Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" серпня 2020 р. Іллічівський районний суд м. Маріуполя Донецької області під головуванням судді Мушкет О. О. , за участю секретаря судового засідання Дарменко В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Банк Форвард», Приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгена Вікторовича, Третя особа на стороні відповідача - Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

13 травня 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Акціонерного товариства «Банк Форвард», Приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В., третя особа на стороні відповідача - Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Т.Л., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що в лютому 2020 року від працівників банку, де обслуговується його банківський рахунок для зарахування заробітної плати, він дізнався про наявність арешту на банківський рахунок, накладений постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Павелків Т.Л. на виконання виконавчого напису № 6529 виданого 01 листопада 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгеном Вікторовичем про стягнення з нього на користь АТ «Банк «Форвард» заборгованості в загальному розмірі 31856,02 гривень.

На свій запит до приватного виконавця йому було надано копії виконавчого напису, копію заяви стягувача про примусове виконання рішення, копію постанови про відкриття виконавчого провадження № 60814883 від 06.12.2019 року.

Ознайомившись із змістом виконавчого напису № 6529 від 01 листопада 2019 року, вважає його незаконним та таким, що не підлягає виконанню, з таких підстав.

Так, на дату вчинення виконавчого напису 01 листопада 2019 року не було правових підстав для вчинення нотаріусом виконавчого надпису, оскільки пункт 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29 червня 1999 року, втратив чинність на підставі Постанови Київського Апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року. А кредитний договір не був посвідчений нотаріально. Крім того, відповідачами навіть не дотримано вимог нечинного пункту 2 Переліку, оскільки у документах, доданих до заяви банку про здійснення виконавчого напису, відсутній оригінал кредитного договору з усіма його додатками, в тому числі графіком платежів, умовами по кредитам, що могло б підтверджувати безспірність заборгованості.

Також вказує, що при видачі оскаржуваного виконавчого напису приватним нотаріусом було порушено вимоги статті 88 Закону України «Про нотаріат» в частині недотримання умов строку безспірності, адже як вбачається з заяви № 92370337 від 10.10.2011 року, строк кредиту становить 367 днів з 11.10.2011 року по 11.10.2012 року, який за його твердженням був повернутий ним своєчасно та у повному обсязі. Також зазначає, що саме з цього часу у банку виникло право вимоги і на день подання нотаріусу документів минуло більше трьох років, що є підставою відповідно до статті 88 Закону вважати вимоги спірними.

За таких умов, нотаріус не мав права вчиняти такий виконавчий напис. На підставі цього просив суд визнати виконавчий напис № 6529 від 01 листопада 2019 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайком Євгеном Вікторовичем, за яким у безспірному порядку стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Банк Форвард» (правонаступника ПАТ «Банк «Руский Стандарт») заборгованість за кредитним договором № 92370337 від 10.10.2011 року у розмірі 31005,02 гривень, а також плату за вчинення виконавчого напису - 850 гривень, таким, що не підлягає виконанню; стягнути з відповідачів понесені судові витрати.

Ухвалою від 15 травня 2020 року відкрито загальне позовне провадження у справі та призначене підготовче судове засідання.

Ухвалою суду від 25 червня закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, надав суду письмову заяву про розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги підтримав у повному обсязі, проти ухвалення заочного рішення не заперечив.

Представник відповідача Акціонерного товариства «Банк Форвард», так само як і приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В., в судове засідання повторно не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, про день, час та місце судового розгляду справи повідомлялись своєчасно та належним чином.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна у судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлялась своєчасно та належним чином.

У цьому випадку суд вважає доцільним ухвалити заочне рішення, оскільки відповідно до ст. 280 ЦПК України у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений і від якого не надійшло повідомлення про причини неявки або якщо зазначені причини визнані неповажними, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення.

Фіксування судового процесу технічними засобами не проводилось у відповідності до ч.2 ст.247 ЦПК України у зв`язку з розглядом справи за відсутності осіб, які беруть участь у справі.

Дослідивши письмові матеріали справи та оцінивши їх в сукупності, суд встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Згідно до ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст.12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Згідно із ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Також, у відповідності до положень статей 55, 124 Конституції України та статті ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Судом встановлено, що 10.10.2011 року між ОСОБА_1 та ПАТ «Банк Русский Стандарт» було укладено кредитний договір № 92370337, за умовами якого ОСОБА_1 отримав кредит в розмірі 1889 гривень 24 копійки на придбання мобільного телефону на строк 367 днів, до 11 листопада 2012 року.

АТ «Банк Форвард», як правонаступник ПАТ «Банк Руский Стандарт», звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. із заявою про вчинення виконавчого напису.

01 листопада 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 6529, відповідно до якого у безспірному порядку стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Банк Форвард» (правонаступника ПАТ «Банк «Русский Стандарт») заборгованість за кредитним договором № 92370337 від 11.10.2011 року за період з 21.11.2017 року по 19.02.2018 року в загальному розмірі 31006,02 грн., а також плату за вчинення виконавчого напису в розмірі 850,00 грн., а всього 31856,02 гривень.

Із вказаного виконавчого напису вбачається, що при вчиненні нотаріальної дії нотаріус керувався статтями 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Виконавчий напис набрав чинності з дня його вчинення, тобто з 01.11.2019 року.

