Справа № 274/7833/19
Провадження № 2/0274/831/20
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

"30" липня 2020 р. м. Бердичів

БЕРДИЧІВСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

в складі: головуючого судді Хуторної І.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поступайло Х.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до Приватного підприємства «Виробничо-комерційна інформативна фірма «Експертінвестпроект», третя особа ОСОБА_1 про звернення стягнення на майно,-

в с т а н о в и в :

У грудні 2019 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» ( далі позивач) звернулось до суду із позовом про звернення стягнення на заставне майно на підставі Договору іпотеки PCM/SME.I02/018/2008 від 21.04.2008, а саме на нежитлове приміщення, літ. А-5, загальною площею 168,1 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності ПП «ВКІФ «Експертінвестпроект», в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором CM/SMKJ02/018/2008 від 21.04.2008 в розмірі 1 675 917,00 грн, шляхом проведення прилюдних торгів.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 21.04.2008 між ОСОБА_1 та Закритим акціонерним товариство "ОТП Банк" (далі Банк), правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк", правонаступником якого, в свою чергу є Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" ( далі позивач), укладено Кредитний договір № CM-SMEJ02/018/2008 з Додатком № 1 до нього.

За Кредитним договором Банк надав позичальнику - ОСОБА_1 кредит в розмірі 200 000,00 (двісті тисяч) доларів США зі сплатою плаваючої процентної ставки, яка складається з фіксованого відсотка у розмірі 5.99 % (п`ять цілих і 99 сотих відсотків) річних та FІDR (процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті, тотожній валюті кредиту, що розміщені в Банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору).

Для забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором CM -SMFJ02/018/2008 від 21.04.2008 між Приватним підприємством "Виробничо-комерційна інформативна фірма "Експертінвестпроект" та Банком було укладено Договір іпотеки № РСМ- SMEJ02/018/2008 (майнова порука) від 21.04.2008, посвідчений приватним нотаріусом Бердичівського міського нотаріального округу Пашковським Я.А., та зареєстровано в реєстрі за №1101 (далі - Договір іпотеки 1).

ОСОБА_1 порушив умови кредитного договору, не виконав взяті на себе зобов`язання зі сплати кредиту, що призвело до виникнення заборгованості, яка станом на дату подання позову становить 193 887,28 дол. США, що еквівалентно 5 400 381 (п`яти мільйонам чотирьомстам тисячам триста вісімдесят одній) грн 18 коп.

Згідно з умовами Договору купівлі-продажу кредитного портфеля від 05.03.2010, Договору відступлення права вимоги від 06.04.2010 AT "ОТП Банк", правонаступник ЗАТ «ОТП Банк», відступило, а ТОВ "ОТП Факторинг Україна" прийняло право вимоги за Кредитним договором № CM-SMEJ02/018/2008 від 21.04.2008 та за Договором іпотеки № PCM- SMEJ02/018/2008 (майнова порука) від 21.04.2008.

01.08.2018 відповідачу направлено вимогу про усунення порушення, проте, станом на день звернення до суду з позовом, заперечень чи/або контр розрахунків з приводу наявної заборгованості відповідачем банку не надано.

Станом на 09.02.2018, ринкова вартість предмета іпотеки - нежитлового приміщення, літ. А-5, загальною площею 168,1 кв.м, що в АДРЕСА_1 та належить на праві власності ПП "Експертінвестпроект" становить 1675917,00 (один мільйон шістсот сімдесят п`ять тисяч дев`ятсот сімнадцять) гривень.

