 2017 року на підприємстві було видано наказ № 146/1 «Про прийняття рішення щодо скорочення чисельності і штату працівників».

На виконання вимог ч. 2 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та ст. 49-4 КЗпП України, 12 червня 2017 року на розгляд профспілкового комітету КП «КТТУ» було направлено повідомлення № 12К/06 щодо скорочення чисельності і штату працівників та список посад, що підлягають скороченню.

Вказане повідомлення було розглянуто на засіданні профкому та надано рекомендації щодо проведення скорочення, що підтверджується випискою з протоколу засідання профкому № 12 від 12 червня 2017 року

12 липня 2017 року були скликані збори трамвайного господарства КП «КТТУ» щодо обговорення питання припинення трамвайного руху з 01 серпня 2017 року, що підтверджується протоколом профспілкових зборів трамвайного господарства підприємства № 13.

Враховуючи рекомендації профспілкового комітету, 12 липня 2017 року на в.о. керівника підприємства було видано наказ № 174 «Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників», відповідно до якого наказано внести зміни до штатного розпису КП «КТТУ» з 01 жовтня 2017 року, скоротивши посади трамвайного господарства, зокрема, посаду оператора диспетчерської служби, яку обіймала ОСОБА_1 .

Згідно вимог ст. 49-2 КЗпП України, позивачу було надано письмове попередження про майбутнє вивільнення в зв`язку зі скороченням штату працівників від 13 липня 2017 року, про що 14 липня 2017 року позивач особисто ознайомлена під підпис з наказом від 12 липня 2017 року № 174.Одночасно із попередженням про скорочення штату працівників ОСОБА_1 були запропоновані усі наявні на той момент на підприємстві вакантні посади. Із запропонованим переліком посад позивач не погодилась та підписала відмову 14 липня 2017 року.

19 липня 2017 року на підприємстві був виданий наказ № 177 «Щодо зупинки трамвайного руху в м. Краматорську», відповідно до якого було наказано припинити пасажирський рух трамвайних вагонів на всіх маршрутах з 01 серпня 2017 року.

15 серпня 2017 року профспілковий комітет КП «КТТУ» на своєму засіданні розглянув питання щодо звільнення позивача з займаної посади в зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників і надав згоду на таке звільнення, відповідно до вимог КЗпП України та Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

14 вересня 2017 року ОСОБА_1 знову було запропоновано наявні на підприємстві вакансії, від яких позивач відмовилась, про що свідчить її підпис.

Враховуючи заплановане скорочення посад та штату працівників трамвайного господарства, згоду профспілкового комітету на звільнення ОСОБА_1 з посади оператора диспетчерської служби, наказом від 14 вересня 2017 року № 74 «Про припинення трудового договору (контракту)» позивача було звільнено з вказаної посади.

Відповідач вжив усіх заходів, передбачених діючим законодавством України під час звільнення позивача з посади оператора диспетчерської служби, дотримавшись порядку вивільнення працівника.

Поновлення ОСОБА_1 на посаді оператора диспетчерської служби є неможливим, оскільки послуги з перевезення таким видом міського електричного транспорту, як трамвай, підприємство більше не надає, у зв`язку з відсутністю відповідного замовлення з боку виконавчого комітету Краматорської міської ради.

Наказ № 174 від 12 липня 2017 року, яким скорочено посади трамвайного господарства, зокрема посада ОСОБА_1 , ніким не оскаржений і не скасований.

Такої структури, як трамвайне господарство на підприємстві більше не існує, а тому обраний судом спосіб захисту права не забезпечує його реального захисту.

(т. 1 а.с. 175 - 179)

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 вважав доводи апеляційної скарги відповідача необґрунтованими, які не спростовують висновків суду про порушення відповідачем процедури звільнення з роботи позивача, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги. Він просив у задоволенні апеляційної скарги Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» відмовити, а рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року залишити без змін.

(т.1 а.с. 232 - 237)

Представник відповідача - Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» Біленко О.В. доводи апеляційної скарги підтримав та просив апеляційну скаргу задовольнити.

Третя особа - виконуючий обов`язки директора Бороха А.С. в судове засідання апеляційного суду не з`явився, вважається повідомленим за відомим місцем проживання, яке змінив, не повідомивши про це суд (т. 2 а.с. 176, 177 - 179).

Представник позивача ОСОБА_2 в судове засідання апеляційного суду 23 січня 2020 року не з`явився, але про дату, час та місце розгляду справи повідомлений особисто (т. 2 а.с. 163, 174).

Позивач ОСОБА_1 в засідання апеляційного суду не з`явилася, але про дату, час та місце розгляду справи належним чином повідомлений її представник.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а тому апеляційний суд вважав можливим розглянути справу за відсутністю учасників справи, які не з`явилися в судове засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

За приписами ч.ч. 1 - 4 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або відзиві) на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права.

Судом першої інстанції встановлено наступні обставини.

27 січня 1983 року наказом № 30 ОСОБА_1 була прийнята на роботу водієм трамваю в КП «КТТУ», про що укладено трудовий договір. Згідно до наказу № 16 від 15 червня 2007 року вона переведена на посаду оператора диспетчерської служби (т. 1 а.с. 4, 153).

Згідно наказу в.о. керівника підприємства № 174 від 12 липня 2017 року «Про проведення організаційно - штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників», належало внести зміни до штатного розпису КП «КТТУ» з 01 жовтня 2017 року, скоротивши посади трамвайного господарства, в тому числі, посаду оператора диспетчерської служби, яку займала ОСОБА_1 (т. 1 а. с. 6, 34, 35).

Згідно попередження про скорочення штату працівників від 13 липня 2017 року, ОСОБА_1 14 липня 2017 року під підпис особисто попереджена про скорочення штату працівників і їй запропоновано вакантні посади наявні на той момент (т. 1 а.с. 8).

Згідно попередження про скорочення штату працівників від 14 вересня 2017 року, позивачку ОСОБА_1 попереджено про скорочення штату працівників і їй запропоновано вакантні посади, що були наявні станом на 14 вересня 2017 року (т. 1 а.с. 8, 40).

