КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
єдиний унікальний номер справи: №758/420/17
номер апеляційного провадження: №22-ц/824/7831/2020
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2020 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:

судді - доповідача: Білич І.М.

суддів: Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.

при секретарі: Кемському В.В.

за участю: позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Подільського районного суду м. Києва від 13 березня 2019 року, ухвалене під головуванням судді Подільського районного суду м. Києва Ларіонової Н.М.,

у цивільній справі №758/420/17 за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Українська пожежно-страхова компанія» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

в с т а н о в и л а :

У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія», в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- визнати незаконним розірвання трудового договору, укладеного з ним на невизначений строк, у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці з ініціативи власника або уповноваженого ним органу;

- визнати переважне право ОСОБА_1 на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці;

- поновити позивача на роботі з 03 грудня 2016 року;

- стягнути на його користь заробітну плату за весь час вимушеного прогулу;

- визнати запис у трудовій книжці «від 02 грудня 2016 року № 34. Звільнений із займаної посади у зв`язку із скороченням штату згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України. Наказ від 28 вересня 2016 року № 8» таким, що зроблений безпідставно;

-стягнути з відповідача 70 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що з 14 січня 2009 року перебував у трудових відносинах з ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія», з 01 липня 2013 року займав посаду начальника Головного управління ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» з питань автотранспортного страхування та врегулювання збитків.

28 вересня 2016 року його було ознайомлено з наказом № 8 про скорочення штату Головного управління ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія»по м. Києву та Київській області, а саме:однієї посади заступника начальника управління. Утой же день, позивача було ознайомлено і з розпорядженням № 8 про вивільнення його із займаної посади з 02 грудня 2016 року, у зв`язку зі скороченням посади. У подальшому, у зв'язку з відсутністю вакантних посад, ОСОБА_1 був звільнений з роботи на підставі наказу від 28 вересня 2016 року № 8 позивач та п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Вважав, що його було звільнено незаконно, без врахування переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі. Крім того, сам наказ №8 від 28 вересня 2016 року був виданий з метою звільнення саме позивача, так як будь-яких змін в організації виробництва і праці не відбулося.

Справа судами розглядалася неодноразово.

Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 13 березня 2019 року у задоволенні позовних вимог відмовлено. При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що роботодавець в позасудовому порядку наказом від 26 грудня 2016 року вже поновив позивача на роботі з 27 грудня 2016 року з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу.

Постановою Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Постановою Верховного Суду від 25 березня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, скаржник вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, постановленням рішення з порушенням норм матеріального права. Та за результатами розгляду якої просив суд апеляційної інстанції рішення суду скасувати та ухвалите нове, яким поновити його роботі саме з 03 грудня 2016 року; стягнути на його користь заробітну плату за весь час вимушеного прогулу; визнати запис у трудовій книжці «від 02 грудня 2016 року № 34. « звільнений із займаної посади у зв`язку із скороченням штату згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України. Наказ від 28 вересня 2016 року № 8» таким, що зроблений безпідставно;стягнути з відповідача 70 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Вказуючи на те, що суд безпідставно взяв до уваги наказ №12 від 26.12.2016 року про поновлення його на роботі з 27.12.2016 року, який ним оспорюється в межах цивільної справи № 758/12370/17. При цьому суд, на думку позивача, зобов`язаний був зупинити провадження у справі до перевірки наказу №12 від 26.12.2016 року на предмет його законності і обґрунтованості. Крім того, суд не надав належної правової оцінки вимогам позивача щодо його поновлення на роботі саме з 03 грудня 2016 року.

Також посилався на порушенням судом норм процесуального права, зокрема в частині допуску до участі у справі представника відповідача, повноваження якого не підтверджені належними документами, а також в частині невідповідності судового рішення вимогам ст. 265 ЦПК України.

У судовому засіданні позивач підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити з підстав, викладених у ній.