13.01.2020 представник відповідача ПП «ВКІФ «Експертінвестпроект», адвокат Гуменюк О.В. надав відзив на позовну заяву (а.с.94-98), відповідно до якого позовні вимоги не визнає, у задоволенні позову просить відмовити. Зазначає, що розрахунок боргу за кредитним договором не є документом, який підтверджує безспірність вимог банку, оскільки належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, могли бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України від 16.07.1999 № 996-XIV "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" (Закон № 996-XIV). Документ, поданий позивачем, який нібито відображає рух коштів по рахунку, належним чином не завірений, а тому є недопустимим доказом. З розрахунку заборгованості неможливо дослідити чи виконувалось основне зобов`язання чи ні, оскільки по тілу кредиту не відображено щомісячних нарахувань та можливої заборгованості, а по відсотках зазначено, що заборгованості немає. Відповідачу не зрозуміло з чого нарахована пеня. Звіт про належну оцінку майна не містить відповідних підписів і не скріплений печаткою, що вказує на неналежність доказу. До того ж, оцінка здійснена станом на 05.02.2018. Вихідні її дані використані із значним проміжком часу на день звернення з позовом до суду, а тому дана оцінка не може відображати дійсної ринкової вартості предмету іпотеки. Представників ТОВ «ОТП Факторинг Україна» перед здійсненням оцінки на огляді предмета іпотеки не було, попереджень про візит не надходило, це вказує на те, що фотоматеріали датовані на момент укладення договору іпотеки і впливають на точність проведеної оцінки. Оцінювач об`єкт оцінки фактично не обстежував. Зважаючи на викладене, представник відповідача вважає оцінку майна іпотеки неналежним доказом.

Ні позивач, ні відповідач не були сторонами основного зобов`язання по отриманню кредиту. До матеріалів справи додано копію валютного меморіального ордера №1 від 22.04.2008, який не підписаний посадовою особою та не скріплений печаткою, що вказує на неналежність доказу.

Також позивачем не надано доказів реєстрації за ним іпотеки за вказаним договором.

Частиною 1 Кредитного договору від 21.04.2008 встановлено комісію за оформлення кредитної справи з відкриття кредитного рахунку в розмірі 1% від розміру кредиту, що суперечить ч.1 ст.18 ЗУ «Про захист прав споживачів» є недопустимим і вказує на нікчемність даної умови.

12.05.2009 ЗАТ «ОТП Банк» надіслав на адресу ОСОБА_1 досудову вимогу вих. №22- 2/80684, якою вимагав в 30-денний строк з дати отримання вимоги достроково повернути кредитні кошти, нараховані відсотки та пеню, а тому відповідно до п.1.09.1 Кредитного договору з того часу не мав права нараховувати відсотки та пеню.

Окрім того відповідач вважає, що належним способом захисту прав кредитора у грошовому зобов`язанні є примусове виконання обов`язку в натурі шляхом стягнення з боржника грошових сум. Зважаючи, що відповідач не є стороною кредитного зобов`язання, він не може стверджувати або заперечувати факт його належного виконання чи прострочення з боку боржника. А тому його прострочення відповідачем не визнається.

Представник відповідача Гуменюк О.В., звернувся до суду також із заявою про застосування наслідків пропущення позивачем строків позовної давності (а.с.99-100). Вважає, що оскільки 12.05.2009 ЗАТ «ОТП Банк» надіслав на адресу ОСОБА_1 досудову вимогу вих.№22-2/80684 дострокового повернення кредитних коштів, то починаючи з цієї дати він мав три роки на звернення до суду за захистом своїх прав. Оскільки строк звернення до суду позивач пропустив, просить відмовити у задоволення позовних вимог.

30.01.2020 позивач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надав відповідь на відзив (а.с.129 - 132). Представник вказує, що надана до позовної заяви копія валютного меморіального ордера від 22.04.2008, виписки по рахунках, довідка №756 від 06.12.2008 є первинними документами, а тому є і належними доказами. ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не є банківською установою не відкриває та не обслуговує банківські рахунки позичальників, зокрема і третьої особи, не може надавати виписки по цих рахунках, а тому застосування положень законодавства, що регулює діяльність банківських установ до позивача неможливе.

Також зазначає, що відповідачем неправильно трактується положення частини 1 Кредитного договору, оскільки комісія в розмірі 1% від суми отриманого кредиту сплачувалась позичальником одноразово за оформлення кредитної справи, а не протягом дії кредитного договору.

Позивач не зазначає в розрахунку заборгованості відсотки та пеню оскільки вони сплачені. Сума заборгованості визначена лише за тілом кредиту.