14 вересня 2017 року наказом (розпорядженням) в.о. керівника підприємства про припинення трудового договору № 74, оператора диспетчерської служби ОСОБА_1 звільнено у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 5, 41).

При вирішенні справи суд зазначив, що згідно вимог ст. 81 ЦПК України, обов`язок доказування та подання доказів щодо обґрунтованості та правомірності видання наказу № 74 від 14 вересня 2017 року про звільнення працівника покладено на роботодавця.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про профспілки, їх права та гарантії діяльності», у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше, як за три місяці до намічуваних звільнень, надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень».

Як передбачено ч. 2 ст. 49-4 КЗпП України, ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу провадиться за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника)

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі, якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обгрнутованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті), розглядає спір по суті.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що в судовому засіданні представник відповідача не довела, що позивач була запрошена на засідання профкому з розгляду питанням про її звільнення. Свідок ОСОБА_3 , яка була допитана в судовому засіданні, не змогла підтвердити той факт, що позивач запрошувалась на засідання профкому. Ніяких письмових доказів цього відповідач суду не надав.

Тому, суд вважав, що з боку відповідача мало місце грубе порушення трудового законодавства прав позивача ОСОБА_1 .

З наказу (розпорядження) про припинення трудового договору вбачається, що позивача звільнено 14 вересня 2017 року, і роботодавець повинен був надати інформацію первинній профспілковій організації про заплановане звільнення не пізніше 14 червня 2017 року. Водночас, як вбачається з п. 2 наказу № 174 «Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників» від 12 липня 2017 року, цим наказом передбачено повідомити профком і територіальну службу зайнятості про майбутнє скорочення чисельності і штату (т.1 а.с. 6, 34, 35).

Згідно повідомлення в.о. керівника підприємства Соловей С.В. від 12 червня 2017 року за № 12к/06, голові профспілкового комітету КП «КТТУ» повідомлено про необхідність проведення консультацій стосовно заходів щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму (т.1 а.с. 30, 31).

З виписки протоколу № 12 засідання профкому підприємства від 12 червня 2017 року вбачається, що заслухана інформація голови профкому, яка зачитала подання адміністрації КП «КТТУ» від 12 червня 2017 року про скорочення чисельності штату працівників, на що постановили: до 11 липня 2017 року провести консультації з адміністрацією підприємства і працівниками щодо заходів, щоб уникнути звільнень і зведення їх кількості до мінімуму або пом`якшення негативних наслідків (т.1 а.с. 32).

Згідно подання № 2 К від 12 липня 2017 року, підписаного в.о. директора КП «КТТУ» Соловей С.В., профспілковому комітету КП «КТТУ» запропоновано дати згоду на звільнення ОСОБА_1 , оператора диспетчерської служби, у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників (п.1 ст. 40 КЗпП України) (т.1 а.с. 36).

Суд зазначив, що з пункту 1 наказу в.о. керівника підприємства № 174 від 12 липня 2017 року вбачається, що наказом передбачено внести зміни до штатного розпису КП «КТТУ» з 01 жовтня 2017 року, скоротивши посади трамвайного господарства, в тому числі, посаду оператора диспетчерської служби ОСОБА_1 . Водночас, позивача звільнено з посади 14 вересня 2017 року, коли її посада існувала, тим самим порушено процедуру звільнення працівника, що є незаконним, оскільки трудовий договір припинено раніше ніж передбачено наказом, коли не були внесені зміни до штатного розпису і посада оператора диспетчерської служби перебувала в наявності.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач порушив процедуру звільнення позивача, а тому наказ про припинення трудового договору підлягає скасуванню.

З урахуванням встановлених обставин, приймаючи до уваги зміст позовних вимог, суд також задовольнив вимоги про поновлення позивача на роботі та стягнув середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з розрахунку 142,94 грн. - середньоденна зарплата помножена на період вимушеного прогулу, що складає 432 дні (з 15 вересня 2015 року по день ухвалення рішення 24 червня 2019 року)

Апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Згідно правової позиції Верховного Суду України в постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, а також правової позиції Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 07 серпня 2019 року у справі №442/61/16 (провадження № 61-22437св18), при вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 492 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

З матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення чисельності працівників трамвайного господарства, що підтверджується:

- наказом КП «КТТУ» № 174 від 12.07.2017 року «Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників», згідно якого у зв`язку із зменшенням обсягу замовлень на транспортні послуги міського електротранспорту, зокрема, трамвай, причинами економічного характеру, необхідністю скорочення витрат на заробітну плату і оптимізації штатної структури підприємства наказано внести з 01жовтня 2017 року зміни до штатного розпису, скоротивши посади трамвайного господарства, зокрема, посаду оператора диспетчерської служби, яку займала ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 34, 35);

- звідом чисельності та фонду оплати праці робітників КП «КТТУ» на 01.05.2017 року, згідно якого в штаті служби трамвайного господарства було 37 посад та професій з місячним фондом оплати праці 127 953,06 грн. (т. 1. а.с. 100);

- звідом чисельності та фонду оплати праці робітників КП «КТТУ» на 01.10.2017 року, згідно якого у штаті підприємства відсутні посади і професії трамвайного господарства (т.1 а.с. 101).

Обґрунтування необхідності скорочення чисельності і штату працівників трамвайного господарства КП «КТТУ» наведено в наказі № 146/1 від 12.06.2017 року «Про прийняття рішення щодо скорочення чисельності і штату працівників». Наказ було видано у зв`язку зі зменшенням обсягу замовлень на транспортні послуги міського електротранспорту (зокрема трамваїв) комунальному підприємству (т. 1 а.с. 29). Посилання представника позивача ОСОБА_2 на те, що цей наказ є сфальшованим, є недоведеними та ґрунтується лише на особистих міркуваннях представника позивача.

На виконання норм частини третьої статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», статті 494 КЗпП України КП «КТТУ» 12 червня 2017 року направило профспілковому комітету повідомлення № 12К/06 щодо скорочення чисельності і штату працівників та список посад, які підлягають скороченню. Вказане повідомлення було розглянуто на засіданні профкому та надано рекомендації щодо проведення скорочення, що підтверджується випискою з протоколу № 12 від 12.06.2017 року.