Представник відповідача не визнав подану апеляційну скаргу, заперечував проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що поновлення позивача на роботі за наказом від 28 вересня 2016 року відбулося в позасудовому порядку, а саме: за ініціативою самого роботодавця, який своїм наказом від 27 грудня 2016 року № 43 самостійно поновив ОСОБА_1 на посаді, тому підстави для його поновлення відсутні. А оскільки вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди є похідними від вимог про поновлення на роботі, то відсутні підстави для задоволення позовних вимог і в цій частині.

Проте, повністю погодитися з такими висновками суду не можна виходячи з наступного.

Так, судом при розгляді справи встановлено, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія», починаючи з 14 січня 2009 року.

Згідно наказу ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» № 29 від 01 липня 2013 року ОСОБА_1 переведено на посаду заступника начальника Головного управління по м. Києву та Київській області ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія».

Наказом начальника Головного управління по м. Києву та Київській області ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» від 28 вересня 2016 року № 8, у зв`язку із зміною в організації виробництва і праці в Головному управлінні по м. Києву та Київській області ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» прийнято рішення про скорочення з 02 грудня 2016 року в штаті Головного управління по м. Києву та Київської області ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» однієїпосади заступника начальника управління.

Розпорядженням начальника Головного управління по м. Києву та Київській області ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» від 28 вересня 2016 року № 8 попереджено заступника начальника Головного управління по м. Києву та Київській області ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» Даниленка С. П. про наступне його вивільнення у зв`язку зі скороченням посади заступника начальника управління з 02 грудня 2016 року.

28 вересня 2016 року ОСОБА_1 повідомлено про звільнення його із займаної посади згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Згідно з актом, складеним ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» 28 вересня 2016 року та підписаним начальником Головного управління по м. Києву та Київської області, головним бухгалтером, спеціалістом відділу індивідуального страхування вбачається, що станом на 28 вересня 2016 року відсутні вакантні посади в Головному управлінні по м. Києву та Київській області ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» у зв'язку з чим управління не може надати іншу роботу заступнику начальника управління Головного управління по м. Києву та Київській області ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» ОСОБА_1 , який підлягає звільненню за скороченням штату на підставі наказу № 8 від 28 вересня 2016 року.

На виконання наказу від 28 вересня 2016 року № 8 відповідачем було скорочено посаду заступника начальника управління Головного управління по м. Києву та Київської області ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія», яку займав ОСОБА_1 .

02 грудня 2016 року ОСОБА_1 видано трудову книжку із записом про звільнення на підставі наказу Головного управління по м. Києву та Київській області ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» від 28 вересня 2016 року № 8.

02 грудня 2016 року ОСОБА_1 виплачено основну заробітну плату, а 06 грудня 2016 року компенсацію середнього заробітку за період з 03 по 06 грудня 2016 року та вихідну допомогу при скороченні.

15 грудня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» із заявою про поновлення на роботі, за результатами розгляду якої ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» прийняло рішення про поновлення позивача на роботі та видано наказ №12 про поновлення на роботі за рішенням роботодавця від 26 грудня 2016 року.

26 грудня 2016 року ОСОБА_1 було надано для ознайомлення наказ від 26 грудня 2016 року № 12, у якому він власноручно зазначив, що відмовляється від поновлення на роботі без судового розгляду.

27 грудня 2016 року ОСОБА_1 виплачено компенсацію середнього заробітку за період з 07 по 26 грудня 2016 року у розмірі 1 364,15 грн.

27 грудня 2016 року ОСОБА_1 відмовився ознайомлюватися із наказом від 27 грудня 2016 року № 43 про те, що він має приступити до виконання своїх службових обов`язків з 27 грудня 2016 року, що підтверджується відповідним актом.

Починаючи з 27 грудня 2016 року ОСОБА_1 не приступив до виконання своїх службових обов`язків згідно з посадою.