Щодо пропуску строків позовної давності, то позивач зазначає, що він не є порушеним, оскільки останній платіж в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 здійснив 16.07.2018 в сумі 2 400 грн.

16.12.2019 ухвалою Бердичівського міськрайонного суду справу прийнято до розгляду та відкрито провадження (а.с.88).

30.07.2020 надійшла заява представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна», Хільчевського С.О., в якій він просить розглянути справу у його відсутності. Позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

15.01.2020 надійшла заява ОСОБА_1 про розгляд справи у його відсутності. У задоволенні позовних вимог просив відмовити (а.с.121).

Дослідивши докази, з`ясувавши обставини справи, суд доходить таких висновків.

04.05.2020 представник відповідача ПП «ВКІФ«Експертінвестпроект», Гуменюк О.В. надав заяву про розгляд справи в його відсутності. Позовні вимоги не визнає (а.с.145).

Позивач, звернувшись до суду із позовною заявою, вказує на невиконання умов Кредитного договору CM-SMEJ02/018/2008 від 21.04.2008 та виникнення заборгованості на день звернення до суду із позовною заявою в сумі 193 887,28 дол. США, що еквівалентно 5 400 381,18 грн. При цьому зазначає, що перерахування коштів на рахунок позичальника підтверджується копією валютного меморіального ордера №1 від 22.04.2008 (а.с.31) про перерахування АТ «ОТП Банк» на рахунок ОСОБА_1 200 000,00 доларів США.

Відповідно до Договору, ЗАТ "ОТП Банк" надав позичальнику - ОСОБА_1 кредит в розмірі 200 000,00 (двісті тисяч) доларів США зі сплатою плаваючої процентної ставки, яка складається з фіксованого відсотка у розмірі 5.99 % (п`ять цілих і 99 сотих відсотків) річних та FІDR (процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті, тотожній валюті кредиту, що розміщені в Банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору). Дата остаточного повернення кредиту - 20 квітня 2023 року (а.с.15-19).

Пунктом 1.9.1 Кредитного договору, сторони погодили, що незважаючи на інші положення цього Договору, банк має право вимагати дострокового виконання зобов`язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або поручителем та/або майновим поручителем своїх боргових та інших зобов`язань за цим Договором (в тому числі, але не виключно, встановлених п. 2.3.7. та ст. 3 цього Договору) та/або умов Договору іпотеки, та/або умов Договору поруки (надалі - "вимога"). При цьому, зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги.

Сторонами внесено Застереження до вказаного пункту договору та встановлено, що реалізація положень п. 1.9.1. цього договору не буде розглядатися сторонами як одностороння зміна умов цього Договору. Реалізація положень п. 1.9.1. цього договору є одним із способів виконання боргових зобов`язань, встановлених за взаємною згодою сторін.

У п. 3.1 ч. 2 Договору сторони погодились, що в якості забезпечення всіх своїх зобов`язань за цим договором позичальник керуючись положеннями чинного законодавства України, в тому числі, але не виключно, положенням ст. 5 Закону України "Про іпотеку", передає чи зобов`язується забезпечити передачу майновим поручителем в іпотеку банку предмет іпотеки, який є чи стане власністю позичальника та/чи майнового поручителя в майбутньому відповідно до правовстановлюючого/их документу/ів щодо предмету іпотеки та забезпечити чинність договору іпотеки протягом всього строку дії цього договору .

З метою забезпечення своєчасного та повного виконання зобов`язань за Кредитним договором CM-SMFJ02/018/2008 від 21.04.2008, між ЗАТ ОТП Банк" та Приватним підприємством "Виробничо-комерційна інвестиційна фірма "Експертінвестпроект" 21.04.2008 укладено Договір іпотеки № РМ- SMEJ02/018/2008, предметом якого є нерухоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Встановлено графік повернення кредиту (а.с.20-29).