12 липня 2017 року було скликано збори трамвайного господарства КП "КТТУ" щодо обговорення питання припинення трамвайного руху з 01 серпня 2017 року (підтверджується протоколом № 13).

Враховуючи рекомендації профспілкового комітету, 12 липня 2017 року було видано наказ № 174 «Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників», яким передбачено внести зміни до штатного розпису КП «КТТУ» з 01 жовтня 2017 року, скоротивши посади трамвайного господарства, зокрема, оператора диспетчерської служби, яку займала ОСОБА_1

19 липня 2017 року на підприємстві був виданий наказ № 177 «Щодо зупинки трамвайного руху у м. Краматорську», відповідно до якого було наказано припинити пасажирський рух трамвайних вагонів на всіх трамвайних маршрутах з 01 серпня 2017 року (т.1 а.с. 206).

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 28 березня 2019 року у справі № 755/3495/16-ц (провадження № 61-1350св17), КЗпП України визначає механізм захисту трудових прав працівників, що включає в себе, зокрема, право на працю, та визначає способи захисту прав працівників. Так, КЗпП України визначає можливість працівника оскарження наказу про його звільнення. Питання дотримання визначеної законом процедури звільнення працівника повинно бути з`ясовано в межах вирішення справи щодо законності такого звільнення та обрано засіб правового захисту у разі установлення порушеного права чи інтересу позивача. Не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою. При цьому, правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення.

Отже, право визначати чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників), але він не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників. І власник має право, на свій розсуд, вносити зміни в штатний розпис, абстрактно розмірковуючи, хоч кілька раз на день. Причому, власник на свій розсуд має право чисельність працівників певної спеціальності та кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно приймаючи рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшити чисельність інших посад.

На виконання вимог статті 492 КЗпП України 13 липня 2017 року позивачу було вручено письмове попередження про майбутнє вивільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників, про що свідчить її особистий підпис.

Позивач 14 липня 2017 року отримала попередження про наступне вивільнення - про скорочення штату працівників від 13 липня 2017 року, згідно якого вона повідомлялася, що відповідно до наказу № 174 від 12.07.2017 року «Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників» посада, яку вона займає, підлягає скороченню та їй були запропоновані наступні вакантні посади: електромонтер контактної мережі, електромонтер т/п, кондуктор тролейбуса, водій тролейбуса, слюсар-електрик тролейбусного депо, слюсар з ремонту рухомого складу тролейбусного депо, слюсар з ремонту автомобілів (т. 1 а.с. 7, а.с. 173). Від запропонованих вакансій станом на 14 липня 2017 року ОСОБА_1 відмовилася, про що є її підпис в попередженні (т. 1 а.с. 7, а.с. 37).

14 вересня 2017 року позивач повторно отримала попередження про скорочення штату працівників (повідомлення-пропозиція) від 14 вересня 2017 року, згідно якого вона повідомлялася, що відповідно до наказу № 174 від 12.07.2017 року «Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників» посада, яку вона займає, підлягає скороченню та їй були запропоновані наступні вакантні посади: кондуктор тролейбуса, водій тролейбуса, слюсар-електрик тролейбусного депо, слюсар з ремонту автомобілів (т. 1 а.с. 8, а.с. 40). Від запропонованих вакансій станом на 14 вересня 2017 року ОСОБА_1 відмовилася, про що є її підпис в попередженні (т. 1 а.с. 8, а.с. 40).

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 21 березня 2019 року у відповідача за клопотанням позивача були витребувані:

- наказ про введення у штат КП «КТТУ» нових штатних одиниць після 12 липня 2017 року (після наказу № 174 про скорочення; на підставі чого приймались 20 працівників (356-354) замість 18 звільнених);

- накази про укладання трудових договорів за період з 12.07.2017 року по 14.09.2017 року;

- журнал реєстрації кадрових наказів;

- перелік робіт та послуг, які виконувались для КП "КТТУ по цивільно-правовим договорам (т. 1 а.с. 141).

З наданих на виконання ухвали суду документів - наказів (розпоряджень) про прийняття на роботу апеляційним судом встановлено, що в період з 13 липня 2017 року по 14 вересня 2017 року відповідачем були прийняті на роботу:

- електромонтер контактної мережі служба електрогосподарства (наказ № 74 від 13.07.2017), 8 кондукторів тролейбуса служби експлуатації (наказ № 83 від 31.07.2017, № 86 від 04.08.2017, № 89 від 14.08.2017, № 91 від 21.08.2017, № 92 від 04.09.2017, № 93 від 06.09.2017, № 95 від 11.09.2017, № 96 від 12.09.2017), слюсар з ремонту рухомого складу 3р. тролейбусного депо (наказ № 87 від 08.08.2017), електромонтер тягової підстанції 5 р. (наказ № 90 від 15.08.2017), вакансії щодо яких пропонувалися позивачу 14 липня 2017 року;

- 4 водія автобуса 2 класу автотранспортна дільниця (наказ № 75 від 17.07.2017, № 79 від 26.07.2017, № 80 від 26.07.2017, № 85 від 04.08.2017), токар 2 розряду тролейбусне депо (наказ № 76 від 17.07.2017), 5 кондукторів автобуса автотранспортна дільниця (наказ № 77 від 18.07.2017, № 81 та № 82 від 27.07.2017, № 84 від 03.08.2017, № 94 від 06.09.2017), кондуктор пасажирського транспорту (автобус) автотранспортна дільниця (наказ № 88 від 09.08.2017), слюсар-електрик з ремонту е/у тролейбусне депо (наказ № 78 від 21.07.2017), вакансії щодо яких позивачу не пропонувалися.

(т.1 а.с. 103 - 125).

Відповідачем не надано суду доказів того, що не було можливості перевести позивача з її згоди на зазначені вакансії, які позивачу не пропонувалися.

Враховуючи, що в період з 14 липня 2017 року (дня попередження про вивільнення) до 14 вересня 2017 року (день розірвання трудового договору) відповідачем позивачу не були запропоновані вакантні посади - зокрема, 5 кондукторів автобуса автотранспортна дільниця, кондуктора пасажирського транспорту (автобус) автотранспортна дільниця, токар 2 розряду тролейбусне депо, на які в цей період були прийняті інші особи, відповідач не є таким, що виконав свій обов`язок, що передбачений частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, про що обґрунтовано зазначає в позовній заяві та у відзиві на апеляційну скаргу позивач.