Наказом від 27 лютого 2017 року № 5 позивача звільнено із займаної посади за прогул без поважних причин згідно з п.4 ст. 40 КЗпП України.

У даній справі, звільнення з роботи згідно наказу №5 від 27 лютого 2017 року ОСОБА_1 не оспорюється.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно доположень ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, провадження № 11-431асі18.

За матеріалами справи вбачається, що 15 грудня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» із заявою про поновлення на роботі, і ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» прийняло рішення про поновлення позивача на роботі та видано наказ №12 про поновлення на роботі за рішенням роботодавця від 26 грудня 2016 року.

Зазначене свідчить про те, що поновлення позивача відбулося за ініціативою самого роботодавця, тобто останній за зверненням позивача ввів до штатного розкладу знову посаду яку обіймав позивач ( заступник начальника Головного управління по м. Києву та Київській області ПАТ «Українська пожежно -страхова компанія», визнавши таким чином його звільнення за п.1ч.1 ст. 40 КЗпП України незаконним.

Доводи відповідача в частині того, що звільнення 02 грудня 2016 року позивача у зв`язку скороченням штату на підставі наказу № 8 від 28 вересня 2016 року було здійснено з дотриманням норм трудового законодавства ( здійснено повний розрахунок, видана трудова книжка), а відтак наказ №12 від 26 грудня 2016 року є таким, що свідчить про укладення між сторонами нового трудового договору у відповідності до заяви ОСОБА_1 від 15 грудня 2016 року про прийняття його на роботу, на думку колегії суддів не ґрунтується на матеріалах справи.

Так, як відповідачем за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 було прийнято рішення саме щодо поновлення його на роботі, а не прийняття на роботу.

Відтак, наказ №12 про поновлення на роботі за рішенням роботодавця від 26 грудня 2016 року, вказує про те, що поновлення має місце саме з дати звільнення - 03 грудня 2016 року. У зв`язку з чим позовні вимоги позивача про поновлення саме з 03 грудня 2016 року є такими що знайшли своє підтвердження у ході розгляду справи та підлягають до задоволення.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Колегія суддів вважає, що періодом вимушеного прогулу в ОСОБА_1 є 03 грудня 2016 року - 26 грудня 2016 року, оскільки наказом ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» №12 від 26 грудня 2016 року позивача поновлено на попередній роботі з 27 грудня 2016 року.

Зазначений наказ в установленому порядку незаконним не визнавався, в межах даного провадження не оспорювався. Клопотання про зупинення провадження до розгляду цивільної справи № 758/12370/17, в межах якої ОСОБА_1 у тому числі оскаржує наказ №12 від 26 грудня 2016 року, позивачем в суді апеляційної інстанції не заявлялося.

02 грудня 2016 року ОСОБА_1 виплачено середнійзаробіток за період з 03 по 06 грудня 2016 року в сумі 338,92 грн., а 27 грудня 2016 року виплачено середнійзаробіток за період з 07 по 26грудня 2016 року у розмірі 1 364,15 грн.

Тобто, роботодавцем самостійно при поновлення було здійснено виплату коштів в грудні 2016 року, що відповідають розміру середнього заробітку, який би підлягав нарахуванню в порядку положень ст. 235 КЗпП України.

Будь-яких заперечень щодо розміру середнього заробітку, виплаченого роботодавцем, позивачем у позовній заяві та апеляційній скарзі не заявлено.

Наданий позивачем розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період 2017-2020 років не може бути прийнятий судом з урахуванням того,що як зазначено вище період вимушеного прогулу ОСОБА_1 по даній справі закінчився 26 грудня 2016 року.

Позовні вимоги про визнання запису у трудовій книжці «від 02 грудня 2016 року № 34. Звільнений із займаної посади у зв`язку із скороченням штату згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України. Наказ від 28 вересня 2016 року № 8» таким, що зроблений безпідставно, задоволенню не підлягають, оскільки відповідний запис було зроблено на підставі наказу №8 від 28 вересня 2016 року, який був чинним на момент внесення відповідного запису до трудової книжки.