05.03.2010 ТОВ "ОТП Факторинг Україна" (покупець) та ПАТ "ОТП Банк" (продавець) було укладено договір-купівлі продажу кредитного портфеля (а.с.44-50), відповідно до п. 3.1 якого, в порядку та на умовах, визначених цим договором, продавець продає (переуступає) покупцю права на кредитний портфель, який включає в себе кредитні договори (перелік яких міститься у додатку 1 до цього договору), а покупець приймає такий кредитний портфель та зобов`язується сплатити на користь продавця винагороду.

Права, що переходять до покупця за кредитними договорами у зв`язку з продажем кредитного портфеля: а) з урахуванням положень 3.4 нижче, покупець набуває усі права вимоги за кредитними договорами, що є дійсними на дату набрання чинності, включаючи, але не обмежуючись правами до боржників щодо сплати суми основного боргу; правами вимоги до боржників щодо сплати процентів, нарахованих на суму основного боргу; а також правами вимоги до боржників щодо сплати штрафних санкцій. б) право нараховувати проценти та штрафні санкції на суму основного боргу за кредитними договорами з дати набрання чинності. в) на умовах, передбачених договором комісії, право вимагати від продавця перерахування будь-яких та усіх коштів, отриманих ним від боржників в реалізації заставного майна (п. 3.3. Договору).

Як вбачається з Витягу з додатку № 1 до Договору купівлі-продажу кредитного портфеля від 05.03.2010 (а.с .51), позивач набув права вимоги за кредитним договором № CM-SMFJ02/018/2008 від 21.04.2008.

05.03.2010 сторонами підписано Акт приймання-передачі кредитного портфеля (а.с. 52).

06.04.2010 між ПАТ "ОТП Банк" (клієнт) та ТОВ "ОТП Факторинг України" (фактор) було укладено договір про відступлення права вимоги (а.с. 53-54), за умовами якого, у зв`язку з укладанням договору купівлі-продажу кредитного портфеля № б/н від 05 березня 2010 року між фактором та клієнтом, за яким клієнт передав фактору права вимоги за кредитним договором №CM-SMFJ02/018/2008 від 21.04.2008, укладеним між клієнтом та ОСОБА_1 , що забезпечений іпотекою за Договором іпотеки №РМ- SMEJ02/018/2008 від 21.04.2008, укладеним між клієнтом та приватним підприємством "Виробничо-комерційна інвестиційна фірма "Експертінвестпроект". Договір посвідчений нотаріально.

Позивач на підставі договору купівлі-продаж кредитного портфеля від 06.04.2010 та договору про відступлення права вимоги від 29.04.2010, отримав право вимоги за кредитним договором CM-SMFJ02/018/2008 від 21.04.2008, та за договором іпотеки.

Такий Договір узгоджується з приписами Розпорядження Національної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.03.2014 за N 342/25119 "Про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг та внесення змін до розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 03.04.2009 N 231" (із змінами і доповненнями, внесеними розпорядженням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, від 13.08.2015 N 1926), згідно якого, комісія, відповідно до пункту 6 частини першої статті 28 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", пункту 13 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, затвердженого Указом Президента України від 23.11.2011 N 1070, постановила: "Віднести до фінансової послуги факторингу сукупність таких операцій з фінансовими активами (крім цінних паперів та похідних цінних паперів): фінансування клієнтів - суб`єктів господарювання, які уклали договір, з якого випливає право грошової вимоги; набуття відступленого права грошової вимоги, у тому числі права вимоги, яке виникне в майбутньому, до боржників за договором, на якому базується таке відступлення; отримання плати за користування грошовими коштами, наданими у розпорядження клієнта, у тому числі шляхом дисконтування суми боргу, розподілу відсотків, винагороди, якщо інший спосіб оплати не передбачено договором, на якому базується відступлення.

Згідно п. 2.2. Договору про відступлення права вимоги, клієнт протягом 5 (п`яти) календарних днів з моменту набуття чинності цим договором зобов`язується надіслати боржнику/іпотекодавцю повідомлення про відступлення прав за Договором іпотеки на користь фактора. Повідомлення повинно бути направлено на адресу боржника/іпотекодавця, зазначену в договорі іпотеки рекомендованим листом з описом вкладення.