Зазначене спростовує доводи апеляційної скарги відповідача про дотримання ним порядку вивільнення позивача. Пропонування позивачу вакансій, які існували станом на 14 липня 2017 року, а потім станом на 14 вересня 2017 року (на день звільнення), а не всіх вакансій, які з`явилися на підприємстві в період з 14 липня 2017 року по 14 вересня 2017 року, є порушенням відповідачем гарантій вивільнюваних працівників, зокрема, позивача ОСОБА_1 .

В попередженнях про скорочення штату працівників від 14 липня 2017 року та від 14 вересня 2017 року ОСОБА_1 на виконання вимог статті 492 КЗпП України попереджалася про те, що посада, яку вона займає, підлягає скороченню відповідно до наказу КП «КТТУ» № 174 від 12.07.2017 року «Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників»; конкретна дата, з якої позивач підлягає звільненню, в попередженнях не зазначена (т. 1 а.с. 7, 8, 37, 40).

Згідно наказу КП «КТТУ» № 174 від 12.07.2017 року «Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників» зміни до штатного розпису, які передбачали скорочення посад трамвайного господарства, зокрема, оператора диспетчерської служби, в тому числі ОСОБА_1 , вносилися з 01жовтня 2017 року (т. 1 а.с. 34, 35).

З наказом КП «КТТУ» № 174 від 12.07.2017 року «Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників» ОСОБА_1 ознайомлена під особистий підпис (т. 1а.с. 35).

Відповідачем не надано суду доказів того, що позивач повідомлялася про будь-яку іншу дату її вивільнення, ніж зазначена в наказі КП «КТТУ» № 174 від 12.07.2017 року «Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників» дата - з 01 жовтня 2017 року.

Посилання відповідача на наказ № 173 від 12.07.2017 року «Про внесення змін до штатного розпису», згідно якого внесені зміни до штатного розпису, затвердженого наказом № 126 від 17.05.2017 року, а також виведені із штатного розпису 62,5 штатні одиниці, в тому числі, оператор диспетчерської служби, апеляційним судом не приймаються, оскільки такий доказ до суду першої інстанції не подавався, відповідачем не надано апеляційному суду доказів неможливості його подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до частини першої статті 492 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Той факт, що про наступне вивільнення з 01 жовтня 2017 року позивач була попереджена 14 липня 2017 року, тобто з дотриманням вимог частини першої статті 492 КЗпП України, не давав відповідачу підстав для її звільнення після спливу саме двомісячного строку після попередження - 14 вересня 2017 року, оскільки згідно наказу № 174 від 12.07.2017 року позивач була попереджена про наступне вивільнення з 01 жовтня 2017 року. Відповідачем не надано суду жодного доказу про те, що позивач попереджалася про наступне вивільнення з 14 вересня 2017 року та що посада водія трамваю підлягала скороченню з 14 вересня 2017 року.

Враховуючи, що відповідач не виконав свій обов`язок, що передбачений частиною третьою статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, здійснив звільнення позивача раніше, ніж передбачено пунктом 1 наказу № 174 від 12.07.2017 року, а саме, 14 вересня 2017 року, в той час, як зміни до штатного розпису були внесені з 01 жовтня 2017 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про порушення відповідачем при звільненні позивача норм законодавства, що регулює вивільнення працівника за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, що є підставою для визнання наказу № 74 про припинення трудового договору від 14.09.2017 року з позивачем незаконним і поновлення позивача на попередній роботі у відповідності з вимогами частини першої статті 235 КЗпП України.

Відповідно до частини першої статті 235 ЦПК України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Що стосується доводів позивача про порушення при її звільненні відповідачем норм частини третьої статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», частини другої статті 494 КЗпП України, то вони не впливають на висновки суду.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», частини другої статті 494 КЗпП України у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Профспілки мають право вносити пропозиції роботодавцям про перенесення термінів, тимчасове припинення або скасування заходів, пов`язаних з вивільненням працівників, які є обов`язковими для розгляду.

Отже, зазначені норми права регулюють відносини, що виникають між роботодавцем та профспілками у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників.

У даній справі суду не надано відомостей про пропозиції профспілки відповідачу про перенесення термінів, тимчасове припинення або скасування заходів, пов`язаних з вивільненням працівників.

Профком первинної профспілкової організації КП «КТТУ» 11 грудня 2019 року на виконання ухвали Донецького апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року розглянув питання щодо надання згоди на звільнення позивача та надав згоду на звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України (протокол засідання профкому № 50 від 11 грудня 2019 року т. 2 а.с. 108 - 110).

Отже, недотримання відповідачем норм частини третьої статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", частини другої статті 494 КЗпП України, не є підставою для поновлення працівника на роботі.

Доводи позову про те, що відповідачем не виконані вимоги частини третьої статті 492 КЗпП України, яка передбачає, що розроблення комплексу заходів щодо забезпечення зайнятості працівників, які підлягають вивільненню, здійснюється відповідними органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування за участю сторін соціального діалогу, є необгрунтованими, оскільки ні частина третя статті 492, ні стаття 492 в цілому, ні глава III-А «Забезпечення зайнятості вивільнюваних працівників», до складу якої входить стаття 492 КЗпП України, не регулюють питання щодо розроблення комплексу заходів щодо забезпечення зайнятості працівників, які підлягають вивільненню.

Відповідно до статті 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив в тому числі і з того, що згідно подання № 2К від 12.07.2017 року в.о. директора КП «КТТУ» запропоновано профспілковому комітету КП «КТТУ» дати згоду на звільнення ОСОБА_1 , що представник відповідача не довів, що позивач була запрошена на засідання профкому щодо її звільнення, не надав письмових доказів щодо сповіщення позивача про засідання профкому.

Згідно наказу № 74 про припинення трудового договору від 14.09.2017 року, він виданий на підставі, зокрема, згоди профспілкового комітету на розірвання трудового договору (протокол від 15.08.2017 року № 15) (т. 1 а.с. 5, 41).

Згідно виписки з протоколу засідання профкому КП «КТТУ» від 15.08.2017 року № 15, на засіданні профкому були присутні п`ять членів профкому з восьми обраних, було розглянуто подання адміністрації КП «КТТУ» від 01.08.2017 року про звільнення ОСОБА_1 оператора диспетчерської служби ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності і штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України), прийнято рішення - надати згоду на звільнення оператора диспетчерської служби ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності і штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України) у зв`язку із неможливістю її переведення на іншу роботу; переважного права на залишення на роботі не має, голосували "за" - одноголосно (т. 1 а.с. 39).

Проте, подання адміністрації КП «КТТУ» від 01.08.2017 року про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності і штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України) відповідачем суду не надано.

В матеріалах справи є подання в.о. директора КП «КТТУ» Соловєй С.В. від 12 липня 2017 року на адресу голови профкому КП «КТТУ» про звільнення ОСОБА_1 , оператора диспетчерської служби експлуатації, у зв`язку із скороченням чисельності і штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України) (т. 1 а.с. 36). Проте, відомостей про його отримання профкомом та його розгляд по суті відповідачем суду не надано.

Зазначене підтверджує і правильність висновків суду першої інстанції про порушення при звільненні позивача вимог статті 43 КЗпП України.

Відповідно до частини дев`ятої статті 43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Згідно пункту 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року № 9, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 431 КЗпП.

Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник.

Згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що має юридичне значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення і не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав, ніж зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.

Встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

На виконання вимог частини дев`ятої статті 43 КЗпП України ухвалою Донецького апеляційного суду від 19 листопада 2019 року була запитана згода виборного органу первинної профспілкової організації КП «КТТУ» на звільнення оператора диспетчерської служби експлуатації ОСОБА_1 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників згідно наказу про припинення трудового договору від 14.09.2017 року № 74 (т. 2 а.с. 69 - 72).

Зазначена ухвала була винесена апеляційним судом за участю в судовому засіданні представника позивача ОСОБА_2

Позивач ОСОБА_1 двічі запрошувалася на засідання профкому первинної профспілкової організації КП "КТТУ" - на 05 грудня 2019 року о 12.00 год. та на 11 грудня 2019 року о 11.00 год., що підтверджується листами первинної профспілкової організації КП «КТТУ» від 28.11.2019 року вих. № 24, від 05.12.2019 року вих. № 25 та доданими до них поштовими квитанціями про відправлення поштового відправлення (т. 2 а.с. 115, 116, 117, 118, 119, 120-121), а також протоколами засідання профкому № 49 від 05.12.2019 року та № 59 від 11.12.2019 року (т. 2 а.с. 104 - 107; а.с. 108 - 110).

В судовому засіданні апеляційного суду 19 листопада 2019 року року представник позивача ОСОБА_2 підтримав позицію позивача, що при звільненні ОСОБА_1 було порушено вимоги статті 43 КЗпП України. На його думку, суд не вправі запитувати згоду первинної профспілкової організації на її звільнення з метою виправити порушення порядку звільнення, що підтверджується його письмовим клопотанням від 25 листопада 2019 року про продовження розгляду справи по суті, надісланого електронною поштою до апеляційного суду, та його письмовим клопотанням про це, що надійшло до апеляційного суду 03 грудня 2019 року (т. 2 а.с. 81 - 83, 87 - 89).

Враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що позивачу ОСОБА_1 та її представнику ОСОБА_2 достовірно було відомо про звернення апеляційного суду до виборного органу первинної профспілкової організації КП «КТТУ» щодо вирішення питання про надання згоди на звільнення оператора диспетчерської служби ОСОБА_1 за п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату та чисельності працівників, про її запрошення на засідання профкому, куди не з`явилася, оскільки не згодна з ухвалою Донецького апеляційного суду від 19 листопада 2019 року щодо запиту згоди виборного органу первинної профспілкової організації КП «КТТУ» на її звільнення. Вона своєчасно отримала листи - запрошення на засідання профкому, що підтверджується квитанціями про поштові відправлення цих запрошень, рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, роздруківкою про відстеження відправлень (т. 2 а.с. 115, 116, 117, 118, 119, 120 - 121), та, зловживаючи своїми процесуальними правами, на засідання профкому не з`явилася. Тому, апеляційний суд вважає, що позивач належним чином була повідомлена про засідання профкому, яке відбулося 11 грудня 2019 року.

Згідно протоколу засідання профкому первинної профспілкової організації КП «КТТУ» від 11 грудня 2019 року № 50, надана згода на звільнення ОСОБА_1 , оператора диспетчерської служби, за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників; голосували "за" - одноголосно; обрано - 7 членів профкому, були присутні - 7 членів профкому; питання про надання згоди на звільнення розглянуто у відсутності ОСОБА_1 , яка не з`явилася на засідання профкому 11 грудня 2019 року, повторно (т. 2 а.с. 108 - 110).

Доводи представника позивача про те, що зазначена згода первинної профспілкової організації не має юридичного значення, є необгрунтованими, оскільки на засіданні профспілкового комітету первинної профспілкової організації КП «КТТУ» на запит суду надана згода на звільнення позивача ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗПП України, саме така правова підстава її звільнення зазначена і в оскаржуваному в наказі (розпорядженні) № 74 від 14.09.2017 року. Що стосується обґрунтування підстав для звільнення, то це є правом профкому.

Перевіривши наявність підстав для звільнення позивача та дотримання відповідачем норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення в частині визнання незаконним наказу № 74 від 14.09.2017 року про припинення трудового договору з ОСОБА_1 , поновлення її на роботі оператором диспетчерської служби КП «КТТУ» та негайного виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на роботі з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстав для скасування рішення суду в цій частині в межах доводів апеляційної скарги не має. Доводи апеляційної скарги відповідача про помилковість висновку суду першої інстанції про порушення процедури звільнення позивача є необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги про те, що поновлення позивача ОСОБА_1 оператором диспетчерської служби КП «КТТУ» є неможливим, оскільки послуги з перевезення пасажирів трамваєм КП «КТТУ» більше не надає у зв`язку з відсутністю замовлення з боку виконавчого комітету Краматорської міської ради, що така структура як трамвайне господарство на підприємстві вже не існує, а тому обраний судом спосіб захисту права не забезпечує його реального захисту, не ґрунтуються на законі.

В п. 34 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року № 9 роз`яснено, що стосовно до правил статті 24 КЗпП, рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Відповідно до пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року № 9, у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (частина 2 статті 235 КЗпП). Одночасно суд визначає працівника звільненим за пунктом 1 статті 40 КЗпП у зв`язку з ліквідацією підприємства, установи, організації.

На час ухвалення рішення судом першої інстанції та на час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, КП «КТТУ» не ліквідовано та у стадії ліквідації не перебуває, а тому можливість поновлення позивача на роботі існує. Відсутність у штаті відповідача штатної одиниці оператора диспетчерської служби на час ухвалення оскаржуваного рішення не є підставою для відмови позивачу в задоволенні її позовних вимог про поновлення на роботі у разі доведеності порушення норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, та не виключає після її поновлення на роботі звільнення позивача з дотриманням норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на роботі відповідачем було виконано.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначену норму матеріального права не застосував, послався на норму статті 117 КЗпП України та виходив з того, що затримка розрахунку при звільненні складає 432 дні (з 15 вересня 2017 року по 24 червня 2019 року), а середній заробіток за цей час затримки, виходячи з заробітної плати позивача за липень і серпень 2017 року, складає 61 750,08 грн. (т. 1 а.с. 169 - 172).

Відповідно до частини першої статті 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Отже, норма статті 117 КЗпП України, яка регулює відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, на спірні правовідносини не розповсюджується.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, неправильне застосування норм матеріального права є підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Отже, неправильне застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин норми матеріального права - статті 117 КЗпП України є обов`язковою підставою для скасування рішення суду в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та постановлення в цій частині нового рішення.

Відповідно до п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року № 9, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України, оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.

Згідно пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, у разі вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Тобто, враховуючи, що позивач була звільнена 14 вересня 2017 року, її середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за липень, серпень 2017 року, що передували звільненню.

Згідно пункту 8 зазначеного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки відповідача заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці, що передували звільненню, складає: липень 2017 року - 3 062,66 грн. за 21 день, серпень 2017 року - 3 083,57 грн. за 22 дні (т. 1 а.с. 147). Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 142,94 грн. (6 146,23 грн.: 43 дні).

Зазначена в довідці тривалість робочого часу (21 та 22 робочі дні) відповідає нормі тривалості робочого часу, розрахованої за календарем п`ятиденного робочого тижня з двома вихідними днями в суботу та неділю.

Судом пораховано 432 робочих днів вимушеного прогулу за період з 15 вересня 2017 року по 24 червня 2019 року і відповідно середній заробіток за цей період нараховано в сумі 61 750,08 грн. (124,94 грн. х 432).

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 звернулася до суду з цим позовом 12 жовтня 2017 року (т. 1 а.с. 1 - 3).

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 13 жовтня 2017 року було відкрито провадження за позовом ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 13).

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 12 грудня 2017 року провадження у справі за клопотанням представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 було зупинено до набрання законної сили рішенням суду по справі № 2а/234/645/17 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Краматорської міської ради, треті особи міський голова м. Краматорська Панков А.В., заступник міського голови Ніконенко С.Є., КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління», про визнання недійсним додаткової угоди № 1 до договору про організацію надання транспортних послуг перевезень міським електричним транспортом № 15/09-30 від 30.09.2016 року, договору № 9-2017 від 04.08.2017 року на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування (т. 1 а.с. 52). 1).

Відповідно до доданої представником позивача до клопотання про зупинення провадження у справі копії ухвали про відкриття провадження по адміністративній справі від 27 листопада 2017 року (справа № 234/17657/17, провадження № 2а/234/645/17) у цій адміністративній справі було відкрито провадження за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Краматорської міської ради, треті особи - міський голова м. Краматорська Панков А.В., заступник міського голови Ніконенко С.Є., КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління», про визнання недійсним додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом № 15/09-30 від 30.09.2016 року, договору № 9-2017 від 04.08.2017 року на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування (т. 1 а.с. 59).

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 30 січня 2019 року провадження у справі було відновлено (т. 1 а.с. 97).

Відновляючи провадження у справі, суд першої інстанції виходив з того, що 22 січня 2019 року ОСОБА_2 до суду надано інформацію щодо стану розгляду справ, до набрання законної сили рішеннями у яких було зупинено провадження у справі, а саме:

- постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2018 року рішення Краматорського міського суду від 17 серпня 2018 року у справі № 234/17657/17 скасовано; провадження по справі ОСОБА_2 до Краматорської міської ради, треті особи міський голова м. Краматорська Панков А.В., КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом №15/09-30 від 30.09.2016 рок, закрито (т. 1 а.с. 68 - 73);

- постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2018 року рішення Краматорського міського суду Донецької області від 08 травня 2018 року по справі №234/19093/17 скасовано; провадження по справі ОСОБА_2 до виконавчого комітету Краматорської міської ради, КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача заступник міського голови Ніконенко С.Є., про визнання недійсним договору № 9-2017 від 04.08.2017 року закрито (т. 1 а.с. 74 - 77);

- постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2018 року апеляційна скарга ОСОБА_2 залишена без задоволення, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2018 року в адміністративній справі № 805/969/18-а залишено без зміни (т. 1 а.с. 78 - 85).

З постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2018 року по справі № 234/17657/17, до розгляду якої було зупинено провадження у цій цивільній справі, вбачається, що позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Краматорської міської ради, виконавчого комітету Краматорської міської ради, треті особи - міський голова м. Краматорська Панков А.В., заступник міського голови Ніконенко С.Є., КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління», про визнання недійсною з моменту підписання сторонами додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом № 15/09-30 від 30.09.2016 року; визнання недійсним з моменту підписання сторонами договору № 9-2017 від 04.08.2017 року на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування.

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 07 грудня 2017 року роз`єднані провадження у справі та виділені у самостійне провадження позовні вимоги ОСОБА_2 до виконавчого комітету Краматорської міської ради, третя особа - заступник міського голови Ніконенко С.Є., про визнання недійсним з моменту підписання сторонами договору № 9-2017 від 04.08.2017 року на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування (справа 234/19093/17) та вимоги про визнання недійсним з моменту його підписання додаткової угоди № 1 від 11 липня 2017 року (справа 234/17657/17).

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 17 серпня 2018 року позовні вимоги щодо визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом від 30.09.2016 № 15/09-30 залишені без задоволення. Суд першої інстанції, обґрунтовуючи своє рішення, вважав, що під час укладання угоди голова Краматорської міської ради Панков А.В., відповідно до вимог Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», мав повноваження на її (угоди) укладання.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2018 року рішення Краматорського міського суду від 17 серпня 2018 року у справі № 234/17657/17 скасовано; провадження по справі ОСОБА_2 до Краматорської міської ради, треті особи міський голова м. Краматорська Панков А.В., КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління», про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом №15/09-30 від 30.09.2016 рок, закрито. З мотивувальної частини постанови вбачається, що цей позов належить до господарської юрисдикції (т. 1 а.с. 68 - 73).

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2018 року у справі № 234/19093/17 (виділені вимоги зі справи № 234/17657/17) рішення Краматорського міського суду Донецької області від 08 травня 2018 року, яким у задоволенні позовних вимог було відмовлено, скасовано; провадження по справі № 234/19093/17 за позовом ОСОБА_2 до виконавчого комітету Краматорської міської ради, КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, заступник міського голови Ніконенко С.Є., про визнання недійсним договору № 9-2017 від 04.08.2017 року закрито; позивачу роз`яснено його право звернення з даним позовом в порядку господарського судочинства (т. 1 а.с. 74 - 77).

Згідно постанови Донецького апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2018 року апеляційна скарга ОСОБА_2 залишена без задоволення, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2018 року в адміністративній справі № 805/969/18-а залишено без змін; рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2018 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до виконавчого комітету Краматорської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, голова Краматорської міської ради Панков А.В., КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління», про визнання недійсним договору № 15/11-2017 від 29 вересня 2017 року (т1 а.с. 78 - 85). Тобто, розгляд цієї адміністративної справи № 805/969/18-а не було підставою для зупинення провадження у цивільній справі № 234/15368/17 згідно ухвали Краматорського міського суду Донецької області від 13 грудня 2017 року.

Незважаючи на те, що судові рішення у адміністративних справах № 234/17657/17 та № 234/19093/17 (виділені вимоги зі справи № 234/17657/17), до набрання законної сили, якими було зупинено провадження у цивільній справі № 234/15368/17, набрали законної сили, відповідно, 25 липня 2018 року та 10 грудня 2018 року. Однак ні позивач ОСОБА_1 , ні її представник ОСОБА_2 своєчасно інформацію про набрання законної сили судовими рішеннями, тобто про усунення обставин, що викликали зупинення провадження у цивільній справі № 234/15371/17 за позовом ОСОБА_1 про поновлення на роботі, не надали. Інформація щодо стану розгляду справ представником позивача була надана суду лише 22 січня 2019 року після направлення судом першої інстанції відповідного запиту на ім`я позивача (т.1 а.с. 67).

Подання клопотання про зупинення провадження у справі, несвоєчасне повідомлення суду про набрання законної сили судовими рішеннями у справах, до розгляду яких було зупинено провадження у справі, є діями позивача по зволіканню розгляду справи. Зазначене свідчить про те, що заява ОСОБА_1 про поновлення на роботі розглядалась судом першої інстанції більше одного року, в тому числі з вини працівника ОСОБА_1 , що, відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, є підставою для прийняття рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу не більш як за один рік.

Враховуючи, що позивач звільнена 14 вересня 2017 року, кількість днів вимушеного прогулу за один рік за період з 15 вересня 2017 року по 15 вересня 2018 року складає 250 робочих днів (т. 2 а.с. 180), середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 35 735 грн. (142,94 грн. х 250 р. д.) , який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Зазначена сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає виплаті позивачу за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, що відповідно до статей 14.1.180, 18, 162.1.3, 168 Податкового кодексу України є обов`язком податкового агента, яким є відповідач.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Середній заробіток позивача за вимушений прогул за один місяць - за жовтень 2017 року за 21 робочий день складає 3 001,74 грн. (142,94 грн. х 21 р. д.).

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до ст. 382 ЦПК України, в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до частини першої статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до пункту 1 статті 5 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VI "Про судовий збір", від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Відповідно до частини шостої статті 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про залишення рішення суду першої інстанції без змін в частині позовних вимог про визнання незаконним наказу № 65 від 14.09.2017 року про припинення трудового договору, поновлення ОСОБА_1 на роботі та ухвалив нове рішення в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме, про стягнення з відповідача на користь позивача 35 735 грн., судовий збір з задоволених позовних вимог у зв`язку із розглядом справи судом першої інстанції підлягає стягненню з відповідача на користь держави.

Оскільки рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року в частині стягнення з Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 35 735 грн. та негайного виконання рішення суду про стягнення з Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць в сумі 3 001,74 грн. підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення в цій частині, то відповідно до абзацу 6 п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року № 14, додаткове рішення цього ж суду від 23 серпня 2019 року про стягнення судового збору з відповідача на користь держави втрачає силу.

Згідно позовної заяви ОСОБА_1 , нею заявлено:

- немайнову вимогу про визнання незаконним та скасування наказу № 74 від 14 вересня 2017 року про припинення трудового договору з ОСОБА_1 , поновлення її на роботі на посаді оператора диспетчерської служби КП «КТТУ»;

- майнову вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15 вересня 2017 року по день винесення рішення по справі, стосовно якої рішенням суду першої інстанції стягнуто 61 750,08 грн.