27 листопада 2019 року АТ «БАНК ФОРВАРД» звернувся до приватного виконавця Вольф Т.Л. із заявою про примусове виконання виконавчого напису нотаріусу № 6529 від 01.11.2019 року.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Павелків Т.Л. серії ВП № 60814883 від 06.12.2019 року відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 6529 виданого 01.11.2019 року приватним нотаріусом КМНО Незнайко Є.В. про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Банк Форвард» заборгованості в розмірі 31856,02 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Павелків Т.Л. серії ВП № 60814883 від 26.02.2020 року звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , які він отримує у ПрАТ «Маріупольський металургійний комбінат імені ІЛЛІЧА» у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження в сумі 37041,62 грн..

При вирішенні вказаного спору, суд виходить з таких положень законодавства.

Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Аналогічні положення містяться в пункті 3.1. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (далі за текстом - Порядок).

Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

Частиною 1 статті 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 2 статті 87 Закону України "Про нотаріат").

Згідно з пунктами 1.1., 1.2., 3.2., 3.5. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 (далі за текстом - Перелік). Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.

Пунктом 2 Розділу "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Тобто саме вказані зміни до Переліку дозволяли банкам звертатися до нотаріуса для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, оформленими не тільки в нотаріальному порядку, але і в простій письмовій формі.

Разом з цим, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі № 826/20084/14, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з пунктом 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20.05.2013 "Про судове рішення в адміністративній справі", визнання акту суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акту.

Київський апеляційний адміністративний суд, взявши до уваги зазначений пункт 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20.05.2013 "Про судове рішення в адміністративній справі", дійшов висновку про необхідність визнання нечинною Постанови Кабінету міністрів України № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, з моменту її прийняття.

З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 в редакції від 29.11.2001.

Пунктом 1 зазначеного Переліку в редакції від 29.11.2001 передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Пункт 2 взагалі відсутній в діючому Переліку.

Тобто під час видачі оскаржуваного виконавчого напису приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. керувався нечинним та невірним законодавством, яке в дійсності не передбачало можливості вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який не був нотаріально посвідчений, а отже діяв в порушення норм частини 2 статті 87 Закону України «Про нотаріат».

Крім того, у ст.88 закону «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті закону нотаріус учиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше ніж 3 роки, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше ніж рік. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається в межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пп.1, 3 гл.16 розд. ІІ порядку вчинення нотаріальних дій).

З наведених норм законодавства слідує, що окрім надання нотаріусу чітко визначеного законодавством переліку документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед банком, другою умовою, передбаченою статтею 88 Закону, є те, що з дня виникнення права вимоги повинно минути не більше 3 років.

Натомість з умов кредитного договору № 92370337 від 10.10.2011 року вбачається, що строк надання кредиту становить 367 днів, з 11.10.2011 року по 11.10.2012 року, а отже у стягувача АТ «БАНК ФОВАРД» права вимоги повернення кредиту виникло з 12 жовтня 2012 року та на момент звернення до нотаріуса за виконавчим написом трирічний строк вочевидь вже минув, на що безпідставно не звернув увагу нотаріус та всупереч наведеним приписам закону неправомірно вчинив оспорюваний виконавчий напис.

Таким чином, беручи до уваги, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. при вчиненні оспорюваного виконавчого напису допущено порушення вимог статті 87 та 88 Закону України «Про нотаріат» та помилкове застосування нечинного законодавства (пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172), тому вказаний виконавчий напис має бути визнаним таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову покладаються на відповідача.

Як вбачається з ухвали суду від 15.05.2020 року, позивачу було відстрочено сплату судового збору за подання позову до дати винесення рішення по справі, а оскільки позовні вимоги позивача підлягають задоволенню у повному обсязі, судовий збір підлягає стягненню з відповідача в дохід держави.

Таким чином, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з відповідача Акціонерного товариства «Банк Форвард» на користь держави суми судового збору за подання позову в розмірі 840,80 гривень

При вирішенні питання розподілу судових витрат та стягнення їх з відповідачів суд виходить із того, що всі витрати має нести належний відповідач, яким в даному випадку є АТ «Банк Форвард». Такого висновку суд доходить з урахуванням правового висновку Верховного суду, який міститься в постанові від 14 серпня 2019 року по справі №519/77/18, відповідно до якого нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

З урахуванням наведеного, судові витрати по сплаті судового збору підлягають стягненню з відповідача Акціонерного товариства «Банк Форвард» на користь держави.

Керуючись ст.2-5, 76-81, 263-265, 280-282 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Банк Форвард», Приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Незнайка Євгена Вікторовича, Третя особа на стороні відповідача - Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 6529 від 01 листопада 2019 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайком Євгеном Вікторовичем, за яким у безспірному порядку стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Банк Форвард» (правонаступника ПАТ «Банк «Руский Стандарт») заборгованість за кредитним договором № 92370337 від 10.10.2011 року у розмірі 31006,02 гривень, а також плату за вчинення виконавчого напису - 850 гривень.

Стягнути з Акціонерного товариства «Банк Форвард» (, юридична адреса: м. Київ, вул. Саксаганського, 105) на користь держави судовий збір за у розмірі 840,80 гривень.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Іншими особами, які беруть участь у справі, на рішення може бути подана апеляція безпосередньо до Донецького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Відомості щодо учасників справи:

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 ;

Відповідач - Акціонерне товариство «Банк Форвард», , юридична адреса: місто Київ вул. Саксаганського, буд. 105;

Відповідач - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович, адреса: м. Київ, вул. Еспланадна, буд. 32в;

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна, адреса: м. Київ, вул. Поправки Юрія, буд. 6, офіс 15.

Суддя: О. О. Мушкет