12.05.2009 ЗАТ "ОТП Банк" направлено позичальнику вимогу №22-2/80684 (а.с. 101) дострокового виконання зобов`язання по Кредитному Договору та сплати протягом тридцяти календарних днів з моменту отримання вимоги суми кредиту у розмірі 195 834,35 доларів США, суми відсотків за користування кредитом в розмірі 3964,98грн., пені в розмірі 4222,18 грн., 100,00 грн. штрафу. Повідомлено, що банк має право звернути стягнення на заставне майно ( а.с.101).

Вимогу від 01.08.2018 про дострокове виконання зобов`язання за Кредитним Договором в загальному розмірі 193887,28 дол. США та 8785105,42 грн. було направлено Іпотекодержателю (а.с.41-42).

Згідно положень статей 11, 509 Цивільного кодексу України, зобов`язання виникають, зокрема з договору.

Відповідно до ч.1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше осіб, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно ст.ст.6, 627, 629 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частиною 1 ст. 1077 Цивільного кодексу України визначено, що за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

За змістом ст. 1079 ЦК України, сторонами у договорі факторингу є фактор і клієнт. Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб`єктом підприємницької діяльності. Водночас щодо суб`єктного складу таких правовідносин у частині третій статті 1079 ЦК України зазначено, що фактором може бути банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансова установа - це юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг, а також інші послуги (операції), пов`язані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених законом, та внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку. До фінансових установ належать, зокрема, банки, компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг, а у випадках, прямо визначених законом, - інші послуги (операції), пов`язані з наданням фінансових послуг. До фінансових відносин належать й послуги факторингу (ст. 4 вказаного Закону).

Статтею 5 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" передбачено, що фінансові установи мають право надавати послуги з факторингу з урахуванням вимог Цивільного кодексу України та цього Закону. Фінансова установа, що надає послуги з факторингу, може надавати послуги з пов`язаного з цим ведення обліку грошових вимог, надання поруки за виконання боржником свого обов`язку за грошовими вимогами постачальників товарів (послуг) та пред`явлення до сплати грошових вимог від імені постачальників товарів (послуг) або від свого імені, а також інші послуги, спрямовані на одержання коштів від боржника. Відповідно до частини другої статті 7 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" у разі, якщо відповідно до закону надання певних фінансових послуг потребує ліцензування, фінансова установа має право на здійснення таких послуг лише після отримання відповідних ліцензій.

Статтею 512 Цивільного кодексу України передбачені підстави заміни кредитора у зобов`язанні. Зокрема, кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). При цьому, частиною 1 ст. 516 ЦК України передбачено, що заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 513 Цивільного кодексу України, правочин щодо заміни кредитора у зобов`язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов`язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові. Водночас, статтею 514 Цивільного кодексу України передбачено, що до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Вимогами ч. 1 ст. 24 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що відступлення прав за іпотечним договором здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця, якщо інше не встановлено іпотечним договором, і за умови, що одночасно здійснюється відступлення права вимоги за основним зобов`язанням. Якщо не буде доведено інше, відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобов`язанням.

Відповідно до частини 1 статті 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Стаття 33 Закону України "Про іпотеку" передбачає, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених ст. 12 цього Закону.

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ч.1 ст.39 Закону України "Про іпотеку", у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

За приписами ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинним документом вважається документ, який містить відомості про господарську операцію.

Відповідно до пунктів 41-52 розділу ІІІ "Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України", затвердженого постановою правління Національного Банку України від 04.07.2018 №75 (далі - Положення), операції, які здійснює банк, мають бути належним чином задокументовані. Підставою для бухгалтерського обліку операцій банку є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні документи, складені в електронній формі, застосовуються в бухгалтерському обліку за умов дотримання вимог законодавства України про електронні документи та електронний документообіг. Первинні документи банку (паперові та електронні) залежно від виду операції та типу контрагентів класифікують за такими ознаками:1) за місцем складання: зовнішні (одержані від клієнтів, державних виконавців та інших банків); внутрішні (оформлені в банку); 2) за змістом: касові; меморіальні (для здійснення безготівкових розрахунків із банками, клієнтами, списання коштів з рахунків та внутрішньобанківських операцій). Касовими документами оформляються операції з готівкою. Касові документи оформляються відповідно до вимог, визначених нормативно-правовими актами Національного банку України щодо організації касової роботи в банках України. Меморіальні документи застосовуються банком для здійснення і відображення в обліку операцій банку і його клієнтів за безготівковими розрахунками відповідно до нормативно-правових актів Національного банку України.

Внутрішньобанківські операції оформляються меморіальними ордерами та іншими документами, що складаються банком відповідно до вимог нормативно-правових актів Національного банку і внутрішніх процедур банку. Операції, що відображаються за позабалансовими рахунками, також оформляються меморіальними ордерами. У первинних документах, на підставі яких здійснюються записи в бухгалтерському обліку, мають зазначатися номери кореспондуючих рахунків за дебетом і кредитом, сума операції, дата виконання, підпис відповідального виконавця, підпис контролера (якщо операція підлягає додатковому контролю), підпис уповноваженої особи (якщо підставою для здійснення операції було відповідне розпорядження). Зведені меморіальні ордери можуть складатися за однотипними операціями. Зведений меморіальний ордер містить кілька номерів рахунків за дебетом чи кредитом. Певна сума, яка не може бути зарахована або списана з рахунку з будь-якої причини, закреслюється у зведеному меморіальному ордері і загальна сума в документі виправляється. Відповідальний виконавець та контролер засвідчують підписами кожне таке виправлення. Усі виправлення в електронному документі мають бути засвідчені електронним підписом відповідального виконавця та контролера і відображені в протоколах функціонування програмного забезпечення. Первинні документи складаються на бланках форм, затверджених відповідно до законодавства України. Документування операцій може здійснюватися з використанням бланків, виготовлених банком самостійно, які повинні містити обов`язкові реквізити чи реквізити форм, затверджених відповідно до законодавства України. Первинні та зведені облікові документи в паперовій/електронній формі повинні мати такі обов`язкові реквізити:

1) назву документа (форми);

2) дату складання;

3) найменування банку, від імені якого складений документ;

4) зміст та обсяг операції (підстави для її здійснення) та одиницю її виміру;

5) посади осіб, відповідальних за здійснення операції та правильність її оформлення;

6) особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні операції.

Банк має право самостійно визначати інші додаткові реквізити первинних документів у паперовій/електронній формі.

Первинні документи, які не містять обов`язкових реквізитів, є недійсними і не можуть бути підставою для бухгалтерського обліку.

Відповідно до п. 57 Розділу ІІІ Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України інформація, що міститься в прийнятих для обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов`язаних рахунках бухгалтерського обліку.

Регістри обліку ведуться на паперових носіях або в електронній формі. Запис у регістрах аналітичного обліку здійснюється лише на підставі відповідного санкціонованого первинного документа (паперового або електронного).

Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту (п.62 Положення).

Таким чином, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, є первинні документи, оформлені відповідно до вимог Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ст. 81 ЦПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 60 ЦПК України обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ст. 77 ЦПК України).

Як визначено ч. 2 ст. 78 ЦПК України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підтвердження заборгованості позивачем надано розрахунок заборгованості за кредитним договором № PCM/SME.I02/018/2008 від 21.04.2008 станом на 16.07.2018, який містить відомості про погашення кредиту за період з травня 2008 року до червня 2018 року та відомості про нараховані та погашені відсотки за період з березня 2009 року до травня 2017 року (а.с. 38-40), довідку №756 від 06.12.2018 про погашення ОСОБА_1 заборгованості по кредитному Договору за період з 30.09.2010 до 16.07.2018 (а.с. 35-37), а також документ, що містить відомості про рух коштів по рахунку ОСОБА_1 за період з 01.04.2008 до 30.12.2010 ( а.с. 32-34). Останній документ не містить відомостей про посаду та особистого підпису або інших даних, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні операції. Тобто не зрозуміло ким сформована дана довідка.

Позивачем не надано належних первинних документів та розрахунку боргу, які підтверджують суму боргу за увесь період кредитування.

Суд може здійснити оцінку таких доказів лише в сукупності з первинними документами, які є підставою для складання таких документів.

Також, як зазначено вище, 12.05.2009 ЗАТ "ОТП Банк" направлено позичальнику вимогу №22-2/80684 дострокового виконання зобов`язання по Кредитному Договору та сплати протягом тридцяти календарних днів з моменту отримання вимоги суми кредиту у розмірі 195 834,35 доларів США, суми відсотків за користування кредитом в розмірі 3964,98грн., пені в розмірі 4222,18 грн., 100,00 грн штрафу.

За положеннями п. 1.9.1. Кредитного договору банк має право вимагати дострокового виконання зобов`язань за кредитним договором в цілому. При цьому зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання зобов`язань за договором настає з дати відправлення Банком на адресу Позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено Позичальником протягом 30 днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 28.03.2020 за наслідками розгляду справи № 444/9519/12 право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Таким чином, ПАТ «ОТП Банк» змінив строк дії договору, а отже відсотки за цим договором мали б бути нараховані лише до 12.06.2009 року.

Між тим, як вбачається із документів, наданих на підтвердження суми боргу, після 12.06.2009 року ПАТ «ОТП Банк» продовжувало нараховувати ОСОБА_1 відсотки за користування кредитом.

Окрім того, позивачем не надано доказів повідомлення боржника (іпотекодавця) про відступлення права вимоги за Договором іпотеки №РМ- SMEJ02/018/2008 від 21.04.2008.

Таким чином, всі обставини, наведені вище у своїй сукупності не дають можливості суду дослідити обґрунтованість вимог позивача в частині заявленої суми боргу, з урахуванням частково здійснених проплат, що унеможливлює ухвалення рішення у справі з дотриманням приписів ч.1 ст. 39 Закону України "Про іпотеку".

Тому суд дійшов висновку, що позов про звернення стягнення на заставне майно на підставі Договору іпотеки РМ- SMEJ02/018/2008 від 21.04.2008, а саме на нежитлове приміщення, літ. А-5, загальною площею 168,1 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності ПП"Експертінвестпроект" в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором CM/ SMKJ02/018/2008 від 21.04.2008 в розмірі 1 675 917,00грн. задоволенню не підлягає.

Суд відхиляє інші доводи відповідача, оскільки у суду немає сумніву щодо дійсності договору від 06.04.2010, укладеного між ПАТ "ОТП Банк" (клієнт) та ТОВ "ОТП Факторинг України" (фактор) про відступлення права вимоги.

Право ТОВ "ОТП Факторинг України" як іпотекодержателя за договором іпотеки від 31.03.2008 зареєстровано в Державному реєстрі Іпотек ( а.с. 136).

Відомості про оцінку предмета іпотеки не впливають на вирішення даного спору, оскільки початкова ціна відповідно до позовних вимог має встановлюватись на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Клопотання представника відповідача про застосування наслідків спливу строків позовної давності суд не аналізує, оскільки відмовляє у позовні через недоведення належними, допустимими та достатніми доказами обґрунтованості своїх позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 263-265, 268, 280 ЦПК України, суд

у х в а л и в:

У задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до Приватного підприємства «Виробничо-комерційна інформативна фірма «Експертінвестпроект», третя особа ОСОБА_1 про звернення стягнення на майно - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексу рішення безпосередньо до Житомирського апеляційного суду або через Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», місцезнаходження за адресою: п/і 03150, м. Київ, вул. Фізкультури, 28Д, .

Відповідач: Приватне підприємство «Виробничо-комерційна інформативна фірма «Експертінвестпроект», місцезнаходження за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Озерна, 8, кв. 7, .

Третя особа: ОСОБА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 .

Повний текст рішення виготовлено 10.08.2020.

Суддя І.Ю.Хуторна