Відповідно до норм частини 3 статті 6 Закону України від 08.07.2011 року № 3674 VІ «Про судовий збір», за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

Згідно п/п 1, 2 пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 року № 3674-VІ, ставка судового збору за подання до суду фізичною особою позовної заяви майнового характеру становить 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; позовної заяви немайнового характеру - 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до статті 7 Закону України від 21 грудня 2016 року № 1801-VIII «Про Державний бюджет України на 2017 рік», який діяв на час звернення позивача до суду, прожитковий мінімум для працездатних осіб з 01 січня 2017 року встановлено у розмірі 1 600 гривень.

Оскільки позивача звільнено від сплати судового збору за подачу позову на підставі п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», то з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції в розмірі 1 280 грн.: з позовної вимоги немайнового характеру - 640,00 гривень (1 600 х 0,4), та з позовної вимоги майнового характеру 61 750,08 грн. - 640 грн. (1% від 61750,08 грн., але не менше 0,4 прожиткового мінімуму для працездатних осіб), що й складає 1 280 грн. (640,00 + 640,00).

За апеляційну скаргу відповідач - КП «КТТУ» мав сплатити судовий збір у розмірі 1 920 грн.

Відповідачем - КП «КТТУ» сплачено судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 2 604,17 грн. (т.1 а.с. 222).

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції частково задовольнив апеляційну скаргу відповідача та стягнув з КП «КТТУ» на користь позивача 35 735 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу , що складає 57,87 % від 61 750 грн., то відповідачу за рахунок держави має бути компенсовано 1 111, 10 грн. витрат за подачу ним апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 10 ст. 141 ЦПК України, при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони, пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні.

Різниця, яку слід стягнути з відповідача на користь держави за розгляд справи, відповідно до вимог ч. 10 ст. 141 ЦПК України, складає 168,90 грн., виходячи з розрахунку: 1 280 грн.(судовий збір, якій підлягає сплаті відповідачем на користь держави за розгляд справи) - 1 111,10 грн. (сума компенсації витрат відповідачу за подачу ним апеляційної скарги, яка задоволена частково) = 168,90 грн.

Окрім цього, відповідно до вимог ст. 138 ЦПК України, з Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» на користь позивача слід стягнути витрати, що пов`язані з явкою до апеляційного суду її представника, в сумі 426,40 грн., що підтверджуються відповідними чеками на оплату за проїзд з місця проживання до місця розташування апеляційного суду та в зворотному напрямку (т. 2 а.с. 32, 60, 119).

Представником позивача ОСОБА_2 14 січня 2020 року подано письмове клопотання про винесення окремої ухвали про звернення до правоохоронних органів щодо здійснення посадовими особами КП «КТТУ» кримінального правопорушення за ознаками частини першої статті 384 КК України, а саме, надання до суду завідомо підроблених доказів: 1) відповіді голови профспілкового комітету КП «КТТУ» ОСОБА_3 від 28.10.2019 року № 12 на лист директора КП «КТТУ» Літвіненко А.П. № 01/6-965 від 24.10.2019 року; 2) наказу № 173 від 12.07.2017 р. «Про внесення змін до штатного розпису», які є сфальшованими, виготовленими виключно для Донецького апеляційного суду з метою отримання необхідного судового рішення (т. 2. а.с.157).

Відповідно до ч. 1 ст. 262 ЦПК України, суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

Частиною 4 ст. 262 ЦПК України, на яку посилається представник позивача, передбачено, що суд постановляє окрему ухвалу щодо свідка, експерта чи перекладача у разі виявлення під час розгляду справи відповідно неправдивих показань, неправдивого висновку експерта чи неправильного перекладу, підробки доказів та направляє її прокурору чи органу досудового розслідування.

Постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду.

Відповідно до частини першої статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оцінка наказу № 173 від 12.07.2017 р. «Про внесення змін до штатного розпису», як доказу, апеляційним судом не проводилась, оскільки 23 січня 2020 року в судовому засіданні апеляційного суду в прийнятті документу було відмовлено з посиланням на ч. 3 ст. 367 ЦПК України. Оригінал письмової відповіді голови профспілкового комітету КП «КТТУ» ОСОБА_3 від 28.10.2019 року № 12 на лист директора КП «КТТУ» Літвіненко А.П. № 01/6-965 від 24.10.2019 року апеляційному суду не надався та судом не досліджувався.

Тому, підстав для винесення окремої ухвали за вказаною заявою представника позивача, апеляційний суд не вбачає.

Що ж стосується заяв представника позивача ОСОБА_2 про оплату витрат за проїзд до Донецького апеляційного суду та виплату компенсації за відрив від звичайних занять, то в їх задоволенні апеляційний суд відмовляє, оскільки, відповідно до вимог ч. 1 ст. 138 ЦПК України, витрати, пов`язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їх представників, несуть самі сторони, а факт відриву представника позивача від його звичайних занять - не доведено.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381 - 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» задовольнити частково.

Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року в частині визнання незаконним наказу № 74 від 14 вересня 2017 року про припинення трудового договору з ОСОБА_1 , поновлення її на роботі оператором диспетчерської служби Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» та негайного виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на роботі залишити без змін.

Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року в частині стягнення з Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 61 750,08 грн. та негайного виконання рішення суду про стягнення з Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць в сумі 3 073,12 грн. скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Стягнути з Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» (, юридична адреса: 84331, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Аероклубна, будинок 103) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період 15 вересня 2017 року по 15 вересня 2018 року (250 робочих днів) у сумі 35 735 (тридцять п`ять тисяч сімсот тридцять п`ять) гривень

Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за жовтень 2017 року у сумі 3 001 (три тисячі одна) гривня 74 коп.

Зобов`язати Комунальне підприємство «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» при виплаті ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу утримати з цієї суми податки та інші обов`язкові платежі.

Стягнути з Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» (, юридична адреса: 84331, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Аероклубна, будинок 103) на користь держави судовий збір у зв`язку з розглядом справи у розмірі 168 (сто шістдесят вісім) гривень 90 коп. за наступними реквізитами: отримувач коштів - ГУК у м. Києві/м.Київ/ 22030106; код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37993783, банк отримувача - Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача UA0026001; код класифікації доходів бюджету 22030106.

В задоволенні іншої частини вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Будулуца М.С.

Судді: Новікова Г.В.

Халаджи О.В.

Повний текст постанови складений 27 січня 2020 року.

Суддя Донецького апеляційного суду Будулуца М.С.