У подальшому, порушені трудові права працівника були захищені шляхом визнання відповідного звільнення незаконним та поновлення позивача на роботі.

Щодо позовних вимог про визнання переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, то колегія суддів враховує, що позивача було поновлено на посаді за рішенням роботодавця. А відтак, фактично перестали існувати обставини, у зв`язку з якими суд має з`ясувати та визнати наявність у ОСОБА_1 переважного права на залишенні на роботі на момент його звільнення.

Виходячи з того, що згідно з п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснювалося, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, зокрема, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі.

Оскільки наявність чи відсутність у працівника переважного права на залишення на роботі, є лише обставиною, яку суд зобов`язаний зясувати розглядаючи трудовий спір, пов`язаний зі звільненням за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Не підлягають до задоволення, на думку колегії суддів, і вимоги позивача в частині відшкодування спричиненої моральної шкоди. Згідно ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Однак, будь-яких доказів на підтвердження наявності моральних страждань та розміру моральної шкоди позивачем суду не надано.

Крім того, судом враховується, що роботодавець у добровільному порядку та протягом місяця з дня звільнення вжив заходів щодо усунення порушених трудових прав працівника.

Доводи апеляційної скарги про порушення судом норм процесуального права в частині допуску до участі у справі представника відповідача без підтверджуючих документів на підтвердження повноважень відхиляються колегією суддів, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: договір про надання правової допомоги; довіреність; ордер; доручення органу (установи), уповноваженого законом на дання безоплатної правової допомоги.

Відповідно до ч. 4 ст. 62 ЦПК України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Адвокатом Овчаренко Р.В. на підтвердження повноважень надавались наступні копії документів: договір-доручення про надання правової допомоги від 01 грудня 2016 року та ордер КВ 209501 від 01 грудня 2016 року; договір № 2/17 про надання правової допомоги від 01 грудня 2017 року та ордер КВ 209501 від 01 грудня 2016 року, договір № 1/07-2018 про надання правової допомоги від 06 липня 2018 року та ордер КВ № 43602 від 06 липня 2018 року.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат має право, зокрема, посвідчувати копії документів у справах, які він веде, крім випадків, якщо законом установлено інший обов`язків спосіб посвідчення копій документів.

Оскільки долучені до матеріалів справи копії договору про надання правової допомоги та ордеру засвідчені у визначеному законом порядку, а саме у відповідності до п. 9 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», суд першої інстанції правомірно визнав підтвердженими належними документами повноваження відповідної особи на представництво інтересів відповідача.

Доводи позивача щодо незаконності ухвали Подільського районного суду м. Києва від 15 квітня 2019 року про відмову у посвідченні зауважень на звукозапис та протокол судового засідання, які були викладені у порядку ч. 2 ст. 353 ЦПК України та включені до доповнень до апеляційної скарги на рішення суду, також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Підстави для застосування положень ст. 430 ЦПК України, про врахування яких просить позивач у апеляційній скарзі, щодо негайного виконання судових рішень відсутні, оскільки в силу положень ст. 384 ЦПК України, постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про часткове задоволення позовних вимог з зазначених вище підстав.

Керуючись ст.ст. 368, 374,376, 381 -384, 387 ЦПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Подільського районного суду м. Києва від 13 березня 2019 року скасувати та прийняти нову постанову, за якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним розірвання трудового договору, укладеного між ОСОБА_1 та Приватним акціонерним товариством «Українська пожежно-страхова компанія» на невизначений строк.

Поновити ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) на посаді заступника начальника Головного управління Приватного акціонерного товариства «Українська пожежно-страхова компанія» по місту Києву та Київській області (, розташоване за адресою: м. Київ, вул. Кирилівська, 40) з 03 грудня 2016 року.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено 06 серпня 2020 року.

Суддя-доповідач:

Судді: